沉默权的立法思考

沉默权的立法思考（共10篇）

1.沉默权的立法思考 篇一

关于沉默权的几点思考

曲柏杰

所谓的沉默权也就是反对自我归罪原则，它是无罪推定原则的自然引申和司法实践，西方的著名的“米兰达法则”即“你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审时到场……”既是沉默权的集中体现。无罪推定原则是是现代法治思想的体现，是一项为现代法治国家普遍承认和确立的刑事原则，在现代刑事诉讼中占有极其重要的地位。既然沉默权是无罪推定原则的引申，那么，这一权利也必然是现代刑事诉讼的重要内容。但是在我国，无罪推定原则还没有真正建立起来，更谈不上有沉默权的规定。虽然刑事诉讼法第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”但这并不是西方的无罪推定，我国讲的是“以客观事实为根据，实事求是”的原则，我国刑事诉讼法第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，可见在中国犯罪嫌疑人没有沉默权。笔者认为这不符合现代的法治精神和人权思想，更是造成刑事冤假错案发生的根源。

我国沉默权缺失的弊端

纵观我国刑事审判，冤假错案的比例比较大，尤其近些时间在我国比较大的刑事冤错案连续发生，如湖北京山佘祥林案、河北广平聂树斌案等，佘被错判11年尚有命在，而聂早已成地下鬼矣。这样的错案近期连续发生，自然会让人问个为什么，原因自然有很多方面，如刑训逼供、死刑复核程序的漏洞等等，但是也自然会让人想到如果中国实行无罪推定，犯罪嫌疑人有沉默权，那么佘祥林就不会冤狱11年之久，聂树斌可能在十年后的今天还活在人间。

1、沉默权缺失的原因

一是历史原因。中国几千年的封建史，形成了根深蒂固的中国式封建法治思想，长官意志、行政与司法不分、纠问式的审判方式，使刑讯自然形成，而与沉默权的法治精神背道而驰，在这份土壤中不可能自然培育出这种文明的法律思想，法治文明没有在中国真正形成。二是现行司法体制的原因。保障沉默权的行使必须有一套重证据、防刑讯、有监督、有制约的司法体系。我国现行的司法制度中正是缺少这些行之有效的制度体系。所谓的“如实供述”就是问你话你必须说，不说就采取措施，此时由于没有律师在场更没有他人作证，到哪你也告不了。法律中虽然规定了重证据、重调查研究，不得刑讯逼供，不轻信口供，但由于没有制度保障，使之流于形式，也使得这些文字苍白无力，没有具体意义，犯罪嫌疑人的法律权利无从得到保障。三是立法上的原因。由于立法者没有沉默权的思想基础，或者说从根本上就没有让你有沉默权的意思，这就是从源头上把沉默权排出在立法之外，所以程序法上自然没有关于沉默权的规定，具体到司法，自然也是无法可依，所以立法是关健。

2、沉默权缺失必然导致冤假错案频发。对于刑事政策，我国长期以来提倡的是“不冤枉一个好人，不放走一个坏人”的是非不清的观念，导致刑事司法机关，尤其侦查机关，总要想尽一切办法，来证明进了司法机关的人都是“坏人”，而要证明“坏人”最简单、最省事、最有效的方法就是刑讯逼供。如果我国赋予犯罪嫌疑人以沉默权，实行“只要证据不足，就立即放人”的科学刑事司法制度，相信诸多这样的错案就会大幅度被扼制。

虽然我国刑事诉讼法早已作出“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人 有罪和处以刑罚”的规定，但由于这个规定不是沉默权的规定，所以司法机关长期以来的作法是重口供轻证据，因为查找证据比诈口供要难千万倍，佘祥林案与聂树斌案足以证明这一点。一个人没有实施犯罪行为，又来证据？司法机关找不到证据，又要提高破案率，取证又那么难，自然就不依法放人想办法找口供，依据口供。虽然他们明知依口供定罪错案发生的概率必然高，但他们也必须那么做，否则就无法破案，上面又往往规定了破案率或破案数量，这就是长官意志。你凭什么下达破案率的指标或者限期破案？有没有科学依据？这就是现在我国侦查办案的思路。如果有沉默权，这种思路是不会存在的。在《人民法院报》2001年8月4日报道，原昆明市公安局戒毒所民警杜培武因被怀疑是杀人凶手，昆明市公安局两名刑警对其采用了连续审讯、不准睡觉、拳打脚踢等刑讯逼供方式，迫使其“承认杀人犯罪事实”，编造犯罪经过，并在经办干警的带领下“指认作案现场”。导致杜被昆明市中级人民法院判处死刑，上诉后被云南省高级法院改判死刑缓期二年执行。直到2000年6月，由于另一起杀人劫车案的告破，才使杜的冤情被洗刷，在关押26个月后被无罪释放一案中，杀人凶器“枪”始终没有找到，但杜培武经二审仍被判死缓。中国人民大学博士生导师、中国诉讼法学会副会长陈卫东教授在谈及此案时说“杜培武运气好，在即将被执行前真凶被抓获”，陈教授的意思很明显，即现行刑事法律制度无法解决杜培武错案，而杜培武能活命是得以运气好。湖北京山佘祥林虽然错案11年但总算活下来，运气也算行，而河北广平聂树斌的运气则十分差，根本就没有活下来的机会和可能。

纵观以上错案，发生的规律都是：错误侦查――刑训逼供――有罪推定――冤案错案，由此可以看出，如果我国实行无罪推定和沉默权的规定，那么以上错案都可以避免。

关于沉默权存在的理论基础和必要性

在法理方面，既然沉默权是无罪推定的引申和实践，那么先看无罪推定的存在基础。无罪推定的意义首先体现在社会成本上。无罪推定的对立面即有罪推定。司法实践中，前者可能导致放纵犯罪，后者可能导致冤枉好人，那么从社会成本方面来讲，无罪推定即使是错了，那么它的成本是放纵了一个犯罪，即一个成本，而有罪推定如果错了，那么它的成本是放纵了一个犯罪和冤枉了一个好人，即二个成本。由此可见，应当实行无罪推定，无罪推定原则有其坚实的理论基础，是理性社会绝对应当适用的原则。

在社会价值方面，沉默权和无罪推定原则是人权保障的必要的和有效的手段。无疑，人的健康、自由和生命是最重要的人权，如果没有沉默权，即“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，那么侦查人员就有可能千方百计地获得犯罪嫌疑人的口供，这就不可避免地导致刑训逼供的现象出现；无罪推定的对立面是有罪推定，实行有罪推定，就必然会造成冤案和错案，那么也就是必侵害人的自由和生命权，也就是对人权的践踏，人权遭到践踏那么这个社会肯定不是个法制社会，这与我们建立法治社会的宗旨相违背，所以设立沉默权才能更好地保障人权。

