论述非法证据排除规则

论述非法证据排除规则（通用8篇）

1.论述非法证据排除规则 篇一

一、非法证据排除规则简介

“比较法有助于更好地认识并改进本国法”[1]，非法证据排除规则作为一项起源并发展于国外的证据规则，在对其进行分析以前，对相关国家的非法证据排除规则进行简要介绍，进而比较研究，显得十分必要。

(一)起源

非法证据排除规则发轫于美国。从法制史观察，美国非法证据排除规则实际上是颇为近代之产物。虽然早在1886年，美国联邦最高法院之判决中曾约略提及违反宪法规定为搜索所得证据之排除规则，然美国依然承继英国习惯法之见解，即，凡与系争待证事实具有关联性与重要性之证据，均认为有证据能力，纵使该证据之取得系出于不正之方法，或有违宪法之规范者，仍无碍其证据能力。[2]直至1914年，联邦最高法院在Weeks v.U.S一案中，将违反宪法第四修正案规定之搜索、扣押所取得之证据予以排除，扬弃了上述的英国传统证据法则，正式宣示采行非法证据排除规则。然各州之间、州与联邦之间，此规则并未推行，很多州议员根据银盘原理，逃避此规则的使用。直至1961年，美国最高法院在对Mapp v.Ohio一案的裁定中，才使非法证据排除规则普遍适用于各州法院。而随着1966年，联邦最高法院对米兰达一案之判决，标志着非法证据排除规则在美国完全确立。

综合美国联邦最高法院及其他各级法院多年来有关证据排除之判决加以归纳分析，证据排除法则之适用，最主要乃在排除因违反宪法第四、第五、第六、第十四修正案及其相关规定所取得之证据。质言之，该法则概以适用于非法搜查、扣押(Search-and-Seizure Exclusions)、违法通讯监察(Exclusion of Evidence Obtained by Illegal Wiretapping or Eavesdropping)、非法取得自白(Exclusion of Confessions Obtained in Violation of Constitutional Provisions)、强制自证己罪(Self-incrimination and Related Protections)、违反正当法律程序(Due Process Exclusions)及侵害辩护权(Rights to Counsel as it Relates to the Exclusion of Evidence)等情形而取得之证据排除。[3]

(二)两大法系非法证据排除规则之比较

大陆法系与英美法系，作为世界上两大主要法系，由于各自的法律文化土壤不同，正所谓“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”[4]，两者在对该规则的制定上存在很多区别。而两大法系这方面的代表，分别为德国与美国。下面以两国为例，观察两者的区别。

1、非法证据排除规则的立法体例不同。英美法系的非法证据排除规则由法律预先设立排除证据材料的一般规则，然后再列举若干例外;而大陆法上的证据排除，则是在承认证据资料一般均具有证据能力的前提下，对于某些个别情况设置例外，此例外即无证据能力之特例。从证据法规则的形式上看，尽管美国非法证据排除规则也是通过判例法逐步确立起来的，比较而言，大陆法系国家缺乏英美法上具有普遍意义的非法证据排除规则体系。采用判例法的英美法系国家，在证据制度立法上表现出的成文化倾向令学者们相当惊奇。[5]

2、非法证据排除发生的阶段不同。美国事实审理与法律审理者的区分以及高度发达的审前准备程序，为避免非专业的陪审团成员接触到那些非法取得的证据，而形成不恰当的事实判断，就要在事实审理之前确定哪些证据不能进入庭审。因此，其证据排除是发生在审前阶段。然而，在对职业法官作为法律审理者和事实审理者高度信任的司法理念影响下，德国法律并不禁止法官接触到那些违背证据取得禁止规定所获得的的证据，所以德国法中的证据排除发生在案件的审理过程中。

3、非法证据排除的范围不同。美国虽然是最早确立非法证据排除规则的国家，但由于其诉讼传统上的原因，其所排除的非法证据却仅仅限于非法取得的证据。但反观德国，其虽无系统的非法证据排除规则，不过法官基于特定原则对所有证据进行价值衡量后，一些违反证据取得要求的证据材料可能被采纳为证据，而某些没有违反证据取得要求的材料却会被排除。有学者指出，德国法院对某些在证据上不违背法律规定，但法院认为给予这样的证据证明力就会侵犯公民的基本权利，因此禁止使用这类证据的理念和认识在某种程度上超越了美国的理念高度。[6]另外，美国此规则仅适用于刑事诉讼领域，而德国将其扩展到民事诉讼方面。

4、非法证据排除所适用的方式不同。在美国，证据排除规则所采用的方法最初可以归纳为“原则性的适用范围”，即凡非法取得的证据原则上都不具有证据能力。在20世纪80年代，美国法院针对非法证据排除规则制定了一系列例外原则，从而允许法官在非法证据的采用上拥有一定灵活性，但深受正当程序观影响的美国，总体上对非法证据的态度严格。而在德国，由于自由心证原则的确立，其证据规则采取“衡量采纳的适用规则”，也就是法官对非法证据进行价值衡量，从证据能力排除某一非法证据的采用。

5、对“毒树之果”的态度不同。在说这一点之前，有必要先介绍一下何谓“毒树之果”。在1920年对Silverthorne Lumber Co.v.U.S一案的判决中，联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。在这一案件中，联邦警察对被告人实施了非法搜查，并扣押了一些文件。随后，根据警察从被扣押的文件中获得的信息，联邦大陪审团签发了命令被告人交出有关照片的传票。最高法院认为，检察官不仅不能使用警察以非法搜查方式获得的文件，而且对于警察根据大陪审团的传票所获取的其他证据也不能采用为指控的证据。排除规则应当适用于所有业已被宪法性侵权行为所污染的证据。因此，非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的，这就是美国“毒树之果”规则的基本含义。关于对“毒树之果”的态度，英美法系其他国家与大陆法系国家态度相似，即原则上“弃其树，食其果”，唯独美国规定严格，对毒树之果一般不加采用，似乎走向了一个极端。诚然，其有此倾向，然观其当初制定此规则时国内之情形，则又有其理由。(关于这一点，将在后文详述。)

(三)对区别之简要分析

诚如有学者所说，“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”。首先，两大法系之间因受到诉讼基本结构的深刻影响而产生的差异是不容忽视的，一般而言，英美法系的证据规则复杂而严格，大陆法系的证据规则简略而灵活。通常认为，英美法系重视证据规则，一方面与其实行陪审制有关，另一方面是在当事人主义模式下，防止当事人随意使用证据，模糊讼争焦点，拖延诉讼，增加诉讼成本。大陆法系采取的是职权主义，强调法官的自由心证。其次，非法证据排除规则在美国产生时的社会背景是人们普遍信仰宪法，而宪法第四、第五、第六修正案重点针对政府行为。因此，非法证据排除规则作为保障宪法实施而创设的法律规则之一，原则上只排除刑事诉讼中政府人员违法、侵权所取得的证据，对于个人获取的证据，则不适用于此规则。而德国实行大陆法系的职权制诉讼模式，允许法官自由裁量，在形式上并没有英美法系那么严格的要求。同时，其成文化程度的发达也在一定程度上消弱了人们对宪法的崇拜。另外，从对“毒树之果”的规定上，我们也会很清晰的发现一国的社会环境对规则制定的影响。当非法证据排除规则在美国联邦法院的判决中出现时，官员们便极力地逃避该规则的适用。于是有了“毒树之果”的概念，美国法院为了遏止这种情况的发生，同时，根据宪法的理念，确定了“毒树之果”排除原则，而同时我们也可以看到，随着时代的发展，美国对这一原则也作了例外规定。这些例外有，“一是微弱关系的例外;二为独立来源的例外;三是不可避免的发现。”[7]而大陆法系基于对追诉犯罪更多的考虑，一般对毒树之果允许使用，不过也设置了一些例外情形，用来平衡惩治犯罪与保障人权之间的关系。

总而言之，两者的区别在于社会环境的不同，借用托尔维尔的话来说，不同国家有不同的民情，民情不同，其所创制的规则亦有区别。这是符合社会规律的，“一个民族的生活创造它的法治, 而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”[8]因此，我们无法说谁的规定更为合理，在不同的环境下，各有各的优势。然而，非法证据排除规则在两大法系都得到了确立，说明规则本身有其存在的合理性。“哲学的任务在于理解存在的东西，因为存在的东西就是理性。”[9]下面，笔者将对非法证据排除规则存在的合理性作简要分析。

二、非法证据排除规则存在的合理性

自非法证据排除规则诞生以来，关于其存在的合理性的争论就一直没有停息。对非法证据排除规则最出名的批评意见是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外，剥夺了社会对于违法者进行惩治的权利，它保护了那些已经被发现有犯罪证据的人。”在20世纪70年代，对此规则最闻名的批评是是美国最高法院的首席大法官沃伦伯格所作的，他认为，“排除非法证据不构成对犯错误的警察的任何惩罚，但它可能，而且极有可能使犯有罪行的被告人逃避惩罚。”不过，大多数人还是支持这一规则的，因为“这是将个人的权利和自由看的很高的社会所必须付出的代价”。正如美国最高法院克拉克大法官所指出：“如果必须放纵一个罪犯自由，那他就能得到自由。但是，这是法律给他的自由。一个政府不遵从自己的法律，或者更糟的是无视其赖以存在的宪章，比任何事情都能更快的摧毁这个政府。”我国学者在论述非法证据在我国存在的必要性时，常常从保障人权、防止司法腐败、树立司法权威等角度出发，说明非法证据排除规则的价值。[10]对于这一点，笔者也是赞成的，然而，总感觉这样说是在大而化之，隔靴搔痒。笔者无意于标新立异，仅试图从经济学、社会学、历史学角度谈谈自己的看法，分析其存在的合理性。

(一)从经济学的视角

在这里，先要说一说证据所应达到的真实度，笔者倾向于法律真实说。理由如下：客观真实无法再现，正如波斯纳所言：“事实上法律职业界几个世纪以前就已知道法律的事实发现是盖然性的。”[11]如果时间是检验判断的唯一标准，那么，在诉讼证明中，那个唯一的检验标准是发生在过去的，已经无法检验，并且，它正是要被证明的，所以，用需要被发现的事实作为参照物是可笑的，也是不现实的。我们通过证据而获得的一个75%的结论，同样是客观真实的。这是我们的认知能力、收集的证据，所能够达到的客观的证明程度。证明结果的数值，是随着证据的增加而不断积累的，有什么样的证据，就应该有什么样的证明结果，难道这不是客观的吗?只是无论证据再怎么增加，证明的结论将趋近于而永远不会是100%，这不仅仅是证据与证明结果之间的概率结构关系使然，关键是无法提供出一个最标准的答案进行对照，而最标准的答案无疑就是那个发生在过去的事实。证据与案件事实的联系不但是定性的，而且是定量的。只不过，在大多数情况下，我们对定量的把握是比较困难的，但这并不妨碍我们采用粗略的定量方法来进行判断。概率论是人们研究不确定事物的科学方法。而在多大的概率能作出裁判，这需要裁判者(在英美法系主为陪审团或法官，在大陆法系主为法官)秉承内心正义，因此，我们很难说出75%与76%之间有多大区别。确实，非法证据的排除，可能影响这个概率，所以，运用经济学的相关理论对此规则进行分析是必要的。

