刑事司法鉴定

刑事司法鉴定（通用8篇）

1.刑事司法鉴定 篇一

刑事司法新模式--我国刑事和解制度

近年来，随着民本司法理念的深入和恢复性司法的兴起，我国司法实践中出现了一种以协商合作取代对抗的刑事司法新模式——刑事和解。刑事和解通过对话和协商的方式平和地理性地解决了犯罪引发的刑事、民事纠纷，恰当地处理了被害人、犯罪人、国家之间围绕赔偿与刑罚发生的关系，在利益兼顾的基础上实现了正义的司法恢复。作为一项制度，笔者结合审判实践，认为刑事和解应有一个完整的系统，具体由以下这些要素有机组成：

一、刑事和解的适用范围

刑事和解的适用范围即是指刑事和解能够在那些案件中得以适用。理论界对与刑事和解范围的界定存在两种观点：一种观点认为只要是存在被害人的案件，无论重罪还是轻罪，只要不是非处以死刑不可的案件均可以适用。而另一种观点认为刑事和解的范围应当严格限制在轻伤害案件中、未成年人犯罪案件、成年人犯罪的初犯、偶犯、过失犯。笔者认为后者的观点过于保守，在司法实践中大量超出该范围的案件也纷纷通过赔偿协议的履行得到了司法机关减轻刑事责任、适用缓刑等量刑上的优待。从法理上说，积极赔偿在一方面可以使被害人的损失得到及时的修复，有效减轻犯罪所造成的社会危害，在另一方面也体现了犯罪人通过自己的赔付行为向被害人谢罪的悔过心理。因此根据罪刑相适应之原则，刑事和解的犯罪不应受限制太窄，否则既不能适应审判实践的客观需要又不能体现制度本身应有的平等性。当然，鉴于以犯罪人、被害人为主导的刑事和解本身可能存在因双方过分关注自身利益从而损害国家和社会公共利益的情况存在，因此对于刑事和解设定一些排除适用的案件范围还是有必要的。笔者认为这些不适用刑事和解的案件具体包括：侵犯国家和公众利益的危害国家安全罪、危害公共安全罪以及故意伤害致人死亡的案件。同时基于我国正处于转型期、犯罪率居高不下的客观国情以及考虑到刑事和解制度必要的探索和实践过程，笔者认为可以对 1

刑事和解的适用范围界定应当有一个渐进的扩大过程。在目前可以考虑先对于主要侵害个人权益的轻微刑事案件进行刑事和解。而对于犯罪人系累犯、再犯的案件以及具有黑社会性质或者恐怖组织性质的持械伤害、聚众斗殴及其他情形的刑事伤害案件谨慎有选择地适用刑事和解。

二、刑事和解的适用条件

从国外立法以及目前刑事和解的探索实践来看，刑事和解应当具备主观、客观两方面的前提条件。一是主观条件：犯罪人认罪和犯罪人、被害人自愿参加刑事和解;二是客观条件：案件事实基本清楚、证据基本充足。

三、刑事和解的启动程序

从原则上，只要是在刑事和解适用范围内的案件，符合刑事和解的适用条件就可以启动和解程序。但是出于规范化的考虑，在审判阶段的刑事和解具体可通过以下两种方式启动：一是犯罪人或者被害人自己或者通过其亲属、代理人、辩护人代为提出和解请求;二是司法机关经过筛选后对于符合和解条件的案件，犯罪人和被害人没有提出和解要求的，则由法院告知可以进行刑事和解。在和解程序启动后，法院应将和解过程中应当知晓的权利义务及相应程序以书面方式进行释明。之后，双方可以自主选择自行和解、由人民调解委员会主持调解及法院调解。如选择前两种方式进行调解则法官可基于案件的实际情况限定一定的和解时间，以防止因和解致使案件审理过分拖沓。由于刑事和解以自愿为基础，因此在和解过程中如果任何一方自行退出，和解程序立即终止。

四、刑事和解协议的内容

目前来看，刑事和解协议的内容一般包括三方面：犯罪人认罪并向被害人或者其近亲属道歉;犯罪人与被害人就民事赔偿达成协议;被害人或者其近亲属表示谅解并同意对被告人从宽处罚。协

议的内容体现了双方在和解过程中通过沟通交流实现了精神抚慰、达成了物质赔偿以及刑罚建议的合意。

但笔者认为，刑事和解就赔偿项目而言不应限制于赔款的单一方式，而应是多元化的，如劳务补偿、公益性劳动、社会服务都是可以的。根据案件的具体情况和当事人的喜好进行自由选择，既体现了民事赔偿双方的意识自治，也可以在一定程度上减少因经济能力的限制致使和解不成的现象。实践中也出现了此类做法，例如在山东蓬莱市就有通过给被害人盖房或者种树等方式进行和解的成功案例。可以根据案件类型进行划分，哪些适合经济赔偿，哪些适宜劳务补偿。

五、刑事和解协议的审查和效力

犯罪人与被害人达成和解协议后，接下来就是将和解协议递交司法机关审查。审查的结果直接关系到赔偿协议是否能发生影响刑罚效果的问题，因而是刑事和解中的关键一环。借鉴国外的通常做法和现有的实践经验，审查的内容包括：和解协议是否自愿签订;案件种类是否合乎规定;和解协议是否损害公共利益;和解协议是否已履行;和解协议中提出的刑罚建议是否恰当。同时在审查过程中通过向犯罪人、被害人进行核实协议内容，向犯罪人居住地的基层组织了解等方式调查、评估犯罪人的人格情况，在审查过程中也可以邀请公诉机关参加，以保障审查过程的全面性和公正性。

关于和解协议的效力，最高人民法院研究室主任胡云腾曾在接受采访时作过完整表述：“对于自诉案件，双方当事人就案件的处理达成和解的，如果不明显违反法律法规和司法公正，法院原则上应当采纳;对于公诉案件，双方当事人就民事赔偿部分达成和解，法院原则上也应当尊重;双方当事人就刑事追究部分达成的和解，法院在定罪量刑时应当加以重视和考虑，能够采纳的应当采纳。罪行极其严重的犯罪，如对于手段极其残忍、情节极其恶劣或者危害结果极其严重的犯罪，即使被告人赔偿了被害人的损失，被告人与被害人对于刑事处罚达成了和解，也不影响人民法院对于被告

人判处特定刑罚。”其中将案件分为自诉与公诉两类，以区别其法律对这两类规定授予求刑权主体的不同而导致被害人在不同的诉讼程序中地位和对刑罚的影响力的不同。对于公诉案件的刑事和解中刑事追究部分的效力，原则上是“在法院刑罚裁量中加以重视和考虑，能够采纳的应当采纳”，既体现了在坚持法院依法行使刑罚权的前提下，也表现对被害人刑罚意见的尊重。具体而言，法院可以在综合全案的基础上，考虑刑事和解的因素，在法定的自由裁量范围内独立选择决定轻刑化、非监禁化、非犯罪化的处罚方式。

六、刑事和解的制约监督

刑事和解关系到和解双方当事人的利益，而司法机关运用刑罚权又有较大的自由裁量空间。为保障刑事和解严格依法进行，不致损害公共利益，有必要建立相应监督与制约机制。具体而言应包括以下两方面的内容：一是内部制约机制，为保障法院在审判过程中恰当适用刑事和解，应建立案件处理的集体讨论和和解案件专项备案制度。对于拟适用缓刑及免除刑事处罚的案件除经合议庭讨论、庭长审批后，还应报请分管院长审批。如案情重大、复杂，还可由分管院长报送审判委员会讨论决定。二是外部制约机制，在审判过程中达成刑事和解并依其和解效力对犯罪人予以从宽处罚的案件应当将相关和解协议交公诉机关备案以作监督，并可以作为证据在开庭时进行质证;公诉机关可以作出案件量刑建议，并就量刑意见与犯罪人展开辩论。

