仲裁协议中的第三人

仲裁协议中的第三人（共8篇）

1.仲裁协议中的第三人 篇一

第三人参加仲裁程序初探

摘要：我国的仲裁立法对仲裁程序中可否存在第三人未作明确规定，法学理论界对此存在两种截然不同的观点，仲裁实践中也是各行其是，从而破坏了法制的统一。一概无条件地允许第三人参加仲裁程序或一律不加区分地禁止第三人参加仲裁程序的观点和做法都是有失偏颇的，应当有条件地允许第三人参加仲裁程序。

关键词：仲裁;有独立请求权第三人;无独立请求权第三人

仲裁作为一种非诉讼的解决民商事争议的方式，是指当事人根据自愿达成的协议，将发生争议的事项，经由一定机构以第三者身份居中作出裁决，从而确定他们之间的权利义务关系。现代社会，以仲裁方式解决民商事争议正得到越来越广泛的运用且备受欢迎。仲裁既不同于协商、民间调解等非具法律效力的争议解决方式，也与诉讼有着本质上的差异。就其本质而言，仲裁并非真正意义上的司法行为，也非行政行为，而是一种“准司法”行为。在仲裁这种解决方式中包含了契约性因素和司法性因素这样两个方面的因素：[1]基于契约性因素，仲裁手段充分体现了当事人的意思自治，并有着诉讼无法比拟的灵活、快捷、经济等优点;而基于司法性因素，又使得仲裁裁决具有与诉讼判决相同的法律约束力。其中，仲裁所包含的契约性因素是其区别于诉讼的根本性特征之一，仲裁基于当事人完全独立的意思自治，当事人达成仲裁协议是仲裁程序发生的前提条件。对于仲裁，当事人享有充分的程序选择权和程序自主权。当事人对于是否采用仲裁方式解决纠纷以及仲裁机构的选定，裁决过程中的有关程序事项诸如仲裁庭的组成、仲裁审理的方式和开庭形式等均取决于当事人双方的共同意愿，任何机构和个人均不得予以强迫。仲裁的契约性因素中最为重要的应是当事人通过达成书面协议的方式自愿将争议提交仲裁机构解决。因为这既是仲裁机构取得仲裁权受理案件的前提，也是当事人放弃诉权、排除法院管辖的依据，并与各国所实行的或裁或审的制度相协调一致。没有体现当事人共同意愿的仲裁协议，任何一方仅凭自己的单方面意愿都不能将争议提交仲裁，仲裁机构也无权就该争议作出裁决。“当事人意思自治是整个仲裁制度的起点和基础。”[2]

仲裁程序中的申请人和被申请人都是基于合同中订立的.仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议而参加仲裁程序的当事人，他们都是基于签订的属其真实意思表示的书面仲裁协议而实现其以仲裁方式解决权益争执的意愿。司法实践中一个不容回避的问题是，对于那些对仲裁当事人的争议标的提出部分或全部的独立请求，并申请参加仲裁的第三人或者对仲裁当事人之间的争议标的没有独立的实体权利，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，而申请参加或由一方当事人要求仲裁庭追加的第三人，仲裁庭可否允许其参加当事人之间正在进行的仲裁程序，也就是说，仲裁程序中可否存在第三人。对此我国的仲裁立法未加以明确规定，从而导致了仲裁实践中的做法不一。法学理论界对于仲裁程序中的第三人问题也有着两种截然不同的观点。一种观点认为，为便于查明案件全部事实，彻底解决纠纷，并避免由于把两个相关联的仲裁请求分开审理而作出相互矛盾的裁决的情况发生，仲裁庭有权参照民事诉讼法的有关规定追加第三人或接受第三人参加仲裁程序的请求。并将仲裁程序中第三人的概念定义为：对仲裁当事人的争议标的有独立的请求权，或虽无独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人。[3]另一种观点则认为，仲裁是以当事人自愿为基础的，仲裁庭对案件的审理限于当事人同意的范围，仲裁庭有权决定当事人的请求是否成立，但无权追加所谓第三人或接受第三人参加仲裁程序的请求[4].分析比较上述两种关于仲裁程序第三人的观点，第一种观点不加区别和限制地允许第三人参加他人已经开始的仲裁程序，仲裁庭未经当事人或第三人同意就决定追加第三人，便剥夺了当事人的自主权，违背了当事人的意思自治，而且往往导致仲裁裁决执行方面的困难，原当事人或第三人可能以未订有仲裁协议为由申请人民法院不予执行或撤销仲裁裁决。因为根据我国民事诉讼法第271条之规定，当事人在合同中没有订立仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的仲裁裁决，人民法院可以裁定不予执行。第二种观点是一律禁止第三人参加他人之间已经开始的仲裁程序，这又势必影响到纠纷处理的简捷、经济。因为第三人没有参加仲裁程序，仲裁裁决则对其不发生法律效力，裁决生效后认为侵犯了其合法权益的第三人如果就同一争议事实提起诉讼，就须对已经生效的裁决重新审理，从而造成司法资源的浪费;并且第三人没有参加仲裁程序也不利于仲

[1][2][3]

2.仲裁协议中的第三人 篇二

【关键词】 国际惯例WTO仲裁规则

1.仲裁协议的内容

根据法律要求，仲裁协议必备的基本内容应包括以下几项：一是仲裁意愿，即当事人一致同意将争议提交仲裁的意思表示，当事人愿意接受特定仲裁机构的审理和仲裁机构作出的合法有效的約束仲裁裁决，并承诺自觉履行裁决的义务。二是仲裁事项，是指提交仲裁的争议范围。它明确了当事人同意将怎样的争议提交仲裁，是直接关系到仲裁机构管辖范围的内容。仲裁机构只能审理仲裁事项内的争议，并作出相应的裁决，否则属于越权审理，仲裁裁决不能发生法律效力。三是仲裁地点，是仲裁协议的一项重要内容，从程序法上讲，如果当事人在仲裁协议中规定了仲裁机构以及仲裁规则时，仲裁的进行应遵循该仲裁规则；如果当事人没有约定仲裁规则或者选择的仲裁规则对仲裁程序中的某个问题缺乏规定或者规定模糊时，仲裁程序的进行就需要引用仲裁地点所在国的仲裁法律或者其他程序法律加以补充。四是仲裁机构，即经当事人仲裁条款授权受理涉外争议案件并作出仲裁裁决的仲裁管辖机构。国际仲裁有两种仲裁形式：常设仲裁机构和临时仲裁庭。常设的仲裁机构往往有固定的组织机构，如秘书处（局），有确定的仲裁规则作为仲裁的程序依据，拥有专业的仲裁员，仲裁员的指定、仲裁庭的组成及仲裁审理形成稳定的运作体系，方便当事人进行仲裁。五是仲裁规则，一般说来，仲裁条款指定了某常设仲裁机构进行仲裁，就认为是接受了该仲裁机构仲裁规则的约束。中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则即规定，凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均认为同意按照该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁。