证据法的经济分析，必须抓住其核心问题，即追求准确性、效率最优和成本最低。“从一种经济学的立场来看，其中最重要的关注便是准确性(因为准确性常常提高威慑力，尽管并非总是如此)和成本。”[12]一方面，证据的数量与结果的确定性方面并不单纯的是正比例函数关系，不一定采用了非法证据，与结果的确定性就会更近一步，要考虑到证据的数量和种类两方面。随着同类证据的数目递增，其效用是边际递减的，而随着证据种类的增加，各类证据连在一起，又会产生一个规模效应。另一方面，非法证据本身也存在一个反映事实准确度的问题，所以，采用其究竟能起到什么作用，这是有风险的。另外，从成本方面考虑，采用非法证据，对司法制度的破坏力是极大的，如前所述，这会降低司法的权威，久而久之，会让人们形成对法律的藐视。制度的潜在价值是巨大的，而非法证据排除规则的确立，其本身也具有了类似制度的价值，人们都知道了此规则，就会自觉的规制己身的行为，节约成本，提高效率。这就好比大家做游戏，当游戏规则确定后，大家有条不紊，玩起来很顺利，偶尔有破坏规则者，其他玩家会一起制裁他，如不带他玩。若游戏规则没有确立，大家在那里争吵，谁也说服不了谁，结果都闹不到玩。当然，游戏规则的制定，肯定要有大部分人的支持，并且为保证灵活，允许一些例外情况。非法证据排除规则亦是如此，比如若非法证据的取得是出于公共利益，且非法程度不高，那么此证据可以使用，等等。(关于这一点，在后文详述。)

(二)从社会学的视角

法是社会发展到一定阶段的产物，作为一项特殊的社会规范，法的制定必须与当时当地的社会环境相结合，只有这样，才能发挥出其应发挥的解决社会纠纷，推动社会向前发展的作用。随着人的发展，人所追求的目标也在不断改变，封建社会那种以服务、效忠王权或神权为人生目标的情形现已难寻见，人们更多的是追求对于私权的保护，提倡宪法之上，当然，这里的宪法是指以限制国家权力、保障公民权利为目标而制定的良法。国家(或者说政府)的权力行使，不能侵犯到公民的权利。同时，人们对程序正当性的要求也日益强烈。而非法证据排除规则的制定，从程序上规定了收集证据的合法要求，无疑是对公民权利的有力保护，符合了当今社会人们的普遍追求，因而，其具有存在的合理性。不过，各个国家有各自的文化传统，因而，为发挥出此规则的最大效用，各国的规定应视国情而定。

(三)从历史学的角度

社会是连续的、不断向前发展的，而各国之间又是相互联系的。正所谓，“前事不忘，后世之师”，历史教给我们的不仅仅是历史，更是经验教训，大清帝国的闭关锁国带来的是列强的坚船利炮，于是，古老的中国走过了一段屈辱的历史。历史的教训告诉我们，我们应不断的与时俱进，加强与其他国的交往。如果将世界看作一个大家庭，如果你被排除在外，那就像是无家的孩子，孤独、寂寞、无助，结果是很悲哀的，因此我们应与国际社会紧密结合。确立非法证据排除规则是国际刑事诉讼立法的趋势，符合国际刑事诉讼民主化的潮流。当今世界无论是英美法系、大陆法系均不同程度地确立了非法证据排除规则，虽然在排除的表现形式、适用范围上有差异，但它们都经历了由实体真实为基点向重视诉讼程序的正当性的转变。英美法系从权利保障、正当程序的角度实行自动排除原则，甚至排除以非法证据为线索而经合法程序取得的证据，一度走向了极端排除。大陆法系主要从“利益权衡”的角度排除非法证据。二战以来逐渐增加保障宪法权利的比重。如果我国仍然坚持使用非法证据，显然有违世界潮流，难以与国际接轨。

三、非法证据排除规则相关概念解析

以上论述了非法证据排除规则的体现及其存在的合理性，为了更好的对我国刑事诉讼非法证据排除规则进行完善，有必要对非法证据的相关概念进行解释。

有学者指出，“非法证据排除规则，指如果没有法律的例外规定,法院不得以非法证据作为定案依据”。[13]因此，首先应明确非法证据的概念。

1、证据的含义。(1)非法证据中的证据应当是非法的结果，在非法行为与结果之间不存在条件或因果关系，则不属于非法证据。(2)非法证据中的证据是定案依据还是证据材料，由法官依法认定。

2、非法的含义。《诉讼法大辞典》将非法证据解释为：“不符合法定来源和形式或者违反诉讼程序取得的证据资料”，此解释存有很大问题，范围太广。因为，从法理上看，非法与不合法之间存在着一块灰色地带，即某行为或事物与法律规定的要件不相符合，但又并不违反法律的规定。笔者认为，对非法证据的解释应从狭义的证据收集程序角度入手，因为证据自身本无合法与非法之分。非法一词，无疑是针对取证手段而言的，在英文中非法证据一般表述成evidence illegally obtained, 也正是从取证手段的非法性上来界定的。非法不等于不合法，非法证据属于不具备合法性的证据，但从范围上来看，其应仅包括那些通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益而收集的事实材料。换言之，“非法”即非法取得，其不合法体现为收集程序不合法，且侵犯了他人特定的合法权益。

3、排除。(1)排除是指非法证据不得作为不利于当事人的证据，即指不能导致对非法政局的形成没有过错的一方当事人处于不利处境的情形。(2)当事人有权提出排除非法证据的主张。其他人则无此权利，(3)法官有意无意之权审查证据的合法性。

4、行为实施主体。虽然我国刑事诉讼中规定案件的犯罪证据取得由国家机关进行，但随着国际化的发展，各国法律的融合及刑事诉讼法兼顾效率与公平原则的体现，个人收集证据将会为法律所允许，而个人收集的证据，有可能涉及非法问题，应当将此证据排除。

5、关于例外情形。从美国的情况看，例外的情性主要有：(1)善意的例外。法院签发搜查令、逮捕令、扣押令或者上级命令错误，而执法人员不明知执行这些命令所获得的证据材料，可以采纳。(2)最终必然发现的例外。执法恩怨通过合法程序必然发现的证据材料，构成例外。(3)在国外取得的证据材料，可以采纳，除非有关条约另有规定。(4)非法证据可用于追究非法取证者或者伪证者的法律责任。

四、我国刑事诉讼非法证据排除规则之完善

在对我国刑事诉讼非法证据排除规则进行完善之前，先来看看我国目前的规定。从总体上来说，在刑事诉讼方面，国家专门机关是收集证据的主要机关，辩护方基本上处于消极被动的地位，我国现行法律和司法解释一方面积极规定证据合法性的一般标准，另一方面消极的规定非法证据的排除。同时，对证据的排除范围从材料种类上进行了划分。如我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，该条从正反两方面对国家专门机关收集证据的合法性作了规定。但是，由于我国刑诉法中没有明确规定，对于非法收集的证据的效力，最高法和最高检的司法解释第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”可见，目前我国非法证据排除规则是建立在证据材料的种类划分基础之上的，对于非法取得的言词证据，已明确排除;但对于属于这种情况的物证、书证等实物证据，并未规定排除。同时，刑事诉讼法缺乏制裁机制，其对于如果负责侦查的机关违反了上述法律规定的程序，究竟应当有什么样的法律后果都没有做出明确规定，其甚至没有对该规则的实体构成型和程序保障性作出规定。前者包括何谓非法证据，非法证据排除的范围以及排除非法证据的法律后果等问题，后者包括与何方提出申请、裁判者的裁判方式等问题的有关规则。非法证据排除规则只是宣传和口号。因此，对刑事诉讼非法证据排除规则的完善显得尤为必要。

(一)完善的必要性

总体而言，出于督促执法机关守法、制止警察的非法取证行为，保持法律规范的完整性、权威性，防止或减少冤假错案，切实保障诉讼参与人权利等方面的考虑，我们需要对该规则进行完善。比较突出表现在以下几个方面。

1、陈述自愿性的要求。刑事诉讼中的陈述，必须是被告人基于自由意志的选择，即被告人自愿陈述。而我国的刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这一规定认为犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员的义务，否认了陈述人拥有的自愿性的权利，使得陈述缺乏可靠性。

2、证据合法性的要求。证据的合法性标准之一，就是证据的收集程序和提取方法必须符合法律的有关规定。合法性是对证据效力的限制要求，以求达到诉讼的理性化。

3、平衡国家权力与个人权利关系的要求。诚如前文所述，社会的发展已走到了要求法治的阶段，“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”的思想已然顺应不了社会的发展。在强调个人权利的时代，如何防止个人权利免受国家权力的侵犯，是人们十分关注的事情。

(二)完善时应注意的问题

首先，应考虑我国的国情。因为，“任何被移入的法律，都不可能像在原来的的国家那样一模一样的发展，企图照搬外国的法律，不过是一个天才的幻想。”[14]在我国，有着极深的打击犯罪、惩治罪恶的思想传统。而以美国为代表的注重程序正当性的非法证据排除规则，尽管确有其合理内涵，但在我国，这种全面意义的非法证据排除规则还不适合。人为地割裂文化的延续是要付出沉重代价的。毕竟，我国确立非法证据排除规则是为了更好的为我国法治发展服务。

其次，应考虑国际社会对非法证据问题的新动向。仍以美国为例，美国在20世纪20年代确立的“毒树之果”规则，随着犯罪率的不断上升，到了20世纪80年代，先后确立了三个例外。这点对我们的启示是，规则是死的，人是活的，不能墨守成规，一成不变。认清了这一点，对于我们开拓思想，减少对国外非法证据排除规则的崇拜，从而完善我国的非法证据排除规则，是有帮助的。