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2.刑事司法鉴定 篇二

一、影响司法鉴定科学性的人之因素

影响司法鉴定科学性的因素不仅限于“人”的因素, 它还包括司法鉴定所赖以存在的科学方法和理论的局限性、客体性因素, 但是反观现今我国司法鉴定真实性、科学性的现状, 不难发现“人”的因素是最主要、最核心的影响因素。

(1) 鉴定人员专业水准和业务素质。有人认为, 只要保证司法鉴定所依赖的技术是科学的, 所得出的鉴定结论就应该是相同的。然而, 即使有再先进的科学技术和科学设备, 其运用和操作也离不开人。司法鉴定的结论最终也是由人做出的, 技术和设备本身并不会告诉世人精当的结果。鉴定人的专业水准、业务素质、心理素质、道德情操和经验等都是影响司法鉴定科学性的主观因素。这些主观因素直接影响到鉴定材料的收集、保管, 直接影响到司法鉴定对象的真实性、司法鉴定对象与待证事实之间的关联性。

在我国, 鉴定人员的资格认证体系还未建立, 鉴定人员从业资格标准的缺乏也使得鉴定人员的业务素质出现参差不齐的局面, 有些鉴定人甚至处于私利, 而篡改或者虚拟鉴定结果, 作出虚假的鉴定结论, 有些不具备鉴定资格的人堂而皇之从事司法鉴定工作而得出所谓“科学”的鉴定结论, 这些鉴定结论都缺乏实质上的科学性。鉴定人作为社会中的一员, 作为处于复杂社会关系中的一份子, 可能受到偏见和利害关系的影响, 鉴定人的品行和道德素质的高低也会直接影响到司法鉴定过程和结果。同时, 鉴定人员在鉴定过程中, 会不自觉的对鉴定结果和自己预想的结果抱以相符的期望, 从而导致其在理解、记录、再现、计算和解释过程中发生错误。

(2) 外界其他主体的不当干扰。对于鉴定材料的取材、收集、保管, 侦查人员的专业水准和素质起着至关重要的作用。侦查人员自身素质的不高将可能导致证据材料在取材、保管等提交实验室检验的过程中受到污染, 这种可能性是不能完全排除的, 尤其是对经过伪装的犯罪现场而言, 缺乏经验的侦查人员在勘验现场、收集证据材料时, 鉴定材料受到污染和破坏的风险将会明显提高。

在我国, 只有侦查机关、检察机关和法院才享有鉴定的启动权, 辩护方不享有鉴定请求权, 仅享有补充鉴定或重新鉴定请求权。在司法实践中, 司法鉴定基本上是依附于侦查程序的。因而鉴定人员从接触鉴定材料之初, 即会受到侦查人员准备的检验说明书, 说明案件的相关信息。侦查人员这样做的目的即向鉴定人员提供具体的背景资料, 从而利于鉴定人员开展工作。但是问题的关键在于, 侦查人员给出的背景信息会给予侦查机关对鉴定结论的倾向性认识, 可能会蕴含偏见性的说明, 将嫌疑人有罪的意识体现在背景信息中。此时, 鉴定人赖以此背景信息作出的鉴定结论的科学性和可靠性是值得怀疑的。

另外, 外界其他主体对司法鉴定的影响还体现在重新鉴定上, 当控方或者辩方对鉴定结论所确立的肯定性或否定性的结论不满时, 往往会要求鉴定人员重新鉴定以获取理想型的结果。这种重新鉴定的机制一定程度上有利于发现案件的真实情况, 但是在某种情况下, 当控方要求重新鉴定时, 侦查人员可能会暗示侦查人员作出不利于嫌疑人的结论, 这种带有倾向性的重复鉴定是暗含偏见的。只有当对己方不利的鉴定结论才会被要求重新鉴定, 在重新鉴定情形下司法鉴定科学性也是应该受到质疑的。

(3) 鉴定结论质证和认证过程的影响。在我国刑事诉讼法中, 对于鉴定结论的质证, 规定“必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实否则不能作为定案的根据”。然而对鉴定结论的质证离不开鉴定人的出庭, 公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人无法就案件的专门性问题就行解读, 法官也因专业的局限性无法审查鉴定结论的科学性、可靠性和真实性。然而, 在司法实践中, 鉴定人通常不出庭, 仅仅出具鉴定结论即可, 这使得鉴定结论的质证过程流于形式, 无法通过有效的法庭调查和法庭辩论保障鉴定结论的科学性、可靠性、真实性。

当鉴定人员分析鉴定材料, 作出鉴定结论之后, 刑事案件的法官就要对鉴定结论所确认的事实予以评价, 作出采纳或者不采纳的结论, 这就涉及到鉴定结论的采信标准。有的学者认为我国司法鉴定结论的认证标准是“客观真实”。还有的认为, 我国司法鉴定结论的认证对象主要是全面审查和认定司法鉴定的客观性、关联性和合法性。我国刑诉法第42条规定证据必须查证属实, 才能作为定案的证据, 从查证属实的内涵来看, 范围甚为广泛, 其中, 对于查证属实的量化要求究竟是100%, 还是无限接近客观真实的100%的高度盖然性, 还是大于50%、60%、70%、80%、90%以上的盖然性, 法律并没有明确规定。这种泛泛的审查司法鉴定的标准在缺少鉴定人员出庭的情况下, 多大程度上能保障司法鉴定结论的科学性是值得怀疑的。

二、保障司法鉴定科学性的的想象力

鉴于上文的分析, 司法鉴定的科学性受到诸多人为因素的影响, 在这些因素是客观上可控的影响因素。对于这些可控制的影响因素, 可以通过采取一些积极的有针对性的措施消减其对司法鉴定科学性产生的不利影响。有些因素可以通过确定鉴定人员的鉴定资质和责任制度予以控制;有些因素可以通过进一步完善鉴定体制, 侦鉴关系予以调整;有些因素可以通过完善司法鉴定的认证、质证程序予以控制。但这些措施并不是一蹴而就的, 需要在未来的司法实践中不断的予以改革和完善。但是在改革和完善之前, 我们应对现有影响司法鉴定的科学性的关键因素有所认识, 才能在司法活动中采取有效的措施以保证司法鉴定结论的证据能力和证明力。

摘要：刑事司法鉴定集客观性和主观性于一身, 其科学性主要蕴含在客观性中, 但是在刑事司法鉴定的实践中, 对其科学性的质疑不胜枚举。笔者将通过分析影响司法鉴定绝对科学性之人为因素, 借以阐明司法鉴定的相对科学性, 期以理性的方式看待并寻求提高我国鉴定结论的科学性的路径。

关键词：鉴定结论,科学性,价值,想象力

参考文献

[1][美]福斯特.休伯.对科学证据的认定—科学知识与联邦法院[M].北京:法律出版社, 2001, 82.

[2]郭勤、施昌虬.完善我国刑事司法鉴定制度刍议.公安研究.2003 (4) , 77～80.

