外资并购法律资讯意见

外资并购法律资讯意见（共6篇）

1.外资并购法律资讯意见 篇一

关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则

第一条 根据《关于外资并购本市国有企业的若干意见》（沪国资产[2002]77号）及国家和本市的有关规定，为进一步推进外资参与本市国有企业的改组改制，制定本实施细则。

第二条 本实施细则所称的外国投资者，包括外国公司、企业、其他经济组织或者个人和经我国政府批准在中国设立的外资投资性公司以及可以从事投资的外资企业。

第三条 本实施细则所称的国有企业是指除金融类企业和上市公司之外的本市国有独资公司（企业）、国有控股的公司。

第四条 本实施细则所称外资并购本市国有企业，系指外资购买本市国有企业的股权，使该企业变更设立为外商投资企业；或者外资购买本市国有企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业。

第五条 本实施细则所称外资并购综合服务窗口是指：经市国资委、市外资委、市工商局授权，在上海产权交易所和上海技术产权交易所（以下二者统称产权交易所）设立的，为并购双方提供信息及政策咨询、受理并购申请，协助办理资产评估、产权交易等事项服务的业务通道。

第六条 外资并购综合服务窗口的职责是：

1、定期编制本市鼓励外资进入的项目清单、汇集外资并购意向，通过产权交易所信息网络和本市外国投资促进中心等有关渠道对外发布；

2、根据授权受理外资并购申请，组织项目推介、撮合、洽谈等活动，促成交易；

3、对提出并购意向的外国投资者进行资质、商业信誉、经营状况、财务状况等方面的核查；

4、组织中介机构向并购双方提供市场调研、信息咨询、资产评估、委托代理交易等相关服务；

5、协助并购双方办理报送审批和工商变更登记等相关手续。

第七条 外资并购本市国有企业应按有关规定进行资产评估、产权交易、产权变动登记；具体应按下列程序进行：

1、申请

提出并购意向的外国投资者到综合服务窗口领取《外资并购申请表》。外资并购综合服务窗口受理后，报市外资委备案。

2、资产评估

并购双方经协商委托具有相关资格的资产评估机构，依照国家和本市有关法规规定，对被并购国有企业的资产进行评估。评估结果按规定报市资产评审中心确认。

3、委托签约

并购双方应委托有资质的产权经纪组织进行产权交易，并与产权经纪组织签订《上海市产权交易委托合同》；产权经纪组织根据并购双方的委托及本市的有关规定，拟订《上海市产权交易合同》，代理交易双方签约成交。

4、产权转让和产权变动登记

国有企业产权转让应当在产权交易所进行；产权交易所根据国家及本市有关规定，对产权交易合同及其相关资料进行审核，出具产权交易凭证。

成交签约后，被并购的国有企业应按规定办理国有产权注销或变动登记手续。第八条 外资并购本市国有企业采用市场运作方式，采取招投标、拍卖或协议转让等方式，也可以按照本市产权转让的有关规定执行。

外资并购本市国有企业的成交价格以确认的资产评估结果为作价参考依据。

第九条 国有产权转让后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外资的，并购双方应当制定企业调整重组方案和妥善安置职工的方案，并经职工代表大会审议通过。

外资并购本市国有企业过程中，被并购企业职工解除劳动关系终止合同、企业裁员及非过失性解除合同等所需支付的经济补偿，按照《上海市劳动合同条例》的有关规定执行。

第十条 并购企业取得产权交易凭证后，在外资并购综合服务窗口协助下将交易双方有关资料送市外资委审核。需提交材料如下：

并购项目申请报告；

被并购国有企业出让产权的批准文件； 并购后所设外商投资企业的合同、章程及附件； 外国投资者购买国有企业股权或认购国有企业增资协议； 产权交易凭证；

被并购国有企业最近财务的财务审计报告； 被并购企业的资产评估报告及确认意见； 被并购国有企业及所投资企业的《营业执照》； 外国投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明； 被并购国有企业所投资企业的情况说明； 被并购国有企业的职工安置计划； 需提供的其他资料。市外资委自收到送审材料之日起十个工作日内，对符合要求的颁发批文和批准证书。第十一条 经市外资委审批后，并购双方在规定期限内，向工商行政管理部门办理申请变更登记手续。

1、被并购方应向原登记部门办理内资转外资手续，需提交材料如下： 《企业法人变更登记申请书》； 申请报告；市外资委的批复； 营业执照正、副本，IC卡； 需提供的其他资料；