沉默权源于拉丁格言“任何人没有义务背叛他自己”，是反对自我归罪的特权规则，是西方法治社会普遍适用的规则，这一规则是人性化的表现。在人类社会中，就社会整体来说，人性要比个案的是非更重要，如法律中的沉默权制度和回避制度，都是人性化的集中体现。就深层次来说，人区别于动物的根本标志就是人性，人性的存在是整个人类社会正常秩序的根本保证，如果人性被扭曲了，或者丧失了，那么这个社会就会出现大问题，就会变得十分可怕，冤假错案随处 可见，非正义战争和杀戮遍地都是，最终人类自身也会灭亡。所以人性化是极其重要的，保证人性化的沉默权也是极其重要的。沉默权也应是理性和法治社会所应当设立的权利。我们经常看到和听到香港或国外影视作品里面有“你有权保持沉默，但…”，无疑这是讲法的社会，也是理性的社会。

沉默权给侦查机关提出的要求。

沉默权的实施无疑是我国法治建设的重大突破，冤假错案明显减少，但同时司法的经济成本会增加，对侦查机关提出的要求也自然提高了。一是侦查手段要高，要加大投入。包括各种破案工具、仪器、设备以及先进的技术、方法，要与世界接轨，至少不落后国际平均水平。在获取证据方面，要在最短的时间内，以最合适的手段对证据进行固定和提取并制止犯罪，必须有良好的、有高科技含量装备、仪器，否则就会降低破案率，从而放纵了犯罪；二是破案能力要强。要有一支专业化、法制化、知识化、现代化、高素质的侦查队伍。人是最主要因素，在思想上、技术上、作风上都要过硬，把好人才入口关，提高待遇，严格要求，使侦查人员都能依法办事。三是要有一套与保障沉默权相适合的行之有效的侦查制度。制度永远是保障内容实施的最重要的形式。沉默权，不是简单的几个字的问题，必须有一整套与之相适应的制度规定，如如何进行有效的侦查，如何防止刑讯逼供，如何交待嫌疑人的权利，如何规定讯问时律师在场权等，都至关重要。以上几点不是对侦查人员要求的全部，但是最主要的，只有侦查人员的整体素质提高了，才能既不降低破案率，又不出或少出冤假错案，才能真正处理好沉默权的依法实施与打击犯罪保护社会正常运行的关系，从而保证不顾此失彼，没有偏失。

我国的依法治国的大政方针已定，但中国的法治建设是任重道远，沉默权是我国法治建设改革众多内容中的一项，但确是很重要的一项内容，希望以此为突破口，推动我国司法改革的进步，极早改变我国法治建设落后的局面。

附注：

参考文献

1、刑法

2、刑事诉讼法

3、《湖北京山杀妻冤案追踪：尚存四大疑点》

2.沉默权的立法思考 篇二

一、大学英语课堂沉默现象的学生原因分析

1. 传统儒家文化的影响。

长久以来，儒家文化观念深入人心，它十分强调师道尊严，主张维护教师授课的权威性，同时要求学生认真听讲，不随便发问，否则便是挑战教师的权威。同时，沉默在传统文化中，学生保持“沉默”则被认为是对教师的礼貌和对师道的尊敬。学生耳濡目染，即便心中有所疑问，也不敢当众表达想法与疑问。所以，在大学英语课堂教学中，学生一旦对教师所提问题有所不解和疑问，也只能沉默以对，放弃自我的意见。

2. 脸面问题的束缚。

传统文化中的“脸面”问题深深影响着学生课堂中的沉默行为。中国人所说的脸面问题具有双重意义，一层是“脸”，另一层是“面子”。前者代表了“一群人等对具有良好道德名誉的人的尊敬”，后者则指一个人的名誉、威信。“面子”反映了一种集体所推崇的公众形象的个体表现，这一形象体现于相互间在一定团体间的交往。[1]在大学英语课堂中，学生本应通过口头大胆表述，才能步步提高表达能力，在根深蒂固的传统文化的影响下，学生担心自己的回答遭到旁人的不解甚至是嘲笑，因此被迫保持沉默，以此维护自己的面子。

3. 学生基础知识薄弱。

我国虽已普及英语教育多年，但有些学生明确表示，英语课堂上的沉默源于对英语学习的不感兴趣，究其原因，这是因为：首先，英语课堂中，部分学生由于英语基础薄弱，如英语发音不够标准，对英语语法知识掌握不足等，对教师所提问题心中有所领悟，但苦于英语水平有限，无法就所提问题做出正确回答，更有甚者，有些学生根本无法听懂并正确理解教师所提问题，自然无法积极参与到课堂活动中，因此只能以沉默对待。其次，部分学生由于英语基础知识构成有所欠缺，直接导致英语成绩不佳，从而进一步丧失英语学习的动力，甚至产生排斥、厌学等不良情绪。

4. 被动的课堂听课习惯。

多年以来，中国学生习惯于“以教师为中心”的教学模式，他们认为，在教师“一言堂”的课堂教学活动中，学生自身的任务仅限于认真听讲，努力做到对教师所讲内容的一字不差的记录。为了做好听课笔记，学生既没有时间仔细考虑教师所提出的课堂问题，又没有形成积极参与课堂活动的习惯，甚至他们偏激地认为，课堂教学活动只是教师的事情，与学生无关。所以，在面对教师的点名提问或是课堂讨论活动的时候，学生往往显得非常迷茫，不知所措，更不知道应该如何恰当地融入课堂活动中。

5. 内向的性格特征。

研究发现，学生的性格特征是影响学生课堂表现的原因之一。[2]部分学生自身性格内向，内向性格的特征便是胆怯害羞、多疑敏感、不自信、不善言辞等。当众回答问题时，他们会因为紧张而出现脸红发汗、心跳加速等生理反应，这些表现可能会遭到其他同学的嘲笑，这又更加剧了他们内心的慌乱，本应正确回答的问题，也变得磕磕巴巴。这样便造成性格内向的学生在课堂上三缄其口，保持沉默。

二、解决学生课堂沉默的建议

1. 打破传统思想束缚，逐步完善教育理念。

改变大学英语课堂沉默现象，首先要转变教学理念，变传统的“以教师为中心”的教学模式为“以学生为中心”的教学模式。要使学生清楚地认识到自身在课堂活动中的重要性，自己是课堂活动的重要参与者，而非旁观者。其次，要将学生学习的主动性调动起来，这就要求教师在课堂活动设计等方面充分考虑学生的接受能力及兴趣所在，并提供足够的时间与耐心，等待学生积极的反应。最后，应该教育学生敢于面对竞争与挑战，逐步抛弃“爱面子”的传统陋习，培养其在大庭广众前勇于自我表述，展示自我风采的可贵精神。

