缔约过失责任的认定（共8篇）
1.缔约过失责任的认定 篇一
【摘 要】 医疗事故属于医疗执业侵权。医疗执业侵权中医方的过失来自于其违反了法律要求的照护义务。美国的医疗执业侵权法从“医疗常规标准”已经发展出了“群体接受的标准”，以及在此基础上的过失认定原则。在程序上，美国的原告依赖于专家证人举证证明医方过错。我国的医疗事故诉讼的过失标准是“医疗常规标准”，存在着许多法律缺陷；
程序
没有专家证人制度，但实行单一举证责任倒置。事实上，过失的认定上交给了医疗事故技术鉴定，成为了医疗事故诉讼的核心。“医疗常规标准”和举证责任、医疗事故鉴定存在很多法律上的冲突。医疗事故鉴定和医疗事故诉讼间的关系．现有
法律存有许多待讨论的问题；鉴定人的欠缺法律责任的规范。但现有达到专家辅助人和可能有的医学专家充当陪审员．很
可能有助于解决我国医疗事故诉讼中的专业问题。
【关键词】 医疗事故；医疗过失；医疗事故技术鉴定；专家辅助人
【中图分类号】d91
3【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2005)02—0019—09
identification of negligence in m edicine m alpractice lawsuit．he huai-wen．law school,peking university,10087
1【abstract】negligence in medical practice comes from violation of applicable standard of care．such standards in con—
mob law of u．s．a have evolved from customary practice to acceptab le practice，which accommodate the need of new develop—
ment in clinic medicine，along with several doctrines governing establishment of negligence in malpractice．as in civil proce—
dure． plaintif-patient s export witness plays the role of estab lishment of the applicable standards of care an d the violation
ther~f on defendant—physician s part． in china，the substantive standards ale the customary ones which have several flaws，and in proceed ing，there is no such an expert，but the bu~en of proof of no-fauh is otherwise uniformly laid on defendan t—
physician s part．however,as a matte of both law and fact．the establishment of negligence is dependent upon verification by
medical association． which is of paramount importance． the customary stan dard is in man y aspects in conflict witl1 bu~en of
proof and verification system．as to the legal relationship between such verification and the proceeding，the accountab ility there—
of on designated professional group who ca／ty the verification，is open to debate．but ancillary professional witness an d the pos—
sible professional assessor may shed auspicious light on professional requirement of this type of lawsuit．
【key words】medical malpractice；
medical error；,verification of medical malpractice；ancilary professional witness
2002年9月开始施行的《医疗事故处理条例》规
定，医疗事故是指“医疗机构及其医务人员在医疗活
动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和
诊
疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事
故。”在医疗执业侵权纠纷中，医疗机构及其医务人员
过失认定是行政和司法途径解决纠纷的核心问题。美
国医疗执业侵权的实体原则对我国相应制度很有借
鉴意义。但我国没有对抗式诉讼传统下的专家证人制
度，而实行的鉴定制度。我国的照护义务标准本身存
在着缺陷，它和医疗行为引起的侵权诉讼中实行举证
责任倒置制度② 以及医疗事故技术鉴定存在着很多
冲突。虽然举证责任倒置，医疗事故鉴定仍旧是过失
认定的中心环节。比照国外成熟的医疗执业侵权应当
遵循的实体原则．本文落脚于中国现有制度框架下过
【作者简介l 何怀文，男，医学学士，北京大学法学院2003级在读研究生。tei：+86-10-62763089；e-mail：pkuhhw@yahoo．com．crl
① 本文标题翻译为：“decision ofnegligence in medicine malpractice．”基于以下理由：第一，《元照英美法字典》对“decision”的注释是：decision是指
对事实问题．有时也包括对法律问题进行考虑、评议后所得出的结论。它是一种司法或准司法性质的决定，其行为主体多数情况下是法院，但也
包括仲裁机关或委员会。不仅用于终局性，也包括中间的裁决(参见：《元照英美法字典》，法律出版社，2003，375页)。第二，在我国目前的法律构
架下，医疗事故过失的认定实际上是在医学会专家鉴定组和法院两个层次上，是司法或准司法的性质。本文也是在上述意义下使用“认定”一词；
同时本文所指的“认定”还强调认定的司法或准司法的过程。第三，考虑到医疗事故是我国法律特有的概念，翻译成英语，较为准确的是medical
malpractice。同时，笔者认为，医疗事故不是一个清晰的、界定良好的法律术语。考虑到医疗行业是执业性行业，以医疗执业侵权作为代替概念，可能是好的选择；另外，如果这样，“medical malpractice”对译为“医疗执业侵权”较为合适。但为了尊重实在法，本文题目仍采用“医疗事故”的用
语．而在文中可能出于行文方便而混用。
(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项。
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失认定标准在诉讼程序的法律问题以及医疗事故技
术鉴定在诉讼中的性质。
一、医疗事故中的过失的标准
医疗事故属于过失人身伤害侵权，但是其过失标
准和普通人身侵权的过失标准有很大的区别。普通人
身侵权中，判断行为人是否有过失，是理性人注意义
务的标准，也即一个理性人在相同情况下应当注意的程度。如果行为人在侵权行为发生之时，未尽到一个
理性人的注意义务，因而不合理地对他人的人身构成危险，进而损害他人的健康乃至生命，他就是有过失的。但是，医疗行为侵权的过失判断标准却不是传统
侵权法的理性人标准，而是医生的执业标准(profes．
sional standard)。①
传统的医生的执业标准，也即医疗水准(medical
standard)，是指某一临床专业的常规(customary or
usual practice)。在美国，早期这一标准还有地域性，即
如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯，就被
认为是没有过错的。随着交通、信息的发展，医生接受
继续教育和训练的机会的增加，地域差别的缩小，司
法就不再考虑地域因素了，而适用全国一致的标准。
1970年blair v．eblen案，医生的执业标准发展成了“执业群体接受的标准”(acceptable practice)。法官
在该案判决中说：医生在行医时，应当尽到其同行中
合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备的医疗技能，履行相同的照护义务。②执业群体接受的标准下，医生是否有过失，不在于他是否遵循了常规，而在于他的临床医疗行为是否是合理的、称职的，其
同行是否能接受。也就说，医生盲目地、过错地遵循常
规不能免责。
执业群体接受的标准提高了对医生的要求，但是
却缓解了医疗常规和医学发展之间的紧张关系。现代
医学发展迅速，不断涌现新技术，医学模式已经从传
统的经验医学模式．向循证医学模式③发展。20世纪
70年代，以archie cochrane为代表的流行病学家分
析大量已报道的资料发现，只有不足20％ 的临床诊治
措施后来被证明是有效的，因此，他们疾呼“临床实践
需要证据”。20世纪90年代，循证医学得到发展，地位
得以确立。循证医学强调以国际公认的临床随机对照
研究(randomized controlled trial，rct)和rct的系统
评价方法(systematic reviews，sr)及meta一分析(meta一
法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)
analyses)的结果作为评价某种治疗的有效性和安全性的最可靠依据，进而以此指导临床医疗行为。现代通
信技术发达．循证医学的成果很大程度上可以全球共
享。在这种模式下，医生被要求将当前最好的研究证
据与临床专业知识和患者的价值相结合而做出临床
诊疗决策。1997年7月经卫生部批准，在华西医科大
学成立中国cochrane中心．中国的循证医学专业从此
开始。在这样的医学发展背景下，医生的执业标准仍
旧停留在医疗常规水平上，可能会给临床医学发展增
加困难。医生采用循证医学得到的结论而进行临床的诊疗行为往往偏离了医疗常规；由于医学不是精确性的科学(exact science)，医生无法保障积极的治疗结
果；如果出现不利后果，医生可能因为偏离常规而被
认定为有过失，进而可能承担不当的责任。执业群体
接受的标准可以使这样兢兢业业的医生不会无辜地
罹难。
我国的《医疗事故处理条例》中确定的照护义务
标准是：“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和
诊疗护理规范、常规”(以下简称医疗常规标准)。违反