(三)具体完善措施

笔者认为，完善应逐步进行，不宜操之过急。下面，笔者具体提出完善的措施。

1、完善宪法的相关规定。恰如上文所言，制度的价值是巨大的，而我国的宪法尚不完善，这就好比一个制度没有建立完全，难以发挥出其应有的作用。非法证据排除规则的制定涉及到公民权利和国家权力的分配和运用，因此是一个宪法问题。而我国宪法只对这一点在第三十七条、第三十八条、第三十九条做了概括性规定，但不够明确、全面。因此，我国宪法应设专条加以明确规定，其内容可包括：公民的人人身、住宅、财产不受侵犯，除有法定事由，履行法定程序，任何公民不受拘捕、搜查、扣押，违反法律禁令获得的有罪证据，不得在刑事诉讼中运用。这样，就能更加彰显此规则在宪法中的地位，发挥出制度的价值。一个“犯罪分子”如果在经过审判之后能够幸免于难，他之后的生活要么是在制度中老老实实做人，要么是冒着触网的危险，顶风作案，而这种久走夜路的形式最终免不了悲惨的命运。

2、将非法证据的判断标准明确规定为程序性违法且侵犯了他人的合法权益。对于这一点，有学者具体将证据排除做了如下分类：(1)违反宪法的证据，绝对排除。(2)一般的非法证据，自由裁量的排除(3)技术性的违法证据，原则上不排除。[15]

3、对于触犯该规则者给予严肃惩罚。在我国这种以当事人主义为主的诉讼模式下，应发挥出法官的自由裁量作用，要求法官秉承内心心正，根据所受惩罚应大于所获利益原则，对触犯该规则者进行严肃惩罚。

4、对于规则的启动。鉴于刑事诉讼中控辩双方天生的权利不对等性，因此，为了平衡双方的对抗力度，有必要在程序上设置一些有利于犯罪嫌疑人和被告人的制度。在规则的启动方式上，应当如此规定：规则的启动应依当事人申请，排除法官依职权启动。这样一方面，保证了法官的消极中立地位，有利于更好的实现程序正义;另一方面，对当事人的权利也没有什么损害，试想想，如果当事人自己都不主张自己的权利被侵犯，别人又有什么权利替其主张，当事人不主张的，视为默许了以非法方式取得的证据的效力。在规则的举证责任上，应将举证责任分配给取证者。因为在目前情况下，控方拥有充足的资源，由其举证取证方式合法更为合理。当然，为了防止当事人滥用规则启动权，应让当事人承担申请结果不利的后果。

5、、关于毒树之果，应采取不排除原则。根据上文的介绍，应当明确的是，毒树之果中的果应当是独立的新证据，而不是原有证据的重复收集。排除毒树之果对于非法取证行为来说，无疑是最彻底的釜底抽薪的治疗方案，但问题是付出的代价过于沉重——如果对毒树之果也予以排除，有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。另外，非法证据排除规则排除的只是证据本身，对于证据所反映的事实，其无法也不需要排除。根据前面证据的线索发现新的有罪证据，这是可以提倡的。至于有的学者说这一点可能给非法证据排除规则留下空隙，这也完全没有担心，因为，结合上一条，实施该行为者将要为此行为付出严重的代价，作为一个理性的经济人，我想是很少有人这么做的。

6、对于排除的证据范围，不应作言词证据和实物证据的划分。因为，非法证据的判断标准只是针对收集过程中有没有侵犯他人合法权利、违反禁止性规定。实物证据如果是通过侵犯公民基本权利的手段获取的，同样应当排除。[16]有学者认为，言词证据意志性较强，容易受引诱、威胁等方式干扰，而实物证据客观性较强，因此应作上述划分。这一点，笔者是不同意的，因为，证据排除本身排除的是证据，不是事实。

7、对于规则运用，在不同的诉讼阶段应做不同规定。有学者指出，“非法证据排除规则不是为了排除而排除，其根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系，使该证据对事实裁判者不会产生影响。而要达到此目的，在程序设置上一个必备条件便是必须存在两个彼此独立的裁判程序：一是实体性裁判;二是程序性裁判。美国证据法学家达马斯卡将这种程序性裁判与实体性裁判分离的裁判结构称为“二元式结构”。”[17]关于这一点，笔者是赞成的，但鉴于我国传统是职权主义诉讼模式，如此的制度设计在实际中作用不大。因此，笔者设想如下解决方案。即：在检察机关的审查批捕阶段和审查起诉阶段，注重非法证据的排除规则行使，一旦发现有违反该规则的情形出现，断不能运用该证据进行相关司法活动，同时，其要对其实施的任何行为负责，落实到具体责任人。在法庭审理阶段，应注重非法证据排除规则的制裁，首先对非法证据在定性上不予采信，其次，追究相关责任人的责任。此追究方式的行使无需当事人申请，因为这是涉及到违反制度上的问题，由国家公权力机关对其进行追究。

8、应加强执法人员素质的提高。在我国法官进行自由裁量的模式下，我们一方面加强制度的规范，另一方面，应加强对法官素质的要求，只有其素质的提高，才能更好的运用内心公正来裁判案件。同时，对于律师工作者来说，应加强对他们的职业操守教育，防止他们滥用非法证据排除规则，干扰诉讼。

9、作出一些例外规定。当然，任何事物都有两面性，物极必反的道理大家都懂。同时，基于经济学成本与收益的考虑，笔者认为应对该规则做出一些例外规定。如，危害国家安全的犯罪、恐怖主义犯罪，因其侵犯的是社会的公共利益，在一般情况下，原则上不应适用。另外，程序不合法但没有侵犯公民基本权利的，也不宜排除。

五、余论

非法证据排除规则作为一件“舶来品”，这项规则有其赖以生存的制度环境。随着我国法治进程的快速发展，公民人权保障意识的提高及国际交往的日益频繁，该规则在我国也有着生存的土壤，然而，我国有着独特的社会环境，因此，应根据我国的国情，综合考虑运用该规则的效用价值，制定出适合我国发展的非法证据排除规则。而这，需要理论界与实务界的通力合作，当前的理论与实务分离，这对于法学的发展其实是不好的，因此，学者们应联合起来，共同制定出切实可行的非法证据排除规则。当然，现实情况复杂万变，因此，我们在设计上应具有一定的灵活性。中国的法治建设，任重而道远。

2.论述非法证据排除规则 篇二

一、我国有关非法证据的立法状况及不足

在刑事诉讼中, 证据是由司法机关依法收集或由当事人、证人、辩护人等依法提出的具有法定表现形式并能证明刑事案件真实情况的一切事实。该概念基本符合刑事证据客观性、相关性、合法性三方面的特征。刑事证据的合法性是指证据必须具有法律规定的形式和依照法定程序收集、运用。证据的合法性就是证据的资格问题, 它要解决某一证据材料在法律上是否具有允许其作为证据的能力的问题。非法证据规则又称为非法证据排除规则, 它是从反面进行规定的证据采纳规则, 是对证据合法性规则的补充, 是现代法治国家普遍采纳的一项证据规则。所谓“非法证据”, 即违反法律规定收集或提取的证据。

我国现行刑事诉讼法并没有明文规定非法证据排除规则。刑诉法第42条规定了证据的七种种类。刑诉法第43条规定, 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。如果仅仅依照该规定, 我们无法得知以上述非法方法获得的证据能否作为有效的证据而在刑事诉讼中被采用。所以严格地说, 该规定并没有建立刑事非法证据排除规则。但是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释, 初步规范了刑事非法证据的排除规则。主要体现在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》 (以下简称《解释》) 第61条的规定, 《人民检察院刑事诉讼规则》 (以下简称《规则》) 第265条的规定。最高检的《规则》比最高法的《解释》规定得更加详细, 即《解释》将以非法方法取得的言词证据予以排除, 而《规则》虽然也认为以非法的方法获得的言词证据不能作为指控犯罪的根据, 但是规定可以由侦查或检察人员重新取证, 也就是说已经遭受非法方法侵犯的诉讼当事人或诉讼参与人有义务协助侦查或检察机关重新履行作证的义务, 他们的重复性的言词证据可以作为合法的证据使用。这就可能出现一种情况:犯罪嫌疑人先前受到侦查人员的引诱, 交代了一些问题, 其所交代的问题在客观上可能是真实的, 只不过交代的前提是因为存在侦查人员的违法行为, 随后, 在排除了第一次交代后, 其他的侦查人员就同一问题让该犯罪嫌疑人再作交代, 他 (她) 交代了, 这一次因为没有任何违法行为的发生, 交代被视为合法有效, 成为案件的证据。我们不得不发出疑问, 采纳犯罪嫌疑人的第二次交代有多少合理性, 这种作法至少已经违背了程序公正的精神。

二、非法证据排除规则的理论基础

刑事诉讼中, 许多诉讼规则都是在互相冲突的不同价值间进行权衡的基础上进行取舍的。排除非法证据规则也是如此。

刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了涉讼公民的合法权益, 包括生命权、自由权、财产权、隐私权等由宪法允诺予以保护的权利。由于社会上的每一个人都是潜在的涉讼人, 都有可能成为现行司法活动中违法行为的受害人, 因而违法取证行为对社会公众全体都构成了潜在的危害, 特别是侵害或可能侵害公民权利的机关拥有雄厚的人力、物力, 侵害能力远远优于任何公民个人, 因而必须以严格的诉讼规则对诉讼的行为加以限制。

1.非法证据的排除是保障人权的需要

现代刑事诉讼追求打击犯罪与人权保障的双重目的, 即惩罚犯罪的同时, 要保障被追诉者的基本权利。根据“有权力者必然滥用权力”的逻辑, 公民的基本权利极易受到侦查机关滥用权力的威胁, 故现代人权保障理念要求侦查机关必须尊重公民基本人权, 保证公民合法权利不受侵犯, 以张扬刑事诉讼中的人权保障价值。而非法取证正是侵犯了公民的基本权利, 如刑讯逼供侵犯了公民的人身权利, 非法扣押、非法搜查侵犯了公民的财产权利、住宅权利, 非法窃听则侵犯了公民的隐私权。根据人权保障理念, 对这些证据都应进行否定性的评价, 即根据非法证据排除规则予以排除。这种理念在世界范围内已达成普遍性的共识, 并相应地制定了一些条约来保障相关权利。

2.非法证据的排除体现了现代诉讼理念——程序公正的要求

追求程序正当, 实现程序正义有几个方面的要求:

首先, 是平等性的要求。要实现程序正义, 就要求作为当事人的国家和个人在刑事诉讼中具有平等地位。国家建立刑事诉讼制度对犯罪进行追诉的本意, 是为了建立由国家公权力独占刑事司法的公正、平等的司法救济, 排除个人间的以强凌弱, 以大欺小, 实现社会正义。同理, 社会正义的实现也同样要求排除国家权力的专横, 国家对个人的以强凌弱, 以大欺小, 按照程序正义的要求也应予以排除。尽管国家与个人在刑事诉讼中攻防力量上不可能平等, 但应通过制度设置保持权利平衡, 尽可能地实现平等。特别是在当今当事人主义得到普遍推崇的制度语境中, 国家与个人应该得到法律的平等对待。“法律面前, 强大的国家和弱小的个人应该相提并论。”如果国家利用强力非法获取证据就破坏了这种平等。

其次, 是抑制非法侦查的要求。各国实际上都否定违法侦查行为, 并采取了一些诸如惩罚违法侦查人员, 对侦查机关提起民事诉讼和非法证据排除等措施。然而, 在所有这些措施中, 只有非法证据排除规则最能遏制警察的非法取证行为。正如美国法官卡多佐所说:“如果警察犯错误, 罪犯就将获得自由。”这样就有效地削弱了执法机关非法取证的动机。而从非法证据规则确立后, 警察机关和检控机关的反应来看, 出于对非法证据排除规则的畏惧, 他们被迫在工作领域中发展起更多的专业技能, 也更注重对专业技能的培训, 以免触犯非法证据排除规则。

3.非法证据的排除是维护司法纯洁的保证

非法证据排除规则是司法廉洁性的需要。司法机关使用或采信非法证据会损害司法纯洁, 破坏司法信用。因为采信非法证据不仅是默认并且助长了政府违法侦查和违法收集证据, 从某种意义上审判机关被视为违法行为的共犯, 这使人们对伸张正义的审判机关的权威产生怀疑, 同时对司法机关的形象也造成严重损害。正如日本学者所说:“使用违法收集的证据是司法机关背叛了公民的信赖。”因为采信非法证据, 意味着法院也在侵犯公民的宪法性权利, 作为侦查机关制衡者的法院就是与侦查机关同流合污。因此, 对非法收集的证据也应予以排除也是维护司法纯洁性的需要。

三、适宜的刑事非法证据排除规则必须符合保障人权和控制犯罪的需要, 体现司法公正与刑事效益

1.对通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言必须一律排除, 不得作为定案的证据

刑讯逼供等非法取证行为之所以屡禁不止, 原因很多, 其实, 问题的关键是没有明文规定使这些非法取得的言词证据的效力归于零。如果我们不在这一点上建立强制性的刚性规定, 一方面, 不利于规范司法人员的职务行为;另一方面, 也不利于我国的国际形象。目前, 最高检《规则》强调对非法获取的言词证据采取先排除再重新取证的方法, 即二次取证, 虽然在一定程序上有助于发现案件的真相, 但是这无疑会削弱司法的权威性和公正性, 因为现代诉讼理念要求司法活动必须呈直线箭头方向, 不可逆转, 重复采证显然不当。我们应当改变对所谓绝对的客观真实无止尽追求的观念, 事实证明, 要想在诉讼中达到客观真实无疑的程度只是一种不切实际的幻想。

2.对非法获取的实物证据一般情况下否定其证据能力, 应当排除, 特殊条件下可以采用

笔者认为, 对待非法实物证据必须采取审慎的态度。一方面, 我们必须认识到实物证据的取得同言词证据一样应当严格依法进行;另一方面, 也应看到实物证据的性质比较稳定, 受外界影响不大, 而言词证据受主观意志影响较大, 具有易变性, 所以对两者不能一视同仁。从根本而言, 非法获取实物证据的行为必须在法律上被否定。其实, 刑事诉讼法第43条作为一种禁止性规定已经表明以非法方法收集证据 (包括实物证据) 是违法的。但由于该规定比较笼统和模糊, 在实际运用中引起不了人们对非法实物证据的关注, 我们谈的较多的只是如何制止非法获取口供的行为。日本的刑事改革可以作为一种良好的参考。日本的有关判例指出:“无视令状主义精神这种重大违法, 作为证据是允许的, 但是从抑制将来违法侦查的角度看认为不当时, 可以否定该证据的证据能力。”这些判例表明, 日本对非法实物证据采取了相对排除的做法, 认为如果非法取得的证据违反宪法就绝对排除, 对于其他的情况, 应当从司法的廉洁性和抑制违法侦查的观点权衡各种因素之后, 才能决定是否排除。权衡的要素包括:违反程序的程度、状况、是否存在故意、是否经常违反程序、违反程序与证据之间的因果关系、证据的重要性、案件的严重性。日本的司法实践比较好地移植了英美国家的先例。我们不可能采用美国式的排除规则模式, 也不应该抱残守缺, 拒绝先进理念。

笔者认为, 未来的刑事证据排除规则必须明确宣示, 一切以非法手段获得的证据, 包括实物证据都是不合法的证据, 应当排除, 同时考虑到我国的具体国情, 对某些非法的实物证据不予排除, 具体例外情况如下: (1) 违法行为轻微, 影响不大, 如果排除该证据对全案将造成不可估量的损失, 根据利益衡平的原则保留该证据。 (2) 虽然有违法取证行为, 但是该实物证据的取得与违法行为之间没有必然的因果联系, 或者联系不紧密, 通过其他合法行为亦可取得此证据, 该证据保留。

摘要：我国现行刑事诉讼法并没有明文规定非法证据排除规则, 仅有的相关几个法条零碎地体现了排除刑事非法证据的诉讼精神, 由于立法上的滞后性, 导致了相应的司法适应混乱。非法证据的排除是保障人权的需要, 是程序公正的体现, 是维护司法纯洁的保证。因此, 对通过非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言必须一律排除, 不得作为定案的证据。对非法获取的实物证据一般情况下否定其证据能力, 特殊条件下可以采用。

关键词：非法证据,程序公正,实物证据

参考文献

[1]陈卫东, 严军兴.刑事诉讼法通论.法律出版社, 1996.202.

[2]陈光中.刑事诉讼法实施问题研究.中国法制出版社, 2000.60.

[3]卜思天.儒佩基奇.从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则.比较法研究, 1999, (2) :268.

3.非法证据排除规则研究 篇三

摘 要：我国刑事诉讼法中关于非法证据排除规则的规定过于笼统、原则，缺乏必要的可操作性，在实践中容易产生认识上的分歧，运作起来比较困难。笔者将在本文中就目前人们较为关注的非法证据排除规则作出说明，针对非法证据排除规则的适用范围、例外情形、配套制度等几个方面进行论述，以期达到对该问题的正确认识。

关键词：非法证据；排除规则；实物证据；言词证据

一、非法证据排除规则的范围

（一）非法取得的言词证据

1.关于刑讯逼供之口供

口供作为刑事诉讼中最古老的证据之一，在刑事证明中具有特殊的意义：它不仅能为查明案件事实发挥重要作用，而且可以为收集其他证据、及时抓捕其他犯罪嫌疑人、被告人提供依据。因此口供从出现的那一天起即在刑事诉讼中占有最重要的地位，一度被称为“证据之王”。早在我国第一个封建王朝——秦朝建立之时就以讯问被告人以获取口供为定罪的关键，①甚至在“诘之极而数之也，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。”②时至今日，人们仍对口供“情有独钟”，如我国刑诉法明确规定犯罪嫌疑人在面对侦查人员的提问时，有“如实回答”的义务。不幸的是一方面受封建社会“刑讯合法”的残毒的影响，一方面办案人员业务素质低下，③导致了立法者要求犯罪嫌疑人向侦查人员“如实”地作出有罪的供述或无罪的辩解的本意常被曲解为嫌疑人对犯罪事实的“如实供述”。这样一来，如果犯罪嫌疑人作出了无罪的辩解，那些对嫌疑人构成犯罪有一定主观倾向，并有着急功近利的“破案”动机的侦查人员便会认为嫌疑人不老实，进而采取各种各样的手段，刑讯逼供也就这样不可避免地发生了！

如前所述，刑讯逼供不仅有着非法取证所带来的种种弊病，而且所得的口供很可能是虚假的，容易造成冤假错案。因为在正常情况下，犯罪嫌疑人如无特殊情况，一般不需要编造虚假口供；而在刑讯逼供的情况下，当事人为了解脱眼前的痛苦，很有可能按照逼供者的意图编造虚假口供。对于这一点意大利刑法学家贝卡利亚在其1764年出版的传世名作《论犯罪与刑罚》中就尖锐地指出：“因而，痛苦的影响可以增加到这种地步，它占据了人的融洽上感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择肯前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是必然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样。有感性的无辜者以为认了罪就可以不再受折磨，因而认自己为罪犯。”④所以，世界各国对于刑讯逼供所得的口供采取了坚决排除的态度，美国联邦宪法《第五修正案》规定：任何人不得在任何刑事案件中被迫自证其罪，不经过正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产……。对此，中国的态度也不例外，分别在《刑事诉讼法》第4条明确规定：讯问被告人时，“严禁刑讯逼供”和《刑法》第247条中将刑讯逼供作为一种犯罪来规定，此外最高人民法院、最高人民检察院分别在其各自颁布的刑诉法的适用解释中明确规定不得以刑讯逼供所取得的口供作为定罪的根据。因此我们应“继承”优良的传统，对刑讯逼供所得的口供应“绝对排除法”。

2.刑讯逼供之后的重复口供

这里所称的“重复口供”是指刑讯逼供得到口供后，由侦查人员或检察人员在不使用刑讯逼供的方式下再次讯问所得到的口供。对于这种口供，我们认为如果第二次口供与刑讯逼供的口供完全一致，则也应当予以排除。因为这次口供是在对犯罪嫌疑人刑讯逼供后的再一次讯问，尽管没有采取任何刑讯逼供的方式，但当事人有可能出于害怕的心理（害怕刑讯逼供的再一次到来），也有可能出于“反正已作出了供述，也没有什么可隐瞒”的心理，从而重复上一次的口供。如果对于这种重复口供予以认可，无疑是在自欺欺人，整个非法证据排除规则也将失去意义。当然如果第二次口供与上次并不相一致，则重复口供中不同的部分可以不予排除。

3.威胁、欺骗、引诱所得的口供

我国的刑诉法以及相关解释中，均明确规定严禁以威胁、欺骗、引诱以及其他非法的方法收集证据，但由于没有一个部门站出来对“威胁、引诱、欺骗和其他方法”的含义作出解释，因而此款规定在现阶段是缺乏可操作性的。因而首先必须由有权的机关对“威胁、引诱和欺骗”作出合理的解释，即使没有办法以下定义的方法解释，至少也要用案例的形式加以说明。