3.论刑事司法规律 篇三

司法规律包括：第一，司法活动的发展遵循从野蛮到文明的规律；第二，司法制度的发展遵循从简单到完备的规律；第三，司法价值的发展遵循从维护社会秩序到维护社会正义的规律。刑事司法制度指国家制定刑事法律并由专门机关根据法律处理刑事案件的制度，是司法制度的重要部分，它的发展受制于司法规律的普遍性，同时又具有其特殊性。

刑事司法规律是司法规律在刑事诉讼中的体现，刑事司法的发展证明了司法规律的存在。刑事司法制度从野蛮到文明，现代刑事司法制度从实体和程序两个方面都取得了很大进步。刑事司法方式从专制到法治，现代刑事司法对任何人的生命、自由、财产等重要权利进行限制或剥夺应当依法，任何个人和机关都没有超越法律的特权，而法律本身应当是公平合理的。刑事司法活动从任意到依法，司法活动由专门机关进行，实行罪刑法定原则，贯彻无罪推定，从单一的实施刑罚权向保障人权发展。

司法公正应当是现代司法追求的价值取向。它与司法规律的关系是：司法规律决定了人类的司法活动是从不公正到公正的发展过程。司法公正是司法规律发展到法治状态时的要求，只有遵循司法规律才能够达到司法公正的效果。司法公正包括程序公正和实体公正。刑事司法公正是司法进步的体现，司法公正并非突然产生的，它的内涵符合司法规律的发展过程。刑事司法程序公正是司法发展的必然要求，通过实行一系列原则来实现，具体包括控辩平等、审判中立、审判公开、裁判具有及时性、终结性与说理性。

4.刑事法官个人鉴定 篇四

关于刑事法官个人鉴定

今后在门头沟法院受审的未成年人刑事案件，当事人不仅会收到判决书，还会收到一份法官为其个人写的“个人鉴定”，上面除记录了其犯罪分析外，还特别着重加入了法官办案过程中发现的未成年罪犯的优点，以帮助他们重塑信心，避免二次犯罪，刑事法官个人鉴定。昨天，两名打架伤人的少年成为第一对收到“个人鉴定”的未成年罪犯。

案情回放：

为“哥们儿义气”打架致人重伤

5月2日15时许，未成年人小潘、小魏为了帮朋友，与他人在门头沟区三家店新河小区附近发生冲突，在争执中，小潘持刀将人扎伤，后经鉴定，伤者腹部损伤致使腹腔积血，系重伤。

庭审现场：

法官劝说俩少年泪洒法庭

在庭审过程中，小潘、小魏对检察机关的指控均不持异议，最终法院认为二人系未成年人且认罪态度较好，做出从轻判决。宣判后，检察官、二人父母、社会调查员等都对二人做出中肯的规劝。最后，由法官根据案前、案中对二人的了解，做出了“综合评价”。法官把重点放在了对二人闪光点的发掘：小潘很乐观也很自信，有一定的是非判断能力，只要好好改正，将来一定有出息;小魏自尊心强，善于与他人交往，善加引导自身素质能够大幅提高……听到法官对自己的家庭和性格都“了如指掌”，并且充分肯定了自己的价值，两名少年在法庭上感动地低声哭了起来，不住地向在场每一个人保证：我要变好!!

“个人鉴定”：

着重发现孩子好的一面

据了解，法官综合评价制度是门头沟法院在审理未成年人刑事案件中首次实施的新制度，是法官在审理未成年人犯罪过程中审判职能的.延伸，个人鉴定《刑事法官个人鉴定》。法官介绍，这一综合鉴定是法官对未成年犯罪个体情况的全面调查，是一对一的调查，因此针对性很强，易于未成年人接受。虽然未成年罪犯存在消极因素，但是法官表示他们更要发现其身上的闪光点。

根据鉴定目的的不同，亲子鉴定可以分为司法鉴定和个人鉴定。司法鉴定，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，是我国主要的法律鉴定制度。司法鉴定的原则规定：

1、司法鉴定只能适用于诉讼活动，是在特定的诉讼审判程序过程中，由法官启动的一项科学鉴定活动。换言之，不参与诉讼活动的，也就是不在法庭打官司，就不需要做司法亲子鉴定;需要打官司，诉讼到法院后，由法院启动的鉴定，才叫司法鉴定。

2、司法鉴定活动必须遵循诉讼法及有关司法解释进行，程序违法的鉴定结论不能成为鉴定材料。司 法鉴定要做到：鉴定主体合法，鉴定材料合法，鉴定程序合法，鉴定步骤合法，鉴定方法、标准合法。司法鉴定必须由相关机构(公安机关、人民检-察-院、人民法 院)出具委托书，经过一系列司法公证程序所完成的鉴定，才叫司法鉴定，并只作为法庭证据使用，鉴定结论必须接受法庭质证方为有效。目前亲子鉴定80%以上 都没有启动司法鉴定，都属于个人鉴定。

5.行政执法与刑事司法 篇五

——兼谈如何实现检察机关对行政执法机关移送刑事案件的有效监督 随着社会主义市场经济的深入推进，各种破坏市场经济秩序和妨碍社会管理秩序的违法犯罪活动频频发生，并逐渐多样化、复杂化，行政执法案件数量与日俱增，但真正以涉嫌犯罪进入司法程序的数量却不与之相称，行政执法机关“以罚代刑”现象严重，直接导致了经济犯罪日益增多的势头难以有效遏制。这一现象突出反映了行政权力的滥用和法律监督的软弱问题。为解决这一突出问题，保证涉嫌刑事案件顺利移送，国务院制定了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，最高人民检察院制定了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。随后，高检院又联合多家行政执法机关联合发布了一系列加强工作配合的文件，为行政执法与刑事司法衔接工作机制建立和发展提供了原则性规定，具有一定的指导意义，但这些规定与工作实践存在较大脱节，缺乏可操作性和执行性，刑事司法权对行政权的制约效果不佳，检察权的监督职能难以有效发挥，因此探讨实现行政处罚和刑事处罚在立法和适用上有机衔接实有必要。

一、行政执法机关移送涉嫌刑事犯罪案件少的原因探究

大量的调查资料显示，目前行政执法机关查处、移送刑事犯罪案件时存在着“两少”现象，即移送案件的行政机关少和移送案件数量少，甚至有的行政执法部门从未移送过刑事案件。原因何在，我们认为有行政机关内部原因和外部监督不力等因素的影响。

（一）行政执法机关自身因素

1、行政权具有天然的自我扩张特性，容易造成行政执法机关权力的滥用。随着社会事务的复杂化和多样化，行政权的内容和边界被扩大，渗透到社会生活的方方面面，除了安全秩序外，还有普遍的社会服务和公共服务，其行使方式更加复杂，内容范围大大扩张，其表现便是行政机关拥有巨大的自由裁量权，但若该自由载量权不受到控制，就会导致行政权力的滥用，违背法律授权的目的和意愿，造成严重后果，因此贯穿现代宪政的主题就是法律对行政权力的控制。行政执法权的自身特性是造成权力滥用后果的自然因素。

2、行政执法机关狭隘部门利益和地方保护主义观念是造成移送刑事案件少的重要因素。一是行政执法机关掌握较大的处罚权，行政罚款的多少直接影响到部门的经济利益。很多行政执法机关基于狭隘的保护部门利益观念，认为案件移交给司法机关的同时，也就转让了对违法者的部分控制权，会影响到单位利益，因此其处理的大部分案件就存在能罚就罚，一罚了之的现象，大多不移送到司法机关，最终使得犯罪案件线索流失，犯罪分子逃避刑事处罚。二是在实践中，行政执法活动中发现的涉嫌犯罪案件，有一部分都发生在对本地区贡献比较大的单位或部门，对他们的查处势必影响到本地区的利益，因此对该企业的移送查处在很大程度上会受到行政上的干预和阻挠。

3、行政执法人员认知和业务能力参差不齐。一是部分行政执法人员法律素质不高，执法水平相对较低，业务能力不强，对刑法中有关罪名及构成要件掌握不够，导致案件线索少。二是一些执法人员认为行政执法机关主要任务是查处行政违法案件，打击犯罪不是其职责，加之移送涉嫌犯罪案件标准高、要求严，导致移送刑事案件意识不强。

（二）检察机关的外部监督不力。

检察机关对行政执法的监督，一个是监督行政执法机关办理的案件中，是否涉及到刑事犯罪案件，而行政执法机关并没有依法将其移送给有权机关处理。另一个是监督行政执法人员在执法过程中，是否有滥用职权、徇私舞弊等触犯刑法的行为。

