商法价值论文

商法价值论文（精选8篇）

1.商法价值论文 篇一

商法的价值：理念与制度的思考

导言

商事活动自有商品经济以来就恒存于人类社会的各各历史时期。在其发展过程之中，商法经历了由商事习惯法到商事成文法;由商人阶层内部的行为规范，到社会整体商事活动规范，再到具有世界性规范的发展历程。直至今日，“商”已经成为一个倍受欢迎的字眼。经过我国古代长期的重农抑商的文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社……

法的价值释义

既然我们要探讨商法的价值问题，则首先应该对何谓法的价值下一个定义。从哲学意义上讲，价值是一个表征关系和意义的范畴。首先，它反映的是人与外界物质，即自然、社会之间的某种应然与实然的联系，揭示了人们实践活动的目的与动机。其次，价值也是用以表示事物所具有的对主体的有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。1

价值(value)是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物的本身。……价值反映的是每个人所追求的东西：目标、爱好、希求的最终地位，或者反映人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在主观的概念，他所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”2而作为法的价值与哲学上、经济学上、一般生活上的价值又有不同的含义与理解，具有其矛盾的特殊性。

法的价值应有三层含义：第一，法作为一种调整社会关系的手段和机制，它将保护和促进哪些价值;第二，法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素;第三，在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时，法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为，法的价值是法律作为客体对主体的人的意义，是法律对于人的需要的满足。诚然，作为商法的价值，无疑在其发展与成熟的过程中，也具备的以上三个不同层次的含义。申言之，自由、平等、正义、安全、秩序、效率、社会福利、善德、共同幸福在商法的精神与价值中，均得到了充分的体现，可是其内部价值的效力问题，却一直以来在学界存在着争论。笔者认为，交易主体的多元性导致市场交易的多元性，由此商法这种调节主体与行为关系的制度的价值取向也应当具有其多元性的特征。盖言之，作为一种法律，商法理所应当具有公平与正义的最基本的价值;作为私法之中的重要组成部分，其必定受到意思自治这一私法核心原则的影响，体现出自由之价值;商法之发展进程中，经历了由商人法到商行为法的过程，在此过程中，商法不仅规范商事主体的行为，保障商事交易的安全，而且规范了商业活动中的交易秩序。可是在这一切价值中，笔者认为最能体现商法价值特点的还应是商法的效益价值。商法只有适应了以上的各种价值，并在具体的商事活动中将这些价值予以体现，才真正符合了商法价值论在哲学意义上矛盾的普遍性与特殊性的对立统一。以公平正义为其普遍价值，以自由安全秩序作为其基础价值，以效益作为目标价值，从而构建商法价值体系的和谐与均衡。

商法之“自由科学”价值

古罗马的西赛罗有一句明言：“法律是自由的科学(thescienceofliberty)，为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。3美国法学家庞德存说：“法律在本质上不是力量，而是对力量的限制。”英国哲学家约翰•洛克也称：“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由，还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。法哲学上对于自由的理解认为，自由并不是任性，而应当有所限制。自然法学派认为每一个人都是理性的，法律对于理性人的自由是予以保障的。对于某些非理性(或不具有完全理性)的人，法律将限制或不认同其所具有的行为能力。换言之，法律通过其内部的价值，对于具有何种身份、年龄、知识状态和事实状态下的自然人、法人的自由做了规定与限制。诚然，商法对于其特定的商事主体的自由加以了确认和保障。

在商法发展的.历史进程中，“自由”作为商法从习惯法走向成文法的历史过程的价值，充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望，并展开了长期的斗争。在中世纪以前，地中海沿岸的一些欧洲国家就已经具备了商事活动的一些习惯;在罗马帝国时代，罗马法的司法领域产生了一些在性质上属于商事法的规范。但是，此时还不存在真正意义上的商人阶层，商事活动与普通民事活动还没有区分，因此这一时期的商事活动受到奴隶制商品经济不发达的影响，商法的自由价值还未曾得到体现。中世纪，随着商品市场的逐渐成熟，农村经济和城市经济，特别是海外贸易不断发展。4商人逐渐成为了一个新的社会阶层。“由于商人以成为众多独立阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由”。5由于商会在自身发展过程中间形成了自己的自治权和裁断权，有条件运用其商事生活习惯订立自治规约，并实施于本商会内。6于是商事习惯法便由此诞生了。私法原则意思自治在商人习惯法时代的到了充分体现，彻底的自治性是其运行机制的主要特征。与此可见，维护商事自由是商法与生俱来的本性与价值追求。商法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由。但是，这些自由并非绝对的自由，而将受到一些限制。在当代社会，商法甚至包括民法在内的私法，常常受到经济法，劳动法和行政法的种种制约，但是，商法的自由价值作为私法领域的核心价值其地位是不可动摇的，自由价值一方面从法律中获得生命，另一方面，又给法律以生命。

商法之平等正义与秩序价值

1)商法之平等价值

人生来是平等的，私权也是无比神圣的。在现代社会中，权利具有这样一种特制，它为每一个人提供同样的选择空间，在这样的空间中，每个人可以自主的选择做或不做，选择这样做还是那样做，但不得侵犯别人同样的选择空间;同时每个理性的人都必须为自己的选择承担后果。此乃在自由价值下的平等观念。商法同样也具有此种外部表征。商事主体在进行商事交易的活动中，地位平等，意思自由，任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或胁迫另一方为其不愿为的行为。例如实行商事交易自愿原则，不准强买强卖;实行明码标价制度;实行禁止上市公司虚假陈述制度等。

2)商法之正义价值

正义是一个古老而又常新的概念。在中文里，正义即公正公平公道。古埃及象形文字中的正义为一根鸵鸟毛，因为鸵鸟的毛几乎一般长。7正义是什么，也许一百个人会有一百中甚至更多种不同的答案。也许正义是一种合理的程序，也许正义是一种平均的分配;也许正义是一种“在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候”8，相互间的约定;正义可能是法治抑或合法性的标榜。张明揩老

师曾经告诉我们：“你们可以不知道什么是正义，但你们不可以不知道正义是什么”。作为商法，规范交易主体在交易活动中的诚实信用，合法经营，不滥用权利，就是商事正义的应有之意。和谐、值得信赖的商事交易行为关系的稳定存在，依靠的就是商法的正义价值。

3)商法之秩序价值

秩序的存在是人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中，由于时代和阶级背景的差别，不同身份的人对于秩序的定义有所不同。在奴隶和封建社会，人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的经院哲学家托马斯•阿奎那将法分为四个等级，即永恒法，自然法，神法和人定法，其认为封建等级制度是不可侵犯的秩序;在中国，“贵贱有等，长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想，“亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后，资产阶级革命的爆发，法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗，使得秩序这一名词有了新一轮的定义。卢梭认为，理想的社会秩序应以社会契约形式来建立。随着垄断出现，“社会本位”的秩序观登上历史舞台，庞德认为秩序的标志就是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持均衡的状态。9

依经济学原理，商品交易的市场存在不确定性和风险，商事交易需要秩序，就要把这种不确定性降到最低。而解决这种不确定性的方法就是在于合理的遇见和有效地规避这种风险的存在。商事交易中秩序的本质是：商法为商事主体的商事交易活动提供合理的信息来源，尽量避免交易过程中的不确定性因素，从而减少交易成本，维护市场交易的稳定。

为加强商事交易的主体地位，商法确定了企业维持制度：1)确定员工的地位。如公司法中关于经理的聘任，经理的职权，董事会、经理、股东的关系等等;2)确定资本的集中。资本是企业存续和发展的基本条件，在公司法中，专就股东的出资缴纳、验资和公司的最低注册资本做了规定，在合伙企业法中，对于合伙人共同出资也作了类似规定，以保障资本的相对集中。3)企业风险回避和风险分散规则。如严格商事主体设立条件，加重商事主体设立这的责任;规定商事主体变更的法律效果，避免商事主体必须经过清算才能消灭其主体资格，确保主体的稳定性，减少交易风险;限定解散的原因，避免防止交易主体随意解散;设置公司重整制度;设立股份公司即保险制度。