上述标准，“过失地造成患者人身损害的”，构成医疗
事故。不难发现，上述标准是对《医疗事故处理办法》
中的技术责任取消的情况下，对责任事故的翻版。但
其实曾经的“责任事故”以及今天的“医疗事故”，对医
方主观过错的要求都是“过失”。也就是说，如果违反
了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护
理规范、常规”，就推定其为是有过失的。这是一种可
以推翻的司法推定(rebutable iudicial notice)；医方可
以推翻以上的司法推定，证明自己虽然违反了医疗常
规，但是没有过错，从而不再承担医疗事故的责任。
一个负责任的医生。采取有充分理由的、偏离常
规而具有一定医疗风险的诊疗行为，对病人，对社会
整体的健康福利都将是有益的。而一个不负责任的医
生采取的遵循医疗常规的行为可能是危险或无知的。
archie cochrane的流行病学资料已经表明，医疗常规
对疾病的有效性可能会是相当局限的。在上述两种情
况下的诊疗行为．都可能发生“明显的人身伤害”。如
果将常规标准理解为可推翻的司法推定，前者可能被
证明不是医疗事故．而后者却当然地被认为肯定不是
医疗事故。笔者认为后一种情况是不妥的；遵守了常
规标准，仅仅是另外一种可推翻的司法推定，应当允
① 由于医疗行业的执业性(practice)，所以笔者认为，“professional standard”译为“执业标准”较适当。
② blair v．eblen，461，s．w．2d370，373(ky．1970)：[a physician is]under a duty to use that degree of care and skill which is expected of a reasonably
competent practitioner in the sanle class to which he belongs．acting in the same or similar circumstance．文中为笔者意译。
③ 循证医学(evidence—based medicine，ebm)，又称实证医学，其含义为：”有明确目的、正确地运用现有最好的科学依据结合每位病人的具体情况
来指导治疗”。1992年加拿大mcmaster大学的gordon guyatt博士提出循证医学概念。
法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)
许原告患方提出证据证明遵守常规的行为是过错的遵守，而且该过错的遵守导致了损害结果的发生．医
方因而应当承当责任。原告患方在法律上应当被赋予
这样的权利。而《医疗事故处理条例》以及《最高人民
法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《民事
证据的若干规定》)，都没有涉及这种情况。
另一方面，一个负责任的医生在采取负责任但偏
离常规的诊疗行为时，很可能是履行了告知义务。征
得了患者或其法定代理人同意的。但如果事后诊疗效
果不佳，患方可能会有异议，医生不能因为尊重了患
者的知情同意权(informed consent)就当然地免除责
任。原因如下：第一，如果我们承认医疗关系具有合同的某些性质，在一定的情况下可以准用《合同法》的话，则根据《合同法》第53条规定，当事人关于造成人
身伤害的免责条款无效。患方不仅仅因为在知情下同
意有风险的偏离常规的诊疗行为，就失去了对诊疗行
为可能是执业侵权的诉权。第二，医生的告知，患方的同意，只能说明医生采取偏离常规的诊疗行为的决策
是负责的；但诊疗行为实施的过程本身是否是没有过
失的，是否尽到照护义务，是需要证明的。可惜的是，《医疗事故处理条例》没有为负责任的偏离常规的诊
疗行为设定相应的照护义务标准。
笔者认为应该给负责的医生采取积极的、合理的医疗措施以法律的保护。给所有医生的所有医疗行为
划定相同的常规标准(多少有行政的形式主义的色
彩)，对多样化的医疗执业可能是很不适宜的，甚至可
能在个案中显失公正 法律应当为医生负责地施行有
证据证明的、可能有效的，却偏离常规的诊疗行为，提
供法律上的安全港，为医学临床诊疗实践的发展留下
空间。同时，也应当为偏离常规的诊疗行为设定相应的标准，以此保护和促进一个真正对人民健康负责的医疗群体的发展。
二、美国医疗执业侵权之诉中过失的司法认定程
序
根据美国侵权民事诉讼规则，在医疗执业侵权
(medical malpractice)诉讼中，原告具有证明以下构成要件的责任：
1．医生对其有照护义务(duty of care)；②
2．医生未达到法律确认的照护标准(standard of
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care)；
3．原告遭受了可以补偿的伤害：
4．被告医生违背要求的照护义务是伤害的事实原
因(cause in fact)，也是法律上的近因(proximate
cause)。
原告病人方须借助其专家证人(expe~witness)提
供证据证明医生对其的应有照护义务标准：被告医生
违背了上述义务； 以及伤害和违背义务间的因果关
系。但在特殊情况下，法院可以适用“事实本身说明过
错”规则(res ipsa loquitur)。③即在过失造成损害的案
件中，推定被告有过失。适用“事实本身说明”规则要
满足以下条件：(1)造成伤害的工具或器械由被告控
制或管理(2)按照案件的环境，根据一般的经验或常
识，如果如果不是被告疏忽大意，事故不会发生；(3)
原告所受伤害是事故造成的。被告如果要推翻此推
定．必须举出相反证据。④该规则下，医生被推定是有
过失的，也即如果其举不出反证。就认为其有过失。同
时，原告患方可以不需专家证人，法官可以不用担心
司法参人到诊疗行为决定中。他仅用常识(common
sense)就可以形成心证。这表明，在美国法中，举证责
任、司法推定(judicial notice)和过失标准是灵活多样的。
法官和陪审团都是f-j~l"人，不具备医学的专业知
识，更不具备临床实践的执业知识，他们从客观上无
法为医生执业设定具体标准，更无法判断被告医生在具体病例中是否违背了照护义务，也无法判断义务违
反和伤害之间的因果关系。因此，专家证人在诉讼中
证明的“照护义务”往往是结论性的、最终的，法官绝
大多数时候会尊重，不会否定它；从而避免外行审判
“内行”的尴尬和可能带来的不公、判决的随意性。司
法之所以尊重医学及医学实践，是因为医生群体整体
上是一个负责任的执业群体，其群体接受的标准具有
正当性。这样，医生接受的是实践上执业群体的“审
判”。另一方面，如果没有聘请专家证人，原告患方就
不能进行一个控告医生执业侵权的诉讼。对抗式的诉
讼模式，使得原告患方和被告医方可以在法庭上充分
质证。实现可能的公正。
在具体确定被告医生在具体临床病例的执业群
体接受的标准时，必须在下述参照体系下考察：
① 参见joseph h．king，jr．：the law of medical malpractice，2nd ed．，st．paul，minn．west publishing co．1986，chapter ii，p9。
②-$tgi”duty of care”翻译成“注意义务”，鉴于医事法的特殊性，笔者认为，较妥当的译文是“照护义务”。本文在此之前论述的“执业标准”，其实
是指的医生对病患的照护义务的标准。
③ 英美侵权法有的一项证据规则(latin：re$ipsa loquitur i．e．the thing speak for itself)．
④ 以上来自《元照英美法字典》，法律出版社，2003，1189页
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1．被控行为发生的时间。所谓的执业群体接受的标准是被告医方行为发生之时的标准，而非考察之时的标准(也即禁止事后标准。以事后诸葛亮的方式做
判断)；
2．被告医生其时的职位和执业的地域；
3．专业背景。医学本身就可能有各种学派或体系。
医生应该以其所属的学派或其认同的专业群体为考
察。如果是专科医生，就应该以其专科为考察；
4．执业的地域。在美国有些州，医生执业地域仍是
考虑的因素。
“执业群体接受的标准”中的“执业群体”要多大，才算一个执业群体?美国医疗侵权诉讼中还有所谓的“负责任的少数人群体”规则(responsible minority)。医
学是非精确科学。对于一种疾病的诊疗，医生往往仁
者见仁。智者见智。医生不应当仅因为遵守了他认同的一种负责任的诊疗方式。而没有遵守另外的可能的诊疗方式而承担责任。因此，如果医生遵守的是一个
负责任的少数人群体的执业方式，他就不应当被认为
是有过错的。
另外。临床诊疗具有相当的不确定性，我们不能
要求医生永不犯错。医生如果是尽到了法律要求对患
者的注意和照护．就不能因为事后证明是错误的诊疗
举措而承担责任。医生不是上帝，也就不能全知全能，是人就可能出错。就不能保证诊疗措施的结果。何况
在临床工作中。医生往往有超时工作，特别是外科医
生。比如。一场伤亡人数很多的事故后的急救。对医学
这样特殊的工作，社会对一个负责任的医生的要求应
该是合理的。基于以上的原因，美国医疗执业侵权之
诉发展出了“医学判断容错”原则(elror in iudgment or
medical iudgment doctrine)。医生的诊疗只要符合照护
义务的要求。就不会因为人性固有的不完善、判断力的缺陷而承担天使或上帝才能承担的责任。这一原
则．也同时构成了原告患方承担举证责任的基础。
三、我国的医疗执业侵权之诉的证据规则
《民事证据的若干规定》第4条第8项规定：“因
医疗行为引起的侵权诉讼。由医疗机构就医疗行为与
损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承
担举证责任。”需要说明的是，医生执业侵权时，往往
和医疗机构中的很多医务人员相关，同时医院的管理
法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)
可能本身也是有问题的。往往应当由医疗机构承当责
任。因此。医疗机构往往成为被告。同时，如果有明确的执业侵权人。由于医生受雇于医院，医院应当承担
雇主责任。实践中医院也就成了被告：但医院此种情
况下。在承担责任后，可以向侵权医生追偿。但是，如
果医生是独立的私人行医。则当然应由其本人承担责
任．他就是被告。由于医院作为提供医疗服务的主要
途径．占绝大多数。最高法院的司法解释用的就是“医
疗机构”概念。没有涉及私人个体诊所；但这并不等于
说上述规则就一定不适用。以下为讨论方便，将医疗
执业侵权的被告称医方。
同时。需要注意的是．最高院法的司法解释中没
有使用“医疗事故”的术语，而是使用的“因医疗行为
引起的侵权诉讼”，虽然其颁布早于《医疗事故处理条
理》晚于《医疗事故处理办法》。有学者认为《医疗事故
处理条理》规定的“医疗事故”概念和《民法通则》第106条①、第119条②规定间不重合。③《最高人民法院
关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案