2. 仲裁条款的生效要件

有效的仲裁协议必须具备齐备的要件，虽然国际上对于仲裁协议的要件没有统一的规范，但是理论上看，主要可分为形式要件和实质要件两类。

2.1仲裁协议的形式要件

《纽约公约》第2条规定，仲裁协议应该是书面的，并且是缔约国承认和执行仲裁裁决的条件之一；《国际商事仲裁示范法》第7条第2款也规定，仲裁协议必须是书面的，这两者的规定具有普遍意义，我国《仲裁法》第16条也规定仲裁协议必须采用书面形式。关于“书面”的含义，国际上没有明确的规定，如何对“书面”进行解释，是一个在实践中需要探讨的问题。

2.2仲裁协议的实质要件

《仲裁法》还规定了仲裁协议的一般实质要件，明确仲裁协议应当包括以下内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。这三项内容是仲裁协议生效必须具备的实质要件。我国涉外仲裁协议与国内仲裁协议都必须满足该实质要求，缺少任何一项，仲裁协议都将因内容不具法定要件而没有法律效力。在涉外仲裁的实践活动中，协议缺少法定内容的情况下，当事人可以通过补充仲裁协议、解释仲裁协议等途径来使仲裁协议完全，从而获得效力。

3. 仲裁协议的法律效力

3.1赋予并限制当事人的程序权利，排除法院的管辖权

当事人签订有仲裁协议的，当争议发生时，任何一方都有权提请申请仲裁，通过仲裁解决当事人之间的争议。这是仲裁协议赋予当事人的权利。另一方面，如果没有仲裁协议，当事人则无权请求仲裁；若一方当事人在无仲裁协议情况下提请仲裁，仲裁机构不予受理。同时，仲裁条款也限制了当事人选择诉讼的手段解决纠纷。订有仲裁协议的，当事人只能进行仲裁，且向仲裁协议约定的仲裁机构提请仲裁，而不能在法院提起诉讼。

3.2赋予仲裁机构及仲裁庭对争议案件的仲裁管辖权

仲裁属于协议管辖，当事人选择仲裁是自治行为。通过仲裁协议，当事人赋予特定的仲裁机构或仲裁庭对特定的争议具有管辖权，仲裁庭进行审理并作出裁决必须以仲裁协议为依据。只有存在有效仲裁协议，并且在仲裁协议规定的争议范围内，仲裁庭才有权进行审理并作出裁决。

4. 仲裁裁决的承认和执行

4.1国际商事仲裁裁决的承认和执行

国际商事仲裁裁决的承认和执行是解决商事争议的最终结果，如果裁决能得到承认或执行，则争议通过仲裁得到了彻底的解决；反之如果裁决得不到承认和执行，则整个仲裁过程得不到最终结果，整个仲裁努力会付之东流，全部落空，仲裁条款也就失去了意义。根据国际商事仲裁规则以及相关公约的规定，双方当事人应当依照仲裁裁决写明的期限自动履行裁决；仲裁裁决书未写明期限的，应当立即履行。当事人不予履行的，则另一方当事人有权向有关法院申请强制执行。

4.2国际仲裁裁决在裁决作出国（地区）的强制执行

一般来说，如果某一国际仲裁裁决在该裁决作出国（地区）申请执行，则该国际商事仲裁裁决的执行程序是一致的。但在某些国家，如法国和我国，都给予外国裁决以及在该国作出的涉外裁决的强制执行以特殊的地位。

4.3国际商事仲裁在外国的强制执行

外国仲裁裁决的强制执行较为复杂，主要是根据1958年《纽约公约》予以调整。当前，外国的仲裁裁决能得到国内的执行，主要得益《纽约公约》在145个国家和地区得到承认。《纽约公约》共16条，它规定了公约的宗旨，执行范围，执行程序，申请执行的条件以及拒绝执行的理由。公约的宗旨是“承认及执行在另一缔约国领土内作成之裁决”（第一条第三款），即一缔约国领土内作出的裁决，应能在另一个缔约国得到承认并得到执行。

4.4中国涉外仲裁裁决在国外的强制执行

我国1995年仲裁法规定，如果一方当事人申请执行涉外仲裁机构作出的已发生法律效力的仲裁裁决，若被执行人或其财产不在中华人民共和国境内，他应直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。在实践中，中国涉外仲裁裁决主要通过《纽约公约》在中国境外得以执行。根据《纽约公约》的规定，如果被请求承认和执行仲裁裁决的国家的有关当局认为，按照该国的法律，裁决中的争议事项不适合以仲裁的方式处理，或者认为仲裁的内容违反该国的公共秩序，也可以拒绝执行。

5. 仲裁时效

仲裁时效是指达成仲裁协议的争议双方当事人向仲裁机关申请仲裁以保护其权利的法定期限。当事人在该期限内不行使权利的，即丧失通过仲裁程序保护其财产权益的权利。时效问题也是一个很重要的问题。《联合国国际货物销售合同时效公约》规定，提起仲裁和诉讼的时效为四年。我国《合同法》规定：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为四年……”因此，我国的当事人要时刻注意时效问题，应当即时行使自己申请仲裁的权利，以免造成不必要的损失。对引起时效中断的法律行为，也应注意保存证据。

作者简介：商行，女，中共党员（1991.8-），上海财经大学国际国际工商管理学院，主攻国际经济与贸易，2011-2012获上海财经大学科研立项3项。

3.仲裁程序中不应存在第三人制度 篇三

所谓“仲裁第三人”，按照通常的理解是指对当事人之间的争议标的有独立的请求权或虽无独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人。在我国民事诉讼中，第三人制度已被法律所确认。但是我们在承认仲裁与诉讼有共同之处的同时，也应该看到仲裁毕竟不同于诉讼，它具有自己独特的理论基石和价值取向，有鉴于此，我们认为在仲裁程序的进行中不应设立和承认第三人制度。

首先，仲裁作为替代性纠纷解决机制的组成部分之一，最显著的特点就是尊重当事人的意思自治。不仅当事人提出仲裁申请要以当事人之间存在真实有效的仲裁协议为前提，而且仲裁庭行使仲裁权也必须以当事人之间的仲裁协议为主要依据。在此意义上，仲裁机构管辖权的取得是基于当事人的合意，而非以国家强制力为后盾。第三方由于没有参与签订仲裁协议，主观上不具备将争议提交仲裁解决的明示意向，因而他并非仲裁协议的一方当事人。根据契约不约束第三人的原则，“仲裁第三人”既不能享有仲裁协议所确定的权利，也不必承担参与仲裁程序的义务。