在笔者看来，威胁、欺骗、引诱可以分为2种：合法的、非法的。合法的威脅、欺骗、引诱是在法律和政策的允许的范围内进行的，常被认为是审讯策略，如审讯人员告诉被讯问人“你的同伙已经招人，还是说吧！扛下去只能对你不利等”，但实际上同案犯可能根本都没有供述。非法的威胁、欺骗、引诱则是不符合法律、政策的，如根据德国《刑事诉讼法》第136条的规定：禁止以刑事诉讼法不允许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。⑤也就是说，对于威胁、欺骗、引诱要视程度的轻重而定，如在法律政策允许的范围内进行所获得的口供不必排除，否则必须予以排除。

（二）非法取得的实物证据

1.非法搜查、扣押取得的实物证据

对于非法搜查、扣押取得的实物证据是否排除，目前法学界有不同观点：一种观点认为，以牺牲程序正义而换来的证据本身就是对司法公正的极大挑战，因此对于一切形式的非法证据者应当排除；另一种观点认为，该类证据原则上不应排除，只有程序严重违法时，才应当予以排除。在我国，《刑事诉讼法》将搜查和扣押的权利完全授予了侦查人员（第109条，第114条），这个权利与美国警察的搜查和扣押权力相比，是很大的了：某件物品是否与案件有关，不是由当事人说了算，而是由执行搜查的人说了算。可以说，在搜查和扣押中，法律对侦查人员的行为很少限制，几乎使侦查人员的各种搜查和扣押都成为了合法行为，所以正是在这个意义上，如果侦查人员的搜查、扣押行为在日后被以定为违法的话，便可以直接推定该行为在程序上严重违法，而排除所得的实物证据。

2.通过非法所得的言词证据所获得的实物证据

实物证据不仅可以通过逮捕、搜查、扣押的方式取得，还可以通过犯罪嫌疑人供出或自己交出实物证据。我国《刑事诉讼法》第46条关于“只有被告人口供不能认定被告人有罪”的规定使得侦查机关在对犯罪嫌疑人进行讯问时并不单单是为了获取口供，更关键的在于以口供透露的信息为线索所取得的实物证据应否排除，排除到什么程度？笔者认为，对刑讯逼供所取得的实物证据也应一律排除，因为刑讯逼供不仅严重破坏程度正义，使程序丧失其工具性价值，而且使人权的安全与自由安全失去保障；对于通过威胁、引诱、欺骗等行为而得到的证据，则可以视情况由法庭决定是否采纳。

（三）例外情形

非法证据排除规则的确立，是刑事诉讼在打击犯罪与保障人权两个价值冲突中苦苦挣扎所作出的决择。但如果一味强调非法证据在任何情况下都应排除，则会出现过分强调对犯罪嫌疑人的保护，因此有必要对非法证据排除规则作一些例外的规定：

1.必须发现的例外

这个例外是指侦查人员实施非法取证行为，但如果公诉方能够举出有力的证据证明，即使侦查人员当时不采取违法的手段收集这项证据，这项证据最终或必然也可以通过其他合法手段获得时，即可不适用非法证据排除规则。

2.被告人首先引用的例外

这个例外是指被告人在法庭出于辩护的需要，首先引用了非法证据，那么在这种情况下被告人就不能再对该证据提出排除的请求，从而使该项非法证据得以适用。例如，警察用非法搜查的方式在被告人家用里找到一把枪支，按照非法证据排除规则，则这把枪支不能在法庭上用作证据，但如果被告人主动辩称该枪支并非是他所有或不一定在他家中缴获，公诉方就可以使用这把枪支作为证据了。

3.“特殊情况”的非法证据之例外

这里的“特殊情况”是指涉及危害国家安全或重大社会公共利益的情况。当犯罪行为而使国家安全或社会公共利益遭受重大损害或处于威胁状态之下时，大多数学者都认为可以而且应当牺牲小部门程序正义，来维护国家和社会的安全，获得的非法证据一般应予以采用。

4.用于证明存在非法取证行为的例外

有时，非法证据在法庭审理中也可以使用，但其所证明的事实却可能不是取证者所预期的。最常见的是警察刑讯逼供所取得的证据原以为可以证明被告人有罪，但该证据却最终用来证明警察的违法行为。这一点早已被联合国所采纳，《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条明确规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定予以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”

二、非法证据排除规则的配套制度

（一）提出排除非法证据的主体

在刑事诉讼中，被告人参与整个案件的全过程，审判的结果也与被告人有直接的利益（古老的法谚也说：“每个人是自己的利益的最好判断者”），而且被告人享有辩护权，因此规定“只有被告人才有资格提出排除非法证据的要求”是合理的，也是可行的。

（二）建立证据展示与审查制度

在国外，控辩双方在开庭审理前相互交换所掌握的证据是十分普遍的，而在中国只有2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条对此作出了规定。笔者认为在刑事诉讼中也有必要建立这么一套证据展示制度，以便让控辩双方特别是辩护人知道公诉人手中握有哪些证据，是否存在非法取证的行为。

除此之外，我们还应看到如果在开庭审理前不能及时排除那些非法证据，即使这些证据最终被认定为应予排除的非法证据，其实质的影响却难以从法官的头脑中消失，可能仍会对法官定案产生潜在的影响，这对被告人而言是不公平的。因此笔者认为，应设立庭前证据审查制度，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免庭审法官对定案产生负面影响。

而证据展示，审查工作完全可以由设立一个独立的法庭来完成，这个法庭的法官称为预审法官，只负责组织控辩双方的证据展示，对证据是否合法进行程序性审查，并不参加此后法庭审理；这样就可以避免非法证据对庭审法官的污染。

（三）非法证据的证明责任

依据诉讼法理论“谁主张、谁举证”，如果被告人主张其庭前有罪供述系被迫所致，那么他就应该承担证明责任，但这在目前嫌疑人在侦控阶段权利过小的情况下，显得有失公正。（例如在刑讯逼供问题上，如果被告人伤残或死亡，问题则不证自明。但也有可能只是给当事人造成一段时间的痛苦，并没有留下后遗症，这时要求被告人自行举证显然勉为其难。因此立法应明确规定，当被告人主张其庭前供述系被迫所致时，由公诉人举证证明侦查机关取证手段合法。

（四）设立非法取证行为的惩戒制度

我国《刑法》第245条、第247条规定了非法取证行为应负的刑事责任，这显然是不够的，实践中还存在大量违法但尚不构成犯罪的非法取证行为。对此应规定实施非法取证行为该承担的行政责任，只有将司法工作人员取证行为的合法性与其应承担的法律责任相联系，才能较有效地制止非法取证行为，防止非法证据的产生。

注释：

①曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2000.89.

②曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2000.91.

③贺卫方.司法的理念与制度[M].北京：中国政法大学出版社，1998.237.

④[意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.32.

⑤李冒珂.德国刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，1995.62.

参考文献：

[1][英]培根.培根论说文集[M].北京：商务印书馆，1983.18.

[2]宋英辉.刑事诉讼目的论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995.32.

[3]曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2000.89.

[4]贺卫方.司法的理念与制度[M].北京：中国政法大学出版社，1998.237.

[5][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.63.

[6]張明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.26.

[7]李冒珂.德国刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，1995.62.

[8]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2003.96.

作者简介：

4.论述非法证据排除规则 篇四

作者：樊崇义

世界上任何一个法治国家，确立非法证据排除规则，严格依法办案，都是必须要做的一件事，是依法治国的一个重要条件和历程，只是时间早晚而已。我国在建国六十年后确立这一规则，是比较快的国家之一。

同美国相比，美国1776年7月4日发表《独立宣言》，1914年通过《威克斯案》正式在联邦确立了非法证据排除规则，认为通过违反第四修正案的不合理的搜查扣押所取得的证据不能在联邦法庭上使用去反对被告人。直到1961年的马普案中，美国最高法院才将违反《宪法第四修正案》而导致的非法证据排除规则全面适用于联邦和各州。

1964年通过马修案明确规定，在对抗诉讼中如果未经被告同意，在律师不在场时进行讯问所取得的口供侵犯了律师帮助权，认定为非法证据，要予以排除。

直至1966年米兰达规则的产生，美国才确认了非法证据排除规则也适用于非法取得的言词证据。1966年6月13日，宣布了对米兰达案的判决。美国最高法院撤销了原判，开创了对犯罪嫌疑人在第一次讯问时必须明确给米兰达警告的先例，即明确告诉被逮捕人:1.你有权保持沉默;2.你所讲的一切都可在法庭上作为不利于你的证据;3.你有权获得律师帮助，讯问时律师可以在场;4.如果没有钱委托律师，我们将为你指定一名律师。违背以上四条之一所获得的证据均为非法证据。美国的非法证据排除规则1914年产生，但真正执行也是近六十年的事情，即从20世纪50年代的“正当程序革命”开始，重申了“人权保障原则”而全面展开。

但非法证据排除规则并非美国所独有，1984年12月10日，第39届联合国大会第93次全体会议通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。其第15条要求:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系依酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用做被控施行酷刑者刑讯逼供的证据。”但在美国的定义和要求又有所不同，2003年美国《乔治敦大学法律杂志》第32版刑事诉讼评论认为，排除规则的具体要求是:通过直接或者间接违反第四、第五或者第六修正案而获得的证据，控方不得在审理中用来证明被告人有罪。当法庭不恰当地采纳了违反排除规则的证据，将会导致判决的撤销，除非能够排除合理怀疑地证明该错误属于无害错误。根据这一定义，美国非法证据排除的法律依据是《美国联邦宪法(第四、第五和第六修正案)》，其适用范围仅限于刑事诉讼，并且在刑事诉讼中也只是“不得在审理中”作为“用来证明被告人有罪”的实体证据，但是这一规则不仅适用于违反宪法权利所直接获得的证据，也适用于通过违法证据得到的其他证据。

由此可以看出，任何一个法治国家，在刑事诉讼法中确立非法证据排除规则，均势在必行。非法证据排除规则的确立，标志着民主与法治的进程与进步，更是诉讼民主、诉讼文明的必然要求。