在现实中，检察机关由于多种因素导致监督效果不佳。一是监督无措。法律规定过于粗糙，缺乏可操作性，例如移送案件的标准、程序以及责任等都没有具体规定，使得现行许多法律规定如同虚设。二是监督“为难”。在现行检察机关双层领导体制下，检察院对地方行政机关存在着机构、人员和经费等依附关系，实际上相当于当地政府下属的一个执法部门。而其他行政机关具有管人、管钱、管物的权力，检察机关为了自身生存发展的需要，不得不协调处理好与各个部门的关系，因此对于行政执法活动的监督，实在是勉为其难。因此导致目前检察机关的监督职能不能良好发挥。

二、目前行政执法与刑事司法衔接工作制度中存在的问题

为使行政执法机关与司法机关形成打击犯罪的合力，国务院、高检院等相继出台了多项规定、意见，确定了行政执法与刑事司法相衔接机制的基本框架，并对工作中存在的信息不畅、案件移送不及时，协作配合不规范等问题提出了要求，但由于可操作性和效力不强，导致实践效果不佳。

1、现有规范的性质不一，作用存在局限性。一方面国务院及所属具有行政管理职能的部门、机构可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门范围内，制定行政法规和规章。另一方面，检察机关出台的规定则属于内部工作制度，其中对于对公安机关处臵行政执法机关移送案件的有关要求，实质上是重新规范立案监督的规定，其作用有局限性。

2、行政机关和检察机关联合发布的各种办法和意见，效力不强，缺乏操作性和执行性，对行政执法机关强制力不够。有些办法和意见仅是一些宣告式的权限规定，比较概括和抽象，没有制定固定的制度和详细的实施细则，缺乏操作性和执行性，虽明确了检察机关监督的职责和权力，但并未明确具体的监督手段和措施，对行政执法机关缺乏强制力，柔性有余，刚性不足，使得这些规定的效力大打折扣，因此这些发文的作用有限，不能满足打击犯罪的需要。

3、行政执法阶段形成的证据的法律地位不明造成案件司法认定上的困难。行政执法与刑事司法衔接的最终目的是全面惩治犯罪，维护社会秩序，因此案件只有进入审判阶段才是最终环节。然而在司法实务中，突出问题之一就是行政执法阶段形成的证据的法律地位、证明规则及采纳等问题没有明确规定，造成司法上的困难。比如侦诉机关根据联合认可的文件接受行政机关移送涉嫌犯罪的行政违法案件，但在行政查处过程中形成的言词证据，因合法性原因不被法庭采纳。而许多案件查处的条件、时机，进入公安、检察环节后往往时过境迁，无法重新收集证据。对于书证、检验报告和鉴定结论等材料情况稍好，但也常常面临法庭关于证据合法性的质疑和当事人关于证明公正性问题的质证，法院对类证据的采纳、取舍缺乏统一标准，造成司法上的混乱。

三、行政执法与刑事司法衔接工作制度的法治化进路

目前，虽然各地区的行政执法与刑事执法相衔接工作取得了一定进展，但还有需要进一步完善和改进的地方，不能将该项协调制度视作一次专项行动，而是要建立和完善长效的工作机制，并将其纳入到法治的体系中来，才是长久之计。

（一）深化体制改革，确保检察权的独立行使。

现行检察机关的“双重领导”体制及其变异，对检察机关诸多方面造成了制约；使得检察机关地位的“附属化”和检察权的“地方化”，对本地行政执法进行法律监督更是难上加难。我们认为只有深化体制改革，在检察机关体系中设立上下级垂直领导的单层领导体制，确保检察权的独立行使，才能保证其对行政执法机关执法监督工作的有效开展。

（二）完善立法，明确行政执法在刑事诉讼中的法律地位。

1、结合刑法，充实行政法、刑事诉讼法关于移送案件的规定。一是制定统一的案件移送标准，为行政执法机关准确移送案件提供详细的法律依据。二是完善行政法与刑诉法。由于行政法对于案件移送的规定过于简单粗糙，而刑诉法也只规定了检察机关对公安机关的立案监督制度，未涉及对其他行政执法机关案件移送的监督，实践中对案件移送没有详细的法律可依，随意性比较大，因此为规范移送工作，需要完善法律，将移送程序法定化，细化移送条件、期限、效力、责任等规定，使得移送工作有章可循，更具操作性和执行性。

2、明确行政执法在刑事诉讼中的地位，解决证据规则及司法认定难题。一是对于进入司法审查程序的行政执法案件，明确只对行政执法的合法性审查。二是明确赋予行政执法机关依法获取的证据材料的刑事诉讼法律地位。对行政执法扣押的书证、物证等实物证据，可直接转换为刑事诉讼证据；对有关检验报告、鉴定结论等专门性证据材料，司法机关做程序审查后决定是否作为刑事诉讼证据；对在执法过程中形成的言辞材料，原则上要求司法人员重新收集，但确因有不可抗拒原因经侦查机关查证与其他证据吻合，相互印证违法犯罪事实的，也可以作为刑事诉讼的证据使用，由此来解决行政执法过程中收集的证据在司法认定上面临的法律难题。

（三）建立健全相关配套的工作制度

1、建立常态的联席会议制度。我们认为在相关法律法规尚未完善、健全情况下，应当允许检察机关和行政执法机关探索多样化的联系制度，并将制度逐渐规范化、常态化，这是实现检察监督的一个前提条件。在实务中，联席会议制度易被大多数地方接受，一方面联席会议可以定期交换行政处罚、移送案件等情况，研究执法、司法过程中遇到的困难，既可以掌握、总结工作，也可以适时解决问题。但目前的联席会议大多由侦查监督部门参加，建议反贪、反渎、预防等部门也共同参与进来，提高联席会议制度的有效性，同时还能积极发现渎职犯罪线索和问题，提高预防和反渎工作的针对性。

2、规范案件线索移送制度和检察机关案件查处的提前介入制度。一是行政执法部门对于发现的可能涉及到的犯罪线索必须在规定的时间移送侦查机关，并向检察机关备案。二是对可能涉及到犯罪的重大事故、重大案件，在行政执法部门调查处理的同时，检察机关有权及时介入调查，防止证据灭失，并对其中的渎职犯罪有权进行调查。

3、明确检察机关对移送案件的监督制度。一方面是确立行政执法部门在向侦查机关移送案件时，同时向检察机关通报备案制度，以便强化检察机关对侦查机关立案的监督，另一方面确立检察机关对于移送案件的立案、撤案、结案统一审查制度，防止侦查机关以罚代刑。

4、强化相应责任追究制度。明确行政执法机关在案件移交过程中有关人员的责任，包括行政责任和刑事责任。

（四）探索创新多样化的监督方式。

6.律师刑事司法建议书 篇六

被告人：

案由：

起诉书文号：

被告人×××一案，经本院审查认为，被告人×××的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第×条(款、项)之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以××罪追究其刑事责任，其法定刑为×××。