其次，允许第三人参与诉讼程序，虽然在一定程度上有利于彻底解决与此有关的各种争议，避免有权机关作出互相矛盾的判决，但是此种方法却严重损害了仲裁程序所具有的保密性和经济性，使仲裁的优点在无形中大打折扣。因为一旦第三方参与仲裁则势必扩大知情人员的范围，使当事人陷入原本不存在的危险境地，从而违背了当事人选择仲裁程序的初衷。另一方面，相对于诉讼，仲裁还具有期间短、程序简便的优点，这使得它具有强大的生命力与适应性。而第三方的.加入却会导致程序的拖延，仲裁费用的膨胀，不利于仲裁优势地充分发挥。

4.仲裁协议中的第三人 篇四

摘要：《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国仲裁法〉 若干问题的解释》 共25条对仲裁协议的 “书面形式”、仲裁事项所包含的内容、瑕疵仲裁协议效力的认定等诸多问题作出了明确解释。该司法解释反映了我国仲裁协议各方面认定的新发展。同时，我们知道，任何法律的规定都难以尽善尽美。本文主要就《仲裁法解释》中关于仲裁协议的有关规定做简要评价。

关键词:仲裁协议司法解释书面形式仲裁事项仲裁协议效力范围

仲裁协议是双方当事人自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议，提交仲裁解决的书面契约，是双方当事人所表达的采用仲裁方式解决纠纷意愿的法律文书，是将双方当事人之间的仲裁合意书面化、法律化的形式。

我们知道，仲裁协议是我们学习《仲裁法》的核心内容，作为法学专业的学生，我们参加的司法考试中仲裁法的考察也主要集中在对于仲裁协议规定的理解。因此，《仲裁法》以及《仲裁法解释》中关于仲裁协议的规定，就成了我们学习理解仲裁法的关键。《仲裁法解释》对于《仲裁法》在这方面的完善更是我们需要深入探讨的话题，下文就《解释》对仲裁协议的形式、仲裁事项、选定的仲裁委员会以及仲裁效力范围中第三人的问题做出深入的探讨

一、仲裁协议的形式,我国 《仲裁法》 对仲裁协议的形式要件作出了规定: “仲裁协议包括合同中订 立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的协议。” 由此可见 ,我国 《仲裁法》 对仲裁协议的形式要件为 “书面形式”，而至于什么是书面形式，《仲裁法》第十六条没有予以列举，因此在《仲裁法解释》第一条就对“其他书面形式”作了相应的完善“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。”同时，当事人通过援引达成的仲裁协议在仲裁实践中新近出现，也已被确认为一种仲裁协议的类型。

可见 , 《解释》 对于仲裁协议形式的解释是在秉承我国《仲裁法》 关于仲裁协议必须要以书面形式达成的前提下 ,吸收我国 《合同法》 从科学技术角度对合同 “书面” 形式的规定 ,对仲裁协议的书面形式作了尽可能宽泛的解释。这与国际上的通行作法和立法趋势是相适应的。然而这里所规定的数据电文形式本身由于存在技术操作的难度，在其真实性的证明方面和证据保全的方面都存在问题。

综上所述，该司法解释在仲裁协议形式的有效性上采取了宽泛的态度，虽然有鼓励进行仲裁、扩大仲裁解决纠纷之效，但是在处理重大问题上权威性有所不足，即在电子形式的认定上存在一定的难度。

二、关于仲裁事项

“仲裁事项” 是仲裁协议生效要件之一。我国仲裁法第18 条规定仲裁协议对仲裁事项没有约定或者约定不明确的 ,仲裁协议无效。当事人在仲裁协议中一般仅将仲裁事项约定为“合同争议” ,而没有特别约定排除某项具体内容 ,是否可视为其约定的事项包括因所指合同引发的全部纠纷呢 ?在实践中往往因理解和

出发点的不同仍会产生诸多争论 , 的一项强制性规定相悖。《解释》 对此问题作出了具有权威性的解释: “当事人概括约定仲裁事项为合同争议的 ,基于 合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。” 《解释》 从宽解释了仲裁协议中的 “合同争议” ,涉及到合同争议的方方面面 ,几乎可以达到 “因本合同有关的或者与本合同有关的任何争议” 这样表述的效果。《解释》 对仲裁事项的规定 ,不仅包括产生于特定交易的请求权项 ,而且还包括了影响当事人民事权利的所有问题 ,体现了司法 “支持仲裁” 的原则。

事实上，关于“合同争议”这一事项范围的界定，既可考虑严格限定于其字面意义，也可以因司法政策的考虑而做出较宽松的解释，用于解决实践中真正的困惑，例如在主合同与从合同的情形，主合同和从合同在争议解决方式或者仲裁问题的约定方面存在不同约定时，仲裁程序将如何进行，仲裁协议的效力范围究为如何等可以做出相应的规定。

三、选定的仲裁委员会

“选定的仲裁委员会” 也是仲裁协议的生效要件之一 ,我国仲裁法第 18 条还规定 ,对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的仲裁协议无效。件。但由于当事人受其自身法律知识和对仲裁制度、仲裁机构了解程度的局限 ,往往在订立合同时不能具体而明确地表述仲裁机构名称 ,因此,在实践中主要出现以下一些情形：

（1）对仲裁委员会名称约定不明确的问题：如双方当事人约定争议由A市仲裁委员会仲裁，或者对仲裁机构的名称的表述漏字。

（2）只约定了纠纷适用的仲裁规则，但没有约定仲裁机构的问题：如双方当事人约定争议适用A仲裁委员会的仲裁规则，但没有约定由A仲裁委员会进行仲裁。

（3）约定了两个仲裁机构的问题：如双方当事人约定争议由A或B仲裁委员会仲裁；

（4）只约定了仲裁地点而未约定仲裁机构的问题：如双方当事人约定争议由A地的仲裁委员会仲裁；

针对情形（1），《仲裁法解释》第三条给予的解决方案是十分积极的，“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”，赋予了其普遍适用效力。

针对情形（2），《仲裁法解释》第四条给予了比较合理的解决方案，规定了比较切实可行的除外规定：“当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外”。

针对情形（3），《仲裁法解释》第五条规定“当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”

针对情形（4），《仲裁法解释》第六条再细分了两种情形分别处理。对于当地只有一个仲裁机构的情形，该仲裁机构视为约定的仲裁机构，而对于该地有两个以上仲裁机构的情形，最高人民法院采取了相对保守的态度，对当事人的意思表示予以了限制，再次强调必须“选择达成一致”。

四、关于仲裁协议的效力范围中的第三人问题

对仲裁协议的效力的范围可以从四个方面来理解——对事效力（也即仲裁事项）、对人效力、对法院的效力和对仲裁机构的效力。传统理论认为仲裁协议的对人效力仅限于约束双方当事人，不能约束仲裁协议以外的人。随着实践的发展，仲裁协议对于协议外的第三人是否具有约束力，具有何种约束力以及在何种情况下具备约束力越来越受到理论界和实务界的关注，《仲裁法解释》对此也做出了积极而谨慎的回应：

仲裁当事人变更是指在仲裁程序的进行中 ,由于特殊事由 ,仲裁当事人由程序以外的人取代参加程序的情形。作为自然人一方的当事人死亡、作为法人的一方当事人的合并、分立都会导致仲裁当事人的变更 ,则仲裁协议对继受 者的效力如何?