就我国民主与法治的进程而言，确立非法证据排除规则，其历史意义和现实意义更为明显。人民群众关心的刑讯逼供问题屡禁不止，导致冤假错案也时有发生。从云南的杜培武案到河南的赵作海案，以及湖北的佘祥林案，近十年来出现的这些错案，一个根本的原因就是侦查讯问时的刑讯逼供引起的，刑事诉讼中的刑讯逼供问题已经形成一种顽症，关系到公安司法机关的公信力。因此，近年来伴随着非法证据排除规则的确立，在《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》(以下简称《决定》)中，已经形成治理刑讯逼供这一顽疾的证据科学体系。其内容有三，一是在《决定》中确立了“不得强迫任何一个公民自证其罪”的原则;二是确立非法证据排除规则;三是实施侦查讯问时的全程同步全面录音、录像。非法证据排除规则，在我国实行严禁刑讯逼供的机制中，起着重要的作用，它不仅告知办案人员如何收集和运用证据，还是对非法取证行为的一种法律制裁和救济。总之，伴随着非法证据排除规则的确立和实施，我国刑事证据制度可以称之为“有了一个跨越式”的发展，其历史意义不可低估。

《决定》总结了我国公安司法机关长期以来严禁刑讯逼供，排除非法证据的经验，吸收了“两高三院”于2010年6月13日颁行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的主要内容，共用五条八款比较完整地确立了“非法证据排除规则”。其主要内容如下。

第一，科学界定了非法言词证据的内涵及外延

非法证据包括非法的言词证据和非法的实物证据。何谓非法言词证据，修改后的刑诉法第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”非法言词证据概念的核心问题是如何界定“非法”问题，“非法”有轻有重，有一般违法和严重违法，所取得的证据有非法证据与瑕疵证据。笔者认为，关键是要紧紧抓住是否侵犯了被讯(询)问人的宪法所规定的基本权利，不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据加以排除。例如，“两高三院”关于《办理死刑案件证据的规定》第十四条规定的“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采信:(一)没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的;(二)询问证人的地点不符合规定的;(三)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的;(四)笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。”

另外，关于“非法方法”的内涵和表述问题，也是界定非法证据概念的一个关键问题。我们习惯于把“非法”界定为“刑讯逼供”和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法。其实这种界定与我国参加并批准实施的一些国际条约对非法所规定的内容相比，仍不够明确。综合一些国际条约关于非法的界定，一般包括:1.暴力取证;2.精神折磨的方法取证;3.用不人道的方法所获取的证据;4.使用药品取证等等。这样规定会更加完备。

第二，明确规定了排除非法证据的诉讼阶段 修改后的刑诉法第五十四条第二款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这就告诉我们，我国对非法证据排除的一个重要的特征，就是在整个诉讼的过程中，侦查、起诉、审判的各个阶段均可以排除非法证据。对于在侦查阶段和起诉阶段对非法证据的名称、启动、参与人员、适用程序等等，刑诉法并未作明确规定，“两高三院”的“两个证据规定”发布以来，有不少公安和检察机关适用了“听证排除”或“审查排除”的程序和方法，许多学者还有不同的看法。有关这方面的做法，尚需我们通过实践和实证研究加以总结，以完善立法。

第三，排除非法证据的范围

修改后的刑诉法第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”也即对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述、证人证言、被害人的陈述，适用绝对排除的原则;对于非法实物证据，适用相对排除，即附条件排除的原则，即物证、书证的取得方法违反法律规定，致使严重影响司法公正的必须补正或作出合理解释。否则，对该实物证据应当予以排除。以是否严重影响公正和补正与合理解释为条件，这样规定是由于实物证据不同于言词证据，当前我国取得实物证据的手段、条件尚不完备，因为我国刑事侦查的科学技术手段和秘密侦查手段，无论从立法还是科学技术的发展程度，还远远落后于同刑事犯罪斗争的实际需要，落后于刑事犯罪智能化水平。所以，我们对非法证据排除的范围还不能像英美各国那样，全部实行绝对排除，对非法实物证据只能实行有限、附条件地排除。

第四，比较详细具体地规定排除非法证据的程序

5.论述非法证据排除规则 篇五

摘要：我国应当确立非法实物证据排除规则，同时基于我国的现实国情，应分两步走：以“原则排除例外采纳”作为我国的远期奋斗目标;以“原则采纳例外排除”作为向远期目标过渡的权宜措施。

非法证据是一个国内外广泛使用的概念，通常是指执法机关及其工作人员违反法定权限和程序取得的证据材料。对于非法言词证据的排除在我国理论界和实务界达成了共识，而对于非法实物证据的法律效力如何，因其直接关系到惩罚犯罪与保障人权这两大价值目标的冲突与选择，我国刑事诉讼立法和司法解释都未作明确规定，理论界的争论也异常激烈，先后出现过真实肯定说、否定说两大类。随着程序法治意识的增强，我国学界在应建立非法实物证据排除规则问题上基本达成了共识，但对于应采取什么样的模式，分歧较大，主要有绝对排除、线索转化、权衡采证、原则采纳例外排除、原则排除例外采纳等几种观点。本文认为，在讨论是否构建、如何构建非法实物证据排除规则时，一方面要认清诉讼发展规律，顺应人权保障的世界潮流，但另一方面也应立足于我国的现实国情，切勿矫枉过正。考虑到社会主义法治国家这一宏伟目标的实现是一个渐进过程，我国确立该规则时绝不能一步到位，在时间上应分阶段、在范围上应有限度地进行。本文以刑事诉讼法的再修正为界，可将其分为两个阶段：之前为第一阶段，实行原则采纳例外排除的模式;之后为第二阶段，采取原则排除例外采纳的模式，这两个阶段紧密衔接，循序渐进。

我国建立非法实物证据排除规则两步走的缘由

司法体制的原因。较为彻底的非法实物证据排除规则是与法院独立、法官独立密切联系的，而我国法院及法官目前还不能完全独立行使审判权：各级法院必须向同级人大报告工作并接受其监督;法院的人事权和财务预算权等都还不同程度地操纵在各级政府行政部门手中;各级法院还必须听命于政法委员会，而政法委员会的主要成员甚至领导，可能就是公安机关的负责人;刑事诉讼法明文规定公、检、法三机关在刑事诉讼中是分工负责、互相配合、互相制约的关系，从而使法院作为一个审判体系，在刑事诉讼中不可能完全独立;即使在法院内部，法官也不独立，还包括庭长、院长和审判委员会，在具体办案中，常常是

“审者不判”、“判者不审”。非法实物证据排除规则的运作不完全取决于听审的情况和听审法官的意见，也不是法院一家说了算，而是牵涉到各方面的关系。

观念上的原因。非法实物证据排除规则可能会导致明显有罪的被告人无法被定罪和处罚，从而与国家工作人员和公众的心理发生冲突。从立法角度看，尽管修改后的刑事诉讼法吸收了当事人主义不少合理因素，但查明事实、惩罚犯罪作为刑事诉讼法的首要价值目标，仍未得到改变。从司法角度看，非法实物证据排除规则是各国为保证程序公正的实现而规定的一个措施，而我国刑事司法追求的是实事求是、不枉不纵，即实体公正。从公众心理看，集体本位、国家本位、权力本位等观念在我国民众中根深蒂固，他们对犯罪的恐惧、痛恨远远超过对政府作恶的担忧，对国家机关打击犯罪、维护社会安全寄予厚望，他们对司法机关的违法行为通常都持默许或支持的态度，如果大量排除明显有罪的非法证据，民众无论如何都无法承受。所有这些都给彻底的排除规则的确立带来不少阻力。

社会治安状况方面的原因。目前，我国社会治安形势严峻，犯罪率一直处于高位而侦查机关的装备、设施仍十分陈旧，侦查手段仍十分落后，技术水平也十分低下，这远不能适应与犯罪作斗争的需要。如果非法实物证据一概排除，尽管犯罪嫌疑人、被告人的权利得到了保护，公安司法人员依法办案的观念得到了加强，但惩罚犯罪、保护社会的价值观念被过多地破坏，甚至会出现与犯罪作斗争彻底失败的危险。所以，在目前情况下，甚至在今后相当长的一段时期内，对非法实物证据还不能大量排除。

对国外经验、教训的总结。非法实物证据排除规则在西方法治国家都经历了一个缓慢的发展、演变过程。它们都曾对非法实物证据持完全肯定的态度，结果刑讯逼供、任意搜查、扣押等非法取证行为泛滥成灾、冤假错案不断。随着刑事诉讼的文明化、民主化，以美国为首的西方国家先后确立了排除规则，以保证刑事诉讼的公正性和人道性。但长期的司法实践又表明，如果不分具体情况排除所有非法实物证据，那么惩罚犯罪的及时性和有效性必然会受到抑制。曾在非法实物证据排除规则问题上走向绝对排除极端的美国，面对风起云涌的犯罪浪潮，不得不设立了若干不排除的例外，以适应打击犯罪的需要。

非法实物证据排除规则在第一阶段的设想

此阶段采取“一般采纳例外排除”的原则，即排除的范围仅限于因重大违法行为取得的实物证据。有人对重大违法搜查、扣押行为进行了分类并要求通过这些违法搜查、扣押取得的证据应予排除：违反宪法进行搜查、扣押取得的证据;构成犯罪的违法搜查、扣押行为获得的证据;依照刑事诉讼法应认定为无效的搜查、扣押行为取得的证据。由于我国宪法明文禁止非法搜查，如果认为违反宪法的搜查所得到的证据应予排除，那么所有非法搜查行为所获证据都应排除;如果把违反刑事诉讼法的搜查、扣押行为都理解为无效的诉讼行为，那么所有违反刑事诉讼法进行搜查、扣押所获证据都应排除;那么在这两种情况下也就不存在搜查、扣押行为的违法程度问题了。本文认为，前述两种不分搜查、扣押行为的违法程度而一概否定其法律效力以及所得证据的证据能力的做法，不利于控制犯罪与保障人权这两大刑事诉讼价值目标的合理平衡，不仅不符合我国的实际情况，而且也不符合世界各国的普遍做法。对于构成犯罪的违法搜查、扣押行为所获证据应予排除的做法，本文表示赞同，因为我国刑法明文规定了非法搜查罪、非法侵入他人住宅罪、非法剥夺人身自由罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、侵犯通信自由罪等严重侵犯个人人身自由、人格尊严、住宅、通信自由、隐私等合法权益的犯罪，通过这些犯罪行为所得证据应予排除是人权保障最起码的要求。

对于“毒树之果”，一般情况下可以采纳，因为我国是一个发展中国家，侦查技术和设施都比较落后，如果将证据排除的范围扩大到“毒树之果”，必将导致审判中可以利用的证据大为减少，严重影响刑事诉讼的顺利进行。但对于以暴力逼取的口供和证言为线索获取的实物证据应予排除，因为这两种行为可能造成被取证人伤亡的严重后果，社会危害性极大，是最严重的违法取证行为。