2. 努力提高学生英语水平，增强其学习能力。

由于一些地区教学活动和条件所限，因此部分学生缺乏英语语言学习环境，而在大学英语教材中出现的大量交际用语及课堂听力活动，使其在课堂上无所适从，根本无法有机地融合在课堂活动中。所以，根据此种情况，教师有必要适当调整教学难度，以迎合学生的接受能力。因此，在大学英语教学过程中，要适当增加基础的听说练习，较多地设置口语问答、情景表演等教学环节，充分利用一切资源开展形式多样的第二课堂，因材施教，帮助学生提高自主学习的能力。

3. 帮助学生树立正确的学习动机。

教师应引导学生树立正确的学习动机，使其充分认识到学习英语的目的不仅是针对各种考试，而更应是将英语学习视为一种了解西方文化，架起与外籍人士自由沟通的语言桥梁的途径。只有这样的融入型动机，才会长期地保持学生对学习英语的兴趣，从而提高语言综合运用能力，消除课堂沉默的现象。

4. 形成积极的自我观念，增强自信心。

学生的自我观念是学生课堂沉默现象的一个重要原因，因此学生要了解课堂活动对自己的学习水平的提高有着重要的意义，不是爱出风头的表现，是自身英语水平的体现，要正确看待别人对自己的评价，不要因为外在负面消极的因素而使自己失去对自身有利的发言机会。

大学生英语课堂中学生沉默的原因与表现各不相同，教师应根据不同的沉默表现特征，适当调整教学策略与方法，努力创造一个和谐活泼的课堂教学环境，从而有效地改善大学英语课堂的沉默现象。

摘要：通过长期的课堂观察与调查分析, 作者认为造成课堂学生沉默的原因主要与以下几个方面有关:传统的儒家文化和道德观念, 学生的英语水平及学习动机与学习习惯。针对以上原因, 作者提出打破课堂沉默现象, 首先要消除传统儒家文化的不利影响;其次要提高英语水平, 增强其自我学习能力;最后要帮助树立正确的学习动机, 养成良好的学习习惯, 从而进一步提高大学生英语课堂教学质量。

关键词：大学英语课堂教学,沉默现象,情感因素,教学方法

参考文献

[1]邵瑞珍, 等.学与教的心理学[M].上海:华东师范大学出版社, 1990.

[2]陆梦菊.大学英语课堂学生沉默行为实证研究[J].桂林电子科技大学学报, 2007 (4) .

[3]周谨平.关注/沉默0有效设置英语专业课堂提问[J].湖北经济学院学报, 2007 (12) .

[4]谢元花.外语课堂学生沉默与教师的教学风格[J].广东外语外贸大学学报, 2006 (1) .

[5]乔春华.浅析成人英语学生的课堂沉默[J].和田师范专科学校学报, 2009 (2) .

3.沉默权的立法思考 篇三

文章从沉默权的历史源流、性质、价值分析、确立的必要性四个角度，对沉默权展开了浅显的分析，经过相关文献搜索整理而成文。

《刑事诉讼法》第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”的“如实供述”义务，因赵作海案再次引发争论，争论的焦点是我国是否需要引入沉默权？如果引入，需要怎么样引入，即是否需要施加限制？施加什么样的限制。在阅读相关文献后，笔者尝试对沉默权作一点浅显的分析。

一、沉默权的历史源流

沉默权产生于十七世纪后期的英国，1641年英国议会废除王室特别法院（星法院、高等委员会法院）和宗教法院，并禁止“职权宣誓”程序，这对于普通法院产生了“决定性的影响”，弹劾式诉讼程序与普通法的结合对沉默权的产生提供了程序制度的环境，沉默权的产生与世俗法院采用的弹劾式程序和教会法院采用的纠问式程序之间的司法管辖权斗争有密切的历史渊源。

其后，沉默权在美国以修正案形式确定为公民的宪法权利，并在二十世纪60年代在米兰达一案中经最高院解释形成著名的“米兰达规则”，最终从宪法权利、具体权利到程序规则成形，后被诸多国家引入，并载入《公民权利与政治权利公约》成为人类的一项基本权利。

二、沉默权的性质

霍菲尔德认为法律概念，“权利”可能包含“特权”（privilege）、“权力”（power）和“豁免”（immunity）等多种含义，特权是一个与义务相对而与无权利相联系的概念。特权与义务的相对性体现在，一方当事人仅享有权利而不承担义务；特权与无权利的相联性体现在，另一方当事人对享有特权的一方当事人没有合法的请求权。特权的对立面是无权利。正如美国宪法修正案所载反对自我归罪特权（privilege against self-incrimination），诚然字词使用的同一，无法证明意思的同一，但privilege本身在英文所含的特别权利之意，是无法隐去的。笔者认为沉默权是被告人、嫌疑人在程序上的一项防御特权，这项特权对应的即是公权机关的无权，一旦行使，公权机关所作的只能是“不作为”，切实尊重这一特权。

三、对沉默权的价值分析

（一）个体自由优先

以商业经济而建立的西方文明是一种契约文明，契约的题中应有之义即是交往的自由、平等“它促进了个人主体意识的增长，为高扬个人价值的制度及观念体系的生成提供了社会条件。因此，在传统上，西方社会一直强调对个人价值的承认，在基督教和人道主义这两大有关人与社会的欧洲思想体系中，个人价值都占有中心地位”。

（二）制度价值分析

刑事诉讼是一场国家与个人之间的对抗。为了保证“武器”的平等，国家必须“以强扶弱”，赋予弱势一方以特殊的待遇，赋予被告人更充分的防御权利，特别是在涉及人的生命和尊严的领域，那这种将诉讼双方的大致平等确立并坚持下来的法律之一就是给予被告人沉默权。从某种程度上说，沉默权是除辩护权以外的最好的、最有效的防御权。

四、沉默权的内容

关于沉默权的定义，如前所述，学界有不少研究成果，笔者从功能主义出发，放下沉默权的概念之争，从沉默权实际应有的内容来分析沉默权。沉默权作为一项权利包括以下两种基本形态：第一是保持沉默。它既包括以积极的方式明确拒绝回答问题，也包括以消极的方式始终保持沉默。第二是作出陈述。它包含两种方式：一是在不宣誓的情况下作证，但是其证据效力将大打折扣，并且在共同犯罪案件中，这种证言不能作为对抗其他共同被告人的证据使用；二是宣誓作证，被告人若选择宣誓作证，必须接受交叉询问。如前述所述，对于沉默权的主体，笔者认为对采取同样言词信息保护的证人也应涵盖。

五、小议沉默权在我国确立的必要性和可行性

不可否认，国外近来出现了对沉默权的限制，但沉默权的存废之争自边沁以来就一直存在，甚至于著名的法学家庞德都曾认为沉默权应当废止，但对沉默权有限制的趋势，但限制并不等于取消，而是为了更好地适应社会的发展，是一种“否定之否定”，是另一种肯定。1966年12月16日第21届联合国大会通过了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第14条就规定：“任何人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。”，我国已经签署该条约，虽尚未批准生效，但人权已经在我国入宪，沉默权作为一项基本人权，在我国确立沉默权已经有宪法依据。

赵作海案也愈发地提醒我们在我们这个自古以秩序为重的国家，即使在今天，个体自由是多么的脆弱，当一个已经被限制人身自由的人如果再失掉他最后一道选择陈述自由的防线，姑且不论人格尊严，试问这样的司法程序是否还能保证言词的客观性、真实性？

4.沉默不代表没有思考教育随笔 篇四

当外请教师拿出科学实验材料后，孩子们都流露出好奇与兴奋的神情。实验开始前，教师提出了以下三个问题引导孩子们思考：装满水的杯子倒过来后，水会不会倒出来?如果这时瓶口加上底板，水会不会倒出来?如果这时瓶口加上纱布，水会不会倒出来?