1.因自然人死亡引起的仲裁当事人变更时仲裁协议效力的认定

自然人死亡的后果是在法律上产生继承 ,即死亡人的权利义务由其继承人承受。虽然继承人并不是该案仲裁协议的一方当事人 ,但因其继承了被继承人所有的权利和义务(专属于被继承人的权利除外),而这些权利义务应包括被继承人根据仲裁协议进行仲裁的权利和义务 ,所以应当认定继承人已取代被继承人在仲裁程序中的地位 ,享有被继承人的权利 ,承担了被继承人的义务 ,进而成为仲裁当事人。由于我国仲裁法对此未予明确规定 ,因而 《解释》 第 8 条规定 ,除非当事人另有约定 ,则当事人订立仲裁协议死亡的 ,仲裁协议对其权利义务的继承者有效。

2.因法人合并、分立引起仲裁当事人变更时仲裁协议效力的认定

法人合并是指两个或者两个以上的独立法人 ,经法定程序成为一个法人的情形。而法人的分立则是指一个法人经法定程序分立成两个或者两个以上独立法人的情形。合并后的法人概括性地全部继承法人合并时合并各方的权利和义务。因此一方或者双方当事人与其他非仲裁协议签字方发生合并后 ,合并后的法人就继承了原仲裁协议签字方的权利义务 ,包括仲裁中的权利和义务 ,取代了原仲裁当事人的法律地位 ,成为该案的仲裁当事人。法人的分立也是当事人变更的一种情形。我国 《合同法》 第 90 条规定当事人订立合同后分立的 ,除债权人和债务人另有约定的以外 ,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权 ,承担债务。” 法人分立后 ,其权利义务由分立后的法人连带继承 ,因此 ,原仲裁协议对承受权利义务的分立后的法人具有约束力 ,除非当事人另有约定。我国仲裁法对此问题未作出明确规定 ,《解释》 明确规定了此种情形下仲裁协议的效力问题:除非当事人在订立仲裁协议时另有约定 ,则当事人订立仲裁协议后合并、分立的 ,仲裁协议对其权利义务的继受者有效•。法人被撤销、解散和宣告破产而终止 ,亦属于仲裁当事人变更的一种情形。法人被撤销、解散或者宣告破产 ,其权利义务由作出撤销或者解散的主管机关或者清算组织继受 ,则原来的仲裁协议对承受被撤销或者被解散的主管机关或者破产清算组织亦应有效。

不过，从《仲裁法解释》的第八条和第九条来看：仅仅规定了当事人合并、分立、死亡时，仲裁协议的效力及于原仲裁协议当事人权利义务的继受人或继承人；债权债务全部或者部分转让时，仲裁协议对受让人有效。也就是说只对仲裁当事人的变更的两种情形予以规定，但对除此之外的其他更多的情形，如保险代位人、受控子公司的母公司、利他合同中的第三人等，能否受当事人所签定仲裁协议的约束？该解释未能给予一个明确的答案。由此可见，该解释关于仲裁协议效力扩张问题的规定有待细化。

综上，《解释》 依照我国仲裁法和有关司法解释的规定 ,对于法院行使仲裁协议效力司法监督权过程中的许多问题作出了更明确、更具体的规定 ,这对于司法实践乃至中国仲裁事业的发展都将产生积极的影响。但也应注意到 ，我们不能也不应期望由 《解释》 一揽子解决仲裁协议司法监督中的所有问题许多事项的规定及细化仍需留待仲裁法修改中解决。

参考文献：乔欣 《仲裁法学》

马占军《我国仲裁协议效力认定的新发展》

5.仲裁协议 篇五

１．格式仲裁协议

仲裁协议

甲方：×××（姓名或者名称、住址）

乙方：×××（姓名或者名称、住址）

甲乙双方就×××（写明仲裁的事由）达成仲裁协议如下：

如果双方在履行××合同过程中发生纠纷，双方自愿将此纠纷提交×××仲裁委员会仲裁，其仲裁裁决对双方有约束力。

本协议一式三份，甲乙双方各执一份，×××仲裁委员会一份。

本协议自双方签字之日起生效。

甲方：×××（签字、盖章）

乙方：×××（签字、盖章）

年月日

２．说明

6.代理下的仲裁协议效力扩张 篇六

长时间以来，仲裁当事人的确定标准基本上遵循“字面签署标准”，该标准在大部分合同关系中，即仲裁协议签字人和仲裁当事人一致的情况下被适用固然没有问题。但实务中，特别是贸易领域，有一些合同，仲裁当事人和签字人并不相同，在这类合同关系中如果对“字面签署标准”僵硬适用，则对维护当事人的正当利益非常不利。

近年来，实务界对于冲破“字面签署标准”的呼声不绝于耳。实务中的探讨主要围绕仲裁协议的效力在特定情况下，是否可以向非书面签约的第三人延伸以及在什么情况下可以延伸。本文通过一个裁判的具体案例，对这个问题涉及的相关方面试做阐析。

案情摘要

2012年08月15日，甲某以个人名义与北京市A公司（以下简称“A公司”）签订《北京B公司（暂定名）合同》（以下简称“本案协议”），约定在北京成立合作公司（拟命名为北京B公司）。其中，甲某出资150万元，占合作公司分利权的40%，A公司以其拥有的市场资源和行业资源以及其所有的实体店全部知识产权授权作为合作条件，并投入30万元的设备及消耗品。同时，双方明确一旦出现与合同相关的所有争议，提交至中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）进行仲裁。

当事人提交的证据“企业法人营业执照”显示，在本案协议签订之前，甲某系B公司的法人代表。2013年04月23日，北京B公司更名为北京C公司。C公司称：“A公司始终没有提供30万元的设备及消耗品，为了能使合作合同正常地履行，C只好自行购买了20万元的设备及消耗品。” 2013年09月06日，C公司作为申请人依据本案协议提请仲裁请求，要求被申请人A公司向申请人支付违约金20万元。被申请人答辩称，申请人C公司不是本案协议的签约主体，即不是仲裁的适格主体，无权提起仲裁。