为了确认交易行为的安全与秩序，商法确定的以下原则：

1)干预主义原则。即国家运用其公权力，对于商事交易中的行为和关系进行强制性的干预，以保障市场经济的持续健康稳定发展，这同时也是商法社会化，商法公法化的具体体现。此原则表现于具体制度上包括：对商事主体(商人)资格的登记认定10，消费者的利益保护，反不正当竞争，反商业垄断等强制性规范;对于法人章程，保险和票据合同记载内容的格式化强制规定;对企业法人设立，成立条件的严格审核;对于商事违法行为用民事、刑事、行政手段加以处理;对于企业破产清算的规定，及对破产资格条件的审查和限制。

2)公示主义。即商事主体对于自身的行为或交易相对方所为之法律行为，将会或有可能会涉及第三人利益时，必须经登记机关登记，以维护交易安全。此原则表现在具体的行为制度上：商事主体的设立、变更、消灭都必须进行登记，这样一方面有利于国家行政管理机关对于商业活动的管理控制，另一方面也方便了交易相对方对于商事主体的信息查询，以降低交易成本，减少交易风险;商事主体设立、变更、消灭的登记公示制度，能在社会上产生公信力，使公众快速准确的了解各种商业动态与商业信息，以减少商场的不确定性，引导消费者和投资者的商业行为。

3)外观主义原则。即一旦商事主体通过法律行为变更了自身的某种法律关系并进行了公示，则即使公示方法表现出来的商事事实并不存在或有瑕疵，但对于信赖该商事事实的存在并从事了商事交易的人，法律仍然承认其具有与该商事事实为真实时相同的法律效果，以保护交易秩序与安全。大陆法学者称之为外观法理，英美法学者称之为禁反言(estoppelbyrepresentation)。该原则主要表现为：商法中对登记责任，表见经理人，表见董事制度的否认;票据行为之无因性。此原则保护的法益实为商事主体之间的信赖利益。没有了信赖，就没有了和谐稳定的市场环境，导致资金流转停滞，商业资金萎缩。因此建立良好的商业秩序，需要公信原则。

4)严格责任主义原则。即商事主体较一般民事主体而言将承担更多的义务和更严格之责任。主要表现在设置无过失责任与无限连带责任上。无过失责任于具体的制度上表现为公司法中，公司成立后，若发现某股东出资额显著低于公司章程规定的数额，在该股东不能补充其差额时，公司设立时的其他股东无论有无过失都负连带补偿责任;保险公司对投保人或被保人基于不可抗力所造成的损失负赔偿责任。无限连带责任表现为合伙企业，无限公司和两合公司的投资人对于组织的债务承担无限连带责任;法人的发起人在法人设立阶段的债务承担连带责任;公司人员在执行业务时，因故意或过失造成他人损害的，此企业执行人员于公司一起承担无限连带责任。

安全与效益：商法之核心价值

汉语中的“效率”，相当于英语中的对应词“efficiency”或“efficient”。在我们的生活中，常言之“经济效益”，“办事效益”，“生产效益”，“学习效率”等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念：以较小的成本生产出等量的产品，抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利，而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而扩大更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。当然，效率固然重要，但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。正如台湾学者张国键称：“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为之交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外之损害”。11商法对维护交易安全之各种形式已在上段论述中以干预主义原则、公示主义原则、外观主义原则、严格责任主义原则加以阐明，故在此不作具体阐述。

作为商法核心价值，笔者认为其自身的存在与发展过程中形成了商法价值之二元性与自然性特征。所谓二元性，即效率与安全之矛盾性。商法作为一个营利性，技术性，操作性较强的法律部门，其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是，自古以来，法学者们对于交易安全与交易效率，实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出各种不安全的因素，因为效率与公平往往处于深沉的张力之中。12没有效率的安全使无价值的，没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态。所谓自然性，是指商法即以对商人或商行为的规范的角色，自诞生以来，其安全与效率价值就一直蕴藏于商法价值之中，并不以人的意志为转移。易言之，安全与效率价值是商法的灵魂，是其存在之基石，是推动其发展的内在原动力。可以说安全与效率对商法来说完全是一种纯

自然价值的体现。没有安全与效率，就没有商法。

从我国现行立法和具体制度看，安全与效率的矛盾冲突是十分突出的，大体上表现为过分注重安全价值的保障，而对效率价值重视不足，这也使我国商事法律不成熟的一种表现。中国的传统文化中，对于自治、风险、自由的认识是不充分的，相反统一、大和、团体、托付等观念在人们心中根深蒂固。国家是人民的保姆，政府是人民的公仆。因此，人们往往都习惯于被国家公权统治，依附于国家的管理，而国家也将百姓生产、交易之琐事囊于自身保护范围之中。此种民族之性格并非中国一国存在，包括我国台湾地区，东南亚众国，日本等在内的东亚国家和地区，都普遍存在着这一现象。国家积极介入私法领域的商事活动，为交易人担当风险回避责任，保障其财产安全固然重要，但与此同时，商事主体交易自由，商事交易的敏捷高效就必将受到限制。仅以我国企业法人设立的最低资本注册金制度，就可见一斑。当新技术还未转化为资本的时候，最低资本注册金制度往往限制了新技术的快速传播，进而转化为资本的效率与可能性。在已成立的企业法人中，固定资产和法人设立最低资本保证金制度，往往限制了法人财产转化为资本的过程，减缓了民事商事活动流转过程。依照私法领域意思自治立法原则的内容，从事商事活动的交易风险自负，对于交易相对方的商业信息应自行查找，政府应尽量减少对司法领域交易活动的干预。

但是进一步思考，东方十界在其漫长的历史发展过程中形成了与西方社会完全不同的社会结构、人伦传统和逻辑结构，而现代商法又起源于欧洲，并在西方社会的逻辑体系中成长壮大。如今我们站在东方黄色文明的土地上，将蓝色文明的制度原则毫无保留地抑或完全不考虑法律资源本土化地移植过来是否妥当，还值得商榷。

基于我们现阶段还处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的历史发展时期，宏观经济市场与微观经济市场发育尚未成熟，商事交易的不确定性风险因素还有很多，商事主体自身内部体系还有待健全，因此笔者认为，目前在商事法律中适当的偏重于对商事交易安全之保护还是有其现实的意义与价值的。但是，随着商业市场的逐步健全，商法价值的总趋向，还是应逐渐向效率价值方向倾斜。因此，在一个较完整的法制体系中，安全价值并非商法所特有，民法、刑法、行政法等部门法也要极力的保护法益的安全。商法中的安全价值往往通过宪法、民法等基本法已经加以了较宽泛地保护，而唯有交易之效率价值，才是真正体现商法根本特性的价值，因而也就成为商法中最优位的价值。13

笔者认为，中国未来商法价值的发展应该以保障效率价值优先于保障安全价值。这并不是一种刻意地追求，更非“××政策”和“××口号”所能动摇。这种发展是“自然选择”的结果。一种制度要存在并根植于社会，就必须顺应社会对这项制度所提出的特殊要求。安全固然重要，可这仅是自然理性对法律普遍性的呼唤，而商法之矛盾特殊性却更多的体现于商事法规对交易效率的促进之中。简化交易程式，便捷交易活动是现代商行为法的最主要功能，而效率价值才是商行为法的根本价值。14

当然，笔者也并非在此鼓吹“效率绝对化主义”、“效率法西斯主义”，而只是尝试性地探讨商法在稳定中渐变的发展趋势。由其对于当今中国，改革的步伐更要谨小慎微，前进的方向更有反复探究，详加论证。否则，历史上那段“非理性”的剧目又将重演。

新探

在商法立法史上，法国于18的商法典开创了“民商分立”的商事立法模式与瑞士19民法典开创的“民商合一”的立法模式都有不少国家在追随。15其中以荷兰民法典中所采之民商合一立法体系位极端。我国目前所采取的立法体系为民商合一的立法体系，于是多年来，法律人们围绕着“民商合一”与“民商分立”的问题争论不休。也有学者写文章16从民法与商法的分合(从商法独立性的角度)来谈商法的特性与价值。而真正从商法作为法这一调整社会关系的规范所应当具有的法理价值和制度价值来探讨的文章并不多见。基于此，笔者试从商法作为法所应当拥有的基本价值出发，试图从抽象的法理学与具体的商事法律制度相结合的角度，对商法的价值，以及各种价值间的内在体系结构进行粗浅的分析与探求。17