针对教师的问题，其他孩子都踊跃表达自己的想法，只有成成一直静静地听着，没有发言，我很为他着急，便轻轻地来到他身边，提醒他要积极动脑、发言。但成成始终沉默着。由于是外请教师组织的活动，我只能作罢，继续在一旁观察他。只见他全神贯注地观察教师的演示过程，并认真聆听教师讲解。最后，教师让大家自己尝试实验、探索。

很快，我发现成成的操作方法与其他孩子有所不同。于是，我走近他问道：“你在实验时有新发现吗?”成成略显兴奋地说道：“我有一个新发现，就是我不用底板，也可以不让水漏出来!”“哦?怎么做到的呢?”我问道。于是，他边讲解边演示：“我直接把水杯整个放进水槽里，让杯子里充满水，然后，杯口朝下直接拿上来，一定要把杯子拿平、拿稳，不能倾斜，就在杯子离开水面的那一瞬间，水是不会漏出来的`。”“哦，原来要有技巧的!”

5.政府立法理念与实践的思考 篇五

能确保此项目的完美，真正生产出被社会和人们公认的一个好产品。笔者认为：一个法制工作者（确切地说应当是立法工作人员）就像一位装饰师傅，把一套毛坯房如何装饰成一个精品房，当完成一个立法项目，装饰成精品房时，心里会是很高兴的。那么，如何把一个立法项目做成高质量的或者说力争达到高质量的要求呢?主要确立以下基本理念：

立法计划科学化

立法是社会资源有效配置的一个基本方式，立法的过程充满着矛盾和冲突，但人类社会之所以要有立法，恰恰在于希望借助于立法来谋求一种有序的和平生活，指望通过一个充满矛盾的过程来追求一种和谐的结果。立法要科学地进行立法预测，建立和健全立法规划制度，这是完善立法决策的前提条件。因为，立法预测和立法规划，有利于集中立法目标，避免出现立法散乱、随意，缺乏计划性，而造成立法的混乱和立法的不统一，避免立法资源的过多浪费。国务院《规章制定程序条例》第二章对规章的立项（共4条）均已明确规定。按照条例的规定，我们在实践中的一般做法为：一是每年拟定征求立法建议项目的通知下发至各市（县）、区政府、市政府各部门要求其报送立法建议项目，并在网站上公布并征求社会各界的立法建议项目，同时根据市领导有关讲话、要求以及有关文件中提及的立法项目。二是由立法工作机构汇总各方面立法建议项目的意见，以两个立法工作机构名义，采用集体讨论形式，拿出初步确定的立法建议项目方案。三是对重大立法建议项目或涉及部门较多的，且不是那么成熟的项目，由分管主任带队进行有目的调研论证，广泛了解有关信息、听取意见，在此基础上，确定立法建议项目草案报办领导审定。四是以办领导审定的草案再分发各位市政府领导、市政府秘书长、市政府办公室主任征求意见，待返回意见后，再作进一步论证研究，才形成正式的立法建议项目，并拟文以市政府名义正式发文，作为当年的立法计划（编制立法计划的整个过程一般需要3—4个月左右）。从2007年的市政府规章规范性文件制定计划来看，是比较科学的，全年23个立法项目（不包括未列入计划内的项目，实际上市领导直接批办的立法项目较多），办理完成了13个项目，占到总数的56.5％，完成计划率是比较高的一年，且我市每年有较大幅度的提高。虽然还有部分项目未按照计划办理，客观上有多种?­因：有的部门未及时报送草案，有的时机仍不成熟，有的上位法未出台需等待，有的作了调整（如由部门发文）等等，调整项目也是立法过程中的一个内容，也是符合客观实际的。据对兄弟城市的了解，立法项目完成率也不是那么理想，这个问题是全国普遍性的问题，（如徐州的立法计划项目就很难征集）因此，提高和强化计划执行力，还有待于我们在今后的立法计划的严谨性上和科学性上作进一步努力。

立法d­调统一化

我国宪法和《立法法》都明确规定要“维护社会主义法制的统一”，立法d­调分为外部d­调和内部d­调。立法外部d­调是指法律与?­济基础及其他上层建筑之间处于和谐、有序的状态。立法内部d­调是指一个国家或一个地区的法律体系内部处于和谐、有序的状态。这是一个国家或一个地区法制统一的重要内容和标志。立法d­调作为一个过程，贯彻于整个立法过程，是非常重要的。立法d­调对立法来说，将发挥怎样的作用呢?一是立法d­调是适应社会d­调发展的需要。作为上层建筑的法律，是由?­济基础决定的，同时，它还受其他上层建筑的影响，当然，法律要反作用于?­济基础，并影响于、作用于其他上层建筑，从而推动社会向前发展，而法律的这种作用要充分发挥，就必须d­调一致，否则法律不仅发挥不了其应有的积极作用与功效，还会阻°­甚至破坏社会的健康发展。二是立法d­调也是立法自身的要求。立法本身也是有规律的，法律的每个争执，必须准确而富有远见的考虑到它对所有其他条款的效果的情况下制定，不因内在矛盾而自身抵触。三是立法d­调是法治的必然要求，法治的一个基本要求是任何人、任何组织都必须遵?­，服从法律，依法办事。如果立法不d­调，法律体系不和谐，法律之间互相冲突、矛盾，那么任何组织和个人也会茫然不知所从。

6.医疗事故鉴定制度的立法思考 篇六

(新乡医学院社科部 453003)

摘要：医疗事故鉴定是处理医疗纠纷的关键，而我国现行医疗事故鉴定制度却严重滞后。本文就医疗事故鉴定机构的设置，构成医疗事故的案件实行地域管辖和级别管辖，鉴定结论听证制度以及相应的法律约束等提出了自己的观点和认识。