争议焦点

本案争议焦点是申请人是否具有仲裁主体的资格。

申请人称，根据《合同法》第50条，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。”甲某作为C公司（原名称为“B公司”）的法定代表人没有超越权限，其完全有权利代表公司对外签署合同，C公司追认其与被申请人签署的本案协议，因此其享有仲裁主体的资格。

被申请人称，被申请人与申请人没有签订带有仲裁条款的合同，合同是与甲某个人签订，即被申请人合作的对象是甲某个人而非申请人C公司。故仲裁条款不适用于申请人，其无权提起仲裁。

参考案例

2002年10月，中国贸仲曾受理了申请人与被申请人B公司和A公司间设备买卖合同争议案。申请人根据其与B公司签订的设备买卖合同中的仲裁条款提起仲裁，但将B公司和A公司均列为被申请人，理由是A公司为合同货物的最终用户。A公司收到仲裁通知后，提交管辖权异议，理由是：A公司从未与申请人就本案设备买卖事项签订过任何书面合同，其与申请人亦未就任何争议达成任何仲裁协议或仲裁条款。针对上述异议，申请人反驳：申请人与B公司签订了进口设备买卖合同，但在合同签订前，申请人已被告知该设备的真正受让人是A公司。A公司曾与B公司签订了委托代理合同。A公司是购买该设备的委托方，B公司是具有委托权的受托方。

据查，B公司确实仅为受托人，A公司是本案交易中的委托人；本案合同直接约束委托人A公司，申请人也知晓A与B之间存在委托代理关系，即申请人知晓A的存在；且本案有关当事人均未提出该合同只约束B公司和申请人的相关证据。贸仲认为：在双方认可合同仲裁条款的背景下，“从以上证据来看，本案的情形已构成《中华人民共和国合同法》第402条所述的情形，仲裁委员会在本案中对A公司有管辖权。”

据此，贸仲认为，在第三人知道委托人与受托人之间具有代理关系的情况下，第三人与受托人签订了附有仲裁条款的合同，该合同可以成为委托人享有仲裁主体资格的依据。

最高人民法院也曾受理过类似案件。2008年，金源矿业公司（以下简称“金源”）委托卓域公司（以下简称“卓域”）办理焦炭托运事宜，卓域以自己的名义与万邦物流公司（以下简称“万邦”）签订《国际运输代理合同》。后因部分讼争货物灭失，金源和卓域依代理合同仲裁条款向海事仲裁委提请仲裁。万邦向海事仲裁委提出管辖权异议，主张万邦与金源之间不存在合法有效的仲裁协议。海事仲裁委则认为，根据《合同法》第403条的规定，仲裁委员会对金源具有管辖权。

万邦于2012年向天津海事法院申请撤销仲裁裁决，天津海事法院最终支持了万邦的诉请。该立场得到最高人民法院和天津市高级人民法院的一致认可。在最高院就该案的复函中，其指出：“涉案仲裁裁决涉及卓域公司、万邦物流公司和金源矿业公司三者，但三方之间并不存在有效的仲裁协议，涉案仲裁裁决违反《中华人民共和国仲裁法》第四条的规定。”

据此，法院认为，在第三人不知道委托人与受托人之间存在代理关系的情况下，第三人与受托人签订了附有仲裁条款的合同，该合同不能成为委托人享有该案仲裁主体资格的依据。

理论分析

我国法律主要涉及三种代理制度，分别为直接代理、显名代理和隐名代理。从上述两个案例可以看出，不同代理制度会影响仲裁协议效力是否扩张。

直接代理，《民法通则》第63条第二款规定了直接代理，即代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此当代理人以被代理人的名义与第三人订立的合同中约定有仲裁条款，该仲裁条款具有扩张效力，扩张至未签字的被代理人。

显名代理，也称为半隐名代理，在《合同法》第402条中得以明确：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在显名代理的情况下，即使签订仲裁条款的双方系受托人和第三人，但由于第三人知晓受托人与委托人之间的委托代理关系，仲裁协议效力的扩张不会使得第三人在签订含有仲裁条款时陷入不知晓仲裁相对人的困境和误解当中，除非委托人有证据证明合同只约束受托人和第三人。所以笔者认为显名代理下的仲裁条款应具有扩张力，第三人也享有仲裁主体资格。

隐名代理，是指代理人在被代理人的授权范围内，以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道其与被代理人之间的代理关系，经代理人披露，被代理人享有直接介入权和第三人享有选择权的法律制度。该制度在《合同法》第403条涉及：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”

在隐名代理的情况下，第三人可以借“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”为由不与委托人进行仲裁。该种情形下，第三人便不具有仲裁主体资格。倘若第三人愿意与之通过仲裁解决纠纷，则可以理解为双方在原先合同仲裁条款的基础上达成了新的仲裁合意，那么仲裁庭对该案自然享有管辖权。

若受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，笔者认为第三人可以在受托人的披露之下，选择受托人或者委托人作为仲裁主体，但一旦选定不得变更选定的相对人。

裁决意见

7.仲裁协议的效力 篇七

作者：广州经纶律师事务所

蔡海宁 律师

仲裁协议的法律效力是确定仲裁能否有效进行以及得到承认和执行的最重要和最基本的条件。而仲裁协议如何才能确认为有效的争议却由来以久，也是目前在仲裁实践中普遍遇到的法律问题，作为广州、江门两仲裁委的仲裁员，又是一名从事民商事务多年的律师，就此提出个人一些看法，作引玉之砖，与诸君商榷。

仲裁协议的概念，在《中华人民共和国仲裁法》第三章第十六条有概括式表述，简而言之，仲裁协议是指各方当事人根据意思自治原则，书面同意将他们之间已经发生或可能发生的财产权益争议提交选定的仲裁机构进行仲裁裁决的意思表示。但这种表述对于解决仲裁实践中遇到的问题和争议是远远不够的，对于一个仲裁员或仲裁案代理律师，如何才能更准确、完整而又合法地订立和理解有关仲裁协议，解决仲裁当事人的疑议，本人认为必须研究仲裁协议本身的性质、形式、法律特征和功能，可从以下三个方面着手：

一、仲裁协议的契约性。

仲裁协议形式上分为两类：仲裁条款和仲裁协议书，但其本质上都是一种合同，因此，必须从合同的角度来认识其法律效力。

首先，确立订立合同主体资格，必须具有民事权利能力和行为能力，即依法能独立享有民事权利和承担民事义务的法人和具有完全行为能力的自然人。无行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效，即按民法通则对订立民事合同当事人的要求来审核。其次，意思表示必须真实，当事人没有被协迫或受欺诈的因素。