件的通知》④ 中也承认，并指示“条例施行后发生的医疗事故赔偿纠纷诉讼。人民法院参照条例的有关规
定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿
纠纷。仍适用民法通则的规定。”
以上的问题来自于《医疗事故处理条理》第2条
和第4条第4项看似冲突的规定。第2条规定：“医疗
事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违
反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护
理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对于
人身损害的程度未予规定。但第4条把人身损害分为
了4级，其中最低的一级是第4项：“造成患者明显人
身损害的其他后果的。”人身损害被界定为“明显”的。
因此。被认为“不明显的”，就不构成医疗事故，仍然适
用民法通则有关的规定。在中国的语境下，“事故”都
应当是比较严重的。因此。这样的解释显得合情合理，容易为大家所接受。
但笔者认为。此处的“明显”，虽然应理解为程度
副词，但更应该从《医疗事故处理条理》整体规定来理
解它的法律意义。第4条的规定实际上主要是为行政
机关处理医疗事故提供标准，方便其对有关机构和人
员的科以行政处罚。而是否“明显”，笔者认为应由医
① 《民法通则》第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
② 《民法通则》第l19条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧
葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
③ 可以参见虞磊民：“《医疗事故处理条理》若干法律问题分析”，《法律与医学杂志)2003年第l期，6页。
④ 2003年1月6日颁布。
法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)
疗事故鉴定来确认。凡能确认是医疗行为导致的，就
是“明显”；不能确定的，就不“明显”。不明显的就不是
医疗事故，可能是一般的医疗纠纷，比如患者的误解
或其他。因此，“医疗事故”的概念可以周延到所有的“医疗行为侵权”，和《民事证据的若干规定》、《民法通
则》的相关概念是完全重合的。
进而，《医疗事故处理条理》第49条规定：“不属
于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”是比较合理的。实际上，医疗事故的发生往往并不是单个医生
或其他医务人员造成的，而与医疗机构中若干人员相
关。比如，在病人体内留下了纱条，动手术的医生固然
有责任，手术的护士事后没有清点纱条数也有责任，以及术后护理中若干人员的疏忽，也有一定的责任。
同时，医疗机构的管理机制本身可能才是真正的原
因。因此，医疗事故由医疗机构来承担责任是比较适
合的。但如果是医生在医疗机构执业过程中，和病人
就医疗行为发生纠纷，而不是因为医疗行为侵权发生
纠纷，仍由医疗机构来承担责任，可能缺乏依据。更合适的是由医务人员本人承担责任。当然，根据侵权法的原理，医疗机构应当对其雇佣的人员的职业侵权承
担雇佣主责任。但医疗结构的这种责任，已经不再是
基于医疗事故的诉讼请求了，证明责任和标准也就完
全不同了。
综上所述，笔者认为《最高人民法院关于参照(医
疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中
分开适用法律的规定可能是没有必要的。而最高院在《民事证据的若干规定》的相关规定没有区分根据《医
疗事故处理条理》和《民法通则》提起医疗行为引起的两种侵权诉讼的不同，其实从正面承认了一个更合适、更周延的概念— — 医疗行为侵权，或者笔者认为的医疗执业侵权。可见，“医疗事故”是一个不够好的法律概念。它没有突出侵权行为者的主观状态，仅强
调后果的不利性：同时，它强调不利后果的重大。因
此，它常常误导人们，在过失认定中迷失其应当的标
准。还有，它有很强的行政管理色彩，而缺少司法性
质。在实践中，医方是不愿意被冠上“医疗事故”的标
签的：它因此还阻碍了医患双方的和解。因此，笔者认
为，以“医疗差错”(medicine error)取代，可能对于医疗
纠纷的研究和解决很有助益。“医疗差错”可大可小，不含包太多的道德评价，还能和医疗执业侵权概念很
好地兼容。
四、举证责任倒置和过失认定标准
鉴于证据责任对于诉讼中过失认定非常重要，本
文单独讨论之。《民事证据的若干规定》第4条第8项
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其实造成了过失认定标准的混乱。
如前在过失标准中所说，《医疗事故处理条例》所
设定常规标准，仅仅是一个可以推翻的司法推定。《医
疗事故处理条例》第2条关于“医疗事故”的规定实际
上已经分配了举证责任。原告患方举证证明医方违反
了医疗常规；医方如果不能举出反证，证明自己没有
违反医疗常规，或者证明违反常规是没有过失，就要
承担败诉的不利后果。《医疗事故处理条例》的常规标
准排除过错遵守常规的行为成为医疗事故原因的可
能；也未给负责任的偏离常规的诊疗行为设定照护义
务标准，作为司法解决纠纷的依据。这是常规标准本
身的局限。
司法解释本应该对上述局限予以关注和处理。但
《民事证据的若干规定》却以划一的方式，规范本应该
多样的证据规则。依照《民事证据的若干规定》第4条
第8项的规定，医生遵守常规的行为和不遵守常规的行为都将被推定为是有过错的，除非他能举证证明是
没有过错的。笔者认为，这很不合理。如果医生证明了
自己遵守了常规，就应该被推定为没有过错：怠方此
时须要举证证明医方遵守常规是过失的才能胜诉。推
定遵守常规的医疗行为是过错的，这一点上严重违背
了立法精神。遵守常规的医疗行为除非有相反证据证
明是不当的，都应当得到尊重；否则医生就无所措手
足了。，进一步说，《民事证据的若干规定》第4条第8项
下，过失认定的标准都失效了。是否遵守常规已经不
能够作为确认过错的基础。如果法官单独适用《民事
证据的若干规定》第4条第8项，他其实只能求助侵
权法的一般标准，即理性第三人的标准。但医疗行为
毕竟不是普通的、日常生活中的行为，普通人常识可
以作为判断的基础。这样的理性第三人是找不到的，或者对医生的诊疗行为的社会期待过高，或者过低。
否则，没有必要发展出医疗执业侵权自己的过失认定
标准。
如果我们从整个诉讼来看，证据倒置在很多情况
下，由于医疗事故鉴定制度存在，对医方并不那么苛
刻。单从《民事证据的若干规定》第4条第8项来看，举证责任倒置似乎很有利于患方。医方在诉讼中，自
己既要举出自己在执业中应当履行的照护义务标准，又要证明自己达到了；或者证明自己的诊疗行为与损
害不构成因果关系。原告几乎没有证据责任；而被告
医方在某种程度上，成为自己行为的“审判者”。但实
际上，医方接受的是医疗共同体的“审判”。
医疗事故诉讼绝大多数时候都要进行医疗事故
· 106 ·
鉴定。根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事
故技术鉴定书应当包括的主要内容：“⋯ ⋯(4)医疗行
为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章
和诊疗护理规范、常规；(5)医疗过失行为与人身损害
后果之间是否存在因果关系；(6)医疗过失行为在医
疗事故损害后果中的责任程度。”医疗事故技术鉴定
结论已经包括构成医疗事故认定的几乎所有必须内
容。以上规定等于授权医学会主持的医疗事故技术鉴
定对案件进行“第一审”。但这样的“第一审”和法院的审判之间却有很多潜在的法律尴尬。
根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事
故鉴定具有过失认定的权力，依据的标准是《医疗事
故处理条例》所规定的常规标准。需要指出的是《医疗
事故处理条例》第31条第4项的规定，完全是形式性的．即仅考察“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。同条第5项所规定的“医疗过失行为”，表明在违反同条第4项
标准的情况下，就当然地认定医方是有过失的。笔者
怀疑仅根据违反常规就贸然断定医方是有过失的，似
乎太过于形式和武断。笔者在过失标准中已有相关的讨论，此处不再赘述。
医疗事故鉴定是否应当具有认定过失的权力?如
果有．是否应该遵循最高院的司法解释的推定过错?
那么，医方应当具有相当的程序权利，鉴定人应当具
有相当的法律知识，但现有的《医疗事故技术鉴定暂
行办法》①并没有规定。如果没有，《医疗事故处理条
例》第31条第5，6项中的“医疗过失行为”及“行为和
损害后果间的因果关系”以及在“医疗事故损害后果
中的责任程度”如何可能得出?笔者认为，医疗事故鉴
定仅具有确认医疗行为是否违背医疗常规，以及如果
违反．该行为是否是原告所称损害后果的原因，以及
原因程度。而过失的认定，应当由法院做出。医生违反
医疗常规，就推定其有过失。但医方拥有证明违反常
规的行为是负责的，没有过错，进而免责的程序权利。
这样一来，举证责任倒置的司法解释可以得到合理的周延。
但问题又出来了．对于偏离常规的医疗的行为，医方在实施过程中是否履行了应该的照护义务如何
证明。当然，在我国的法律框架下，又要进行医疗鉴
法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)
定。显然，医学会的专家鉴定组可以受理这样的鉴定。
同时，根据《医疗事故处理条理》第27条，②他们可以
根据医学原理和专业知识得出鉴定结论．而非一定要
根据“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗
护理规范、常规”。但是，专家鉴定组根据什么标准．确
认偏离医疗常规的行为是有过失的呢?在这方面．实在法上还没有相关的照护标准。那么，过失的认定何以成为可能?也许美国的“负责任的少数群体”是一个可取的标准。但我国现有的《医疗事故技术鉴定暂行办法》
没有相应的程序赋予医生可以主张“负责任的少数人
群体”的权利；也没有提供程序筛选出那样的群体，然
后由他们来判断偏离常规的诊疗行为过程中照护义务
是否得到履行。显然，这种情况下．过失认定只能由医
疗事故鉴定得出。《民事证据的若干规定》规定的举证
责任倒置，几乎完全形式化，除了预交鉴定费的责任分
配外，几乎没有意义。此时，医疗事故鉴定显然具有了
准司法性；这使得专家鉴定组全由医学专家组成，没有
法律职业人的参加的事实缺乏正当性。
综上所述，我国的常规标准和当前的鉴定制度、证据制度存在很多的冲突，需要协调。简单划一的规
范．无法应对多样的医疗纠纷．难免其面临尴尬的处
境。
五、医疗事故诉讼中的医疗事故技术鉴定和专家
辅助人
医疗事故技术鉴定程序不是本文的范围。但是，医疗事故技术鉴定和法院诉讼程序之间的冲突，却值
得分析。
第一．医疗事故技术鉴定的法律性质是什么? 鉴
定组织的法律地位是什么?我国没有美国的专家证人
制度(expert witness)。医学会组织的鉴定专家组不是