关键词：医疗事故鉴定、地域管辖、级别管辖、听证、立法

7.商人制度完善的立法思考 篇七

在绝大多数民商分立的大陆法系国家和地区, 商人既是法定概念, 也是学理上统一使用的概念。在传统商法中, 无论奉行主观主义、客观主义还是折衷主义原则, 商人都始终是商法调整的核心对象, 乃至商法被视为商人法。显然, 商人乃商法的核心范畴, 至少属于与商行为相并列的核心范畴之一。然而, 由于传统商法中商人制度从产生之初就存在严重缺陷, 因而以商人为核心范畴的商法体系也存在严重缺陷。尤其是在市场经济体系已发生巨大变化的情况下, 商人制度与商法体系的缺陷正日益演变为商法的致命弱点。概括而言, 传统商法中商人制度的缺陷主要表现在以下两个方面:

第一, 传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格, 在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征, 基本上忽略了企业自身的法律地位。随着现代经济的发展和经济规模的扩大, 以自然人形态出现的市场主体已无法充分满足现代经营主体的形态要求。现代经营主体, 如公司、合伙企业、其他企业等, 已不再是类似于自然人的单个的权利人, 而大多是多个权利人的集合体。即便是个人独资企业, 由于商法要求其在商号、财产、商业账簿等方面独立, 并且其生产经营也往往需要借助雇佣工人的劳动, 使得这种独资企业也与其成员本人区别开来, 从而在一定程度上具备了组织体的特征。显然, 这些组织体已经不完全是单个的个体, 而是一种具有法律人格或在某种程度上具有独立法律人格的组织形式。在此情形下, 传统商法却未能考虑到企业组织的内在特性, 而仍简单地将公司视为商人, 其他企业组织则被视为企业主的营业资产, 相应企业主才被视为商人。这样便形成了现实中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。

第二, 传统商法虽解决了公司的商人资格问题, 但无法依商人制度对股东及董事等高级管理人员作相应的法律规制。具体来说, 在传统商法中, 仅公司本身具有商人资格, 公司的股东则不能因投资于公司而取得商人资格;公司内部的经营管理人员的主体地位, 则按照商业辅助人或商业使用人处理。这一立法模式明显忽略了股东尤其是控制股东以及公司高级管理人员在公司治理结构中的特殊地位。事实上, 现代公司法都普遍对股东 (尤其是控制股东) 及董事等公司高级管理人员予以特别规制, 通过相关法律制度赋予其特殊的义务与责任。

基于传统商法中商人制度存在的严重缺陷, 无疑应对其加以彻底改造, 否则将因该缺陷以及与此相关的商法体系的缺陷, 导致整个传统商法体系走向崩溃。

二、商人性质与结构的发展及变迁

基于历史的变迁及选择, 商人性质及结构出现了变化, 民商分立国家采取公司商人化的立法模式, 在商法框架下赋予公司以商人资格, 解决其法律适用问题。而这一问题在未实行民商分立的国家和地区就不存在了。虽然公司等商事组织被赋予商人资格, 并且不少国家和地区在立法中明确采用了企业概念, 但立法者实际上并未真正将企业视为法律关系的主体, 而只是将其作为商人从事经营行为的营业资产。在近代商法中, 对公司商人化的缺陷进行了纠正, 将企业作为具有独立人格的人集合体看待。由于受传统认识的影响太深, 企业人格化的转变在大陆法系国家表现的并不彻底。随着经济的发展, 传统商法中的商人概念, 无论是内涵还是外延, 都由于难以适应新的市场经济实践中市场主体的真实情况和现实需要。

三、商人制度变革的立法选择

基于如前所述之商主体性质和类型的变迁及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新方向, 笔者认为, 不必在形式商法中确立抽象的商主体概念, 而直接对企业作出规定即可。也就是说, 在理论上将商主体限定于企业的同时, 在立法上则不对商主体作任何界定, 而是直接针对作为上主体的企业设置相关规范即可。此举既可避免关于商主体概念界定上的分歧, 又可解决作为商主体的企业的特殊法律规制问题。当然, 由于各国立法传统不同, 关于商人制度变革的应有取向, 本文主要系就我国商法的立法选择而言。

将商主体限定于企业, 将使得维系企业的成立与存续的企业主的立法定位, 成为我国形式商法立法时必须解决的问题。很明显, 企业与企业主之间的关系虽属企业内部组织关系, 但又不同于企业与其职工之间的关系。这种关系一方面具备维系企业的成立与存续功能, 另一方面又对企业的外部活动关系产生直接影响。因而现代商法学界普遍将企业主视为“利益相关者”而予以特别关注。这就使我国形式商法立法中面临一个对企业主法律地位的界定问题。在此问题上, 《澳门商法典》的规定值得我们借鉴与反思。该法典没有规定商人概念, 而直接规定了商业企业与商业企业主概念。此举一定程度上缓解了传统商法中商人与商行为循环定义的逻辑矛盾, 使企业主的界定不必依赖于商行为。但该法所谓企业主实际上仍是传统商法中商人概念的延续, 但将其限定于“以自己名义, 自行或透过第三人经营商业之一切自然人或法人”, 同时将公司规定为企业主。事实上, 这一处理方式并未彻底解决商人的界定问题, 只不过回避了商人与商行为循环定义的矛盾而已。这一立法方式, 仍未超越传统商法中关于商主体本质属性的认识:将商自然人界定为基本的商人类型, 并将企业作为纯粹的法律客体, 而将公司作为经营企业的拟制主体性质的拟制商人。在当代商法中商主体已经历了从商人到企业的变革这一时代背景下, 《澳门商法典》虽然一定程度上考虑到了这一发展要求, 但其转变并不彻底, 仍主要将商主体定位于企业主而非企业。当然, 《澳门商法典》对企业主直接规定的方式仍值得借鉴, 因为企业主作为企业的“所有人”, 确实需要受到商法的规制。但企业主的概念主要适用于企业被作为法律客体的时期, 在现代企业日益大型化与开放化的背景下, 在多数情况下, 企业主实际上已转变为所有投资者的集合体, 而非传统商法意义上的以自然人为中心的单一主体。因此, 在不同类型的企业中, 实质意义上的企业主具有本质差异。

因此, 笔者认为, 还是应当在我国形式商法立法中舍弃企业主的概念, 而将对其特别规制的任务交由各个企业法分别规定。对此, 我国《个人独资企业法》与《合伙企业法》已分别就个人独资企业的投资人与合伙人的职责作了特别规定, 《公司法》与《证券法》中还对股东以及控股股东、实际控制人的职责作了具体规定。这一立法模式无疑仍应坚持, 因为不同类型企业的“企业主”差异很大, 无法通过一般规则作统一规制。此外, 相互之间区别甚殊的不同类型企业的经营管理人员也无法由形式商法统一规制。而不同类型企业的“企业主”与经营管理人员的法律规范无疑应并存于相应的同一法律文件之中。基于这种立法协调上的考量, 也不应在我国形式商法中对“企业主”的法律规制作一般性的规定。