商法经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展历程，一直以来他都是商人们的“自由宣言”与“权利宪章”。在民商合一的国家和地区，商法作为民法的特别法，在宪法与民法对于平等、正义、安全与秩序进行抽象的概括性保护后，商法在具体的交易行为中将权利不断的变为现实。商法作为一个重要的部门法之所以能够存续于世间，是以其技术性、营利性、国际性、敏捷性、进步性相联系的，而在商法之价值体系中，效率价值成为实现这些特制属性的最有力的前提与保障。由是观之，商法的价值体系内容是和谐一致的。从矛盾之普遍性而言，其具有作为法所拥有的一般性价值，从矛盾的特殊性而言，商法以其效率、安全、快速等特性价值长存于世间。没有基本价值的商法将极有可能成为使法益濒临危险或实质侵害之中的恶法。但没有特殊价值的商法，又将失去其独立地位，被它法所包容。因此，商法的价值应当包括其一般价值与特殊价值。从而真正构建商法学内容严密的价值逻辑体系，形成商法在特定情况下所应有的价值取向，保障商事交易活动的顺利公平快速稳定地进行，为商法之未来可持续发展创造良好的市场环境，指明前进的方向。

尾注：(1)张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P208;

(2)[美]普拉诺等编著，胡杰译：《政治学分析词典》，中国社会科学出版社1986年版，P187;

(3)胡颖廉商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义;

(4)徐学鹿著《商法总论》人民法院出版社，P19;

(5)王保树主编《中国商事法》人民法院出版社，P29;

(6)王保树主编《中国商事法》人民法院出版社，P29;

(7)张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P251;

(8)江山著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》(第6卷)，法律出版社，，P256;

(9)张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P225;

(10)对于不同性质的商事主体的资格获得，有如下设立原则：自由主义特设主义、许可设立主义、准则主义、严格准则主义、强制设立主义。对公司设立登记的事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。法人的成立也须经申请审查登记和公告等严格程序。参见马俊驹余延满著《民法原论》(上)法律出版社P149;

(11)张国键著《商事法论》三民书局印行，P43;

(12)张文显&nb

sp;主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社P246;

(13)吴爱辉《论商法的价值取向与精神追求》载《喀什师范学院学报》(社会科学版)6月;

(14)顾培东《我国市场经济与法制建设的思考》，载《法学研究》1994年第1期;

(15)周林彬任先行著《比较商法导论》北京大学出版社;

(16)参见《论民法与商法的理性性格》李康宁《理论与现代化》第1期;王小能郭瑜著《商法独立性初探――从票据法和海商法的角度》载《民商法学》第2期20，P90.

(17)其实就商法的价值问题，可讨论的角度和思维的方式还有许多，比如有人秉承历史法学派的观点，认为商法的精神与价值是在商人自治法逐步向商事成文法演变过程中，随其历史的积淀与进程形成的价值;有人从商法价值的内部逻辑结构体系的合理性出发，探讨何种价值优先的线形结构价值论问题，抑或三角制衡关系的均衡价值论问题;甚或以格式合同为例，探究商法内部价值的冲突与协调问题;还有的人提出，商法的价值并非一种静态的价值，而是在运动中形成的动态价值理论;也有人从国际商事合作的通例为切入口，谈商法在国际经济与商贸来往中，一体性与贯通性的价值;甚至还有人主张商法无价值论。这些令人眼花缭乱的观点与理论着实为理论界对于商法价值的讨论提供了广泛的空间，引起了不同观点间的学术争论，而这对于商法价值理论体系的深入发展是大有益处的。

参考文献：

(1)张文显主编《法理学》高等教育出版社北京大学出版社;

(2)[美]普拉诺等编著，胡杰译：《政治学分析词典》，中国社会科学出版社1986年版;

(3)胡颖廉商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义;

(4)徐学鹿著《商法总论》人民法院出版社;

(5)王保树主编《中国商事法》人民法院出版社;

(6)江山著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》(第6卷)，法律出版社，1997;

(7)张国键著《商事法论》三民书局印行;

(8)马俊驹余延满著《民法原论》(上)法律出版社;

(9)吴爱辉《论商法的价值取向与精神追求》;

(10)周林彬任先行著《比较商法导论》北京大学出版社;

(11)王小能郭瑜著《商法独立性初探――从票据法和海商法的角度》载《民商法学》第2期年;

(12)顾培东《我国市场经济与法制建设的思考》。

2.商法价值论文 篇二

(一) 传统商法价值

商法的产生源于商事习惯的产生, 法国是最早进行商法成文化尝试的国家, 在西欧早期, 商人们为了挣脱宗教势力的影响以及封建制度的支配, 为了更好地自由从事商行为, 保护其阶层的利益, 逐渐地联合起来组成了商事自治性团体。这种团体内部没有强制机关, 它们通过自治的商事规约解决商事纠纷, 渐渐就形成了早期的商事习惯法。从它的历史发展中我们可以发现, 商法的产生是为了摆脱外来势力的影响, 能够自由交易。但是, 却不能说他们追求的是效益, 他们追求更多的是自由。

另外, 从传统商法的特点我们也可发现:第一, 它具有国际性。当欧洲商法进入资本主义时, 商法实现了第一次大的转折, 各国的国内商法取代了通行于欧洲的商法, 但是古代商法的国际性烙印依然存在。[1]第二, 它具有实用性。这是商法区别于其他法律的主要特点。商法的产生主要是为了商事交换, 对交换的内同在合同法中已经体现, 则商法的规范就体现在交换的环节上。第三, 它具有更严格的身份性。商人作为特殊的阶层, 通过自治的规范约束自己, 同时保护自己。适用商法, 要求主体具有商主体的身份和特征。传统商法的特征显示商主体追求的是正义、秩序等, 通过一系列的商事法律规范形成墨成的行为。

商法的价值发展在不断扩大, 在不同阶段不同的价值侧重保护的对象不同, 价值位阶也不同, 传统的法律价值以秩序、正义和自由不断升高。但是, 从传统商法到现代商法, 商主体的地位不断增加, 追求的商法价值也不断发生变化。

(二) 现代商法价值

对现代商法和传统商法的分界, 不同学者有不同的观点:有学者认为当西方市场经济由自由竞争阶段过渡到垄断阶段时, 传统的商法或叫经典商法结束, 现代商法时代产生。[2]随着现代社会商的不断扩张, 交易方式的多元化, 商法的价值也在发生变化:1.商法的交易效率至上。效率是每位商主体追求的价值, 无论是个人效率还是社会效率, 商事交易是以营利为目的。从最初的为了满足自我的生活需要到现在的生活满足, 营利成为了商人共同的目的;2.交易安全同样重要。防止和分散风险也十分重要, 交易安全和交易效率实际上就是商法追求的最高位价的价值, 它们是一个事物的两个方面, 两者达到最佳的平衡点是现代商法的价值目标。3.包含效率与公平。效率和安全体现了商法的营利属性, 而公平正义则更多地反映了商事交易的社会属性, [3]效率和公平是商法价值中关于位阶较为争议的两大价值, 但也是商法中不可缺少的价值, 基于商人这一特殊的阶层, 效率是他们追求的外在形式, 效率之后考虑安全和公共利益。

现代商法价值在传统商法的基础上, 无论从纵向还是横向, 它的内涵都发生了变化, 从一般的法律价值到特殊法律价值的变化, 效率与公平的交替变化, 这表明商人地位的上升和商法意识的觉醒, 这对我们社会的经济转型具有很大作用。

二、商法价值的内涵

商法的价值包括效益、公平自由和秩序。

(一) 效益价值

效益是商法价值的核心, 商法对效益的追求表现出就是鼓励商事主体入获得最大的经济利益, 培养商事主体商事活动中的积极性和创造性, 从而促进社会主义市场经济的发展。商事法律制度要求商事交易迅捷并追求法律效益, 要求第一交易上的定型, 包括交易种类的定型和交易客体的定型, 这样加速了商事交易的迅速便捷, 节约了交易时间, 减少了交易费用。在国际商事交易中, 票据、提单和海运单等均采用统一的格式, 这样在交易中减少了交易纠纷;第二, 采取短期实效主义, 商法不同于民法, 为了更好的交易, 采取了短期实效主义。如票据法上的票据请求权, 海商法上对于船舶债权人的先取得权, 以及保险法上被保险人或者受益人, 对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利等。[4]效益价值是商法的最高价值。

(二) 公平和自由价值

基于效益价值, 商事行为具有很强的竞争性, 为了防止恶性竞争, 公平就存在关键作用。合理分配社会利益是商法中的公平价值。正如博登海默所说的“一个法律制度若不能满足正义的要求, 那么从长远的角度来看, 它就无力为政治实体提供秩序与和平。”因此, 公平价值还表现在商主体之间可有公平的法律救济。