因其具有以下量刑情节：

1.法定从重处罚情节：

2.法定从轻、减轻或者免除处罚情节：

3.酌定从重处罚情节：

4.酌定从轻处罚情节：

5.其他

故根据×××(法律依据)的.规定，建议判处被告人×××(主刑种类及幅度或单处附加刑或免予刑事处罚)，×××(执行方式)，并处×××(附加刑)。

此 致

×××人民法院

检察员：

7.刑事司法鉴定 篇七

法律观念往往是被遮蔽的, 而邱兴华案在2006年激起的关于精神病鉴定的观念仍然在法学界与大众中大行其道、交叉感染。邱兴华因对道观管理人员斥责其擅自移动道观内石碑不满, 并怀疑道观主持有调戏其妻的行为, 遂心生愤怒, 竟为此连续残杀10人, 作案后又放火焚烧道观, 嗣后案犯在潜逃过程中再添血案, 在湖北随州市又持刀杀人, 杀死一人, 重伤两人。被告人邱兴华在案件审理过程中对此供认不讳。常规情形下, 案件会按部就班、波澜不惊的审理下去, 邱兴华也会安静的等待可预期的死刑判决。但在上诉期间, 邱兴华的辩护律师向陕西高院建议对邱兴华依照法定程序进行司法精神鉴定。一石激起千层浪, 坊间纷议四起。蹊跷的是, 从一开始, 学界与大众的立场就经纬分明, 多数学者基于人权保护的考虑, 认为应该为邱兴华做精神病鉴定, 如贺卫方、何兵、龙卫球等五位法学专家联名发表公开信, 呼吁为邱兴华进行精神病鉴定, (1) 人大法学院教授陈卫东表示“如果一个社会连精神病人都要判处死刑, 那就是极其的不人道”。原世界卫生组织精神卫生专家顾问、中南大学湘雅医学院的杨德森教授在接受记者采访时也表示, “二审法院如果不对邱兴华做鉴定, 公众就无法信服, 司法部门就是渎职。” (2) 还有学者基于专业考虑也呼吁为邱兴华做精神病鉴定, 如江苏无锡市精神卫生中心主任医师、教授刘锡伟用他发明的“返祖兽性化症状群”理论断定邱兴华患有精神疾病, (3) 中国司法精神病学泰斗刘协和初步判断邱兴华患有“嫉妒妄想”, 属于偏执型的精神分裂症的一种表现。 (4) 大众则认为杀人魔王邱兴华罪该万死, 根据新浪网对13000多人的在线调查, 认为邱兴华不是精神病的占受调查人数的51%以上, 认为是精神病的仅占26%, 认为邱兴华应该被执行死刑的占71%, 认为邱兴华应该去精神病院治疗的占17.6%, (5) 大众认为案件的判决应看是否符合最广大人民群众的利益, 是否符合中国的国情和实际, 仅仅根据媒体公布的有限案情就放言说邱兴华是精神病不妥当。如此这般, 精神病鉴定问题成了一个精英与大众博弈的问题, 成了两种观念的对峙。这样, 法官必须在两种观念中选择一中, 这是一种排中律, 选择其一则排斥其他。问题是, 按照这个解决问题的思路, 我们还要什么证据法?事实上, 法官应该依照法律规则做出判决, 但无论是学者还是大众对此都讳莫如深, 答案很简单, 学者们和大众一样, 都不了解证据法教义学。当然这主要是因为证据法对精神病鉴定的规定粗疏简鄙, 关键细则尚付阙如。

二、我国刑事立法关于精神病鉴定的提起权的规定

《中华人民共和国刑法》第十八条规定, 精神病人在不能控制或不能辨别行为的时候造成危害后果, 经法定程序确定的, 不负刑事责任。刑法只规定了精神病人若犯罪, 精神病是阻却责任的事由, 对如何鉴定没有说明。我国《刑事诉讼法》第一百一十九条规定:“为了查明案情, 需要解决案件中某些专门性问题的时候, 应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”, 又根据《精神疾病司法鉴定暂行规定》第五章规定, “司法机关是委托鉴定的惟一主体”。相关法律、法规均规定了鉴定的原则, 对何种情况需要鉴定没有具体细化。只有《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十五条规定:“在审查起诉中, 发现犯罪嫌疑人有患精神病可能的, 人民检察院应当依照本规则的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定。”。推敲法条, 毫无疑问, 发现犯罪嫌疑人有患精神病可能, 才能启动鉴定程序无疑是正确的。这正如我们只有在知道自己有得病的症状才能去医院一样, 没有一点症状, 谁也不会去看病, 当然, 体检在生活中有可能, 但是不可能提前对每个人都进行精神病鉴定, 这是个成本考量的事实性问题。另外, 在我国现行的精神病司法鉴定体制下, 申请人的鉴定申请并不一定能够启动鉴定程序, 其决定权在司法机关, 立法并未赋予当事人鉴定程序的独立启动权。

三、我国刑事司法中精神病鉴定提起权的评析

在理论界, 多数学者对精神病鉴定决定权在司法机关持肯定态度。陈瑞华教授明确指出, (6) 在一般状态下, 检察官对一个案件符合一般状态没有证明责任, 譬如正当防卫、紧急避险、精神病鉴定。这是由于被告人对这些超越常规的信息比司法机关更了解, 对这些有利于自己的事实承担证明责任对被告人不会造成负担;而司法机关若要证明无疑是不可能的, 因为被告人随意提出的事由都可能让司法机关疲于奔命。因此, 对于被告人主张的阻却违法、阻却责任事由, 应遵循谁主张、谁举证的原则。但是, 为了减轻被告人的证明责任, 被告人对自己所提出的阻却责任、阻却违法的事由只需要达到一般民事证明标准即可以, 这在英美法系即达到优势证据的证明标准, 在大陆法系则是高度盖然性的标准, 要求近乎于提供证据线索。事实上“被告人有提出证据使法院合理相信阻却违法、阻却责任存在的事实, 检察官有说服法院阻却违法或责任不存在的责任, 且应说服到‘毋庸置疑’的程度”, (7) 被告有提出证据的责任, 理由是就举证责任分配而言, 被告人对犯罪事实的发生更了解, 更容易举出阻却违法、阻却责任的证据;且就“无罪推定”而言, “推定无罪”不等于“视为无罪”, 司法机关可以以证据证明被告人有罪, 嗣后被告人举证证明阻却违法、阻却责任事由存在以抗辩司法机关的主张, 这是合理合法的程序。邱兴华特大杀人案中, 律师没有提供任何证据材料, 建议法院对邱兴华进行司法精神病鉴定, 若如此, 提出证据的责任转移到了法院。那么, 邱兴华案关于精神病鉴定的问题, 法院为了查明事实, 需要主动进行鉴定以获得证据, 法院存在越俎代庖之嫌。那么, 程序上是否有悖于司法中立?

在我国刑事司法实务中, 司法机关在决定是否鉴定时, 主要从以下方面把握:首先, 在被告人或律师申请时, 要提出证据使司法机关合理相信被告人患有精神病的事实。司法机关只有在发现被告人有精神病症状, 存在患精神病可能时才花钱让被告人去做精神病鉴定。因为一则司法机关不是被告人, 只有被告人及其律师才会想一切办法来证明被告人是精神病;二则如果被告人及其律师一提起精神病鉴定申请司法机关就去调查证据, 则不仅鉴定机构不堪重负, 司法机关的经费支出也是一个相当可观的数字, 再加之精神病鉴定不计入办案期限, 也会导致许多案件久拖不决。其次, 司法机关应自主决定是否进行精神病鉴定。我们说, 如何认定一个人有精神病症状?很明显, 这是一个事实判断问题, 一个常识问题, 和所谓的专业无关。精神病鉴定有多个标准, 其中一个就是经验判断的标准。司法机关通过对被鉴定人的家族史、个人史、婚姻史、精神疾病史判断, 以及作案前、作案时、作案后有无精神异常的表现、作案的详细经过的判断, 认定当事人精神是否正常, 从而决定是否进行精神病鉴定。例如邱兴华故意杀人案, 陕西省高级人民法院二审认为, 被告人作案目的明确, 且杀人后多次躲过公安机关的围捕, 证明其是在有意识地逃避打击。在侦查、起诉阶段的多次讯问和一、二审法院审判中, 其对杀人、抢劫的动机、原因、手段及现场情况均作了前后一致的供述, 回答问题切题, 思维清晰, 无反常的精神表现。 (8) 二审法官正是基于一个普通人的常识性的判断, 认定邱兴华没有精神病症状, 从而没有启动精神病鉴定程序。毫无疑问, 就我国的司法体制而言, 现行的精神病鉴定决定权是符合我国刑事司法要求的, 也能够充分保障被告人的诉讼权利。

当然, 在充分肯定我国精神病鉴定决定权的同时, 我们可以在立法中, 赋予当事人选择鉴定的权利, 当事人应当可以因举证需要而委托鉴定, 这也是增强控辩双方对鉴定程序的参与能力, 规范司法鉴定活动, 树立司法鉴定结论公信力的一条有效途径。