8.关于立法听证制度的思考 篇八

这并不奇怪，它反映了通过移植方式进入中国的立法听证制度，由于不同的制度背景，出现水土不服，是法律移植所遭遇的典型窘境。法律移植取得成功的条件很多，它不仅取决于被移植的法律具有先进性、合理性、科学性，还取决于法律移植国家和被移植国家之间经济、政治、文化等方面是否相似。这是移植能否成功的关键。立法听证制度来自西方国家，在这些国家实行的是两党制，几乎每一项立法案都会引起激烈的辩论。立法案不仅在议会内部受到反对党的百端挑剔，而且在议会外部，各种利益集团都会通过各种方式方法施加影响。我们与西方国家无论是立法体制还是立法程序都有相当大的区别。我国实行的人民代表大会制度，坚持中国共产党的领导，不允许反对党的存在。虽然社会已经存在严重的利益分化，但由于目前社会团体组织尚欠发育，利益群体的合法代表缺失。原样照搬西方的立法听证制度，不能不遇到困难。必须悉心培植与呵护，才能使之在新的土壤扎根生长。

通过法律移植方式进入中国的立法听证制度不仅受制于外部环境约束，而且存在着内在动力机制的不足。以往人们已经注意到了立法听证的成本问题。很多学者指出，由于立法听证成本比较高，工作量比较大，在立法任务比较重、立法项目比较多的情况下，是否需要举行听证，要对听证成本进行分析。实践中，成本过高，投入人力、物力过大，经费花费过多，确实已经成为影响各地人大举行听证的重要因素。然而，相对于上述成本效益的宏观分析，从参与者的角度进行成本效益的微观分析可能更加重要。对普通民众而言，参与立法听证也需要成本，包括时间、交通费用、各种准备工作等等。由于立法听证的参与者投入产出是不对称不平衡的，作为理性的人，普通公民会选择减少而不是增加自己的投入。这应该是有些地方立法听证报名参加者达不到一定人数而被迫取消的主要原因。

笔者认为，根据我国的国情，如何通过提高人们对立法的关切度，鼓励公民积极参与，是立法听证制度成功的关键。

第一，关于立法听证的应用范围。在西方各国主要由国会举行的立法听证，在我国则主要应适用于地方立法。这是由于我国是一个十几亿人口的大国，各地情况不一，全国性的乃至地域广阔的地方立法，涉及范围越大，人们的关切度越差。在全国性立法中，虽然也需要广泛听取公民个人的意见，但也许采取其他方式更为妥当。而地方立法，一是在执行法律和行政法规的过程中，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。由于其本身就是根据本行政区域的具体情况和实际需要，因此和地方群众切身利益密切相关。特别是直辖市和有立法权的较大城市，由于居民集中，利害关切度更大一些，可能效果更明显。

第二，应该改革与之密切相关的立法程序。人们不关注立法听证，不能完全归结为群众的问题，还要反思我们立法的内容。目前，地方立法或者是全国性立法的实施“细则”，或者是部门管理规章的“法律化”。从管理型立法向权利型立法转变，从政府（部门）主导型立法向人大代表主导型立法转变，这是当前改革过程中必然发生的两个密不可分的方面。现在，每年的人代会上，都有人大代表提出立法议案，有的议案不仅达到了提出法案的法定人数，而且是在充分调查研究基础上，提出了包括法案的理由、目的宗旨、主要原则和基本架构，甚至包括法案的主要条款及其内容的规范化法律草案。遗憾的是，不管这些议案具有多么高的质量，都并没有成为人大常委会立法的基础，进入审议程序。进入审议程序的仍然以政府（多数是主管部门）提交的议案为主。这是造成立法面面俱到、四平八稳、空洞无物，得不到民众关注的重要原因。必须改革人大的法案提出和审议程序，改变政府（部门）主导法律起草的局面。以人大代表提出的法律案作为地方立法的基础。人大代表贴近群众，了解社会，其提出的立法案更能够反映人民的意愿，受到人民群众的关切。

第三，尊重普通民众代表及其意见。亚里士多德早就指出：“凡是属于最多数人的公共事务常常是最少受人照顾的事务，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事务；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事务。”[1]制度经济学家道格拉斯•斯诺认为，在集体决策过程中，个人的理性计算可能导致一种普遍的不决策行为，那就是“搭便车”现象。当“搭便车”成为普遍规律时，那些关注公共事务，即使在事不关己的情况下，也会不平则鸣、仗义执言的，就弥足珍贵，特别值得尊重。诺斯在揭示“搭便车”规律的同时也指出：“从随机观察中发现，个人在成本——收益计算中，以获得更多的尊严作为利益取向的行为模式是广泛存在的。”这是立法听证制度的社会群众基础。我们应该尊重专家，但是更应该尊重普通民众的代表。立法听证主要是动员吸收公民个人参与立法活动的一种程序。根据需要邀请一部分专家和社会机构参与是必要的，但是应注意其和一般公众的比例适当，防止专家比例过大不利于普通民众发表意见的倾向，以避免偏离立法听证的民主性质。听证会应贯彻平等原则，像尊重专家一样尊重普通民众，用心听取普通民众的意见。在控制立法听证的总体成本的同时，对于普通民众参与立法听证所投入的实际成本（误工、交通等）应该给予一定的补偿。

第四，关于听证机关的专门化。各地规定，人大常委会的工作机构、各个专门委员会以及法律委员会都可以作为听证机关，举行听证。这虽然符合国际惯例，没有什么不对，但是实际效果不佳。会造成各个专门委员会相互推诿依赖心理。听证机构的专门化，有利于取得工作经验，提高听证质量，使听证程序规范化。从各地举行听证会的实践来看，在我国地方立法中，组织举行听证的机构多为法制委员会。据初步统计，1999年至今，从听证主体来看，以省级人大常委会名义听证的 2次；以省级人大法制委员会（含法制委员会和其他专门委员会、人大常委会立法工作机构联合）名义听证的 43 次；以省级人大除法制委员会以外的其他专门委员会名义听证的 4次[2]。鉴于法制委员会和立法的关系最为密切，和其他专门委员会相比，对各种立法事项处于较超脱的立场，在听证前不容易形成成见。应该在总结实践经验的基础上，通过一定形式，确定法制委员会作为立法听证的专门机构。这样做，责任明确，对于推进立法听证十分必要。至于由此而加重法制委员会的负担问题，完全可以通过人大内部调整解决。

注释：

[1]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第48页。

[2]陈洪波、沈 斌：《论听证制度在地方人大工作中的应用（上）》，载《楚天主人》2006年。

9.沉默权的立法思考 篇九

二、建立严格的行政立法规划、审查制度。由于资源有限，管理所需规则甚多，而且每一项立法的发展都是一个过程，因此，根据轻重缓急制订立法规划意义重大。在美国，自里根政府开始就建立了旨在对行政机关的立法活动进行事前控制的管制计划程序，克林顿总统执政时，进一步强化了计划机制。我国也应当建立行政立法的规划制度。一方面将立法规划分为计划、两年或者三年计划和五年计划。另一方面，严格计划制订的程序。首先，立法项目尤其是立法项目必须进行严格的必要性论证。其次，列入中期计划的项目通常应当是已经列入五年计划的项目，而列入计划的项目必须是已经列入中期计划的项目。最后，立法计划应当经过批准并应严格遵守。