商法中的自由价值可以参照《合同法》中的自由价值, 表现在:商主体可以自由的选择交易对象;在不违反法律的基础上, 选择自由的交易方式, 确定交易内容;可以自由地选择解决交易纠纷的方式:调节、仲裁和诉讼等。

(三) 秩序价值

秩序价值是现代商法中的一个创新, 也是市场经济条件下不可缺少的部分。商事交易与人们生活息息相关, 其本身存在着风险性和不确定性, 要减少这种不确定性和风险, 就必须要合理地预见和有效地规避这种风险。为了维护商事主体的利益及其交易安全, 国家通过公权力对商行为进行强制干预。国家对于商事交易的干预主要表现在:登记制度、外观制度、信息披露制度等。

三、把握商法的价值尺度

法的价值在于能够满足人意欲通过法而实现的目的和追求, 并因价值主体——人的存在而产生意义。[5]美国著名法学家庞德曾说过:“人人都使各种价值准则适应当时的法学任务, 并使它符合一定时间和地点的社会理想。”

(一) 立足于经济体制

经济基础决定上层建筑, 商主体在国家的经济发展中扮演着重要的角色, 所以国家的经济体制对商法的价值具有指导作用。

市场经济 (又称为自由市场经济) 是一种经济体系, 在这种体系下的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导, 而不是像计划经济一般由国家所引导。社会主义下的市场经济是自由发展的经济, 建立在平等的基础上。这种自由平等竞争的经济体制要求商法的价值建立在其中。现代商法的价值包括效率、自由、平等等, 为了促进社会的发展, 商法价值的建构须在保障社会主义市场经济正常运行的基础上, 保障商人的人权自由。

效益是商法追求的价值, 也是现代人普遍认为的观点。拉丁语中有一句格言:“哪里有贸易, 哪里就有法律。”以营利为目的是商人的追求, 也是市场经济的追求。效益在平衡其他价值中起着重要的作用, 理性的主体不是为了自由而自由行为, 追求效益最大化才是其根本目标;同样, 商事主体认同接受外在秩序的约束, 也是实现效益最大化的过程中的理性选择。[6]当然, 商法的价值同样需要正义、秩序和公平, 市场经济的发展史无约束的发展, 学者张国键认为:“商事交易, 固贵敏捷, 尤须注意安全, 如果只图敏捷, 而不求安全, 则今日所为之交易, 明日即可能发生问题, 甚至于遭受意外之损害。”所以说, 商法的价值需要立足于当时的市场经济的特征, 把握根本的价值内涵, 确立商法的价值。

(二) 商法调整对象的判断

商法调整的是商主体的商行为, 其实不管是商行为还是商主体, 实质都是交易。通过商法调整对象的判断, 能更准确地判断商法的位阶。调整商主体, 更多的把握的是公平正义;调整商行为即营利行为, 则偏向效益价值。我国没有统一的商法典, 但我们从《公司法》、《破产法》等法律规范中发现, 法律调整的是不同主体之间的交易行为, 所以说商法不但以效益为价值, 而且为了实现效益价值, 在些场合某种程度上要牺牲其他价值为代价。

对商行为的定义, 最主要的是商行为的营利性。与其他任何法律领域比较, 商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响, [7]商法的效益价值尊重商人之间的意思自治, 交易中最为简便的方法就是依据意思自治确立商主体交易过程中的内容和方式。因为当事人在意志自由的情况下, 才能更好地发挥主观能动性, 去谋求利润最大化。商法对某些商事交易事项做出这样的规定, 如公司法中公司章程的任意记载事项、票据法中票据的任意记载事项、保险法中保险标的价值的约定其宗旨即在于促使商事交易的简便迅捷。

商法的其他价值在调整商法对象中也有很大的作用。对效率的不断追求过程中, 会出现不安定的因素, 此时这些价值的作用便体现出来, 且不违背法之本来目的。商法发展的过程, 历经了由商人法到商行为法的过程, 在此过程之中, 商法不仅规范了商事主体的行为, 保障商事交易的安全, 而且规范商业活动中的交易秩序。所以, 商法中的价值存在着主次关系, 效益价值统领着其他价值。

(三) 区别民法的价值

在大陆法系国家, 大致分为民商合一和民商分立两种模式, 但商法区别于民法这是学者们公认的, 民法和商法的关系已经不在是一般法和特别法的关系, 对于实行社会主义市场经济的我们国家来说, 区别民法与商法的价值, 无论为以后的民法典还是商法典, 还是在实践中都是很重要的。

正如前文所述, 营利是一切商事行为的本质, 商法的一些制度构造都是以盈利为目的的, 例如:商业账簿, 商事登记制度, 都是为了确保商主体的营利行为。尽管在这些制度中, 不难发现存在公平、正义等价值, 其目的亦是为了保障营利目的。商法的效益价值可以表述为商法调整商事主体行为使市场资源配置达至效用可能性曲线或称“帕累托最优态”即经济实现“一般均衡”, 任何重新改变资源配置的安排, 都不可在无损于任何人的前提下使任何一个人的处境较前更好。[8]对商主体来说, 利己主义要求他们在自由竞争过程中, 从事商行为时要求其利益最大化, 效益包含效率与利益, 与民法相比较, 商法中更多认同的是“效益优先, 兼顾公平”。

而对于民法来说, 公平和平等是其追求的目标。英国著名的法学家哈特持这样的观点:“同样情况同样对待和不同情况不同对待是公平观念的核心要素。”在民事活动中, 以利益均衡作为价值判断的标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任分派的要求, 称之为公平。民法调整的是平等主体之间的法律关系, 它的立足点在于民事主体可以平等地产生社会关系。因此, 与商法相比, 民法更侧重于保障公平价值, 无论是实质公平还是形式公平。

参考文献

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[2]乔新生.历史的商法和现实的商法[J].中南财经大学学报, 1999, (1) :62.

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[5]周灵方.法的价值冲突与选择[J].伦理学研究, 2011-11:110.

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[7]张海涛.论商法的效益价值:内涵及制度展开[J].商品与质量, 2011-10:123.

3.民商法的目的价值浅析 篇三

关键词：民商法；目的；价值

1引言

民商法存在和立足的根本在于市民社会，为市民社会服务是民商法的根本目的也是最终目的。其中民商法的主要作用在于维护市民的利益，其核心内容是维护市民的私人利益。民商法所存在和立足的最根本因素在于尊重和维护人的尊严，民商法的最终宗旨是“人和人的尊严是整个法律秩序的最高原则”。随着社会和经济的迅速发展，人们的法律意识也不断增强，在商业化社会中，民商法具有越来越重要的作用，民商法在社会主义市场调节市场经济的关系中具有重要意义。

2民商法的概述

2.1民商法的内容

民商法包括了民法和商法，其中民法有包括了物权法、债权法、合同法、著作权法、人身权法和婚姻法等。商法主要包括了企业法、票据法、破产法、保险法和海商法等。其中民法属于基本法，商法属于特别法，民法所注重的形式是平等，效率则是商法的主要形式，民法和商法的内容具有一定的差异，但是民法和商法的目的价值取向具有一致性。

2.2民商法的重要性

随着社会的不断发展，我国市场经济中的贸易变得越来越复杂，要保证社会主义市场经济合理有序的发展，就需要有基本的市场经济贸易准则，这个社会准则主要就是民商法。民商法为买方和卖方提供了一个公平贸易的平台，维护了社会经济贸易中群体和个人的合法权利。市场经济的贸易必须根据市场供求关系和市场经济的内在规律对社会资源进行合理的优化和配置。

3民商法的宗旨

民商法属于司法，它要求民商法的调整对象必须自治，即任何市场贸易的主体在经济活动中的行为都按照主体的个人意志来决定。具体的内容包括两个方面，一是在多种情况下，当事人可以根据自己的意思对适用的法律进行排除；二是法律要追求当事人的法律责任时要通过当事人主动形式其使诉权得以实现。这是自由竞争时期新兴资产阶级的要求，顺应了资产阶级的需求。而我国民商法的调整对象由国家在经济的管理与市场的调控中所产生的经济关系决定的，由国家确立市场的主体地位、对市场经济关系进行规范。因此，民商法的宗旨之一是实现经济贸易关系中主体之间的公平调节。