2、被并购方还应向外资登记部门申请办理变更登记手续，需提交材料如下： 《外商投资企业变更（备案）登记申请书》； 《企业名称变更核准书》（名称未变更的除外）； 外资委的批复和批准证书； 产权交易凭证及《产权交易合同》； 被并购国有企业的评估报告及确认意见； 并购方企业的开业登记证明； 外国投资者的银行资信证明； 企业合同、章程； 董事会成员任职文件； 董事身份证件复印件；

住所和生产、营业场所的使用证明（房产产权证、土地使用证，或租赁期限至少一年的租赁协议）；

需提供的其他资料。

3、工商行政管理部门在收到并购双方设立登记或变更登记材料后，按照有关规定，在十个工作日内，发放营业执照。

第十二条 外资并购双方应当在营业执照签发之日起三十日内，向税务、海关、银行、房地产、外汇管理局、公用事业等有关部门办理相关的权证变更手续。

第十三条 外资并购国有企业后，外方实际出资超过该企业注册资本25%（含25％）的企业，享受中外合资经营企业的待遇。

外方实际出资小于注册资本25%的，审批机关与登记管理机关在颁发外商投资企业批准证书及营业执照时加注“外资比例低于25%”的字样。第十四条 外资并购本市国有企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东或出售资产的本市企业支付全部价款；对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60%以上（含60%），1年内付清全部价款；并按实际缴付的出资比例分配收益。

外国投资者并购本市国有企业设立外商投资企业，外国投资者出资比例低于25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。

作为交易价款的支付手段，应符合国家有关法律、法规及规定。外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门批准。

第十五条 外资并购国有企业过程中，有关税收、收费等政策按照国家及本市的有关法律、法规及规定执行。

第十六条 被并购企业相关人员及负责审批的政府机关工作人员超越权限、玩忽职守或与外国投资者私下串通、贪污受贿，损害国家、债权人和职工合法权益的，由有关部门依法给予行政处罚和处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十七条 香港、澳门、台湾地区的企业和其他经济组织或者个人并购本市国有企业的，参照执行。

第十八条 本实施细则由市国资委、市外资委、市工商局负责解释。第十九条 本实施细则自发布之日起执行。

2.外资并购法律资讯意见 篇二

随着我国经济发展和市场化程度的提高, 外资进入的领域正在进一步放开。通过并购方式实施跨国经营和全球扩张, 已成为国际资本流动的主要选择和企业发展壮大的重要途径。同时也将推动我国经济在更大范围和更深层次上加速融入到全球化中。由于中国经济保持高速增长, 市场准入领域放宽, 投资软硬环境不断改善, 对国际投资吸引力增大, 我国相继出台了一系列涉及外资并购境内企业的政策和法规, 如《上市公司收购管理办法》《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》《利用外资改组国有企业暂行规定》《外国投资者并购境内企业暂行规定》等等, 明确了外资可以并购国有大中型企业, 进一步对外资并购提供法律方面依据和可操作程序, 从而扫除了外资并购内地上市公司的最后障碍。这一系列政策的制定和出台意味着在允许外商投资的领域内, 外商投资企业进入中国资本市场的道路已基本畅通。

2 外资并购国有企业对我国经济发展的意义

2.1 有利于引进外资、引进先进的科学技术、管理经验及积极的企业精神。

外资并购作为我国利用外资的一种方式, 可以大量吸引外资, 拓宽国内企业筹措资金的渠道, 推进中国工业化进程。

2.2 有利于国有经济战略重组和产业结构的

调整, 提高我国企业的市场竞争力, 促进产业结构不断优化和升级, 促使我国新的资金技术密集型产业支柱的形成。

2.3 有利于推动国有企业转换经营机制, 建立现代化企业制度。

由于并购后建立的合资经营企业的示范作用, 有利于推动政府职能的转变, 建立起政企分开的国有资产管理和运营的体系。

2.4 有利于激活和盘活存量资产, 解决困难企业职工的生活。

外资并购国有企业, 可以激活和盘活相当一部分国有企业存量资产, 而且对于亏损的国有企业来说, 有利于解决这些企业职工的生活困难, 从而有利于社会安定。

3 当前我国外资并购法律制度缺陷

3.1 欠缺体系性。

外资并购立法是一个系统的工程, 然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头, 脚痛医脚”的指导思想, 表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法, 有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合, 经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。

3.2 法律效力偏低。

截至目前为止, 我国关于外资并购的专门立法均为部门规章, 立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调, 本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突, 则会排除其适用的可能性, 加之规章的不稳定性, 可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3.3 内容不完备。