摘要：近年来, 我国多次发生轰动全国的有关“精神病”犯罪的重特大事件。其中, 邱兴华特大凶杀案二审中, 辩护律师建议对邱兴华进行精神病鉴定一石激起千层浪, 此后, 马加爵校园杀人案、杨佳袭警案等等, 都把“犯罪”与“精神病”紧紧联系在一起。法律界诸多专家学者为此各自从不同的角度阐述自己的不同观点, 焦点问题在于犯罪者是否该做精神病鉴定, 以及是否应该承担相应的刑事责任, 已经引起社会的强烈反响。本人以邱兴华特大杀人案为例, 结合司法实务, 仅就司法精神病鉴定的启动权谈谈自己的看法。

关键词：精神病鉴定,决定权,评析

参考文献

①新浪网http://news.sina.com.cn/c/l/2006-12-12/090811765688.shtml, 2011年8月21日访问。

②腾讯网http://view.news.qq.com/a/20061222/000041.htm, 2011年8月21日访问。

③敏思博客http://blog.stnn.cc/lawyerzhao/Efp_Bl_1001659790.as-px, 2011年8月21日访问。

④网易新闻http://news.163.com/06/1216/09/32F0QM1P000120GU.html, 2011年8月21日访问。

⑤《公众意见与司法判决, 载法律快车网站http://www.lawtime.cn/info/haishang/hslw/201012147257.html, 2011年8月22日访问。

⑥陈瑞华教授在北京大学授课时表述该观点。

⑦王兆鹏《刑事诉讼法》元照出版社P586-587, 王兆鹏观点与陈瑞华教授观点一致。

8.刑事和解与恢复性司法 篇八

关键词：刑事司法制度 修复 被害人合法权益 恢复性司法 刑事和解

一、传统上，刑事司法制度的困惑

传统的刑事司法认为，犯罪是具有严重社会危害性的违法行为，它虽然直接侵害的是被害人的个体，但也破坏了社会的安定秩序和社会成员的安全感，危害了国家的统治秩序。因而，犯罪必须由国家负责进行侦查、起诉和审判。具体的来说，由侦查机关负责收集证据，揭露和证实犯罪，查获犯罪嫌疑人，实施必要的强制性措施；由检察机关负责对被告人提起诉讼，并出庭支持诉讼；由法院负责对案件进行审理并作出裁判，最终决定被告人是否有罪。即惩罚的权力是专属于国家的。贝卡利亚 则用更明确的词汇说道：“有些人免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀，这种做法是符合仁慈和人道的，但却是违背公共福利的。受害的公民个人可以宽免侵害者的赔偿，然而难道他也可以通过他的宽恕同样取消必要的惩戒吗？惩罚的权力不属于任何单个的公民，而属于全民意愿代表的法律。某个受到侵犯的公民可以放弃其在惩罚权中的份额，但无权处分其他人的份额。”

正是基于这种思想，刑事案件一旦进入诉讼程序后，主动权就完全掌握在司法机关手中，几乎一切都是由办案机关说了算，一切犯罪人与被害人之间的直接接触均应予避免。被害人在这种司法制度下，只能是辅助性的，甚至被完全排除在刑法制度之外的。一直以来，这种以国家意志为主导，以社会效果为目的，以惩罚为手段的刑事法制理念被认定为正义的化身。然而，19世纪以来，在全世界范围内，犯罪率居高不下，暴力性、恐怖型犯罪更是层出不穷。而在我国，自改革开放以来，与刑事犯罪斗争的形势日益严峻，虽历经多次全国性、区域性的“严打”活动，社会治安形势并未有明显好转的趋势。据统计，被全国法院给予罪犯刑事处罚的人员，2003年为730355人、2004年为752241人、2005年为829238人、2006年为873846人，呈逐年递增趋势。面对严峻的现实，人们不禁要问：我们的刑事司法理念是不是出了问题？

二、实践中，宽严相济政策的无奈

在2004年12月召开的全国检察长会议上，贾春旺检察长明确提出对轻微犯罪要采取轻缓的刑事政策、从宽处理的要求。最高人民检察院随后印发的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》中，也规定在检察工作中要进一步完善贯彻“宽严相济”刑事政策的工作机制和工作制度。这体现了在刑事司法中既要“雷霆万钧”，也要“春风化雨”；既要治标，也要治本；既要注重法律效果，也要注重社会效果。2006年10月，党的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，更加明确了实施宽严相济的刑事司法政策，指出在强调坚持严打方针的同时，实施宽严相济的刑事司法政策，既有力地打击和震慑犯罪，维护法律的权威和尊严，又充分重视依法从宽的一面，最大限度地化消极因素为积极因素。2007年8月，最高人民检察院发布了修改后的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，明确规定了五类犯罪嫌疑人可依法不起诉。这些改变，反映了我国在保障犯罪人合法权益、依法治国的道路迈出了坚实的一步，但被害人的权益的却没有因此而得到有力的保障。原江西省人民检察院检察长孙谦在2006年7月由中国犯罪学研究会、江西省人民检察院和最高人民检察院刑事赔偿办公室联合举办的“刑事被害人国家补偿制度研讨会” 上说：“虽然上世纪90年代以来，我国在刑事诉讼中对人权保障问题予以高度重视，特别是1996年修改的刑事诉讼法，比较充分地体现了人权保障的立法理念，但是，在对被害人实体性权利保障方面，无论是认识上、理论上还是实践中，没有给予应有的关注，被害人被犯罪侵犯的合法权益得不到全面、真正、有效的保护……就刑事司法实践来看，被害人因犯罪而遭受损失，大约有80％以上被害人是无法从被告人方得到赔偿的。”这次研讨会提供的资料和数据表明，我国目前在制度上对刑事被害人的权益保护与对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护存在着不平衡现象：一方面是对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的高度重视，另一方面是对被害人受损权益的严重忽略。因为合法权益无法得到应有的保障，导致被害人及其家属到各级司法机关上访申诉的现象时有发生。

廖振华，湖南省邵阳市产塔区园艺场职工，1990年以后的十多年时间里，他是当地一位有名的上访户。1986年，在廖振华家前面的公路上发生了一起寻衅滋事打人致伤案，廖振华的儿子廖国辉因向公安机关提供了证据，被犯罪人曾新平怀恨在心。五年后，曾新平在刑满释放后的第七天用火枪将廖国辉打死在家中。1992年12月，曾新平被判处死刑。一命抵了一命，正义得到了伸张，但廖国辉九泉之下却难以瞑目。上有年迈的双亲，下有嗷嗷待哺的幼子，廖国辉被害后，一家人的生活十分艰苦。对于一夜间失去了顶梁柱的廖家来说，即使犯罪分子被处以极刑，也丝毫无法改变这个陷入无限悲伤和困顿的家庭的现实窘境。1990年到2005年的15年时间里，廖振华数百次地找区、市、省政法单位上访，并先后30次赴京上访。 长期从事信访接待工作的最高人民检察院刑事申诉检察厅副厅长尹伊君说：“廖振华只是无数上访人中的一个缩影。在刑事司法的各个环节，都可能出现被害人自身权益受到侵犯而得不到救助的情况。比如，案子破不了，罪犯抓不到，被害人找不到索赔对象；再比如，犯罪嫌疑人因证据不足被不起诉或判无罪，這种情况被害人也得不到任何救助；更多的情况是，罪犯抓到了，也判刑了，甚至法院判决其附带民事责任，但90%的犯罪人都不会赔，被害人只能拿到一张‘法律白条’。很多刑事被害人因自身权益受到侵犯又得不到救助而身陷绝境，成为诱发群体事件和影响社会稳定的一个突出问题。” 孙谦检察长也曾讲过这样一个故事：“我听到办公楼底下比较嘈杂，往楼下一看，几十个人披麻戴孝跪在院子里。后来控申处长告诉我说是上访的。上访者亲人被害，无任何人赔偿，最后抢救的过程中花了很多钱。犯罪分子被判了，但是欠下大笔债务没有人管，生活非常悲惨。类似这样的上访对我产生了很大震撼。”