法律的最根本价值在于维护和实现社会的正义，民商法也一样，在任何市场任何主体的保护中所给与的保护力度是相同的，它在赋予每个经济主体相同的权利的同时，也对每个主体设置了相同的义务，除了对未成年人及精神病人实现以行为能力制度和监护制度的最低保护之外，不对任何主体实行人格的识别。民商法所强调的是实现内部的市场机制，从而使得市场主体的能动性得到充分的发挥，保证市场主体能够自觉地遵守市场规则，推动和促进市场的竞争，提高市场经济的效率。

4民商法的目的价值的主体

4.1民事主体的平等价值

区别公法与私法之间的最重要和最基本的特征就是主体平等。主体平等尊重和保护了财产所有权，保证了贸易的顺利进行和贸易的自愿原则与安全，这体现了平等权是民事主体的最基本的权利的地位。在法律主体平等的基础上，产生了思想的自治和平等等其他民事主体的权利。另外，自由主体平等则产生了平等权利、平等义务和平等责任等形式。

民商法是通过简单的商品交换中对经济关系进行调整而产生的，它是适应经济发展的需要，实市场经济贸易的平等的情况下产生的。民事主体的平等主要通过物权制度和债权制度表现出来，物权制度的侧重点在于保障物品所有者对物品的绝对排他及占有，物权制度下物品所有者对物品拥有充分的处理权；债权制度主要的侧重点是不同物品所有者之间实现物品自由、平等的进行转换和流动。民事主体的平等充分尊重了物品贸易双方之间的平等地位，为意思自治和协商自由提供了保障。

4.2自由价值

在法律的范畴之内，自由是指主体依照自己的意志行动，不受他人意志的干涉和约束。一方面，自由是人的本性使然和本能需求；另一方面自由推动社会进步，这就使得自由成为了法律的最重要价值。在人的本性和本能需求方面，人的私利性，基因组成了人的肉体，基因的本能活动是利用和摄取必要的物质以维持基因自身的生存，从某种意义上说，人的进化是通过基因之间相互竞争而实现的。新的知识和新的行为方式的出现是社会进步的体现，而要出现新的知识和行为，就需要人类自由的尝试新的方法，对新的事物进行自由研究，只有不断的创新，才能推动社会的不断进步。

在民法中，对主体的权益进行确认和保护是民法自由的体现之一，另一体现是主体实现意思自治，所谓意思自治，指的是市场经济主体根据自己的意志实现自我约束、自我负责的法律的产生、变更和消亡。法律行为制度是实现意思自治的保障。

4.3合理的秩序价值

合理秩序与自由的关系和平等与自由的关系具有一致性，只有拥有相当的平等才能保证自由的实现。自由与秩序存在着相互依存的关系，自由的发挥促进了新的秩序的形成，秩序为自由的实现提供了保障。只有在自由的社会中，人类才能不断的尝试新的方法，对新的事物进行研究，实现事物的创新，新事物的出现能够给人们带来新的体验和规则。秩序主要通过事物发展和创新的规律和可预见性表现出来。在民法上，秩序通过公序、良俗和诚信等体现出来，因此，民法中的公序良俗等原则与维护自由的原则是同时产生的。

5结语

总之，要维护社会主义市场经济活动的合理、有序进行，促进社会主义和谐社会的健康发展，就要制定更加健全和完善的民商法及相关法律法规，保证为市场经济活动提供良好的法制环境，推动和谐社会的建设和实现社会主义法制社会的全面法治。

参考文献：

[1]胡小伟.我国农业遗传资源保护和利用法律制度研究[D].华中农业大学.2010.04.7-9

[2]王庆.预约法律制度演化探究及现有理论之构建[D].华东政法大学.2010.07.11-15

4.商法价值论文 篇四

[摘 要]我国《海商法》被视为民法的部门法。根据特别法优于一般法原理，当海运双方就运输合同发生纠纷时，首先适用《海商法》，在其没有规定时适用《合同法》的相关规定。但由于《合同法》晚于《海商法》颁布多年，多年的海运实践极大地丰富了我国合同法律制度，因此根据新法优于旧法适用的原理，《合同法》又优先适用于《海商法》。这就产生了旧的特殊法和新的普通法如何适用的问题，使得民商法与《海商法》在某些问题的规定上冲突加剧。在民商法与《海商法》有不同规定时，应当如何协调两者之间的冲突？在《海商法》无规定时民商法如何弥补《海商法》的空白？本文试以海上货运法为视角，分析民商法原理与海商法的冲突与协调。

5.商法名词解释 篇五

1商事关系：所谓商事关系，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。

2商人：所谓商人，就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。

3商行为：商行为就是适用商事法律规范的营利行为。

4形式的商法：最典型的就是独立于民法典之外的商法典。这种立法体例称为民商分立制。

5实质的商法：指国内法中的商法私法部分。商法私法指民法、商法以及判例、行政法、刑法、诉讼法中有关商事的规定。6公示原则：在涉及公众或多数当事人的场合，商法实行公示原则，要求将有关事实公诸于世。

7外观法则：有关行为的内容及含义的解释，以表示行为的客观表象为准，即使这种解释不利于表意人也不得推翻。客观主义认定方法。

81807年法国商法典：1807年，在拿破仑的主持下，在路易十四时期两个条例的基础上，制定了《法国商法典》。该法典共四篇。第一篇通则，第二篇海商，第三篇破产，第四篇商事法院。法国商法实行客观主义，将商法由商人阶级的法转变为商事交易的法，并对股份公司作了最早的的一般规定，具有划时代的意义。

9美国统一商法典：P12-13

10商法：又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。

11有限责任公司：是股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。

12股份有限公司：是指将公司的全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的一种公司形式。

13公司章程：是记载公司重要事项和股东权利义务的重要法律文件。

14子公司的法律地位P58

15公司的注册资本：是公司设立时所有的资产，是投资者在公司登记机关登记的实际出资额的总和。

16股份转让：是指股份有限公司的股份持有人依法自愿将自己的股份转让给他人，使他人取得股份成为股东的法律行为。17国有独资公司：由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。

18发起人：就是创办、筹备股份有限责任公司的人

19募股申请P72

20创立大会是公司设立过程中由认股人组成的决议机关。创立大会由发起人召集，通知全体认股人参加。

21股份有限公司的股东大会的法律地位：又称股东会或股东会议。是指由股份有限责任公司的全体股东所组成的公司意思机关和最高权力机关。公司的一切重大事项，如章程的变更，公司的解散与合并等，都必须由股东大会作出决议。公司的其他机关都隶属于或服从于股东大会。

22监事会：是公司为了保障董事和其他高层职员忠实执行股东会和公司章程而设立的一个职能机关。

23股份发行的“三公”原则：公开原则、公平原则、公正原则 24记名股票：P80

25上市公司：是指发行的股票经国家有权机关批准在证券交易所挂牌上市交易的股份有限公司。

26资产负债表：反映了企业在一定时期的资产、负债和股东权益（投资者权益）的财产状况其平衡关系，它依据“资产=负债+股东权益”的基础恒等式，依照一定的分类标准和分类顺序，将企业在一定日期的资产、负债和投资项目予以适当的编排而成。

27公积金：是公司为了预备弥补亏损和扩大生产规模在注册资本这外准备的基金。

28公司合并：是指由两个或者两个以上的公司合并成为一家公司，原来公司的债权债务关系由合并后的公司全面承受，合并各方的债权、债务由存续的公司或者新设的公司继承。

29公司分立：是指一个公司根据股东会或者法律的规定分立成二个或者数个公司，原来公司的财产、债权和债务由公司股东会决定由分立后的公司按照资产和负债的比例继承。30外国公司的分支机构：

31商事合伙：必须是以营利为目的，必须从事商业活动并达到一定的程序和规模，必须拥有自己的商号，并且在商号的名义下进行活动。

32有限合伙：就是一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙。

33隐名合伙：当事人约定一方对他方所经营的事业出资，而分享其营业所得收益及分担其营业损失的契约。其中，出资的一方称为隐名合伙人，而经营事业的他方称为营业人

34竞业禁止：即合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

35交易禁止：即合伙人非经合伙协议约定或者全体合伙人同意，不得同本合伙企业进行交易。

36破产原因：是适用破产程序所依据的特定法律事实。它是法院进行破产宣告所依据的特定事实状态。按照现行法律，它也是破产案件受理的实质条件。

37破产无效行为是指债务人在破产状态下实施的使破产财产不当减少，或违反公平清偿原则，从而使债权人的一般清偿利益受到损害，依法应被确认无效的财产处分行为。

38破产费用：是指破产程序开始后，为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而在破产财产的管理、变价和分配中产生的费用，以及为破产财产进行诉讼和办理其他事务而支付的费用。