受雇于当事人某一方，不是为一方当事人利益服务的。医学会的医疗事故技术鉴定，是不是法官的助手
呢?根据《医疗事故处理条例》第20条④规定，卫生行
政部门可以提出医疗事故技术鉴定，当事人双方也可
协商解决争议而共同委托鉴定。2003年1月6日，《最
高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗
纠纷民事案件的通知》第2条规定：“人民法院在民事
审判中．根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗
事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴
① 中华人民共和国卫生部第3o号令，自2002年9月1日起施行。
② 第27条：专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技
术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据
③ 《医疗事故处理条例》第2o条：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申
请后．对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行
医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)
定。”从以上规定来看，医学会的医疗事故技术鉴定，既可能是卫生行政机关处理医疗事故的助手，也是法
院民事审判医疗纠纷的助手。也为当事人协议解决纠
纷的提供依据。《医疗事故处理条例》也要求医疗事故
技术鉴定“独立”。”任何单位或者个人不得干扰医疗
事故技术鉴定工作，不得威胁、利诱、辱骂、殴打专家
鉴定组成员。”④因此专家鉴定组中立于诉讼当事人。
第二，医疗事故诉讼中。应当由谁来提起鉴定，预
交鉴定费?《最高人民法院关于民事诉讼中证据的若
干规定》第25条规定：“对需要鉴定的事项负有举证
责任的当事人。在人民法院指定的期限内无正当理由
不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供
相关材料．致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论
予以认定的．应当对该事实承担举证不能的法律后
果。”如前所述．在医疗事故诉讼中。医方具有举出证
据证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及
不存在医疗过错承担举证责任。因此。应当由医方申
请鉴定，预交鉴定费。
第三．医学会或专家鉴定组对谁负责?从前面的分析来看．专家鉴定组中立，它或接受卫生行政、法院的委托。或接受双方当事人的共同委托。因此，医方并
不因为申请鉴定、预交费用而单独地和专家鉴定组或
医学会产生委托关系。那么。医学会对谁负责?负责的法律依据是什么?申请鉴定的医方和鉴定人在法律上
是什么关系?我国现有法律没有明确的回答。
第四．法院对医疗事故技术鉴定应当提供法律支
持吗?在我国，医疗事故鉴定包括了对医方过失的认
定。医疗事故鉴定的专家组成员诚然是医学的专家，但未必是法律的专家，他们往往对法律知之甚少。鉴
定组成员又没有律师或其他法律专家。如前面讨论的美国医疗执业侵权之诉的过失认定中。有众多实体要
求，还有过失认定时必须遵守的法律性的“参照系”问
题。我国医疗事故技术鉴定制度中没有为考量它们提
供程序上的保证。法院往往只是“交由”医学会鉴定。
但法院其实还应当对过失认定的法律适用提供法律
指导。这主要是因为医疗事故鉴定在现有的法律框架
下．不是纯粹的事实认定。它还涵括了法律的具体适
用，具有准司法的性质。
第五。鉴定结论问题。《医疗事故处理条例》规定：
“鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。”如前面
讨论美国医疗执业侵权中过失认定时提到的，临床诊
疗往往仁者见仁．智者见智。医生不应该仅仅未采取
① 《医疗事故处理条例》第27条。
② 《医疗事故处理条例》第31条。
· 107 ·
专家鉴定组的多数意见而是有过失的；医生不应当因
为合理的采取了有证据证明是有效的诊疗措施但却
发生了不幸的后果，而承担责任，即使被控行为是违
背当时当地常规的⋯ ⋯ 但现有的制度下，医生很难对
鉴定组的成员表述意见，挑战鉴定组的专家。“多数
人”的暴政可能很容易上演。而我们社会需要的是一
个负责任的医生，而不是一定被大多数人大多数意见
认同的人。无法保障大多人的意见就是明智的、理性的。另外，集体做出的结论。其责任是不定的。跟从权
威、缺乏独立思考的情况经常发生。如果缺乏法律指
导，情况可能更糟糕。集体结论掩盖了所有追究责任的可能。
另一方面。鉴定结论应当具有怎样的效力?鉴定
结论是不是有最终的效力?法官可否抛开鉴定．接受
《民事证据的若干规定)ii定的医生过失?比如。一个
病人全身麻醉手术醒来后，发现在手术区外受到严重
创伤。医疗事故技术鉴定的结果是．医方遵守医疗卫
生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常
规。法官是否可以不顾鉴定结论。认定推定医疗事故
成立?笔者认为，在有限的情况下，法官可以。但法律
应当指示法官在何种情况下可以。法官不能恣意绕开
鉴定结论。法律的举证责任以及过失认定标准。应该
多样化。不是一个简单的举证责任倒置就能解决的。
第六。医疗事故技术鉴定结论如何质证?《民事证
据的若干规定》第47条规定，“未经质证的证据，不能
作为认定案件事实的依据”。因此．鉴定结论必须经过
质证．才能作为司法认定医疗事故的依据。同时。如前
所述，只有质证。才能保护无辜的医生不受法律追究。
如果质证，在法庭上。谁是鉴定人?医学会的医疗事故
技术鉴定工作办公室仅是负责组织鉴定，而不是具体
从事鉴定．它不应当以鉴定人的身份出庭；专家鉴定
组成员是由当事人从专家库中抽取的，是临时性的。
谁应当出庭?如果出庭。鉴定人应该站在哪里?我国法
律设定鉴定人是中立的．鉴定是独立进行的，因此鉴
定人既不能站在原告方．也不能在被告方。而只能设
立一个专门的位子。进一步，鉴定人有捍卫自己鉴定
结论、接受质证的义务吗?鉴定费用最终是由当事人
负担的．在法律上鉴定人至少要对双方当事人负责。
但鉴定结论不是由个人做出的，也不是由一个具有法
律人格的常设机构做出的，而是由专家组集体做出的。《医疗事故处理条例》规定“鉴定结论以专家鉴定
组成员的过半数通过。”②具体由谁接受质证呢?出庭
· 108 ·的人必须是支持鉴定结论的吗?鉴定结论不利方是否
可以聘请反方成员作为专家辅助人?深层次地讲，鉴
定标准究竟是什么?谁来证明标准?诉讼当事人及其
聘请的专家辅助人是否可以质疑它?等等。毕竟常规
是一个模糊的概念。在多大地理范围内、多长的时问、要多少人接受才能被认为是常规?这不仅仅是事实问
题，更是法律论证的问题
第七，专家辅助人和鉴定结论的质证。《民事证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院
申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明⋯ ⋯ ”：“具有专门知识的人员可
以对鉴定人进行询问”。因此，当事人可以聘请专家辅
助人和鉴定人对质。在医疗事故的诉讼中．专家辅助
人纯然是为当事人利益服务的，他的存在使得质证鉴
定人成为可能。但是，在医疗事故诉讼中，专家辅助人
是否可以提供实质性证据(substantive evidence1，而确
立医方责任?或者．专家辅助人的证言仅仅可以置疑
(impeaeh)~定结论，而不能取代鉴定结论作为认定医
疗事故的依据?笔者认为，专家辅助人提供的证言，应
当仅具有后者的效力。
如果专家辅助人的置疑可以证明鉴定结论具有
严重瑕疵，比如鉴定结论在形式上不具有《医疗事故
处理条例》第31条规定内容；或者鉴定书前后逻辑矛
盾；事实和结论不一致等等，法官裁定鉴定结论有严
重瑕疵，符合《民事证据的若干规定》第27条规定，当
事人可以申请重新鉴定或法院依职权发动重新鉴定。
但是，法官不能以医学专家辅助人的专家证言认定医
疗事故成立．除非原告方能够证明被告医方的过错不
需要专家知识也能够确立：而医方不能举出相反证据
证明该过错的确立必须要专业知识。否则，只能重新
鉴定。
专家辅助人制度和美国的专家证人制度有相似，也有很大的区别。笔者认为，专家辅助人的存在，至少
可以引进必要的法庭对抗，有利与公正的实现。美国的对抗方式传统。中国不需要全盘的吸收，毕竟专家
证人制度有它自己的土壤，同时也其自身的缺陷。改
良我们现有的制度，使其合理化，只要能很好的解决
纠纷．就足已!
第八．当事人一方或双方是否可以向鉴定人主张
权利?医学会及专家鉴定组应当对鉴定结论严重瑕疵
承担责任。也即是说，在鉴定结论经质证证明具有严
重瑕疵，根据《民事证据的若干规定》第27条规定需
要重新鉴定的，鉴定人应当承担民事责任。但《医疗事
① 《中华人民共和国民事诉讼法》第40条
法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)
故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有
规定鉴定人的责任问题。同时，这还涉及法院关于鉴
定结论严重瑕疵需要重新鉴定的裁定的法律效力的问题。
最后，鉴定结论的司法审查。法庭质证鉴定结论，法官在质证的基础上审查鉴定结论。虽然法官不是医
学专家，外行不能审查专业鉴定结论的实质性内容：
但作为理性和公正的法律专家，对于不需要医学专业
知识，就能做出判断的对象，法官有权审查；对于质
证，鉴定人不能给予合理回答时，法官可以得益于专
家辅助人的专业知识。因此，法官不能无条件地接受
鉴定结论，不能放弃审判权。法官不应该参和到鉴定
人和专家辅助人的医学争论中，而是要严守法律关于
过失认定的标准以及相应的证据的规则。
事实上，《医疗事故处理条例》没有明确规定，但
结合第21条和第22条，可以得出鉴定结论的司法审
查非常重要。而根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第6条规定，“负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会
原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库：当本行
政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘
请本省、自治区、直辖市范围内的专家进入本专家
库”。由此，鉴定很难脱离地方色彩，当事人不能自由
选择鉴定机构。地方专家可能形成私下协议，可能会
影响鉴定的公正性、客观性。美国的医疗执业侵权诉
讼中，原告患方首先要向一个由医生、律师等组成的委员会证明其诉讼请求满足一定的条件。才能开始诉
讼。这一前置程序中的医生很少投票支持原告患方。
甚至有医生公开承认，绝不会投对医生不利的票。社
会学的知识往往具有普遍性。在中国医疗事故处理制