外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法, 可以发现在完善的外资并购立法体系中, 外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程, 但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定, 但其中存有明显的疏漏与缺陷。

3.4 缺少可操作性。

有些法规政策的可操作性较差, 以《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》 (以下简称《通知》) 为例。关于并购方的资格要求。《通知》明确:“受让上市公司国有股和法人股的外商, 应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉, 具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。”但并没有列出具体的量化标准, 所谓有实力且财务状况良好的要求, 可能在实施中被任意解释, 另外, “较好的财务状况”的标准也很难把握。

4 完善我国外资并购国有企业法律的建议

4.1 对产业政策立法的完善。

现阶段我国颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》, 在实质上是起到外资并购基本法的作用。但是, 该规定效力位阶较低, 还存在很大问题。因此, 仅能作为过渡时期的短期立法规范。从长期来看应当制定《外国投资法》, 并专章对外资并购进行统一规制, 对外资并购的含义、外资并购的主体、外资并购的产业导向、外资并购的方式、外资并购的待遇、外资并购的审查、外资并购的法律适用、法律责任等进行详细的规定。

4.2 我国外资并购反垄断法制的完善。

我国当前对于外资并购中可能导致的垄断问题, 采用的是单独立法的方式, 这种分立式立法不符合国民待遇的基本原则和趋势, 易对未来我国建立统一的企业合并反垄断规制制度造成障碍。考虑到外资垄断和国内企业垄断具有许多共同性, 我国应制定一部统一的反垄断法, 在受规制的垄断形式、并购前申报程序、反垄断调查的一般程序和期限、成立统一的反垄断调查机构等方面对内、外资做出一般规定, 对于一些特殊方面可对外资并购做出例外规定。这种做法完全符合对外资并购进行反垄断规制的宗旨, 大大节省了立法和执法成本, 也符合国际通行做法。

4.3《公司法》的修缮。

从外资并购的角度还应从以下几方面进行完善。首先, 补充防止恶意收购的规定:第一, 立法赋予目标公司经营者面临收购时有寻找收购竞争者的反收购行动的权利;第二, 明确目标公司经营者在反收购行动中, 对目标公司股东的诚信义务, 因为目标公司股东作为与收购关系最为密切的利害关系人, 有权利要求目标公司经营者对其负有诚信义务;第三, 规定目标公司董事就收购向目标公司股东提出意见和建议, 并提供相关材料的义务, 使目标公司股东能在充分了解有关信息的基础上, 作出是否出售自己股份的决定。其次, 设立保护中小股东权益的制度。由于当前并没有关于外商收购上市公司国有股和法人股达到一定百分比就必须履行强制要约的规定, 对中小股东的权益的维护可借鉴英美公司收购的相关法律制度, 对国有股、法人股股东课以对中小股东的注意和忠实义务。

4.4《证券法》的修缮。

但是, 在面对外资并购国有上市公司给我国带来机遇和挑战方面, 以适应外资并购上市公司的现实需要, 证券法仍应在以下几个方面进行调整:第一, 赋予管理部门的个案审查职能, 杜绝投机行为。第二, 完善协议收购规定。第三, 加强立法协调, 将对证券市场上的外资并购的监管与对非证券市场上外资并购的监管结合起来, 以保证国家竞争政策、外资政策和产业政策的统一和协调。

4.5 防止国有资产流失的法律制度完善。

外资并购国有企业中, 国有资产的流失表现为自愿性流失、技术性流失和制度性流失。防止国有资产流失是对外资并购监管的一项重要内容。我国应建立规范化的制度以真正落实对国有资产的保护, 具体的措施主要反应在如下几个方面:首先, 我国应完善国有股权或国有资产转让的审批制度。其次, 建立统一、规范的资产评估和监督制度。我国应强制实行国有资产评估制度, 凡未经资产评估或不按评估价值入股的外资并购, 应当明确予以禁止。再次, 成立国有资产投资运营机构, 管理和运营国有资产。最后, 应加强对资产评估机构的外部监督, 通过制定“资产评估条例”, 规定评估员的资格、评估机构的权利义务及其法律责任。

摘要：在我国, 外资并购国有企业既是外商寻求新的投资方式、扩大对华投资的需要, 也是国企改革、经济体制创新、对外开放和社会经济发展的需要。尽管我国规范外资并购法律法规以前所未有的速度出台, 但是, 我国的外资并购法律体系仍显得苍白无力, 难以对外资并购进行有效制约。试图从法律角度切入对外资并购国有企业制度中存在的问题进行研究, 提出了完善我国外资并购法律制度的几点建议, 以期营造一个良好的法律环境, 将外资并购引入规范发展的道路, 并为我国经济现代化服务。

关键词：外资并购,国有企业,法律制度

参考文献

[1]张远忠.外资并购国有企业中的法律问题分析[M].北京:法律出版社, 2003.