加强对法规规章草案的审查是对行政立法活动进行事中控制的重要措施。审查分为两个环节，一是立法机关的法制部门对法规或者规章草案的初步审查，二是制定机关对法规或规章草案的审议。审查的重点应当包括法规规章的合法性、必要性和可行性，实施法规规章的成本和效益，法规规章对企业或农民的经济影响，对就业、投资环境的影响和对生态环境的影响等。特别应对法规规章的必要性进行详尽的审查，无论是在哪一个环节只要发现立法并非非常必要，都应当终止制订程序。

三、树立成本效益观念。管理是有成本的，同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益，该项管理就不必要或者没有意义。因此，在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。美国联邦政府自尼克松总统开始就要求行政机关在起草法规时进行成本效益分析。八十年代，总统对行政立法的控制达到了空前的程度。根据当时的规定，联邦行政机关在拟定“重要”法规时必须进行管制影响分析，内容包括执行法规可能产生的效益以及谁受益；执行法规可能产生的成本以及谁负担；法规产生的净效益预测以及关于可以达到大体相同目标的替代方案的说明。在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上，因此，决策者在审议规章草案时往往不对立法的必要性作深入的审查，不对实施规章的成本作出估量，也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是，一些不必要甚至不良的规章出台了，即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此，应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。

四、赋予行政管理相对人参与行政立法的程序权利。首先，管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。现在启动行政立法程序基本上属于行政机关的自由裁量权，管理相对人没有要求制定、修改或者废除行政法规、规章的法定的程序权利。而现实生活中管理相对人要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予行政管理相对人要求发布、修改或废除行政法规或规章的程序权利。第二，管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。为此，除例外情况行政机关应当公开发表法规或规章草案，让相对人通过向制定机关提交书面材料，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。第三，管理相对人应当享有请求审查、撤销行政法规规章的程序权利。

五、重视法律专家的作用。行政立法是一项技术性很强的专业工作。法律专家包括行政法专家参与制定行政法规规章的过程具有特别重要的意义。就起草行政法规或者规章而言，法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家其中包括行政法专家可能才是一个最佳的组合。由这样的群体起草法规规章不仅能降低立法成本，而且能取得事半功倍的效果。因此，在行政立法程序中，法律专家参与法规或者规章的起草或者咨询法律专家应当作为强制性程序规则并有相应的保障。

10.沉默权的立法思考 篇十

【论文关键词】会计法律制度;立法环境;立法缺陷;立法形式

会计法律制度是维护和保障财产所有者最具体、最具针对性的控制层面的法律制度(郭道扬，)，是经济法律制度体系的基础。因此，会计法律制度的规范和完善对整个经济法律制度乃至整个国家法律体系的有效运行起着十分重要的作用。而会计法律制度的规范和完善必须从源头开始，也即是从会计法律制度的立法开始。本文拟从会计法律制度的立法环境、现有立法缺陷以及立法形式的现实选择三个方面探讨我国会计法律制度的立法问题，以期引到抛砖引玉的作用。

一、法律体系与资本市场：会计立法的矛盾环境

会计法律制度的建立是会计环境影响的结果。从国内外会计法律制度发展过程来看，影响会计法律制度立法的基本环境主要有法律体系与资本市场两个方面。我国会计法律制度的建立立足于我国英美模式的资本市场和大陆法系的法律体系两大基本立法环境。

(一)英美模式的资本市场

1990年12月19日，上海证券交易所的正式开业标志着我国真正意义上的资本市场开始出现。经过近二十年的发展，资本市场已经具备了较为完善的功能并具有一定的规模。

我国政府对资本市场的总体态度，是采取不直接干预方式，让上市公司在生产经营过程中一方面通过资本市场及时筹集所需资金，另一方面实行股东财富的最大化①。通过建立市场导向而非银行主导的资本市场，从而推动我国经济体制改革的步伐，达到建立社会主义市场经济体制的目标。企业发展资金的供给也由财政与银行向资本市场转移，上市公司与银行之间并不存在投资控股而形成的控制与被控制关系。我国资本市场主要是借鉴普通法系国家特别是美国资本市场的模式建立和发展起来的，资本市场的市场导向十分明确。

长期以来，政府一直将在股票市场发行上市作为国有大中型企业解困的重要途径，形成了上市公司国有股占绝大多数的现象。这种现象对我国资本市场的良性发展不利，因此政府采取国有股减持的方式减少国有股比重，从而优化资本市场结构。5月，启动了自资本市场建立以来最重大也是最复杂的制度变革——股权分置改革。这次制度变革的核心是通过调整存量资产的利益关系和利益结构形成投资者共同的利益取向，构建具有共同取向的利益关系，形成我国资本市场发展的基石。资本市场的目的并不只是为企业筹集发展所需要的资金，更多是希望通过借助资本市场特别是股票市场改善企业资本结构，建立有效的治理结构。资本市场运行机制具有英美资本市场特征。

(二)大陆法系的法律体系

在法律制度的建设方面，我国法律与大陆法系更为相似。首先，在立法上我国立法机构具有法律上的绝对权威。《中华人民共和国宪法》规定：全国人民代表大会及其常务委员会拥有“制定、修改和补充宪法和法律并解释和监督其实施的权力”，省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，“可以制定地方性法规并报全国人民代表大会常务委员会备案”;国务院及其各部委根据宪法和法律规定，享有一定的立法权。法律渊源表现形式是制定法，形成了以宪法为统帅、以制定法为主干的不同法律效力的成文法体系(葛洪义，)。

其次，在法律执法和司法上我国只能以成文法律为根据，没有“遵循先例”原则。虽然我国社会主义法制建设历史不长，法律规范零散且不系统，法典式的法律规范更是缺乏，但“以事实为根据、以法律为准绳”仍然成为我国法律执法和司法的重要原则。这一原则排除了司法过程中以判例和政策以及“公平、正义”原则作为执法和司法活动的依据。《宪法》规定人民法院和人民检察院作为审判机关和法律监督机关，“依照法律规定独立行使审判权和检察权”，其他行政机关也必须在成文法律规定的范围进行执法活动。