度已经合理偏向医方的情况下，医方和患方的利益的平衡就至关重要，否则就会失衡。缺乏对鉴定结论的审查，法庭审判就等于对鉴定结论的例行性认定流于
形式。惟有制度的设计使得纠纷可以通过正当途径解
决，医患关系才能和谐；否则，医患纠纷的升级酿成恶
性事件在所难免。同时，医患关系就更是社会问题了。
六、医疗事故诉讼中陪审员制度可能效用
我国民事诉讼法确立了人民陪审员制度。①医疗
事故诉讼中，往往需要医学的专业背景，如果陪审员
本身是医学专家，法官就可以得到更大的技术支持。
如前所述，医疗事故技术鉴定结论接受质证及有专家
辅助人的情况下，法庭审判就可能有很多的医学专家
对话，如果中立的审判者缺少技术支持，法庭审判的效益与公正就面临困境。如果吸纳医生作为陪审员，法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)
对其进行适当的法律指导，医疗纠纷审判的质量就很
可以提高。同时，陪审员的聘请可以打破地域限制，甚
至可以建立相应的全国的专家陪审员库。当事人可以
就陪审员选任，并承担费用；或接受法院安排。具体的制度设计可以充分考虑当事人的选择。
以上的制度设想，可以充分发挥现有诉讼制度的弹性，促进司法的公正。对医方来说，接受医学界专家的审判，比接受一个外行审判更可能得到公正。如前
所述，医生不应该因为遵守了多种诊疗常规中的某一
种，未遵守专家鉴定组投票认同的那一种而承担责
任；不应当因没有遵守不适或过时的常规而鉴定投票
认定为有过错；不仅仅因为他不认同专家组的多数诊
疗意见而有过失。医生可以质疑鉴定结论，而不用担
心法院庭审沟通的困难。对病人来说，在鉴定结果不
利于自己的情况下，如果无力负担专家辅助人的费
用．还可以期待中立的裁决者不会因为不懂行而得出
错误的结论；有专家辅助人的情况下，质证也会更有
· l09 ·
效。对医学界而言，医生可以期待司法的稳定和一致
性，有利于促进一个负责任的医疗群体的发展．医学
事业的发展更有法律保障。而法院可以缓解外行审判
内行的艰辛、尴尬和指责，减少上诉和申诉。
结 论
我国的医疗事故的处理制度是医患关系的重要
方面，而过失认定又是处理医疗事故或医疗执业侵权
中的核心。由于医疗行业的特殊性，司法制度应当对
医疗执业予以合理的期望，并需要考虑到医学临床实
践的发展。我国目前的医疗执业侵权的照护义务标准
还有很多不足，它和鉴定制度、诉讼程序之间还有很
多不匹配：相应的适用医疗执业侵权实体标准的程序
还不完善。我国现有的专家辅助人和可能的医学专家
陪审员的制度构架，对医疗纠纷诉讼的公正解决提供
了比较好的制度空间。
(收稿：2004
2.缔约过失责任的认定 篇二
关键词：缔约过失责任,预约合同违约责任,区别与竞合之处理
预约合同的订立与缔约过失责任中先合同义务从发生的时间上来看, 都是产生于本约订立之前。预约合同的违约通常表现为不订立本约, 且可能存在一方对另一方的欺诈; 而缔约过失责任同样也可能表现为欺诈等形式。因此, 预约合同的违约有时也表现为违反先合同义务, 在两种责任发生竞合时, 权利人的不同选择产生的诉讼结果也不尽相同。
一、预约合同与缔约过失责任概述
( 一) 预约合同
目前我国《合同法》并没有关于预约合同的规定, 仅在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中规定: “当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同, 约定在将来一定期限内订立买卖合同, 一方不履行订立买卖合同的义务, 对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的, 人民法院应予支持。”预约与本约相对, 一般认为, 预约指约定未来订立本约的合同。
( 二) 缔约过失责任
缔约过失责任最早由德国法儒耶林在其发表的《缔约上过失、契约无效或不成立之损害赔偿》一文中提出, 我国《合同法》42 条和43 条规定的缔约过失责任主要包括耶林式的缔约过失责任和侵害商业秘密的情形。缔约过失责任是依据诚实信用原则产生的先合同义务所构建。这种先合同义务是诚实信用原则赋予缔约双方当事人必须遵守的法定义务, 违背这种义务, 应当承担缔约过失责任。
二、预约合同违约责任与缔约过失责任的区别
( 一) 二者的请求权基础不同
预约合同违约责任是以预约这个合同的有效存在为前提的, 违约责任是在债务人不履行债务时, 国家强制债务人履行债务和承担法律责任的表现。因此预约合同违约责任是合同当事人不履行合同义务所产生的责任。而缔约过失责任则是缔约当事人在缔约阶段, 违反了依诚实信用原则产生的忠实、照顾、保密等义务, 造成一方信赖利益的损失而产生的责任。
( 二) 二者的归则原则不同
预约合同违约责任是一种合同责任, 当事人可以约定违约责任, 可以适用定金、违约金等条款, 也可以约定免责事由, 如果没有约定, 也可以适用合同法违约责任的一般规定。因此, 预约合同违约责任是一种严格责任。而缔约过失责任是一种过错责任, 即当事人只要对合同的不成立、无效或者被撤销存在故意或过失, 就应当承担缔约过失责任。
( 三) 二者所产生的证明责任不同
预约合同违约责任属于合同责任, 如果当事人没有在合同中约定免责条款, 守约一方向违约方主张违约责任, 只有存在不可抗力的情况下, 违约一方可以主张免责, 但是违约一方必须就其所主张的不可抗力举证, 此时是由违约一方承担举证责任。而在缔约过失责任中, 因为适用过错责任, 在缔结合同的过程中, 一方当事人因其故意或者过失导致合同不成立、无效或者被撤销而致另一方损失的, 有过错的一方应当承担缔约过失责任, 但是, 无过错方必须就另一方的过错举证, 此时是无过错方承担举证责任。
( 四) 二者的赔偿范围不同
在缔约过失责任中, 应当以信赖利益作为赔偿的基本范围。信赖利益的损失限于直接损失, 具体包括支出的各种合理费用和这些费用所失去的利息。预约合同违约责任属于合同责任, 但是, 因为预约合同履行行为本身并无任何交易发生, 未生成任何经济利益, 因此预约合同违约没有可得利益损失。
三、预约合同违约责任与缔约过失责任竞合之处理
预约合同违约责任与缔约过失责任的发生在某种情况下会产生竞合, 但是由于二者的以上不同之处, 二者的适用带来的法律效果不径相同。权利人可以行使选择权, 选择有利于自己的诉讼方式, 争取最大保护自己的合法权益。对于以下两种特殊情形, 仍需具体分析:
首先, 预约分为双务预约和单务预约。对于单务预约, 如果负有义务一方违约, 另一方可以就此主张缔约过失责任或者违约责任; 但是无义务一方违约, 另一方并不能以此主张违约责任。这种预约合同中可以任意违约似乎与《合同法》中规定的定作人、委托人的任意解除权有相似之处, 如果将预约合同中不负订约义务一方违约的情形看作是行使合同的任意解除权, 那么其虽然可以不履行订立本约的义务, 也应就其行使任意解除权而给对方造成的损失承担赔偿责任, 这种损害赔偿责任可看作是由本约而产生的缔约过失责任。
其次, 发生情势变更的情况下, 是否允许守约方向违约一方主张为订立本约而产生的缔约过失责任? 笔者认为, 情势变更可以减轻或者免除的只是预约合同下的违约责任, 而并非为缔结本约而产生的缔约过失责任。
参考文献
[1]谢鸿飞.合同法的新发展[M].北京:中国社会科学出版社, 2014.86.
[2]张金海.耶林缔约过失责任的再定位[J].政治与法律, 2010, 06:98
3.缔约过失责任的认定 篇三
[关键词]医疗过失；注意义务；认定标准
医疗行为是一把双刃剑，既可祛除病痛完全治愈，也可适得其反加重损害。随着人们法治观念的增强、维权意识的深化，医疗纠纷案件的数量正以惊人的速度逐年攀升。认定医方是否有过错关系到医方是否承担法律责任， 这在医疗损害赔偿诉讼中起着十分关键的作用。按照民法理论， 过错包括故意和过失两种形式，但医疗过错以过失为常见形态。本文主要探讨医疗侵权责任中关于过失的认定标准。
一、医疗过失基础理论
（一）医疗过失概念分析
所谓过失是指行为人应当预见自己行为的結果，因为疏忽大意没有预见致使結果发生，或者行为人已经预见到自己行为的后果，但由于轻信可以避免最终导致了結果的发生。前者为疏忽大意的过失，后者为过于自信的过失。在归责原则上，过失的判定标准侧重于客观方面，关键在于行为人是否违反了对他人的注意义务且造成对他人的损害。本文从较为广泛的意义上论述医疗过失及其认定，将医疗过失定义为：医疗机构及其医护人员在提供医疗服务的过程中，违反其应负的注意义务，或者提供的医疗行为低于其所属的医疗执业群体所能接受的水平，从而可能给患者造成人身财产损害的一种职业过失行为。
（二）医疗过失与一般侵权过失的区分
医疗过失应当置于民事责任上的一般过失概念框架之中，即以注意义务的违反为其本质内容。但因医疗活动具有高度的专门性、复杂性、风险性、侵袭性以及强烈的道德性等特点，使得医疗过失表现出如下不同点：
1.过失主体不同。一般侵权过失的责任主体是一般主体，而医疗过失责任主体是特殊主体，通常是掌握专门知识和技能的医学专家。
2.过失要求程度不同。大陆法系民法依据注意程度的不同把过失分为三种：一是重大过失，表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况；二是具体轻过失，表现为行为人违反应当与处理自己事物为同一注意的义务；三为抽象轻过失，表现为违反善良管理人的注意义务，欠缺日常生活必要的注意。学者史尚宽先生认为，一般侵权过失中，以上三种情况均可能发生。而医疗活动中，医疗行为的特殊性要求医生必须要尽到高度的注意义务，对医疗过失规定的程度很低，极轻微的过失也可能使医疗过失责任成立。
3.过失发生场合不同。一般侵权过失的发生不以侵权人与被害人已经产生相关法律上的关系为前提，通常是过失侵权行为之后才产生赔偿法律关系。而医疗过失发生在医方为患者提供医疗服务的过程中，两者之间往往已经建立了医疗服务合同关系或者即将建立医疗服务合同关系。
二、医疗过失认定的基础——医疗注意义务
医疗注意义务是指医疗服务提供者在实施医疗行为过程中应该具有高度的注意，依据法律、规章和诊疗护理常规， 保持足够的谨慎， 以预见医疗行为結果和避免损害結果发生，避免患者遭受不应有的危险或损害的义务。注意义务既是医疗服务提供者最基本的义务，同时也是判断医疗过失的重要前提。通说认为注意义务包括結果预见义务和結果避免义务两部分，結果预见是結果避免的前提，結果避免是結果预见的目的。①这就要求医疗服务提供者在医疗行为的实施过程中对患者生命与健康利益具有高度责任心， 在对患者人格尊重及对医疗工作敬业忠诚和技能上追求精益求精的同时，对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意。
笔者认为， 作为医疗过失判断标准的医疗注意义务的来源应是一个相当广泛的范畴， 应与职业道德意义上的注意义务的来源进行严格区分。部分道德意义上的要求，如无正当理由不得拒绝救治、保密义务等，可以而且应当作为注意义务的来源。但如果毫无限制地将所有的职业道德规范要求都作为判断医疗过失的标准，不仅会过于加重医疗服务提供者的责任负担， 而且从长远看，也不利于患者的权益保护和医学科学的发展进步。除部分职业道德规范外，医疗注意义务的来源主要包括：法律法规；诊疗护理规范、常规及管理制度；医学文献；医疗习惯以及先行行为。