39取回权：是指从清算人接管的财产中取回不属于破产人的财产的请求权。

40破产抵消权：是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。

41别除权：是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。

6.商法案例 篇六

原告：上海皮革公司德惠皮革制品厂。被告：上海亚细亚皮具实业有限公司。

被告上海亚细亚皮具实业有限公司(简称亚细亚)签发了一张收款人系上海亚泰皮件厂、票面金额为20万元、汇票到期日为1996年5月30日的商业承兑汇票(号码为ZXZV6468553)，同时该汇票经被告亚细亚承兑，到期日无条件支付票款。上海亚泰皮件厂收到汇票后，于同年3月8日背书后交付原告上海皮革公司德惠皮革制品厂(简称皮革厂)，原告皮革厂遂在背书人一栏中填写了自己的名称。同年5月30日原告皮革厂因出借钱款又将汇票背书转让给借款方上海希伦赛勒赫和奎因皮革化工品技术服务寄售站(简称寄售站)。同日，该寄售站持该汇票至银行提示付款。次日，因被告亚细亚帐户内存款不足银行拒付款而退票。为此，该寄售站将汇票退回原告皮革厂，原告皮革厂与该寄售站之间已不存在债权债务关系。为此，原告皮革厂遂向法院提起诉讼。

原告皮革厂诉称：请求法院判令被告偿付票据金额20万元，承担利息及诉讼费。被告亚细亚公司辩称：原告皮革厂取得汇票后已背书转让给他人，且本案系汇票的前后手之间均无直接债权债务关系。原告皮革厂不具备持票人竞争资格，无票据权利，要求驳回原告皮革厂之诉。

公司案例：

李某，某旅游公司，某经贸公司三方于是2001年初签订协议共同投资设立某汽车租赁 公司。其协议的主要内容是：（1）李某个人以实物（主要是汽车）出资，折价250万，旅游公司和经贸公司各以现金75万出资，公司注册资本400万元；（2）李某负责公司的设立和筹办事务；（3）公司设立后，由李某担任公司的董事长和总经理，全面负责公司的经营管理。

2001年3月，李某以某汽车租赁公司的名义与某汽车制造厂订立购车合同。约定：（1）汽车制造厂向汽车租赁公司出售单价为10万元的越野吉普车25辆，总计250万；（2）2001年6月30日前交货；（3）采取分期付款的方式，首期购车款100万于交车之日支付，余款最迟于2002年3月1日前付清。同年五月，李某向有关部门递交了汽车租赁公司的设立报批申请，6月12日，李某以汽车租赁公司的名义接收了汽车制造厂交付的汽车，并支付了部分款项。7月，该公司取得营业执照。之后，李某即以汽车租赁公司的名义办理了该批汽车的过户登记手续。截止2002年3月1日。总计付款210万元，尚欠40万元未付，由李某即以汽车租赁公司的名义出具了欠条，但欠条上只有李某的个人签名，未盖公章。

2002年5月，李某病故。汽车制造厂向汽车租赁公司所要余款。汽车租赁公司拒绝支付。理由是：（1）合同虽然是以汽车租赁公司的名义签订的，但当时汽车租赁公司并未成立，实际上是李某的个人所为；（2）李某后来出具的欠条未盖公章，只能视为是个人行为；（3）根据投资协议，验资证明和公司章程，汽车应为李某的个人出资，其所欠的债务应由李某个人承担。由于双方对此有较大分歧，汽车制造厂遂以汽车租赁公司为被告诉至人民法院。

破产案例：

上海教科文设备总公司系上海新华书店黄埔区店（以下简称新华书店）开办的集体所有制企业，于1984年开业，注册资金100.85万元，1985-1990年间经营状况良好。自1987年在珠海先后承包了两家公司，并且参与一家电冰箱分厂的联营，1989年出资在珠海开办了申海公司，因扩大经营规模，累计借入银行贷款和委托贷款近二亿元，大部分划拨给申海公司，由于经营管理不善，决策失误等原因，自1990年初开始亏损，并与同年12月停止经营，经清理整顿无效，遂向任命法院申请破产。法院认为符合破产条件，立案受理，并登报发布公告，通知债权人申报债权。经清理查明申请人确实无力清偿到期债务后，及时宣告申请人破产，并与宣告破产之日第四天成立了清算组。依照法律规定，在申报债权期满后3个月后的第五日，支持召开了第一次债权人会议，审查了债权人的资格及债权数额。其中交通银行上海分行对封存于申请人仓库里的700台电冰箱，240台空调器拥有抵押权，并与申请人与1990年5月12日签有抵押贷款协议，并对抵押物进行了查封加挂可识标志，认定有效。第二，三，四次债权人会议一致通过确认了个债权人的债权数额。清算组在基本完成破产财产的变卖后，开始了破产分配程序。交通银行上海分行的抵押有效，应与优先受偿。然后又依法定顺序进行了分配，分配完毕，依法终结了破产程序

王某利用内幕信息买卖延中股票案 【背景】

北京大学校办产业是国内高校最具规模、实力最为雄厚的校办产业之一。北大企业为了促进科技成果转化，认识到了科技产业和资本市场结合至关重要，但北大企业苦于没有上市额度。二级市场的收购实现了北大的构想。1998年5月间，北大及其所属企业北京北大科学技术开发公司、北京正中广告公司发布公告，宣布北京大学所属上述两公司共持有延中股份占延中总股本的5℅，加上北大方正集团及北大资源集团购入股份，持股比例超过5℅，北大及其所属校办企业成为延中的第大股东。在5月25日召开的延中1997年股东大会上，北大以第二股东身份入主延中。北大入主延中获得成功。【案情】

1998年2月期间，北京北大方正集团公司﹙以下简称北大方正﹚曾就协议受让上海延中实业股份有限公司﹙以下简称延中实业﹚流通股一事请求中国证监会豁免，但未能得到中国证监会的同意。3月期间，北京大学校办产业办公室﹙以下简称北大校产办﹚在北大方正协议受让延中实业流通股未果的情况下，决定由北京大学下属校办企业。通过二级市场参股延中实业，并于5月11日正式举牌公告中。截至5月11日，北大校办所属四家企业共计持有延中实业股份5.077℅。其中北京北大科学技术开发公司购入341.7674万股，占3.2964℅，北京正中广告公司购入176.6327万股，占1.7036℅。

在此期间，王某担任北大方正副总裁兼北大科技总经理﹙法定代表人﹚，属于内幕人员。王某利用北京大学参股延中实业这一内幕信息，于1998年2月10日在南方证券北京翠徽路营业部，以10元左右的价格买入延中实业股票68000股，并于4月15日在湘财证券北京营业部以20元左右的价格全部卖出，获利61万元。中国证监会为严肃证券法纪，维护证券市场秩序，依照《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《股票发行与交易管理暂行条例》，对王某作出处罚决定： ⑴ 对王某处以警告并罚款10万元； ⑵ 没收非法所得61万元。

请根据案例，结合证券法关于内幕交易的有关规定，分析内幕交易行为概念如何界定，内幕信息的范围，内幕人员的范围有哪些，以及内幕交易者应承担何种法律责任。

保险法案例

1998年5月，某居民张某家楼上住户李某忘了关自来水，水流外溢，殃及张某家。由于涨水时是上班时间，未得到及时控制，造成张家财产受损较为严重。地板、室内装修、家用电器清理等各项损失近万元，经双方协商同意，李某赔偿了张某5000元，了结此事，并立下书面协议。事后，张某的妻子在与同事闲谈时说及此事，单位财务人员说可以向保险公司索赔。原来，张妻单位为每位职工集体投保了家庭财产险。张妻回家与张某商量，决定向保险公司索赔。保险公司接到报案后，由于现场已被破坏，给定损工作带来很大的困难。最后根据实际损失情况，决定赔付8000元结案。由于损失是由第三者造成的，保险公司在赔付的同时，要求张某签署权益转让书，准备向责任人追偿损失。张某签字后，保险公司找到李某，李某认为已经赔偿张某5000元，并已立下协议，不再承担赔偿义务。于是一场纠纷拉开帷幕。