最后，在法律的解释上我国严格限制法官对法律的解释活动。法律并不针对具体事物、人物和场合，具有概括抽象的特征，具体案件的审判却是法律在具体事物、人物和场合中的应用，因此司法过程中不可能省去“解释说明”法律文字具体意思的过程。但是，这种法律解释说明的效力与大多数大陆法系国家一样，在我国受到严格的限制。司法机构在理论上必须尊重立法机构，围绕法律文字立足于法律概念进行“解释说明”，直至最后判决，不得运用“情理、公平、法理”之类的依据进行。从成文法编纂的思想以及对待成文法的态度上，我国具有明显大陆法系的法律制度特征。

(三)两大环境的内在矛盾

随着我国资本市场的发展，资本市场筹资的方式、交易的种类以及资本市场总体规模等都得到了较大的发展。单就股票市场而言，截止底，上市公司总数达到1550多家，总市值达到32.71万亿，位于全球第三，相当于GDP的140%。20日均成交量也达到1903亿元，成为全球最活跃的资本市场之一。虽然和股市出现较大幅度的波动，总市值一度处于下降状态，但资本市场上市公司总数和开户数，总体上讲仍然处于不断增加状态。

虽然上市公司国有股导致股份过于集中，但个人持股高度分散，并且随着国有股减持以及市场经济体制改革的进一步深入，可以预见股权分散将是我国资本市场的一个重要特征。资本市场在国民经济发展的过程中将发挥越来越重要的作用。因此，如何运用会计法律制度保护投资者的利益，是市场主导性资本市场经济制度环境的客观要求，是我国会计法律制度立法的一个重要方面。

大陆法系力图建立“系统、清晰、逻辑严密”的法典，铸建概念化的法学架构，并使这种架构能够体现法律对不同历史时期以及各种社会现象的涵盖力，从而为立法和司法实践提供理论依据。虽然这一理念面临着较多的困难，并且大陆法系国家也在一定程度上借鉴普通法系的优点，但它仍然是立法和司法活动中占据主导地地位的观点。这一理念表现在法律规范上，形成了法律结构的系统化、条文抽象化、方法的科学化以及概念主义等特征。但是，由于我国建立以市场经济为导向的经济法律制度的历史较短、立法技术不够成熟，同时也由于处于经济转型时期等因素的影响，我国会计法律制度仍然较为零散甚至存在一定的冲突之处，无法在司法实践中有效地发挥作用。

英美模式的资本市场对会计法律制度保护产权的要求与我国并不成熟的大陆法系法律制度存在较大的矛盾。两大矛盾的冲突正是我国会计法律立法的现实环境。

二、重刑轻民：会计立法的内在缺陷

在会计法律责任形式中，行政法律规范对一般性质的会计违法活动具有一定的威慑力量，但当违法活动性质达到一定程度后，其法律责任的经济效率明显不如民事赔偿的法律责任形式。刑事法律制度对较严重的违法犯罪活动具有较大的威慑作用，但它也是在一定范围内起到应有的作用，当会计违法犯罪活动的影响达到一定程度后，其法律责任形式的经济效率也不如民事赔偿法律责任形式(张华林，)。因此，我国会计法律制度应该建立“以民事赔偿优先、三种形式互补”的会计法律责任形式。

然而，由于我国资本市场建立时间不长、英美型资本市场经济制度基础与大陆法系法律制度基础的矛盾等因素的影响，理想的会计法律制度至今没有建立，会计法律制度在立法形式上存在明显而严重的缺陷。具体而言，主要表现在以下几个方面：一是我国会计法律制度重刑事处罚、轻民事赔偿的现象较为严重，致使我国会计法律制度缺乏对会计信息造假现象的威慑力量;二是我国关于会计法律制度的民事赔偿规范较少且零散，存在会计法律民事赔偿中无法可依的现象;三是由于我国大陆法系法律制度特征，《立法法》对法律解释有着严格的限制，致使有关民事赔偿的会计法律制度难以真正实施。由于会计职业专业性，会计法律制度的民事赔偿更多的是会计职业规范和会计法律的解释运用问题。在会计民事赔偿的执法过程中，法律解释的欠缺也限制了民事赔偿在会计法律制度中发挥作用。

会计法律制度在立法上的缺陷成为现阶段会计法律司法乏力的重要原因，因此，会计法律制度的建设必须要从立法方面进行系统思考，在立法形式上进行突破。

三、诸法合一：我国会计立法的现实选择

虽然我国会计法律制度没有严格遵守“行政、刑事和民事法律制度分设”的规范，《立法法》中也没有对这种立法方式的明确规范，但实际上我国会计法律制度基本遵循这一原则。这一立法模式更加适合我国大陆法系法律制度环境下，对立法法典化要求，是今后我国会计法律制度立法的理想模式，但却不适应我国现有经济条件和法制环境下对会计法律制度的现实需要。

现阶段的会计法律制度应采取“诸法合一”的立法模式，作为我国会计法律制度立法的过渡性措施。具体而言，应设立专门组织机构和人员制定我国会计法律制度，这一会计法律制度应包括可操作性的行政、刑事和民事法律责任形式条款。“诸法合一”的会计法律制度主要有以下几个方面的优势：

(一)适应了我国经济体制转型时期对会计法律制度的需求

会计法律制度处于整个法律制度的基础层面，市场经济规则的几乎所有经济制度的实现最终都会在会计法律制度这一经济制度的基础层面得到落实，资本市场的正常运行也建立在良好的会计秩序之上。我国建立社会主义市场经济的改革目标必须要以完善的会计职业规范和会计法律制度为前提条件。虽然市场经济制度的建立已经得到了较大的成就，但会计法律制度严重落后于其他经济制度方面的改革，成为我国经济体制改革的重要障碍因素。因此，建立经济体制转型时期的“诸法合一”会计法律制度对我国社会主义市场经济体制的进一步完善具有重大的意义。

(二)协调了英美型资本市场经济制度与大陆法系法律制度基础的矛盾

英美型资本市场以“股票高度分散、市场调节”为基础特征，要求有完善的法律制度对投资者进行保护。英美国家以“判例为基础、以衡平原则为补充”的法律制度适应了这一资本市场的要求，“法官造法”又在司法过程中让会计执业准则在会计界和法律界之间得到沟通。但我国会计法律制度薄弱的现实以及大陆法系在司法过程中严格遵循法律规范的要求，限制了会计法律制度实施。因此，为作一个过渡性的措施，在建立法典化法律制度条件尚不成熟的条件下，建立“诸法合一”的、较为详细、完善的法律制度应是我国会计法律制度建设的一个现实选择。

(三)增强了会计法律制度的系统性和完整性

在现有法制环境下，会计法律制度的部门立法是我国会计立法的现实情况，会计法律制度的边缘化又使会计法律制度的法理基础研究处于相对滞后的状态。会计法律制度体系不可避免存在部门保护和法律条文之间相互矛盾的现象，在一定程度上也缺乏可操作性。因此，集中力量建立“诸法合一”的会计法律制度可以协调各部门立法过程中存在的矛盾，使会计法律制度具有系统性和完整性。

(四)打下了会计法律制度法典化的基础