三、医疗过失认定标准
（一）理论标准
1.主观标准与客观标准
主观标准说主要是通过判断行为人的心理状况来确定其有无过失，核心在于判断行为人能否预见其行为的后果。主观标准考虑到了行为人的特殊情况，但会造成就同一医疗事故不同医疗技术水平的医师承担不同责任的情况，不利于鼓励医生提高业务水平，阻碍了医学的发展进步。客观标准说以某种客观的行为标准来衡量行为人的过失从而做出有无过失的判断。不同立法例和法律理论中，代表客观行为标准的“标准人”往往根据社会的经济发展水平和伦理道德状况被赋予不同的要求。②目前对过失的认定在学术上虽有不同观点，但大多数国家法院都采用这种认定方法。③客观标准将行为人的客观行为与客观社会规则进行比较对照从而得出行为人是否存在过失的結论，与主观标准相比操作性更强。
2.具体标准与抽象标准
医生的注意义务一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例， 在法律对医生的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易，这就是认定医疗过失的具体标准。具体标准具体表现为全国人大常委会、国务院及其卫生行政部门制定的行政法律法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规，有很强的操作性，但法律规定不可能面面俱到，因而不能单纯依靠具体标准认定医疗过失。抽象标准是在法律和规章对具体医疗行为的操作规程没有明确规定的情况下，依医疗水准对医疗过失进行认定。所谓医疗水准，即医师进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。④但医疗实践中医疗水准仍然是个比较模糊的概念，在实践中确定医疗水准仍有一定的困难。医疗水准作为认定标准的一个问题是患者可能得不到最先进的治疗方法。根据医疗水准标准， 凡超出实践中医疗水准之上的治疗方法， 医生并无以该方法进行治疗的义务， 实际上剥夺了患者期待利用一切可能方法治愈疾病的权利，不利于保护患者的权利。医疗水准标准虽有缺陷， 但也有较强的灵活性和适应性，能够通过医疗与司法实践经验的总結与积累逐步完善。
（二）国外医疗过失的认定标准
1.日本
日本采用“医疗水准”作为医疗过失的认定标准。医疗水准的概念最早由日本学者松仓丰治提出。他认为医疗水准可以分为两种，一种是学术上的医疗水准，指研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；另一种是实践中的医疗水准，指经验水准或技术水准，它是医疗界普遍施行的技术。⑤日本的司法判例在这一理论的基础上，形成了医疗水准的初步理论，此后经过上百件早产儿视网膜症事件⑥使这一理论的地位最终得到确立，成为医疗过失的认定标准。日本最高裁在1995年6月9日，同样是对一例早产儿案件作出了集大成的判决，判决指出：“在判断有效性和安全性都得到认可的疗法的实施是否符合该医疗机关所应具备的医疗水平时，应当综合考虑该医疗机关的性质、所在地域医疗环境的特点等情况。”这种表达被称为“法规范说”。法规范说的借鉴意义在于，对医疗过失的认定是对各方情况进行综合评价的結果，应当在对医疗行为特殊性的理解上，形成一系列判断指标，而不是仅从一两个因素就得出結论。
2.德国
在德国，医患关系被确认为事实上的契约关系，更强调医患的信赖关系，因此形成了“信赖原则”的理论。医师对患者作出了不适当的医疗行为，就要对由此所产生的不良后果負责任；相反，如果由于患者个人原因，如隐瞒病情、不积极配合治疗等，则由此产生的不良后果只能由患者自负其责。信赖原则还涉及到医患双方均有过失，即混合过失时如何判断医方所应负责的百分比问题。有学者认为信赖原则是回避义务缓和結果的一种手段，有使过失处罚谦抑化的功能。⑦
3.英国
在英国，医疗过失的认定标准为医师注意义务的违反。医师注意义务标准的规则是通过许多判例确立起来的，其中最著名的判例为1957年的Bolam v. Frien Hospital Managemengt Committee。⑧麦克乃尔法官在该案中引导陪审团的一段话被认为对医生注意义务标准的经典表述，检验医生的行为是否具有过失的方法被称为Bolam原则，其主要要点包括：（1）医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般的技术知识和一般的注意水准。（2）某医生的行为符合医生同行所普遍接受的医疗实践或医疗观点往往是没有过失的强有力的证据。（3）医疗行为符合被广泛接受的医疗实践或医疗观点，只是没有过失的有力证据，但并不是結论性的，不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致就可以决定被告无过失。因为这种医疗实践或医疗观点本身可能就具有过失，此时法庭可以介入审查，被告符合这种医疗实践或医疗观点的行为会被判定为具有过失。⑨
（三）对我国建立医疗过失认定标准的启示
日本在法律文化传统上与我国有更多的相似之处，其抽象意义上的判断法则对我国完善医疗过失的认定标准更具借鉴意义。医疗水准是着眼于公正处理医方责任的问题，在医方的诊疗义务上应严格遵循医疗水准。对于超出一般水准之上的技术，医方经认真权衡之后有权选择是否对患者进行使用。对于相关的说明义务，应本着最大限度保护患者生命健康利益的原则，要求医方就超出一般水准之上的技术对患者履行不带有倾向性的说明义务，其相应产生的后果也由患者自己承担。医疗水准说揭示了判断医疗过失的基本原则。
笔者认为，可以以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等具体标准为基准，在具体实践中还要結合医疗水准抽象标准和地域差别等其他因素灵活判断医疗服务提供者是否履行了注意义务，从而认定是否存在医疗过失。
四、认定医疗过失应予以考虑的特殊因素
（一）医疗行为的专门性因素
医学是一门高度专业化的学科，随着现代医疗科学技术的发展进步，医学的分科也越来越精细，医师专科化已成为趋势。专科医师的业务熟练程度应比一般医师高，其注意义务的标准也应该以同专业的专科医师水平为基准。对超出其专业范围的病症应向患者说明、履行转诊义务，此时医师应不存在过失。而在紧急情况下，医师超出执业范围履行职责，应被视做免责理由。
（二）医疗行为的地域性因素
1.不同地区医疗机构的差别
在不同的地区，医疗水准存在着不同程度的差别，较为理想的状态是通过医学科学技术的发展和日益频繁的学术交流活动逐步消除地区差别，像美国等国家一样建立一个全国性标准。但就我国的现状而言，偏远地区的医疗机构及其医务人员在医学知识、技术水平和技术条件等方面都比不上大城市，对先进医疗设备和药品的引进能力和引进速度也落后一些，因而现阶段正确认定医疗过失仍要考虑地域和环境等地区性差别因素。
2.大型综合性医疗机构与小型医疗机构的差别
在我国，医疗机构被分为一、二、三三个级别和甲、乙、丙三个等级。三级甲等医院属于最高等级医疗机构，通常是在一定区域甚至国内较为知名、医疗技术较为先进、医疗服务质量较高的医疗机构；一级丙等属于最低等级医疗机构，通常是在基层社区或农村建立的、主要治疗常见病多发病的医疗机构，下级医疗机构受上级医疗机构的业务指导。大型综合性医疗机构较小型医疗机构在人才、设备上都有明显优势，在认定医疗过失时必须充分考虑这种能力上的差别，但小型医疗机构的医务人员仍应具备一般医务人员的注意能力，否则构成医疗过失。
（三）医疗行为的紧急性因素
医疗行为具有紧急性，主要包括时间上的紧急性和事项上的紧急性两种。前者是指医师的诊疗时间非常短暂，在技术上不可能作出十分全面的考虑及安排，它通常在患者患有急症需要紧急治疗的情形下发生；而后者是指采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡等原因，使得医疗的判断时间紧促，无法详细检查和诊断，通常是在患者患有重大疾病而在治疗手段的选择上存在相当大的困难，需要医方当机立断的情况下发生。在紧急情形下，医生的注意程度与平时很难保持相同，应适当地降低其注意义务，放宽认定标准。
（四）医疗行为的风险性因素
由于患者的个体差异、疾病的多样性复杂性、药物不良反应、疾病的自然转归以及医学科学技术仍存在很多未知领域等原因，风险贯穿医疗过程的始终。医疗风险不同于医疗事故，医疗风险具有不可抗性，即不可预知性或虽能预知但属于难以防范的情形，而医疗事故不具有必然性，它本可以避免却由于行为人的过失而发生。认定医疗过失时必须容忍医疗风险的存在，并需要对医疗风险与医疗事故加以鉴别。
五、結语
由于医疗行为的特殊性，认定医疗过失远较一般侵权行为复杂得多。因此在考察医疗过失时，必须根据具体情况确定其不同的注意义务，即采纳客观标准，兼采具体标准与抽象标准，辅以专门性、地域性、紧急性以及风险性等医疗行为过程中需要特殊考量的因素。如此，方能在司法实践中对医疗过失的有无做出较为准确的判断。
[注释]
①李大平.医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系.法律与医学杂志，2004，4.
②张新宝.侵权责任构成要件研究.北京：法律出版社，2007：465.
③王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中国人民大学出版社，2004：504.
④李大平主编.医事法学.广州：华南理工大学出版社，2007：21.
⑤[日]饭田隆.注意义务的程度——医疗水平的重层构造与注意义务.医疗损害赔偿立法研究.北京：法律出版社，2001：181.
⑥早产儿视网膜症严重时会导致早产儿网膜剥离而失明，其发生原因除了网膜血管发育不全外，也与保管箱内的氧气量有关。
⑦黄丁全.医事法.北京：中国政法大学出版社，2003：311.
⑧Joseph.H.King The Law of Medical Malpractice，1977：58.
⑨姚苗.英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示.法律与医学，2007，（1）：55.
[参考文献]
[1]李大平.医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系.法律与医学杂志，2004，4.
[2]张新宝.侵权责任构成要件研究.北京：法律出版社，2007：465.
[3]王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中国人民大学出版社，2004：504.
[4]李大平主编.医事法学.广州：华南理工大学出版社，2007：21.
[5][日]饭田隆.注意义务的程度——医疗水平的重层构造与注意义务.医疗损害赔偿立法研究.北京：法律出版社，2001：181.
[6]黄丁全.医事法.北京：中国政法大學出版社，2003：311.
[7] Joseph.H.King The Law of Medical Malpractice，1977：58.
[8]姚苗.英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示.法律与医学，2007，（1）：55.