三、现实中，呼唤新的刑事司法制度

实际上，犯罪嫌疑人、被告人完全没有能力赔偿被害人的情形只是极少的部分，绝大多数的犯罪嫌疑人、被告人是有一定赔偿能力的。那为什么会出现那么多的“法律白条”呢？很大一部分原因在于我们的司法机关中长期以来存在的传统的执法理念。传统理论认为，被害人所受的伤害是由犯罪人的犯罪行为所致，国家已经通过刑罚代行了被害人利益，所以只要依法对犯罪嫌疑人、被告人追究了刑事上的责任，国家就完成了打击犯罪的任务。但实际上，社会利益或国家利益在某些时候与被害人的利益并非是完全一致的，刑事法律应以解决冲突、恢复法律秩序为其价值目标，惩罚犯罪和保障人权是不可分割的两个方面，把以犯罪人为中心的刑事法律制度、刑事政策回归到真正实现犯罪人与被害人双方的相对平衡上，切实完善被害人权利救济制度，是人本主义刑事法理念的根本要求。

在一般的民事侵权纠纷中，被侵害一方哪怕是损失了几元钱都能得到赔偿；而在刑事案件里，被害人或其家属除了因国家对犯罪人施加刑罚带来精神上的抚慰之外，有时甚至得不到任何经济上的补偿。而在刑事附带民事案件中，经常出现犯罪人及其家属因为对抗刑罚而不履行赔偿义务的情况，造成双方间的敌对态势。在一些青少年犯罪案件中，单纯的刑罚制裁甚至会引发犯罪反弹。可见，简单地对犯罪人一判了之，并没有恢复被害人和社区受到的损失，在对犯罪的矫正效果上也不佳。这种情理法的脱节，呼唤一种新的更加人性化的刑事司法制度的引入。现实要求我们的司法机关改变以打击、惩罚犯罪为目的的传统司法理念，将重心转移到矫正犯罪、修复被犯罪伤害的社会关系上来。

四、国际上，“恢复性司法”蓬勃兴起

统计数据显示，1984年，美国联邦一级监狱所关押的人数已超过了关押能力的24%，虽然司法部门对在押犯实行了各种各样的矫正措施，但都难以在促使罪犯复归社会的目标上取得成功，美国罪犯监禁释放后的再犯比例高达66%至68%，传统的监禁刑、犯罪矫正的政策陷入了濒临失败的困境。 另一方面，随着社会文明程度的提高，人们对刑罚的认识开始由单纯的制裁犯罪转变为矫正犯罪，被传统刑事司法所忽略的被害人權益开始受到关注。从1963年起，美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国开始对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿。传统刑罚在矫正功能上的式微和人们对被害人权益保护的重视，直接促使全球刑事司法制度在20世纪70年代出现重大转型，刑事和解、辩诉交易、行刑社会化等措施纷纷推出，刑事司法开始探索一种被害人保护和罪犯复归的平衡之路。

1974年，在加拿大安大略省基陈纳市（Kitchener），发生了世界上第一个刑事和解的案例。两个实施了一系列破坏性犯罪的年轻人，在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，与22名被害人分别进行了会见，他们从被害人的陈述中切实了解到自己行为给他人造成的危害，进行了深切的忏悔，并交清了全部赔偿金。这种“被害人——犯罪人”的和解程序，被视为恢复性司法的起源。 到20世纪90年代，恢复性司法已在西欧国家、北美等数十个国家得到不同程度的发展，世界范围内的恢复性司法多达1000多个。恢复性司法（刑事和解）在国际上得到了普遍的认可，并成为当今世界的一种潮流。实践证明，恢复性司法不必运用国家刑罚权和高成本的监禁刑来制裁一些犯罪，节约了大量的司法资源。

国际上对恢复性司法较为通行的定义是：恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任，消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。 在实践中，恢复性司法活动最为常见的形式是刑事和解，刑事和解是一种“被害人——犯罪人”和解计划，其方式是通过专门组织的工作，促使被害人和犯罪者形成对话关系，由犯罪人承担责任，修复受损关系，恢复原有的社会秩序。

五、试探索，引导刑事犯罪人与被害人的和解

中国是一个乡土社会，历来倡导“以和为贵”，具有“化干戈为玉帛”的文化底蕴，司法上也早就形成了调解的历史传统。早在抗日战争时期，盛行于陕甘宁边区的“马锡五办案方式”，就是一套着力于调解的司法模式。在现实生活中，中国的老百姓普遍比较厌诉，不到迫不得已是不会闹上“公堂”的，对于纠纷的解决，和解比打官司更有吸引力。像邻里纠纷所引发的一些轻微伤害案件，大多是在公安机关或村治保人员的调解下“握手言和”的。有学者对山东省威海市的轻伤害案件作了统计调查，2001年到2002年有40%以上的案件是以“和解”的方式撤案。这从一个侧面表明：中国不仅具有刑事和解的文化底蕴，而且早已存在广泛的刑事和解实践。

2007年6月12日下午，江西省宜黄县黄陂镇大源村村民黄金兰因为家庭琐事被婆婆骂了一顿后，怀疑是邻居余某和李某说了她的坏话，心里愤愤不平，当晚便乘着天黑将半瓶农药倒入余某和李某家的猪圈食槽中，使二被害人家中分别有一头生猪中毒，共计造成经济损失2064元。案发后，因黄尚在哺乳期，公安机关对其采取了取保候审措施。黄某更加怨恨二被害人，发誓就是坐牢也不赔钱，被害人因此也气愤不已，强烈要求公安机关对黄某进行处理。公安机关于是以黄某涉嫌故意毁坏财物罪将其报请县人民检察院批准逮捕。县检察院经过审查案卷和调查走访，了解到黄某年纪尚小，思想上单纯无知，平时并无不良恶习，此次不过是一时愤恨，钻了牛角尖。基于此，检察干警们专程驱车40余公里，来到大源村，对黄某进行了苦口婆心的法制教育，并对被害人也进行了说服。黄某终于认识到了自己的错误，表示愿意赔礼道歉并赔偿被害人的损失。被害人也表示平素与黄某并无仇怨，此次是黄某的“一时糊涂”之举，只要得到经济赔偿，便愿意原谅黄某。于是在检察干警的主持下，双方进行了和解，黄某向二被害人赔礼道歉并赔偿了经济损失，二被害人也对黄某表示谅解，双方还签订了和解协议。最后在检察机关的建议下，公安机关作出了撤案处理。

我们多年来工作中体会最深的是：很多犯罪人在受到刑法处罚后都会不同程度产生悔罪心理，有的甚至痛哭流涕，深悔自己的犯罪行为给他人、给社会、给国家所造成的不可挽回的损失。对于这样的犯罪人，单一的靠国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，不能完全达到教育、挽救、改造犯罪人的根本目的，在某种情况下，还会使犯罪人带来消极思想，甚至有的犯罪人会产生报复社会的念头，导致重新犯罪，而被害方也几乎得不到应有的物质和精神补偿，相反还会担心犯罪人刑满出狱后又加报复，由此导致社会效果不很理想，在某种程度上还有违于刑法改造罪犯的根本立法愿意。对于这样的情况，只有恢复性司法才能发挥最大的效果。因为司法正义是一种矫正正义，犯罪损害了他人、社会和人与人之间的关系，国家司法程序就应当修复这种损害。以刑事和解为代表的恢复性司法在维护成文法权威的前提下，融入了更多的人文关怀，体现了刑事司法从“有害的正义”到“无害的正义”的进步，是法律与道德情感的最佳结合，符合中国传统的文化背景和当下社会的和谐理念。它不仅保护了被害人权益，使其在接受犯罪人的道歉和补偿中得到慰藉；还有利于矫正犯罪，使青少年等主观过错不大的犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等积极的、负责任的行为，重新融入社会。它不仅以替代性方式进行了司法分流，在审判之外以协商的方式很好地化解了纠纷，节约司法资源；而且鼓励被害人和农村、社区成员都积极地参与司法程序，有助于消除误解和潜在的犯罪诱因，重建更加和谐的人际关系。