再者，不违反法律或者社会公共利益。不违反法律指形式和内容上都要合法，即要求书面形式约定以及提交仲裁事项符合法律规定的可仲裁性。从《仲裁法》及相关的法律关系来看，可供仲裁的是：各方当事人必须是平等的主体，对仲裁所涉及的纠纷，必须有处分权，即仅限于民事经济纠纷，如行政、刑事以及涉及人身权利的婚姻、继承等问题，是不能协议以仲裁方式来解决的。

二、仲裁协议的独立性。

与契约性密切相关的是仲裁协议的独立性，即仲裁协议本身是当事人之间民商事合同（主合同）中的个别条款或主合同之外单独签订的发生纠纷时请求仲裁的法律文件，具有附属性地位，但他又与其它从合同（如担保合同）不同，并不受主合同的影响，即使主合同无效或终止，仲裁协议仍然有效。仲裁协议与主合同形成两项分离或独立的契约。主合同关系到当事人在民商事交易方面的权利、义务，仲裁协议具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人民商事权利的特殊性质，因而具有相对的独立性。《仲裁法》第十九条对此有相应的规定。本人认为：主要原因是基于主合同是否无效或者重大误解、显失公平的案件，必须经过人民法院或仲裁机构予以确认，特别是新的《合同法》颁布后，对主合同的无效更持慎重的态度。如在仲裁过程中无法律保障仲裁条款的独立性，一经仲裁庭认可主合同无效，就会发生仲裁协议也无效的问题，造成仲裁失去法律基础。这在实际操作中也是困难的，岂不要仲裁庭在仲裁审理过程中移送案件给人民法院办理，这将会极大损害仲裁委员会的权威。

因此，《仲裁法》第十九条明确：“仲裁庭有权确认合同的效力。”以保证仲裁协议的独立性在仲裁实践中可以实施。

三、仲裁协议的排它性。

仲裁协议的主要功能就是排除法院的管辖权，它在授予仲裁机构管辖权的同时也约束各方当事人的行为，这种约束力源于国家通过立法和缔结国际条约赋予仲裁协议应有的法律效力。因此，其排它性主要体现在：①当事人不得再到法院去提起诉讼，而且仲裁机构根据当事人的约定或适用的规则作出的裁定是终局裁决，任何一方当事人不得向法院上诉或申诉。②如一方当事人去法院要求立案，法院可根据仲裁条款不予受理，或即使在立案后，发现因向法院起诉一方未声明曾订过仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，予以撤案。

但是，仲裁协议的排它性是相对的，从近年来最高人民法院的司法解释以及各人民法院的实践来说，仲裁协议的任何瑕疵，或当事人未能及时主张仲裁协议的权利，都会导致排它性的丧失，而仲裁机构在与法院管辖权争议中，往往处于被监督者的弱势地位。如最高人民法院“关于确认仲裁协议效力几个问题的批复”（法释[1998]27号）第四条规定：“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”这些解释事实上剥夺了仲裁机构对仲裁条款效力的认定，类似的规定，一些省高院也有制订。因此律师在代理仲裁案件和仲裁员在审理仲裁案件中，要看仲裁协议能否依法完全排除法院的管辖权，以保证仲裁得以进行以及仲裁的结果得以顺利执行，以免造成当事人的损失和降低仲裁机构的公信力。

综上所述，本人认为，通过以上“三性”来确定仲裁协议的效力，是符合法理解释的，也是仲裁实践中确实可行的。但通过“三性”审查仲裁协议的法律效力之外，我们还可按照“三性”的原则探讨以下涉及仲裁协议本身的法律问题：

（一）仲裁协议能否补充、修改和解除。

《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对①仲裁仲裁事项或者②仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议”。这里明确两项内容可以补充，但上述内容之外能否补充呢？《仲裁法》没有对仲裁协议的修改、解除做出专门规定。但是，根据意思自治和协商一致的原则推定，仲裁协议既然本质上是合同，那么就是允许修改的，修改后的仲裁协议只要符合法律规定，是当事人协商一致的结果，就应有效。如当事人在合同执行中，认为采用诉讼方式更好，而同意解除原仲裁协议，也是合法的，在审查仲裁协议中，不能因为法律没有规定仲裁协议可以修改而视修改后的协议无效或解除仲裁协议不合法。

（二）仲裁协议的承接、转让问题。

仲裁协议不可避免地与民商事合同一样会发生合同转让的问题，因为主合同转让了或主合同的主体消灭了，发生权利义务的承接问题。笔者在最近代理一宗房屋租赁案中就遇到这个问题，出租方A将房屋出租给承租人B，B在租赁一段时间后又将其转租给转承租人C，在A和B的租赁合同中有仲裁条款，在A与C的协议书中表示除租金调整外，接受原租赁合同的其它条款，其中当然包括仲裁条款，但在仲裁委受理时，针对A诉B与C的申请书，只同意A诉B，而不同意诉C，理由是与C并无达成仲裁协议。本人认为，仲裁委的决定是可以理解的，因为仲裁协议是主合同之外的独立合同，只要主合同没有发生争议就不需仲裁，也就无需履行次合同--仲裁协议，但当主合同的主体发生变化时，这种关系到原主合同当事人解决争议的方式及其权利、义务并不能当然转给另一方。因其不符合意思自治的原则。因此，在合同转让或承接时，有关各方必须对原有以仲裁来作为争议的解决方式这一条款重新协商或一致确认，并以书面方式签订协议，才有可能被视为有效的仲裁协议。

（三）仲裁协议无效的问题。

仲裁协议无效的问题在《仲裁法》第十七、十八条中已有规定，并可概括为五种情况：

1、约定的仲裁事项超出仲裁范围。

2、无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议。

3、一方采取协迫手段，迫使对方订立的仲裁协议。

4、仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人之间又达不成补充协议的。

5、没有采用书面方式达成协议。但这以上五种并无包括以下两种情形：①、主合同自始无效及利用合同进行欺诈的无效合同的仲裁条款是否无效的问题。因这两种合同的仲裁协议是否具有独立于主合同之外的效力，法律对此并未作出明确的规定，仲裁实践中也难以处理，从立法的原则，我国对以欺诈为目的所订立的仲裁协议的效力，应该是否定的，但在没的新的规定之前，仲裁庭在审理中发现这种情况仍可以做出裁决，因仲裁法第十九条授予仲裁庭有权确认合同的效力。②、订立仲裁协议各方以仲裁方式达到债权转让，以规避对第三者债务，使第三者的债权无从追讨的目的，即仲裁协议本身是实现欺诈的一种方式，仲裁庭在发现这种方式后应裁定撤销仲裁协议并移送人民法院管辖；或异议人向人民法院起诉，由法院予以变更或撤销，经裁决为欺诈的仲裁协议被撤销，其效力从行为开始时就无效，包括依据该协议所得出的仲裁结果都必须撤销。