此外，鉴于目前我国法官素质普遍不高、权威性、独立性、公正性不够，在非法实物证据是否排除问题上不应赋予法官自由裁量权，而应由立法机关通过立法明确列举规定足以构成犯罪的违法取证行为并对由此获得的实物证据及以刑讯逼取的口供、证言为线索获取的实物证据予以强制排除，当然，这并不排除被告方将其作为指控办案人员违法取证并要求排除相关证据的根据;至于办案人员在调查取证过程中仅仅存在轻微的违法行为，没有触犯法律的禁止性规定，也没有侵犯他人的重大合法权益，那么由此所取得的证据不应排除。

非法实物证据排除规则在第二阶段的设想

随着我国法治建设的进步和人权保护状况的大幅度改善以及关于非法实物证据排除的司法实践经验日积月累，我们迫切需要将那些经过反复的司法实践检验、证明是行之有效的正确经验定型化、法律化，以前立法解释、司法解释对此所作规定毕竟有地位偏低、效力不足之嫌。因此，最高立法机关再次修订《刑事诉讼法》时应将非法实物证据排除规则确立为刑事诉讼法的基本证据规则。此阶段的任务是在原有的基础上通过立法进一步严格限制搜查、扣押的条件和程序，进一步建立、健全非法实物证据排除规则的配套制度。

此阶段的非法实物证据排除范围，在第一阶段的基础上，应有所扩大：以非法手段获得的证据包括实物证据及“毒树之果”原则上应予排除，某些非法实物证据作为例外可不予排除。结合我国的实际情况，可把以下情形作为例外：非法行为轻微，影响不大，如果排除该证据对全案造成不可挽回的损失，可采纳该证据;虽然有非法取证行为，但该实物证据的取得与非法取证行为之间没有因果关系或联系不紧密，通过其他合法行为亦可取得，则该证据可采纳;在重大特殊案件中，如严重危害国家安全罪、严重危害公共安全、社会治安的犯罪以及贪污贿赂犯罪等案件，虽然非法取证行为比较明显(尚未构成犯罪，否则所得证据应予排除)，但基于维护国家安全、社会稳定以及与贪污贿赂犯罪作斗争的需要，可采纳该证据;善意的例外;被告人同意的例外;有利于被告人的例外。

鉴于法官在此阶段的素质普遍提高、独立性、权威性、公正性增强，本文在列举规定应强制排除的非法实物证据种类基础之上，还应赋予法官一定限度的自由裁量权，从而做到惩罚犯罪和保障人权的有机统一、程序公正与实体公正最大限度的兼顾。

关于非法实物证据排除规则配套措施的构建

健全有关法律、法规，完善搜查、扣押等调查取证措施;确立令状制度，将搜查、扣押的决定权收归法院或检察院行使，侦查机关或侦查部门原则上在取得法院或检察院签发的搜查证或扣押证之后才能进行

搜查、扣押，只有在紧急情况下，才可进行无证搜查与扣押，并且事后要接受法院的严格审查(令状签发权在第一阶段可继续由检察院行使，但刑事诉讼法修正时必须将其划归法院行使);扩大犯罪嫌疑人及其辩护律师对勘验、检查、搜查、扣押等侦查活动的参与权，从而确立对非法取证的预防机制;通过司法改革，建立现代法院制度，确保法院的独立性、中立性、公正性和权威性，从而使之拥有排除非法实物证据的足够条件和能力，并在个人合法权益受到非法侵犯时能够及时提供有效的司法救济;强化、完善惩戒制度、赔偿制度：不论非法实物证据最终是否排除，违法取证人员均应依法承担一定的民事、行政甚至刑事责任，以矫治非法取证行为、净化刑事程序法治环境;对于遭受非法取证侵害的人，应赋予其要求国家赔偿的权利;确立非法实物证据排除规则的启动机制、裁判机制、救济机制、证明机制等。

结论

6.论述非法证据排除规则 篇六

比较两大法系国家非法证据排除规则的不同规定，对我们很在启发，对非法取得的证据材料是否采纳，各国没有绝对的、一成不变的标准，而必须受该国法律文化传统、司法现状、社会治安状况等诸多因素的制约，我国也不例外。从目前来看，我国尚不具备大范围排除非法证据的条件，理由如下：1从我国法律文化传统来看，由于受几千年封建专制统治和儒家文化思想的熏陶，人们已经形成了“温、良、恭、俭、让”的民族性格，普通接受了“个人服从集体、集体服从国家”、“为了国家、集体利益而牺牲个人利益”的观念和思想，而且这些思想和观念已随着历史的积淀深深扎根于中华民族的国民精神之中。在这种观念的支配下，人们对待犯罪分子及其犯罪行为表现出较为一致的憎恨和恐惧，对受害者抱以极大的同情，并希望有关机关有效地打击犯罪以维护社会秩序、保障人们的合法权益不受非法侵害。他们对于在惩罚犯罪过程中出现的一些轻微违法行为能够容忍，但却无法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。在这种背景下，如果 过于强调程序的正当、过于强调保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，显然无法与大多数公民的思维定势相适应而不能为其所理解和接受。2 我国有限的司法资源和司法队伍的现有素质难以支撑大范围的非法证据排除规则的实施。我国目前正处于社会主义初给阶段，经济实力较弱，国家财政对司法业务的支持极其有限，司法资源缺乏、技术装备落后，在这种条件下，如果大面积地排除非法证据，众多真实但却非法的证据将被放弃，一方面造成对获取该证据资源的浪费；另一方面为了获得案件的最终处理，将不得不进行重复或另行的调查取证，增大人力、物力、财力的投入，加剧司法资源的无谓消耗。这种做法显然与我国有限的司法资源极不相称。另外，素质的提高和观念的转变非一朝一夕之事，我国司法人员的文凭虽然有了很大提高，但法律素质和法律意识还远远落后于司法法制化的要求，司法实践中违法取证和非法证据采用的现象大量存在。在这种情况下，建立完整意义上的非法证据排除规则，力图一步达到程序正当的证据标准，实践中难以行得通。3 从我国社会治安状况来看，处于社会转型时期，利益冲突加剧、社会秩序失控，犯罪率上升。自八十年代以来，我国刑事案件发案件率一直很高，每年刑事案件都在几十万件以上，而且近年来更是呈现出居高不下的态势。虽然我国不是世界上犯罪率最高的国家，但是由于我国人口多，基数大，刑事案件和涉案人员总量大。如果不顾这一事实，过分追求程序正当而大范围排除非法证据，势必有悖于刑事诉讼的目的，同时也不利于改革开放的良好局面。4 从刑事诉讼的目的来看，无非包括两个方面即处罚和保障人权，各国刑事诉讼均兼具二者，但侧重点有所不同。长期以来，我国过分注重惩罚犯罪、偏重打击，而对涉诉公民，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利较为轻视，表现在权利规定较少或根本就没有规定。在缺乏这一基础的情况下，去奢谈“凡违反法定程序的证据则一概予以排除”，既无实质意义也缺乏可行性。基于上述分析，笔者认为我国国情的制约，目前构建我国非法证据排除规则必须遵循以下思路：一是与刑事诉讼改革相配套，实现惩罚犯罪和保障人权兼顾的刑事诉讼目的，并适当提高后者的地位；二是在不具备实施完整意义的非法证据排除规则的条件下，只能采取循序渐进的方法，即从逐步的技术性改良过渡到制度性变革；三是积极借鉴国外有关立法和实践的合理经验，并与我国所签署、加入的国际公构相衔接。

7.论刑事非法言词证据排除规则 篇七

1.言词证据的界定

⑴言词证据的内涵

言词证据在证据学上是相对于实物证据的另一种基本分类形式, 即“以诉讼证据的表现形式为分类标准, 那些表现为人的语言陈述, 也是说那些言词作为表现形式的证据, 都属于言词证据”。[1]言词证据中“言词”不仅可以是口头方式, 而且也可以是书面方式或者其他非言词的方式, 即可以达到语言表达效果的形式都属于“言词”。根据2013 年修改后的 《刑事诉讼法》 相关规定, 证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和鉴定意见都属于言词证据, 由于辨认、侦查、实验笔录是采用非言词的方式所达到的一种语言表达效果, 所以一般也被认为是言词证据。

⑵言词证据的特点

(1) 言词证据具有直接性

言词证据的直接性是指言词证据可以非间接性地证明案件的事实情况, 使得所要证明的案件事实清晰明了, 包括能够清晰的证明案件发生的地点、涉案人物以及时间等情况。在这一特点上与实物证据相比, 实物证据却不能直接地向人们展示案件发生的事实, 因此实物证据有时候被称作“哑巴证据”。[1]言词证据的这种直接性使得言词证据更能发挥其清楚、简单地证明案件事实的作用。

(2) 言词证据具有动态性

最后表述出来用来证明案件事实的言词证据是一个动态发展的过程, 形成最后的言词证据一般要经历一个复杂的过程, 即要从自我感觉到自身了解到存储自己的大脑中再到最后的表达出来等过程, 最后表达出来的言词证据的形成过程需要经历的几个阶段恰恰表明了言词证据的动态性。

(3) 言词证据具有易变性

言词证据受人的主观能动性影响是很大的, 人的这些主观因素在很大程度上就成为了言词证据容易改变的不稳定性因素, 导致言词证据容易波动变化, 导致其证明案件事实的真实性和可靠性受到质疑和挑战, 从而导致言词证据不能很好的发挥其证明案件事实的作用。

2. 非法言词证据的界定

非法证据这个词语最早来源于美国, 一般认为非法证据就是侦查人员在获取证据的过程使用了违反法律规定的手段获取证据。这里的违法证据和不合法的证据当然是不同的, 不合法指的是不符合法律规定, 而违法是指违反了法律规定, 因为形式不合法不属于非法证据排除规则的范围, 所以不能说不合法的证据就是非法证据。而所谓的非法言词证据一般认为是指司法工作人员在收集所需要的证据过程中, 采用违反法律规定的手段收集的言词证据。很多国家 (包括我国) 都将这种使用违法手段收集的言词证据排除在外。

二、 非法言词证据排除规则的适用及其问题

1.我国非法言词证据排除规则的适用

⑴非法言词证据的适用条件

关于我国非法言词证据的排除规则, 我国刑事诉讼法以及司法解释在犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述上区别了具体的排除情形, [2]主要表现为犯罪嫌疑人和被告人的供述不予采纳的情形为采用刑讯逼供等非法收集, 证人证言和被害人陈述不予采纳的情形为采用暴力、威胁等非法方法收集。