六、强规范，明确恢复性司法的适用范围

对恢复性司法（刑事和解）适用的范围应当稳妥地选择。因为恢复性司法作为一项替代性司法模式，由于它的前提必须是行为首先已构成犯罪，因此所有对这种制度的适用必须有严格的限定条件和规范手段，不能过分地夸大其效力或适用范围。它不可能取代正式的普通的刑事诉讼程序，它只是在一定范围内、一定情形下、发挥一定的补充和替代功能。正如南京师范大学的李建明教授曾指出的：“在适用刑事和解这个问题上，需要担心的不是将来适用不足，而是应该担心适用的范围过大、条件过宽。不该和解的适用了和解措施，可能会带来一些问题：一是瓦解了社会对犯罪的认识评价体系。尽管我们的观念要变革，要与时俱进，但如果和解广泛适用以后，是与非、善与恶就可能在一片和解声中模糊掉了。一个社会，如果一旦善与恶、是与非、罪与非罪的界限过于模糊，很可能我们的信仰、我们的行为规范体系都会发生变化。第二，范围过广会牺牲法治的权威。树立法律的权威、树立法治的权威也是我们的重大任务。同等情况同等对待是法治的一个原则，而同样的案件有的适用了和解有的没有适用，或者和解的程度不同，可能会得到明显不同的处理结果。容易让人产生‘问题不在大小，关键在于态度’的印象。第三，可能影响长久的和谐。在个案中我们往往着眼的和谐是犯罪行为人与被害人的和谐，一旦适用范围太宽以后，会忽略了社会利益。我们现在看到的是一些地方实行和解以后犯罪率下降了，但是大规模推开以后，刑事犯罪率最终究竟怎么样，特别是一般预防效果如何，我们在这方面还没有实践的数据。我认为适用范围过宽会影响犯罪的一般预防，从而影响社会稳定，从长久来看会产生不和谐的因素。”

应当如何限定刑事和解的适用范围？北京大学的陈兴良教授指出，从法益侵害的角度来看，犯罪可分为侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪，对这三种犯罪的刑事处理应该有所不同。 我们认为，刑事和解应该主要适用于侵害个人法益的犯罪，主要是法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪、告诉才处理的犯罪及轻伤害案件等主要侵犯公民个人人身或财产的轻微刑事案件，而其他案件则仍应按照普通的刑事诉讼程序处理。具体来讲，以刑事和解为代表的恢复性司法可适用于轻微刑事案件，未成年人犯罪案件，成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯、还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人的案件。而特别应当指出的是，对累犯不能适用刑事和解，无论是一般累犯还是特殊累犯。

此外，在未成年人案件中应扩大刑事和解的适用。对未成年人实施的轻微犯罪和部分严重犯罪都存在适用的空间，理由是未成年人由于身心发展尚不健全，其犯罪的主觀恶性、客观行为所表现的恶劣程度往往小于成年人，犯罪所带来的社会危害性与成年人相比也有较大的差别。如果采取一刀切的做法，将所有涉重罪的未成年人案件排除在刑事和解之外，这是对“宽严相济”刑事司法政策的不理解，也是对未成年人犯罪特殊性的忽视。

在处理具体案件时，应坚持以下适用原则：一、案件事实清楚、证据确实充分。这是刑事和解的适用基础，否则，犯罪人很可能在种种压力之下，违心表达意愿，接受对其不利的调解结果。另外从逻辑上说，如果不查明案件的事实真相，也就很难确定是否发生了刑事案件。二、加害人做有罪供述，认罪态度良好。刑事和解的初衷是为被害人提供疏通情感的渠道，如果没有加害人有罪供述的先决条件，也就根本无法达到预期的效果。三、加害人的主观恶性不大，主要表现为过失犯罪、从犯、胁从犯等。

七、严程序，以刑事和解促进社会和谐

在明确规定了什么性质的犯罪才准予适用恢复性司法程序之后，其次要规范的就是严格限定执行恢复性司法调解的主体资格，必须由专业人士充当中立的第三者调解，当事人有要求调解人回避的权利。而犯罪人和被害人在调解过程中，必须坚持权利、地位必须平等的原则，不能因犯罪人的行为而随意向犯罪人漫天要价，调解结果必须公正合理。

有这样一个案例：2007年10月，江西省宜黄县二都镇一个17岁的青年刘某，刚从温州打工回村，发现路旁有一辆摩托车未拔出钥匙，就起了贪念，先偷偷的把车钥匙拿走，过了一会觉得没被人发现，便又返回想把摩托车推走，结果被车主方某当场抓获。方某正欲扭送刘某去派出所时，刘父赶到现场，请求方某“私了”，方某便提出要刘某赔偿5000元损失。刘父在交付5000元后，立即到公安机关控告方某敲诈勒索。公安机关在调查时，方某及其家人非常委屈，认为自己被害反成“被告”，很丢面子，同村的群众也议论纷纷，甚至有不明事理者准备组织集体上访。县检察院闻讯后，主动提前介入了案件。经过调查了解，检察机关认为双方是同村村民，平时关系不错，如果依据刑法简单地对双方进行处理，便会导致两个家庭的破裂，也必然导致双方反目成仇，更可能会引起群体性上访事件，不利于社会的和谐稳定，于是便分头做双方的思想工作。通过宣讲法律、政策，让双方心平气和的进行交流沟通，使双方都深刻地认识到了自己的错误，相互表示谅解。最后，刘某向方某主动承认了自己的错误，方某也主动退回了向刘某索要的5000元钱，并原谅了刘某的年轻和冲动，双方在检察与公安人员的主持下达成和解协议，握手言和，皆大欢喜，公安机关也作出了不予立案的决定。这事在当地村民中反响强烈，群众们都拍手叫好，把这种解决矛盾的方法称为“和谐阳光下的私了”。

通过上述案例，我们可以得出一个结论。在整个刑事和解的程序中，需要强调的是双方自愿的原则。不论犯罪人还是被害人都必须是自愿参加，不能强迫或诱使被害人或犯罪人参加这一程序。犯罪人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意；被害人接受对话形式而放弃对犯罪人的追究，也必须是自己的真实意愿下的自主选择，没有外力施压或强迫。被害人的个体独立地位应得到程序应有的重视，应充分地考虑被害人的具体需要，使他们有机会叙述其被害体验，因为对于被害人而言，只有在自愿参与的情形之下，他们才会感到这一制度的公平和周到。同样，犯罪人也只有在自愿参与程序的情形下，刑事和解才能对其发挥积极的影响，这时的犯罪人以积极的姿态参与到与被害人的对话过程，勇敢地面对自己的犯罪行为。而且这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据自己的真实意思进行对话、合作，而且包含了如果双方当事人在对话的过程反悔了，他们也可以随时终止这一程序，而且这也不能成为以后刑事司法程序中加重处罚的理由。

为了保障双方当事人的自愿，必须有相应的配套制度：第一，双方当事人必须以平等的地位进行协商。这样的对话、合作才可能是真实与自愿的，否则就仅仅成为压制的代名词。第二，双方有获得律师帮助的权利。犯罪人与被害人只有在律师的帮助下，通过找律师咨询，了解这一制度的有关的事项，才能保障他们的选择是真实和自愿的。第三，和解过程必须有司法机关的介入。为了保障结果的公正性和过程的公正性，整个和解的过程，应该有司法机关的介入，这也正是刑事和解与“私了”的区别。但是需要强调的是，司法机关在和解过程不能积极主动地参与被害人与犯罪人对话、交涉的过程，而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查，防止犯罪人以钱买法或被害人被威慑不敢主张权利的现象出现。司法机关还必须对和解的结果加以审查、确认，如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益，即应该对和解协议予以确认。