8.仲裁协议中的第三人 篇八

关键词：仲裁协议效力；形式要件；实质要件

中国与印度尼西亚自恢复外交关系以来，两国间双边关系迅速发展，经贸领域的互利合作不断扩大。尤其在2010年中国-东盟自贸区建成后，双边的贸易额急剧增加，中印尼经贸合作实现了多项突破。然而，随着贸易往来愈来愈频繁，两国间发生的商事纠纷也日益增多。仲裁作为跨国间纠纷的主要解决方式之一，因其快速、高效、充分尊重当事人意思自治而备受青睐。双方存在有效的仲裁协议是使用仲裁解决纠纷的前提，而我国与印度尼西亚在仲裁协议效力方面的规定又不尽相同，因此对商事仲裁协议的效力进行研究具有非常重要的现实意义。本文旨在对我国和印度尼西亚商事仲裁协议有效要件的不同规定进行比较研究，以期对我国商人选择仲裁解决纠纷提供实践上的指导。

一、国际商事仲裁协议有效性概述

仲裁协议是仲裁的基石，其是否有效关系到仲裁程序能否启动与进行。[1]对与仲裁协议的法律性质存在实体法契约、程序法契约、混合类型契约以及独立类型契约等不同的学说，对于仲裁协议法律性质的认定不同，仲裁协议的有效要件也不尽相同。

实体法契约学说认为仲裁协议是一种民事合同。合同首先是一种法律行为，因而合同有效成立的要件应当适用法律行为的理论。法律行为成立的要件一般包括当事人、标的、意思表示三项。[2]然而，由于“合意”是合同的一个重要特征，所以需双方意思表示一致。具体而言，实体法契约的有效成立应包括：当事人须具有缔约能力、合同的目的和内容合法、合意的真实存在以及法律认可的形式等。

程序法契约区别于实体法契约的根本之处在于它能引起某种程序法上的效果。对程序法上行为的契约而言，主体必须具备诉讼法上的民事行为能力、契约的内容以相互间发生相同的程序法上效果为目的，并已达成相同的意思表示等内容以及程序法律规定等。[3]

笔者认为，商事仲裁协议兼具有实体法契约与程序法契约的法律属性。各国立法对仲裁协议的有效要件作出的专门、具体的规定也体现了此点。一般来讲，大陆法系国家是通过列举方式规范仲裁协议的要件，而英美国家多以判例形式加以规定。尽管各国的规定不尽相同，但归纳起来，商事仲裁协议的有效要件主要是从形式、主体、内容几方面界定的。

二、两国仲裁协议形式要件之比较

仲裁协议的形式要件是指当事人订立仲裁协议所必须具备的外在形式条件。在国家尚未在法律上承认仲裁制度时，仲裁是一种民间的契约行为，此时对当事人间仲裁协议的形式并没有特别的规定。在国家于法律上承认仲裁制度并赋予仲裁协议以妨诉效力、赋予仲裁裁决以与法院判决类似的既判力及强制执行效力时，仲裁协议的性质已经受到了国家公权力的影响，仲裁也“逐渐演变成一种契约因素和司法因素交织在一起的争议解决机制”[4]。这时，仲裁协议不仅需要当事人之间的合意，还必须符合一定的形式、为国家法律所认可才能拥有相应的法律效力。

（一）书面形式的历史沿革

在仲裁法制化初期，各国对仲裁协议形式要件的规定并不统一，很多国家甚至没有规定必须采用书面形式。国际立法方面，1923年《关于仲裁条款的日内瓦议定书》以及1927年《关于执行外国国际裁决的日内瓦公约》也没有对仲裁协议的形式要件规定特别的要求，而是将其交由仲裁协议签订地的法律来进行规制。二战后，商事仲裁蓬勃发展，尤其是在赋予仲裁裁决以类似于法院裁判的既判力及司法强制执行以后，对仲裁协议形式加以刚性要求的国家也逐渐多了起来。[5]然而各国在书面形式的具体认定标准上存在差异，使得在认定国际仲裁协议书面形式时难免产生分歧。

为了消除分歧，1958年《纽约公约》对仲裁协议的形式做了统一要求，公约第二条第二款规定：“书面协议包含当事人所签订的或互换的书信、电报中所含有的合同中的仲裁条款或仲裁协议书。”但随着通讯技术飞速发展，当初流行的电报逐渐淡出人们的视线，新出现了传真、电子邮件等更为方便、快捷的通讯方式。如继续将“书面”限制在“往来书信和电报”而不包括其他通讯手段显然背离了时代的发展实际，其对仲裁协议形式的要求显得过于狭窄和苛刻，动辄使仲裁协议落入无效的境地。

在这一背景下，1985年《示范法》对书面形式做出了适应社会发展实际的扩大化解释。不仅增加了具体的新型电讯手段，而且也明确增加了弹性用语，为以后可能出现的通讯形式预留了空间。该法的公布得到了各国的热烈响应，很多国家直接采纳了《示范法》作为本国或本地仲裁立法或作为立法参考。

从上述仲裁协议形式要件演进的历史过程来看，立法上对“书面形式”不断突破、创新。从最初严格的纸质书面要求，到后来的有证据证明的书面协议形式，再到电子介質存储的能被客观感知的协议形式等。近年来，实践中甚至出现了“书面协议”的突破。总结来说，仲裁协议形式要件要求越来越宽泛。

（二）中国的相关规定及评析

我国1994年《仲裁法》第十六条第1款对仲裁协议的形式做了规定：仲裁协议包括合同中仲裁条款和其他书面形式在纠纷前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。由此可知，我国现行法律规定了三种仲裁协议的形式，即：①合同中包含的仲裁条款；②独立于主合同的仲裁协议书；③其他书面形式。此项规定相对以往来说有很大进步。它在努力摆脱我国计划经济时代对合同形式进存强制性干预的阴影，尽力抗拒着由此而生的行政影响的历史惯性，迎合着仲裁去行政化的时代要求，尽可能还原仲裁民间性、自治性的本来面目，使仲裁法制更加符合实际发展的需要。然而仍存在着一定缺陷。由于对其他书面形式的规定过于笼统，实践中难以操作，2006年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第1条对其他书面形式做了弥补，规定其包含合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