⑵提出排除非法言词证据的主体

启动排除非法言词证据的主体具有特定性, 根据相关的法律规定得知, 提出排除非法言词证据动议的主体仅仅限于被非法取证的犯罪嫌疑人和被告人, 而对于其他人法律法规均没有赋予其提起排除非法言词证据的主体资格。 《刑事诉讼法》 的相关条文对提起排除非法言词证据的主体进行了列举性的规定, 当事人及其辩护人和诉讼代理人均有权提起排除非法言词证据。

⑶提出排除非法言词证据的时间

在审判程序进行之前, 侦查人员在侦查过程中发现有非法取得的言词证据的, 应当依法予以排除;在审查起诉过程中, 人民检察院发现有需要排除的非法取得的言词证据的, 有权对其证据取得的程序合法性进行调查。人民法院在审判过程中, 发现有需要排除的非法的言词证据的, 也应该依法予以排除。原则上来讲, 对于审判过程中发现的非法言词证据的提出时间应该在庭审之前提出, 但是根据相关的司法解释规定, 在庭审过程中发现相关线索和材料的除外。

2.我国非法言词证据排除规则存在的问题

⑴非法言词证据概念界定不明确

只有详细、明确、具体的界定非法言词证据的概念才能更好地运用非法言词证据的排除规则。而我国在立法上只是采用简单的列举式的方法列举了几种非法言词证据, 然而这种简单的列举式方法并不具有代表性, 并不可能全面涵盖所有的非法言词证据, 以至于在随着经济发展水平的提高和科技的进步, 出现一些其他言词证据却没有相关的立法的规定, 成为立法上的空缺或者不足, 从而很难从根本上解决虚假性很大的非法言词证据问题。

⑵非法言词证据取证手段的范围狭窄

根据我国相关法律的规定可以知道, 非法言词证据的取证手段包括, 刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗的手段, 而随着现在科学技术水平的提高, 非法言词证据的取证手段并不仅仅局限于这四种形式, 随着我国经济的发展和科技的进步, 还应当包括其他与当前中国经济发展水平相适应的形式。

⑶非法言词证据排除规则在程序上存在的问题

第一, 当法院对侦查机关的所取得的犯罪嫌疑人或者被告人的有关证据有异议的时候, 法律或者相关的司法解释并没有对侦查机关如果不出庭作证的后果进行相关的规定, 如此一来, 导致侦查机关对在这个问题是否出庭作证上有很大的随意性和不确定性。第二, 人民检察院在审查可疑的言词证据的合法性的过程中提交的一些证明材料, 虽然这些基本都是加盖了公章的, 但是不能很好的排除其自我进行证明的嫌疑, 它的效力有时是很有争议的。

三、对我国刑事非法言词证据排除规则的完善

1.明确排除非法言词证据的标准

正如前文所述, 我国的非法言词证据排除规则在条件使用上存在诸多的不足, 比如说, 非法言词证据的概念界定不明确, 对非法言词证据取证手段的规定过于狭窄等, 导致这些不足的很大原因在于我国排除非法言词证据的标准不完善, 这就需要对我国排除非法言词证据的标准进行完善, 不应该仅仅将司法人员违法取得言词证据的手段局限在那四种形式, 还应该包括超期羁押、服用一些药物、使人过度疲劳、紧张等形式, 以此来扩大非法言词证据的取证手段, 更好地维护当事人的合法权益。

2. 进一步完善侦查人员出庭作证制度

在非法取得言词证据过程中, 取得非法言词证据的侦查人员具有不可替代性, 因为他们不但是取得该非法言词证据的主体, 而且还十分地了解整个言词证据的取证过程, 他们十分了解案件的整个过程, 他们本应出庭作证。因此, 有必要对那些应该出庭作证而拒不出庭作证的侦查人员, 施以必要的惩罚性措施。

3. 建立违法取证人员的惩戒制度

最为常见的违法取证行为是违法侦查行为, 而且对于犯罪嫌疑人和被告人的伤害也是最为严重的, 同时导致了很多冤假错案的发生, 如余祥林案、赵作海案件等, 在之后都查出了重大的违法侦查行为。我国刑法虽然对构成犯罪的取证行为规定了相应的刑事责任, 但是刑法并没有规定不构成犯罪但构成违法取证的行为规定相应的刑事责任, 为了有效的防止非法取证的行为, 我认为十分有必要完善违法取证的人员的惩戒制度, 同时还要追究不构成犯罪但是侦查行为存在违法的侦查人员的相关法律责任。

4. 综合运用多学科、多种角度来研究言词证据

言词证据的易变性, 这一显著的特点使得言词证据的真实性在法庭上受到很大的挑战, 那么言词证据的取得就需要很多综合知识的结合, 比如美国风靡全球的电视剧 《别对我说谎》 中, 专家辅助人就是通过运用心理学、语言学等多方面的知识的结合来判断提供言词证据的人所提供的言词证据是否真实、可靠, 以便找到之后侦查案件的突破点。当然, 我在此所说的这种方法是在完善以上三种措施的情况下所应该改进的方式。

参考文献

[1]陈光中, 徐静村.刑事诉讼法学[M].修订版.北京:中国政法大学出版社, 2000:196.

8.论述非法证据排除规则 篇八

关键词：短信证据；电子证据；非法证据排除规则

一、论题的开始——手机短信与电子证据

手机短信息服务简称手机短信，是GSM网提供的一种服务。那么，短信证据是书证、视听资料还是电子证据？

首先我们要明确三者定义上的区分。

书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。这些物品大致包括：用文字记载的内容来证明案情的书证，以符号表达的思想来证明案情的书证，以及用数字、图画、印章或其他方式表露的内容或意图证明案情的书证。

视听资料是采用现代技术手段，将可以重现案件原始声响、形象的录音录像资料和储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息用来作为证明案件真实情况的资料，有录音带、普通摄影、X射线胶片、录像带、电影胶卷、光盘、电子计算机和其他电磁方式等[1]。

狭义地说，电子证据是指从计算机或其外部系统中所获得的电磁记录；广义地说，是以储存的电子化的信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包含了上述定义之下的视听资料、MP3等。

依笔者之见，手机短信虽然带有书证之特点，但它不是传统的书证，彩信的出现有力地证实了这一点，而且短信的高科技性、间接性、易丢失性、易改性、迅捷性等已超出了传统书证的指称。它有前面定义的视听资料的特征，但又由于视听资料这一证据立法本身之缺陷以及考虑到国际上的经验[2]，本文认为：就其与计算机网络的紧密联系，以及与电子邮件的极类似性，通过电子数据手段传播的手机短信当属电子证据，而且是数据电文的一种。

二、论题的发展——短信证据与非法证据排除规则

在短信证据的采集过程中，第一个层面的问题是电子证据的证据能力问题，即电子证据的可采性问题[3]，首先，要注意到基于人权保障理论和程序正义理论的“非法证据排除规则”的应用，非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除，不得作为证据采纳的统称。在我国，非法证据排除规则与证据可采性、合法性标准紧密相关，可采性具体包括四方面的内容：即：①形式合法；②提供、收集证据的主体合法；③证据的内容必须合法；④证据必须依照法定的程序收集，违反法律规定的程序不具有合法性。此规则在短信证据中之运用主要有以下几点：

1.形成的过程必须合法

主要排除以下几种情况：

（1）取证过程中未经手机持有人同意取得手机并获得短信的记录，侵犯其隐私权，在我国表现为对通信自由的侵犯。

（2）取证过程中虽经手机持有人同意借用手机，但未经手机持有人同意擅自对其短信进行记录，亦为侵犯隐私权（在我国主要为通信自由权）。

（3）取证人员不是案件当事人、律师、依法收集证据的执法人员，属于提供、收集证据的主体不合法。

（4）短信是指使他人为提供证据而发出的信息，或者短信并非在手机的合法持有人之间收发的。

2.承载的内容必须合法

主要排除以下几种情况：

（1）一般来说，短信在手机收件箱中的信息是只读文件，只有在转发的情况下才能删改，经删改的短信所承载的内容已不复是原始证据，在无其他证据佐证的条件下，属于形式不合法。

（2）由于不同的手机短消息功能的差异，有的手机收件箱中的信息是可以修改的，在这种情况下，其可靠性受到严重质疑，除非符合苛刻的取证程序要求，一般视为形式不合法加以排除。

（3）通过他人转发而收到的短信，在无其他证据佐证的条件下，亦属于形式不合法。

（4）由于手机短信的信号、接收信息的功能都在手机SIM卡中，也就是说是SIM卡收发信息，手机只起着媒介、载体的作用。收件人可以在可编辑的，并且修改后无痕迹的手机中对收来的短信进行修改，而后再装入不具有此项功能的手机中，除非符合苛刻的取证程序要求以及有其他证据的佐证，一般在存有此种情况之可疑性时，短信证据即为形式不合法。

（5）发件箱中的短信由于在诉讼中一般是对发件人不利的证据，而且可以随意编辑，一般没有附带信息资料，此时为形式不合法，一般要加以排除。

三、论题的延伸——关于我国的短信证据立法

笔者认为，在将来进行关于短信证据法的拟定中应重视以下方面：

1.重视原则性条款、兜底性条款的制定，倡导概括式立法

随着科学技术的不断发展，电子证据中不断有新形式出现，短信就是近五年来迅猛发展起来的，尤其从SMS到EMS再到MMS，更要求我们重视依靠法律拟定的原则性以及兜底性条款来给新的电子证据留下发展的空间，为手机短信的进一步发展保留解释的依据，避免出现法律空白。在界定概念和证据标准的立法技术上，避免列举式立法，优先考虑概括式立法。

2.重視非法证据排除规则下短信证据效力的认定、充分重视证据合法性

不管最终的短信证据法具体形式是怎么样的，非法证据排除规则必须受到充分重视，一开始就要注意“毒树之果”的釜底抽薪作用，在充分考虑案情个别化和刑民事案件的不同证明标准的基础上，对涉及刑事的短信证据收集和采纳作严格化的要求，充分重视证据之合法性。

3.借鉴国外电子证据法的立法经验

虽然我国是世界第一短信大国，但我国电子证据方面的法律却落后于其他国家，专门的短信证据法律更是一片空白，这使得我们有必要谦虚地借鉴国外，尤其是欧美国家的先进立法经验，在电子证据的收集程序、认证程序、认证方式等方面系统地加以完善，跟上时代发展的潮流。

参考文献：

[1]章武生.民事诉讼法新论[M].法律出版社，2003

[2]陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿[M].中国法制出版社，2004

[3]何家弘.电子证据法研究[M].法律出版社，2002

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