张某声称自己的损失超过一万元，保险公司的赔款不足以弥补自己的损失，保险公司和李某的赔款自己均应该得到。

李某认为自己在造成张某损失后，已经过协商赔偿张某5000元，并已立下协议，至于保险公司8000元的追偿款与自己无关。

保险公司认为张某与李某私下订立的协议是独立于保险合同的，保险人按保险合同履行赔偿义务后，对由第三者造成的损失进行追偿是法律赋予的权利，李某必须支付8000元的追偿款。

其他住户的意见很多，大多数人认为保险公司在灾后应该给予赔偿，至于李某与张某的协议本来就同保险公司无关。在这样的意见下，张某断然提出两项要求，一是撤回他所签订的权益转让书；二是声称自己当时同意保险公司8000元结案的原因是自己另有李某5000元的赔偿在手，并非自己的损失恰好就是8000元，两项合计才能弥补自己的损失，现在要追偿的话，就要求保险公司重新定损。

7.商法价值论文 篇七

1945年作为《联合国宪章》组成部分《国际法院规约》第三十八提出“一般法律原则”是国际法的三条主要法律渊源之一, 该法条界定一般法律原则与国际条约、国际习惯并列为国际法的三大渊源。这是“一般法律原则”第一次出现在国际法的视野中, 《国际法院规约》历经修改, 但该条款一直在第三十八之中, 这被认为是“一般法律原则”的源头。“一般法律原则”自从诞生之日起, 其概念的界定、性质、构成和地位等问题从来没有停止过争论。众多的国际法学者虽然经常使用“一般法律原则”, 但权威的、统一的认识到今天仍然没有形成, 不同的学者提出了不同的观点 (见表) 。

1945年之后, “一般法律原则”在国际公法领域的争论不休, 但在国际商事法律中的实践中受到了充分重视, 其在国际商法领域仲裁中发挥了重要作用。20世纪后期, 随着经济全球化的推进, 国际政治和理论界发生了大的变革, 传统国际法律秩序的重新思考被提上议事日程。尤其在国际商事法律关系中, “一般法律原则”在国际商法中的价值和地位被重新认识, 为了突破国内法律制度的桎梏, “一般法律原则”成为国际商业理性基础上的自发认同的一般原则。

20世纪70年以来的经济全球化现象带来国际法视野新变化, 一般法律原则在石油协议、商业企业和资源分配等国际商事法律体系方面显得价值非凡。一些国内法的规则如合同赔偿等被合适地应用到国际法范畴, 这些规则当然包括一般原则, 这些原则逐渐成为很多国家接受并实践的一般法律原则。

二、一般法律原则涵义

国际商事法律中的一般法律原则不能背离国际公法中的“一般法律原则”, 而且该条款正是《国际法院规约》的条款, 当然研究国际商法一般法律原则必须从“法律原则”入手, 厘清“法律原则”与“一般法律原则”的关系。关于法律原则的界定, 不同学者从不同理论视角进行过阐释, 不论从哪一个角度, 学者们都普遍承认法律原则是“基础”、“准则”或“指导思想”, 具有本源性的价值地位。法律原则具有稳定性、确定性的特征, 这种特征也具有调整性, 因为它本身就受多种社会因素的共同制约。

虽然关于法律原则, 国际法学界没有大的争论, 但法学者对于一般法律原则的理解却产生了较大的分歧, 它是国内法已存的法律还是国际法既存的法律, 而且不论在国际法院还是国际仲裁法庭的法律实践中都没有明确指出一般法律援助的存在范围。从司法角度来看, 一般法律原则作为国际法院审判或者作为国际仲裁裁判时, 其作为在国际条约和国际惯例没有适用条款时, 作为指导国际法院审判和国际仲裁裁判的基本法理或普遍原则。总结国际法学界对于“一般法律原则”的认识, 主要有三种阐释:一是“一般法律原则”是国际法中特有的原则, 其主要来源于各国法律中的一般原则;二是“一般法律原则”仅包括国家法的原则, 即有一般法律意识构成的;三是“一般法律原则”只包括各国法律系统中共通 (无重大差异化理解) 的原则。

三、一般法律原则在国际商法中的价值

国际法学界公认, 一般法律原则是国际商事法律的主要渊源之一, 而且特定条件下, 一般法律原则可以成为审判或裁决的主要依据。国际商法是以西方法律为主建构的, 其可以追溯到欧洲中世纪的相关商人法, 这些法律随着国际贸易的发展被纳入到主权国家的国内法之中。而且在英美等国家的判例法则之下, 一般法律原则在国际商法中通过法院的个案成为类似适用的依据;既使是在大陆法系的成文法体系中, “一般法律原则”被列入商法总则之中, 起到指导下位法法律条款适用的作用。

随着跨国公司的全球化和国际贸易的一体化, 国际商业交往形成了大量的成文规约或不成文的惯例, 而且在不断完善之中, 但是遇到新情况总是发现漏洞还是存在的。《国际法院规约》规定的“一般法律原则”是国际法的渊源之一, 但在法律适用上很少应用。尽管如此, 我们不能作出“一般法律原则作为现代商人法的渊源”是无关紧要的判断。现代商人法与国际法、国际经济法和国际私法都有明显的差别, 其在调整对象、法律性质、规范内容等方面都有较为明显的差异。

一般法律原则对于国际商法的的应用范围具有非常重要的意义。现代商人法与国际法有所不同, 其主要调整的是具有跨国关系和性质的商事法律条款。因为“一般法律原则”所具有的灵活特性, 所以在调整和适用国际法统一法律规范无法应用时, 这时候一般法律原则就显得十分重要、不可或缺, 调适世界各个国家之间的法律分歧和差异需要一般法律原则的存在。历数一般法律原则在现代商人法、国际商法中的地位, 但我们不能否认其存在缺陷, 这种缺陷对应着一般法律原则的灵活性特征, 正是因为灵活所以其在实践中难以掌握使其显现明显的不确定性, 总之, 一般法律原则作为国际商法 (现代商人法) 的重要源头之一, 在国际经济关系调整和仲裁等领域发挥了重大作用, 其对国际商法的诞生起到过特殊的作用, 而且在国际商法发展过程中体现出引领价值。

四、一般法律原则与国际商事惯例之间关系

除了一般法律原则是现代商人法的渊源之外, 国际商事惯例也被认可为现代商人法的渊源。国际商事惯例是在历史上随着国际商业实践发展起来的, 其具有实体法的性质, 而且逐渐成为国际贸易实践中的规则。一般法律原则与国际商事惯例之间有着明显的区别, 也有着紧密的联系。

1. 一般法律原则与国际商事惯例之间的差异

二者之间的肇始不同。一般法律原则在国际经济交换体系中并不是自发形成的, 其主要来源于各个国家的国内法, 其产生与发生作用, 既有立法者或司法者的选择, 也存在于法律基础的“总则”之中。而且, 一般法律原则在内容上没有明确性, 其不能列入国际商事惯例的范畴, 其具有自然法的特征。国际商事惯例是在国际贸易和经济交换等商事实践中自发形成的“规则”, 其具有商业性的明显特征, 因为其在相对专业的范畴产生和运行, 所以不可避免的具有专业性, 因为其有明确的调适范围即国际商事实践, 所以国际商事惯例还具有明显的规范性, 其具有明显的实践性和实证性因素。

二者之间的适用方式不同。因为一般法律原则内容具有不确定性特征, 所以在实践中其主要作为补充适用规则使用;法律从来也不仅仅是法律问题, 国际商事关系必然涉及国家关系, 发展中国家普遍认为一般法律原则作为准据法则, 可能会损坏其立法主权, 所以一般法律原则在国际商事裁判或仲裁实践中单独应用的案例极少。当然这与其设立之初的意义相符, 就是在国际条约或国际习惯缺失的背景下适用。在国际贸易等商事实践中, 国际商事管理允许当事人自由选择国际贸易管理, 一旦选择就具有法律的约束力, 这种选择之后的国际商事惯例就可以独立使用解决国际商事纠纷, 这是国际商事惯例专业性的需要, 可以实现国际经济发展重视效率性的需求。