4.对合同法缔约过失责任的思考 篇四
本 科 生 毕 业 论 文
题目：对合同法缔约过失责任的思考
准考证号：01011301202 专业：律师 姓 名：姚 佳 璐 联系方式：*** 完成时间；2014年11月1日
指导老师：史 伟 丽 成绩：
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对合同法缔约过失责任的思考
【内容摘要】 缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任，本文通过对其理论的把握，明确适用范围，同时也是对其适用时间问题、空间问题及在司法实践中存在问题的思考，这些思考将会对合同法的完善起到重要的作用。
【关键词】合同法 缔约过失责任 信赖利益
一、缔约过失责任的特点及构成要件
(一)缔约过失责任的特点
1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任其具有相对性。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。
（1）应以要约生效作为起点。因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。
（2）由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。
我比较赞同第一种观点。缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。缔约过失责任以
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益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。
4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。
（二）、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下四个：
1、缔约一方违反先合同义务，缔约过失责任作为一种责任形态，与违约责任不同之处在于它违反的不是合同义务，而是先合同义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础是诚实信用原则。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第四十二条、四十三条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔
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（一）责任产生的前提条件不同
违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。
（二）责任承担的形式不同
缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。
（三）归责原则不同
缔约过失责任只能使适用过错责任原则。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。
1、过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；
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用于合同未成立阶段、无效阶段、有效阶段。如此在有效型缔约过失责任在理论上可能会出现对同一合同案件同时追究一方或双方的违约责任和过失责任，也就是会产生重复和交叉适用违约和缔约过失责任的情况（当然其中涉及对缔约过失责任请求权时效的规定，这是将来民法典制定时需要考虑的问题，对此问题本文不做论述）。但这往往在实践中难以为人理解和接受。我认为随着民法理论的发展和司法实践的需用及立法的进一步完善，如真意保留理论的提出对合同法第42条规定“假借订立合同，恶意磋商”条款的质疑以及违反情报提供义务即合同法第42条第2项的规定中以合同有效型占典型性为现状的情形，可以发现未来缔约过失责任的适用必然是以合同有效阶段的适用为重要内容。
（二）缔约过失责任的适用时间问题
如果对缔约过失的具体行为作出明确的确定后，当事人之间是否存在先合同义务则成为适用缔约过失责任的前提。对如何确认当事人之间存在先合同义务，实践中也存在较大的分歧。本人认为，确认当事人之间是否存在先合同义务，应自要约生效开始较为恰当，如果当事人之间只是一般的联系或一方发出的是要约邀请，双方当事人之间无从发生信赖利益。要约邀请做为缔约的特殊过程，与合同的有效成立具有一定的联系，但没有法律上的约束力。也就是说，合同法对这种联系的本身不要求对当事人有一定的相互制约。因此，不能认定双方必须尽诚实信用的先合同义务，而从排除了产生缔约过失责任的时间上的要求。只有一方向另一方发出要约，另一方也作出接受要约的
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责任使相对方所受到的损失形态各异，如何界定，法律没有给出明确的规定。依我之愚见，实有必要进行分类，再行确定赔偿范围。主要表现形式有：
1、假借订合同，恶意进行磋商；
2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3、未尽保密义务或不正当使用对方商业秘密给对方造成的损失；
4、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。
根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。
四、合同法缔约过失责任在司法实践中存在的问题
（一）缔约过失责任和侵权责任的竞合
目前对于过失责任的性质是独立的不同于侵权责任和违约责任的观点基本为我国所认可，但是正如违约和侵权竞合存在一样，过失责任和侵权责任也存在竞合情况也就是讲也存逻辑上的相交关系。故本人认为也应存在当事人选择法律的适用问题。目前对二者的竞合问题学者论述很少。我认为搞清此问题有理论上和实践上的意义。为了说明问题先举一个案例：一个人在商场买东西谈价格时由于商场地滑致伤。从合同法的角度分析显然是一个较为典型的商场违反基于诚实信用原则而产生的法定的先合同义务，所以应承担缔约过失责任。
同时我认为也可以依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。要求商场承担侵权责任。那么实践中应如何处理此案
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造成了司法实践上难以操作。
对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。王利明先生基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。笔者认为，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。一般情况下，应按照“谁主张，谁举证”原则，由受害方承担举证责任。如，擅自撤回要约的缔约过失责任、泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失责任、违背意向书或许诺的缔约过失责任等，受害方主张权利时均应负担举证责任。但缔约中信赖利益损害存在种种复杂情况，有时由受害方举证行为人的主观过错存在较大困难。如果仍固守“谁主张，谁举证”原则，受害方势必陷入一种极为不利的地位。这种情况下，宜适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的，法院即可从上述事实中推定对方有过错。被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己主观上无过错。
五、缔约过失责任的完善意见
（一）明确缔约过失责任的一般规定
先合同义务的确定在缔约过失责任制度中举足轻重。它是缔约过失责任首要前提条件,也是确定缔约过失责任的适围的根本标准,还是确定缔约过失责任的赔偿范围的重要。因此,笔者建议,关于先合同
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既是一种主观的过错，更是一种客观上的过错，是一种主观与客观相结合的过错。在缔约过失责任的情况下，行为人的过错，首先表现为客观的过错，即其违反了依据诚信原则而产生的义务，这一义务是一种法定义务。违背了它并破坏了缔约关系，就构成缔约上的客观过失；其次，它还表现为主观的过错，即一个正常的、理性的缔约人应该明白，缔约当事人为缔约的目的，一旦开始交涉，步入接触、磋商阶段，就应遵守依据诚信原则产生的义务，违背了它并破坏了缔约关系，也就可以推定其主观上有过错。因此，宜从主观客观相结合的角度来认定缔约过失责任的存在。
六、结语
我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。
参考文献：
5.合同法缔约过失责任刍议 篇五
我国民事法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同法》第11条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应对另一方应合同无效而遭受的损失负赔偿责任”。其后制定的《民法通则》第16条第1款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但这两部法对缔约过失的适用领域均规定过窄，对缔约过失责任的义务内容也欠明确。直到1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，并用第四十二条、第四十三条两个专门条目对缔约过失责任做出了规范。
为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，我国合同法第42条对缔约过失责任做出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”一般认为，缔约过失责任也即先合同义务，是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时而应承担的民事责任。
一、缔约过失责任的构成要件及特点
（一）缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任采取过错责任原则，以当事人违反相关义务并造成损害为条件。具体来说，缔约过失责任的构成要件主要有以下五个：
１、缔约过失责任发生在合同缔约的过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立，那么合同的缔结过程就已经结束，此间因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同违约责任，而不能适用缔约过失责任。
２、必须有缔约过失行为的存在，即有违反先合同义务或附随义务的行为。先合同义务不同于合同义务，所谓先合同义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。
３、缔约相对人必须有损失的存在。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。
４、违反先合同义务的一方必须有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害
人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约
过失责任。
５、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。
（二）缔约过失责任的特点
缔约过失责任的特点可以归纳为以下四个：
1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立，是在缔结合同过程中产生的。判断应否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。
2、缔约过失责任是以诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下产生的先契约义务，或称之为先合同义务。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程
中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。
3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用、履约准备费用等。
4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行合同法中已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。它只存在于缔结合同过程中，所以缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的差异
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况；违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：
1、责任产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于合同已生效的情况下，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。
2、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。
3、责任承担的形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。
4、归责原则不同。缔约过失责任主要适用过错责任原则，即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。违约责任的归责原则一般适用无过错责任原则，作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。
5、赔偿范围不同。违约责任赔偿的是履行利益，它受到可预见利益的限制，即损害赔偿的数额应相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。违约责任赔偿结果是使当事人达到完全履行时的状态。对于赔偿的计算方法、数额等，合同当事人双方在缔约合同过程中通过协商而达成合意。而缔约过失责任的损害赔偿只能是信赖利益的赔偿。信赖利益的损失不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到缔约前未曾发生时的状态，但是缔约过失的损害赔偿不能事先达成合意，所以在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。
此外，这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
侵权责任是指当事人的行为违反了法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱补偿受害方损失的利益。侵权责任与缔约过失责任存在的主要区别如下：
1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任的产生是以缔约双方当事人通过接触，进而形成了一种特殊的信赖关系为前提。但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关，只有当侵权行为发生时，当事人之间才能产生损害赔偿的法律关系。因此，侵权责任不存在什么前提条件，而缔约过失责任必须是双方当事人为缔结合同而且产生了一种特殊的信赖利益。
2、其行为侵害的对象不同。从本质来说，缔约过失责任是因为违反了民法诚实信用原则而产生的先合同义务，侵害的是缔约对方因信其合同有效成立而产生的信赖利益。侵权行为则是直接侵害被侵害人的人身权和财产权。
3、两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失原则适用过错责任原则；而在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。
4、损害赔偿范围不同。缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围既包括现有财产的毁损、灭失和可得利益的损失，也包括被侵害人的人身权及相关权利侵害的赔偿。