（三）印度尼西亚的相关规定及评析

1999年《印度尼西亚仲裁与争议解決法》

（Law No.30 of 1999 Arbitration and Alternative Dispute Resolutions）（以下简称印尼仲裁法）第4条第2、3款对争议发生前所达成仲裁协议的形式做了规定。第2款规定通过仲裁解决纠纷的合意需包含在当事人双方签订的文件中，第3款的内容是：通过仲裁解决纠纷的合意包含在信函交换中的，包括信件、电传、电报、传真、电子邮件或其他通信方式，则双方当事人之间的此种信函接收记录也可以达到与文件相同的效果。7而印尼仲裁法第9条另有规定：①一旦当事人双方选择仲裁解决他们之间已经发生的纠纷，则必须以签署书面协议的方式表明将仲裁作为此种纠纷解决方式的意思。②若当事人双方无法签订本条第①款说规定的书面协议，则该书面协议必须经过公证。由此可知，印度尼西亚仲裁协议的形式因签订时间不同，要求也略有所不同。尽管都需要是书面形式，但在争议发生前就达成的仲裁协议构成书面形式的规定与我国大致一样，灵活多样。而争议发生后才达成的仲裁协议必须以签署的方式或公证的方式构成书面，规定更为严苛，过于死板。跟国际发展的潮流不符。

三、两国仲裁协议实质要件之比较

一个有效的仲裁协议还必须具备相应的实质要件。无论是国际公约还是各国法律中都没有就一项有效的仲裁协议应具备的要素作出统一的强制性规定。[6]

（一）仲裁协议常见的示范条款

（1）《联合国国际贸易法委员会仲裁》规则给出了这样的示范仲裁条款：当事人双方得要求加入以下内容：①任命机构应为（机构或个人的名称或姓名）；②仲裁员人数应为（1或3人）；③仲裁地点应为（城镇或国家）；④仲裁程序所使用的语言（一种或多种）应为××。

（2）《伦敦国际仲裁院示范仲裁条款》规定不论是就未来争议还是现存争议达成的仲裁协议，提交伦敦国际仲裁院仲裁的都建议使用以下条款：仲裁员应为（）名；仲裁地点应为（）；仲裁程序使用的语言应为（）；合同的管辖法律应为（）的实体法。

通过比较分析以上较有代表性的示范仲裁条款，综合大多数国家国内的仲裁立法和司法实践，一般认为一项有效并具有可执行性的仲裁协议主要应当包括以下基本内容：请求仲裁的意思表示，提交仲裁的事项、仲裁机构、仲裁地点、仲裁规则及仲裁裁决的效力等。但需要说明，仲裁协议的内容绝不仅仅包含以上几个方面，而且仲裁员的选定及人数的确定、仲裁所用的语言、仲裁准据法等内容可以是仲裁协议内容的一部分，但其作用是方便仲裁协议的执行，一般不对仲裁协议的有效性产生影响。

（二）中国的相关规定及评析

我国1995年生效的《中华人民共和国仲裁法》第16条规定仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。在第17条中关于仲裁协议无效又规定，有下列情况之一的，仲裁协议无效：1.约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；2.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；3一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。同时第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。达不成补充协议的，仲裁协议无效。”可见在我国，有效商事仲裁协议的实质要件包括当事人有行为能力、请求仲裁意思表示真实、争议事项合法及明确约定的仲裁委员会。

从仲裁制度发展趋势来看，该规定实际过于苛刻。仲裁协议内容方面实际上可以分为必备因素和选择因素两类。只要具备了必备因素，仲裁协议就是有效的，选择因素的有无对仲裁协议效力有无没有影响，他们存在的作用仅仅在于使仲裁程序能够更加顺利的进行。只要协议中涉及的提交仲裁的争议事项具有可仲裁性，内容合法，它就是一项有效的协议。我国将选定仲裁委员会这一选择因素作为必备因素，必然会导致一些仲裁协议无效，造成一些仲裁案件流出我国“市场”。

（三）印度尼西亚的相关规定及评析

与仲裁协议的形式要件一样，印度尼西亚仲裁协议的实质要件也是区分两种不同情况作不同规定的。争议前所达成的仲裁协议按第五条的一般规定：“只有经过双方当事人完全授权，涉及法律、法规所规定的商事权利的纠纷才可以通过仲裁解决。”由此可以看出，在印尼，争议前的仲裁协议的实质要件只要具备请求仲裁的意思表示、提交仲裁的争议事项即可。然而争议后所达成的仲裁协议特别规定在第9条第三款：“本条第（1）款中所规定的书面协议必须包含以下内容：“a.纠纷的主题事务；b当事人双方的姓名及住址；c仲裁员的姓名及住址；d仲裁员或仲裁庭作出仲裁裁决的地点；e秘书的姓名；f纠纷解决的期限；g仲裁员意愿的声明；h纠纷当事人双方愿承担一切通过仲裁解决纠纷所产生的必要费用的声明”。而且，在第四款又进一步规定：“缺乏本条第三款规定事项的书面协议无效。”由此可知，印度尼西亚在对待争议后所达成的仲裁协议要求非常严苛。虽然此种规定是出于充分尊重当事人的意思自治，也有利于后续仲裁程序的顺利进行，但是极易造成仲裁协议的无效，也不符合国际商事仲裁协议的发展趋势。而且其中仲裁员的姓名及住址、秘书的姓名、纠纷解决的期限等条款可操作性不强，必须在选定仲裁机构以后，在其协助下才能完成。

四、总结

综上所述，我国与印度尼西亚仲裁协议效力的认定上都是比一般国际做法严格的，两国的规定同中有异。在形式要件上，两国都需要用采用书面的形式，且构成书面形式的表现也一致。但印尼在争议发生后才达成的仲裁协议上有严苛的特别规定，必须以签署的方式或公证的方式构成书面。在实质要件上，两国都需要具备仲裁的意思表示和仲裁事项，但我国还需要选定仲裁委员会。而对争议发生后才达成的仲裁协议，印尼仲裁法要求有更细节的规定，甚至包括仲裁员的姓名及住址、秘书的姓名、纠纷解决的期限等。

因此，我国商人在签订仲裁协议之前应了解印度尼西亚具体的仲裁规定。尽量选择在我国仲裁。如果需选择在印尼仲裁，对争议发生前签订的仲裁协议，如果按我国规定的内容来签订，在印度尼西亚也是有效的；但在争议发生时才签订仲裁协议，商人们就应格外注意完备签署的手续，还要完备仲裁协议的内容，以免造成仲裁协议的无效。

参考文献：

[1]陈卫旗，孟雁.中国与东盟国家仲裁协议及其效力认定之比较[J].广西大学学报，2011.78.

[2]王利明.民法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2011.第95页.

[3]何丽莎.国际商事仲裁协议有效性研究[D].硕士论文.天津财经大学，2009，18.

[4]江伟，李浩.论人民法院与仲裁机构的新型关系[J].法学评论，1995（4）期.32.

[5]王凡.论仲裁协议的有效性及其认定[D].硕士论文.中国政法大学，2008.17.

[6]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证研究[D].博士论文.华东政法学院，2004.37.

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