二者之间的内容明确性不同。一般法律原则主要是原则性、模糊性的条款, 其不具备国际商事惯例所需要的明确性, 所以一般法律原则在适用时, 需要相关法官 (仲裁庭官员) 进行推理和解释, 正是因为其模糊性, 所以保持了实质的稳定性, 这使一般法律原则得以保持生命力久长。恰恰相反, 国际商事惯例如果模糊就不能直接应用, 背离了商业效率的要求, 所以就不能构成国际商事惯例, 国际商事惯例主要调适国际贸易等专业商业领域, 所以商业属性特征明确, 所以客观上也要求国际商事惯例必须具备内容明确性。

2. 一般法律原则与国际商事惯例之间的联系

国际商事惯例的范畴更宽广, 所以一般法律原则可以成为国际商事惯例的内容, 尤其是国际商事关系中的普遍惯例可以成为实质性的一般法律原则。当然, 在国际商法范畴内, 一般法律原则与国际商事惯例是两个不同的概念, 其区别又有联系, 其相互影响又各自发挥作用, 两者共同构成解决国际商事纠纷的重要法律依据。

五、国际商法中的一般法律原则的发展

1994年国际统一私法协会 (UNIDROIT) 通过了《国际商事合同通则》, 2004年修订了第二版, 其对于确定一般法律原则具有重要价值。如前文所述, “一般法律原则”是公认的国际商事法律的源头, 具有重要的补位作用, 但又因为其不确定性成为国际商事关系调适的巨大瓶颈。《国际商事合同通则》出现之后, 一般法律原则的不确定性 (模糊性) 得到了改观, 进一步明确了其内涵和外延, 法官 (仲裁员) 有了更加明确的参考依据, 降低了不确定性, 大大提高了适用率。

随着经济的全球化的进程, 法律趋同化至少各国国内私法能够对话和协调, 这样趋同化和一体化会促使一般法律原则的模糊和争议更容易被搁置, 《国际商事合同通则》也进一步明确了国际商事关系双方的权利义务。《国际商事合同通则》从最大范围的程度对一般法律原则进行了阐述和补充, 消除了某些歧义, 使得国际商事纠纷有了更加明确的调适依据。一般法律原则借助《国际商事合同通则》保证了法律的原则性, 体现了法条的灵活性, 降低了自身的不确定性 (模糊性) , 这对一般法律原则的适用是一个较大的提升。

六、结语

经济的全球化和一体化, 对国际商法的需求在增加, 跨国企业和国际商人们期盼一部能够和国内法一样普适、可理解、好应用的规则。而在现实中, 由于法律、政治、经济等传统文化的差异, 这阻碍了国际商事活动的开展, 背离了经济全球化的趋势。由于一般法律原则的不确定性, 这限制了一般法律原则的应用范围;但无论如何, 一般法律原则作为国际商法的源头之一, 对于国际商事法律的完善和应用有重要的作用, 现在一般法律原则成为开拓国际商法新领域的选择, 虽然这一原则在国际公法中难以发挥重大作用, 一般法律原则会在国际商法领域开拓一个全新的空间。

参考文献

[1]陈安.论适用国际惯例与有法必依的统一[J].中国社会科, 1994 (4) :7-89.

[2]黄进, 胡永庆.现代商人法论—历史和趋势[J].法学研究, 1997 (2) :146-160.

[3]左海聪.国际商事条约和国际商事惯例的特点及相互关系[J].法学, 2007 (4) :97-100.

8.德国商法典与法国商法典之比较 篇八

关键词：德国商法典 法国商法典 商行为

一、两大商法典比较之意义

自古以来，食色之性、交往之需、名利只求、功德之义，众生莫不有之；唯每人任取之价值，或此或彼因人因地因时而异。但基于人之本性所产生的社会，必然有其共性。老子有古训：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”而希腊的斯多噶哲人也曾说：“按照自然而生活。”由此可知，同属自然之人类，本有其共同的理念和法则。以法律而言，各个国家文化传统各异，但也有其公共的人性内涵。所以考察法律，应着眼超越地域、国度和民族，甚至超越时空的人际层面来研究。本篇文章即是从比较两个国家的商法典来寻求更加深刻的认识。

二、两大商法典的产生及制定背景

“德国商法典的编纂是政治上统一的斗争在法律上的反映。它是精心策划的试图通过编纂统一法来推动德国政治统一运动的。中世纪的德国被分裂为许多大小不一的具有不同法律制度的主权国家，这种状况一直延续到19　世纪。1815　年，反对拿破仑的战争结束后，德意志统一运动开始集结力量。为服务于政治上的统一运动，各邦国法律的统一成为必要。商事法律的统一在当时最为需要，而且相对于其它法律更具技术性而少伦理性色彩，因而也最容易率先实现统一，所以被作为头一个目标来达到全德境内法律统一的目的。因此，“在德国，商法典的制定仅仅是邦国林立这一特殊政治条件下的产物，制定商法典旨在实现法律的统一。

而法国在制定其民法典之前，法国就早已存在成文法形式的商法了。为解决商法适用上的特殊需要，早在1563年，法国国王（Micheldel’Hospita1e）就发布救令，设置了商事法院，颁布了《陆上商事条例》。然真正的《法国商法典》是法国资产阶级革命实现人权平等、革除等级特权、保护契约自由和私有财产权的产物。市民阶层通过革命颠覆了旧王朝过时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则的基础上建立了国家，并基于此特定情况最终完成了商法法典的编纂。《法国商法典》是充分反映了大革命的政治观点与哲学，体现了自由平等的革命需求，是“政治运动的最终标志”。

三、两大商法典的结构与内容比较

《德国商法典》分5编，共905条。第一编为“商人的身份”，包括商人、商业登记簿、商号、商业账簿、经理权和代办权、以商人及其企业法、以及商人辅助人法、商事居间人为调整内容。该法典首先对该法典意义上的“商人”做了规定，是指经营营业的人。第二编为“公司和隐名合伙”。它是公司法的一个重要组成部分。第三编为“商业账簿”。它是为协调欧洲共同体范围内的公司法而由1985年12月19日发布的《会计指示法》添加的。它们汇总了补充适合于资合公司和合作社的规定。第四编为“商行为”，涉及的是商人的活动。

《法国商法典》　第一、二、四编于1807年通过颁行，第三编于1838年通过颁行，分4编，共648条。第一编“商事总论”，包括商人的法律地位、商业账簿、公司的法律地位及其经营方式、证券交易、商事买卖、票据和经纪人等内容。第二编主要是海商方面的规定，包括船舶的法律特性、船长与船主及雇员的关系、海损规则、船员雇用、海上保险等内容。第三编对商事经营业务的破产作了规定，包括财产清算、债务清偿，财产划分等内容。第四编为商事訴讼程序，对商事法院的管辖及诉讼程序作了规定。

四、两大商法典的核心立法原则对比

《德国商法典》的一个基础核心性的原则，即商人主义原则，亦称主观主义原则。其从颁布至今一直是商人主义原则的典型代表。在立法原则上它的制定者以传统的商人概念作为出发点，采取商人中心主义原则。对商人的概念和形式作了明确的规定。法典第1条第1款写道“：本法典意义上的商人是指从事商业经营的人”，并根据商人行为的种类、规模以及行为者的权利形式，将人划分为多种类型：必然商人、应登记商人、自由登记商人、完全商人和小商人、形式商人和其他商人性公司、拟制商人、表见商人等。

《法国商法典》是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成，具有划时代的意义。它采用客观主义（商行为主义）立法原则，以商行为为基础来构建法典，突破了中世纪以来商法只适用于商人的传统，体现了大革命以来的平等自由观念，从而将商人法扩展为商行为法。法国商法是指“关于一定商行为的特别法”商人的概念从属于商行为。法国商法确定商行为的概念，由商行为的概念引出商人的概念，不论实施行为的人是否为商人或是否从事营业，凡是与商行为有关所发生的关系都是商事关系强调了商行为的概念的基础作用，强调了商事主体资格对于商行为的依存性。商行为是其出发点与归宿点。同时，《法国商法典》的颁布，开创了大陆法系民商分立体例的立法先例。

参考文献：

[1]　杜景林，卢湛译.德国商法典[M].中国政法大学出版社，1999，8

[2]C.W.卡纳里斯.德国商法[M].法律出版社，2006，9第一版

[3]赵中孚.商法总论[M].中国人民大学出版社，2009，6第一版

[4]赵旭东.商法学[M].高等基奥约出版社，2007，3第一版