5、两种责任具体承担责任的类型或形式不同。缔约过失责任主要是一种财产责任，一般表现为对缔约方财产和人身损失的物质赔偿。而侵权责任是财产责任与非财产责任的综合，除表现为财产损失外，有时还可以表现为对人格权或精神损害的安抚和平复，如赔礼道歉、消除影响、排除妨碍等形式。
缔约过失责任与违约责任、侵权责任还存在着其他方面的区别。如：承担责任主体的不同，免责事由不同等等。
三、合同法缔约过失责任的适用类型
根据我国《合同法》第42条和第43条及第58条的规定，缔约过失责任存在以下四种表现形式：
1、假借订立合同，恶意进行磋商；
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3、泄露或不正当地使用商业秘密；
4、有其他违背诚实信用原则的行为。由于缔约过失责任的基础在于违反了互相协助、互相照顾、互相告知、互相保护、互相诚实、互相保密等法定义务，所以根据这些义务的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意，可以将缔约过失责任的适用类型分为以下几种情形：
一是给付自始客观不能时的缔约过失责任。当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任。
二是合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事人意思表示不一致而导致合同不能成立时，有过失的一方当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任。
三是合同无效或被撤销时的缔约过失责任。合同因一方当事人的过失而导致无效或被撤销时，有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失。
四是违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在：(1)缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的；(2)缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的；(3)缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的；(4)缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对方遭受财产损失的。
五是缔约时缔约人擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任。要约人违反有效要约而给对方造成财产损失的，应承担缔约过失责任。
六是缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任。因缔约人一方的无权代理行为而导致合同无效，对方因信赖代理人有代理权而受到的信赖利益的损失，应当由无权代理人来予以赔偿。
四、结语
虽然我国的《合同法》在第四十二条、第四十三条规定了有关缔约过失方面的内容。但是这些规定还是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面能促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，使得诚实信用成为从事契约活动任意当事人所必须恪守的准则，并能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。所以，进一步完善缔约过失责任制，对规范社会经济秩序、实现法的正义性、维护社会公正和社会秩序、促进社会经济和谐发展都具有十分重要的意义。
6.过失与责任阅读答案 篇六
19，有个11岁的美国男孩踢足球时，不小心打碎了邻居家的玻璃。邻居向他索赔12.5美元。在当时，12.5美元是笔不小的数目，足足可以买125只生蛋的母鸡!闯了大祸的男孩向父亲承认了错误，父亲让他对自己的过失负责。
男孩为难地说：“我哪有那么多钱赔人家?”父亲拿出12.5美元说：“这钱可以借给你，但一年后要还我。”
从此男孩开始了艰苦的打工生活，经过半年的努力，终于挣够了12.5美元这一“天文数字”还给了父亲。这个男孩就是日后成为美国总统的罗纳得·里根。他在回忆这件事时说，通过自己的劳动来承担过失，使我懂得了什么叫责任。
7.对缔约过失责任的一点思考 篇七
缔约过失责任理论源于德国。理论上通说认为, 缔约过失责任是指在合同订立过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务, 而致另一方信赖利益的损失而应承担的责任。缔约过失责任是一个与违约责任、侵权责任并列的民事责任形式, 所保护的是缔约一方的信赖利益。 (1) 1861年, 德国法学家耶林发表了“缔约上过失, 合同无效与不成立时之损害赔偿”一文, 开始对缔约上过失责任进行系统的、深刻的、周密的分析。耶林认为“从事合同缔结的人, 从合同交易外的消极义务范畴, 进入合同上的积极义务范畴, 其因此而承担的首要义务, 系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的, 并非仅是一个业已存在的合同关系, 正在发生中的合同关系亦应包括在内, 否则, 合同交易将暴露于外, 不受保护, 缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。合同的缔约产生了一种履行义务, 若此种效力因法律上的障碍而被排除时, 则会产生一种损害赔偿义务, 因此, 所谓合同无效者, 仅指不发生履行效力, 非谓不发生任何效力。当事人因自己过失致使合同不成立者, 对信其合同为有效成立的相对人, 应赔偿基于此项信赖而生的损害。” (2)
缔约过失责任的性质有侵权行为说、法律行为说、法律规定说以及诚实信用说:侵权行为说认为缔约过失行为的实质是一般侵权行为, 它违反了不得侵害他人财产利益的法定义务, 并且完全符合侵权行为的一般构成要件, 行为人依法承担的赔偿责任应属侵权责任。 (3) 法律行为说认为, 当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成一种法律行为, 尽管当事人意欲订立的合同后来并未成立, 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”, 这种法律关系具有类似合同的性质, 缔约过失责任本质上即是违反约定的“先合同义务”的违约行为。但学者多认为法律行为说在理论即实务上皆有重大缺陷。法律规定说则认为, 缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为, 而缔约过失责任则属于与违约责任、侵权责任并列的一种独立的民事责任类型。最后是诚实信用原则说。该说认为缔约过失责任的基础就是诚实信用原则, 基于诚实信用原则, 从事缔约磋商之人, 应尽交易上必要的注意, 维护相对人的利益, 在缔约人违反该义务时, 应对相对人的损害负赔偿责任。诚实信用说也正是我国民法理论上的通说。 (4)
二、缔约过失责任中的信赖利益
信赖利益源于大陆法的损害赔偿制度和英美法上的违约救济制度, 该理论最先由美国学者富勒提出。信赖利益是指原告信赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更, 是信赖法律行为有效而该行为无效或可撤销时所蒙受的损害, 就是缔约当事人信赖合同的成立和有效, 而因该合同不成立或无效蒙受的不利益或损失, 也称为消极利益或消极的合同利益, 包括所受损害和所失利益。目前我国法律支持的缔约过失责任的信赖利益包括直接利益和一部分的可得利益。
信赖利益具有如下特点:
1. 通常是一种既存利益。
信赖利益作为一种利益是对允诺赋予了信赖的当事人在允诺生效前即已拥有的利益。它主要表现为花费的费用、付出的代价, 以及丧失的机会等。但在某些特殊情况下, 信赖利益也表现为一种未来利益。
2. 是基于信赖而受损害的利益。
信赖利益的损失是由于当事人对合同的信赖而产生, 如果当事人间没有产生信赖关系也就不会产生信赖利益的损失, 因此信赖利益的赔偿也需以信赖关系的存在作为前提条件。
3. 赔偿的目的是使当事人恢复到订约前的状态。
这一点正是信赖利益赔偿与期待利益保护的最大区别。期待利益的保护结果是使“原告处于假若被告履行了其允诺, 他所应处的处境”。而信赖利益赔偿则是为了使当事人花费掉的费用、付出的代价得到补偿, 使他恢复到订约前的状态。
通常情况下信赖利益赔偿以不超过履行利益为限。根据在于当事人意思表示自治原则, 履行利益充分体现了双方当事人于订约时的意思, 保护履行利益就是以最大限度保护当事人的利益, 如果超出此限度保护信赖利益, 有悖于当事人的意志。另外, 法律规定了当事人在重大误解的情况下可以撤销合同, 如果此时对信赖利益的保护不以履行利益为限, 则使该规定失去了意义。但是, 在某些情况下信赖利益的损失客观上远大于履行利益, 在这种情况下, 以履行利益作为信赖利益赔偿的限制对受损害方就是极不公平的, 也无法达到信赖利益保护的目的。因此, 在确定信赖利益赔偿的范围时, 应以不超过履行利益为一般原则, 以充分补偿受损人的实际损失为补充。
摘要：缔约过失责任自1861年首次由德国学者耶林提出后, 经过发展和不断完善, 已被许多国家接受和认可。我国也对缔约过失责任进行了相关规定。缔约过失责任本质上是一种特殊的侵权责任形式, 能在合同不成立的情形下来保护受害方的权益, 是传统侵权法的一个补充。通过研究缔约过失责任的性质、信赖利益的具体内容等可以更好地理解缔约过失责任。
关键词：缔约过失责任,诚实信用说,信赖利益
参考文献
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[2]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社, 2002.
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[5]焦富民.对缔约过失责任制度的新思考[J].甘肃政法学院学报, 总第69期.
[6]王旭东.论缔约过失责任的赔偿限度[J].当代法学, 2003, (8) .
①王利明:《合同法研究》, 中国人民大学出版社2002:309。
②王泽鉴:《缔约上之过失》, 载于《民法学说与判例研究》, 中国政法大学出版社1998年版第88-89页。
③董安生:《民事法律行为》, 中国人民大学出版社2002:116。
8.缔约过失责任刍议 篇八
[关键词] 缔约过失 信赖利益 损害赔偿
缔约过失责任,是在对传统契约理论的不断批判中确立的,是在个人利益与国家、社会利益的冲突过程产生的旨在实现风险与利益、权利与义务的平衡。这种在契约的缔结过程中加入的一定的义务,并非当事人合意的结果,而是公平、正义的价值观念以及伦理道德等社会意志对契约关系施以影响的产物。现在,从缔约上的过失角度来追究行为人的法律责任,已为很多国家的法律所确立。但是,当事人基于什么义务承担赔偿责任,对方当事人又究竟遭受了何种损害,却因与传统理论相冲突而一直为理论界争议。
一、缔约过失责任的法理基础
缔约过失责任的法理基础如何,德国学说、判例曾有过许多主张,意见颇不一致。归纳言之,可为四类,即侵权行为说、法律行为说、法律规定说及诚实信用原则说。此四种学说,依其次序,代表着缔约过失责任理论发展的四个阶段。
1.侵权行为说。德国民法制定后10年内,关于缔约过失责任的理论独占优势的,是侵权行为说。该说认为,“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权,不属于合同的请求权,就认为属于侵权行为的请求权。
2.法律行为说。侵权行为说式微之后,成为判例学说上通说的,系法律行为说,惟其内容,颇为分歧。以耶林为首的这派学者认为,“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”当事人于缔约之过程的磋商行为,实已构成一种法律行为。因此,缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。
3.法律规定说。该说为布洛克所倡导,他认为,缔约上的过失行为本质是一种独立的违法行为,而缔约上的过失责任则属违法责任中一种独立的类型,信赖利益赔偿请求,是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权因为缔约上的过失行为所违反的义务,对一切人具有普遍性意义。
4.诚实信用原则说。此说认为,当事人双方磋商时,本着诚实信用和相互关照的理念,应该善尽交易上的必要注意之义务。如果当事人违反了应尽的注意义务,造成相对人损害的,自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。
二、缔约过失责任的制度价值
现代社会,经济生活成为生活重心之所在,对经济生活的全面保护成为法律当然之责。一味强调契约自由,将要约、承诺这一磋商阶段,从契约阶段中强行割裂出来,必然使契约法成为非动态性的法律条文。这种人为的割裂不仅没有使法律达到其应追求的目标,而且造成法律与道德的背道而驰。这一制度的确立,模糊了合同法与侵权行为法的界限,使相对独立的违约责任与侵权责任有了相互融通的契机,从某种意义上来讲,缔约过失责任是诚实信用原则具体化的显著标志之一,是对纯以抽象的概念或者逻辑构成的法律体系的突破,将道德义务溶入法律范畴,以社会生活填补法律的漏洞。其价值大致有以下几个方面的体现:
1.缔约过失责任在一定程度上遏制了合同签订过程中的盲目性和草率性,使缔约当事人能尽量重视合同签订前的准备环节,从而为提高合同有效的成功率创造了先决条件;从另一方面来看,客观上也避免了大量无用、无效合同的出现和蔓延,在一定意义上节约了交易成本。这在根本上是与合同法所规定的鼓励交易原则相一致的。
2.缔约过失责任的出现,意味着缔约当事人的任何疏忽都有可能导致其代价的付出。因此,积极促成合同成立、尽量避免合同无效是逃避缔约过失责任的有效途径,于是,在这种无形的利益驱动下,合同向着有效的良性方向发展,与当今世界各国对合同有效性追求的趋势也不谋而合。
3.缔约过失责任是对合同相对性的突破之一,将合同当事人以外的部分人纳入其规制范围,是合同法针对现实生活所做出的正确选择。众所周知,依合同而产生的请求权在整个民事请求权体系中优先于其他任何请求权,因此,合同法对缔约过失责任的选择无疑将积极的促成合同价值的实现。
三、缔约过失责任制度在我国的适用
九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》,成为中国法律史上的一个起点,它不仅应用了现代法学的观点,与国际合同法精神保持了一致,充实了我国民法领域的不足;而且缔约过失责任制度的确立更是一个光辉之处,表明了以诚实信用作为法官手中的天平的正义理念。
1.假借订立合同,恶意进行磋商
当事人根本没有订立合同的目的,为了谋取不正当的利益,进行磋商,或者拖延时间的方式使对方失去订约机会,损害对方利益,应当承担损害赔偿责任。对此,《国际商事合同通则》也作了相应规定。
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在订立合同的过程中,一方当事人应如实向对方当事人告知自身的财产状况、履行能力,如实陈述出卖标的物的缺陷或瑕疵,以及其出卖的产品的性能和使用方法,以便缔约另一方免遭不必要的经济损失。换言之,当事人在缔约过程中要诚信。如果违反,即产生缔约过失责任。
3.有其他违背诚实信用原则的行为
在缔结合同的过程中,当事人之间应依诚实信用原则以诚相待,履行协助、照顾、保护、通知、保密等义务,对此等先合同义务的违反,造成对方信赖利益损失的,应承担缔约过失责任。
4.泄露或者不正当使用在订立过程中知悉的商业秘密
诚然,我国在引入缔约过失责任制度时,试图在制度设计方面尽可能保护善意的订约当事人,以达到法律规定的全面和实用。但是,我们也应该看到,这个规定相当模糊,而且在实务中难以操作,一则没有规定具体的损害赔偿的范围问题,二则涉及到缔约过失责任的具体问题很难合理处理。如一酷暑天,一人于商场内跌倒,究竟其责任由谁来承受,实难确认。是否进入商场就等于买了一份生命财产保险,如何从法律的正义角度来分析当事人的真实意思表示,成为一个亟待解决的课题。我国合同立法认为,构成缔约过失责任必须满足四个条件:(1)当事人一方违反了先契约义务;(2)因违反了先契约义务而致对方信赖利益损失;(3)缔约方存在过错;(4)缔约方行为与相对方损失间有必须的因果关系。很明显,从上例可以看出,运用这四个要件来分析认定商家是否应当承担缔约过失责任,确属难事。笔者认为,对此应做一个价值选择。当我们无法推断受损方真意表示如何时,只能根据“弱者保护原则”,推定当事人为合同的成立而竭尽其力。虽然有可能会损害无辜的一方,但法律不得不在利益冲突面前做出选择。在渺小的个人利益与庞大的集团利益之间进行抉择时,维护弱者是现代法治发展的方向。
参考文献:
[1]刘得宽.民法诸问题与新展望.台湾:台湾三民书局,1980.427.
[2]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1997.36.