[2]叶军.外资并购中国企业的法律分析[M].北京:法律出版社, 2004.

[3]蒋泽中.企业兼并与反垄断问题[M].北京:经济科学出版社, 2001.

[4]朱怀念, 王平.外资并购国有企业的法律思考[J].现代法学, 2000 (4) .

3.试析当前外资并购的法律制度 篇三

关键词：外资并购；安全；垄断；法律规制

我国政府对外资并购案的审核，从两个方面进行：一是要对其进行市场准入审核，看其是否符合有关外商投资管理的法律法规，所谓的对于国家安全或国家经济安全的影响，就是从这个角度考虑；二是市场竞争审核，看并购对该领域的市场竞争会产生什么影响，会不会妨碍竞争、损害消费者利益等，主要就是反垄断审核。

一、外资并购的概述

外资并购也称并购投资，范围包括外资公司、企业、经济组织或个人直接通过购买股权或购买资产的方式并购境内企业。外资并购是与新建投资相对应的一种投资方式，本质上是企业间的产权交易和控制权的转移。并购一般没有新的固定资产投资，因此与新建投资相比，外国企业可以更快地进入市场和占领市场。外资并购在我国很早就存在，主要是中方以资产作价同外方合资，实现存量资产利用外资。

二、外资并购中的国家经济安全、产业安全问题

很多时候外资进入中国的动机、自身的利益诉求和我国自身的经济发展战略是不一致的。当外国投资者在利益的驱动下对我国境内的国有企业进行的并购，不合理地影响到我国地区经济结构和产业结构的调整方略时，其已经对我国的经济安全产生了威胁，应该由我国的有关部门依法采取监管措施消除该种威胁或影响，同时应给予外资并购方以制裁。事实上，外资在对相关产业或行业里的优势企业实施了并购后，往往凭借其并购所获得的控制或垄断地位，将其已并购的企业改造成处于价值链低端的生产加工工厂，或者直接将并购了的品牌雪藏，将自己的产品放到并购企业开辟的市场上，并滥用其垄断或支配地位对国内其他的经营者实施限制竞争的行为，谋取垄断利润。

然而，外资并购是正常的市场行为，我们不能对它的审查标准过于苛刻，规范外资并购并非限制引资，否则会对我国的经济产生不利的影响。在市场经济条件下，政府的规制范围越来越小，并且主要依靠市场手段，这才最有利于经济的健康发展，从而最有利于国家安全和国家经济安全，也更有利于国民的福利增长。那么基于此，就要对国家安全的标准有所限制，不能泛化。我国的《反垄断法》只是将国家安全审查作为必要前提，但是并未规定国家安全的审查标准。我认为如下要素可以作为判断国家经济安全、产业安全的参考标准：是否与国家安全密切相关；是否与人民生活的最基本需要密切相关；产业的技术层次；产业关联度；生态环境因素；是否具有自然垄断产业的特征；是否是重要的战略资源。这样才不会对我国的市场经济的发展造成较大的限制。

三、外资并购引发的市场垄断的问题

对国内影响较大的外资并购活动的主体，往往是大的跨国公司，他们通常比国内企业拥有更大的优势，特别是他们拥有强大的资金、技术、管理等优势，从而能够快速地进入利润较高的产品领域，拥有更多客户，吸引更多人才，使市场占有率迅速上升。而行业内的国内企业，在并购之后在竞争中更加处于劣势，往往很快被外商挤垮，或者处于被边缘化的境地。面对这些情形，在没有相应的法律、法规加以限制的情况下，并购的结果难免造成外资企业的垄断。

垄断是现代社会经济生活中的常态，是市场经济发展的必然产物。《反垄断法》中的垄断是法律意义上的垄断，而不是经济学上的垄断。这一点首先要明确，但是法律意义上的垄断也就从经济学上的垄断演变来的。法律上垄断的定义是指各国反垄断法律中规定的，垄断主体对市场运行过程进行排他性控制挥着对市场竞争进行实质性的限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。我国《反垄断法》规定了经营者的三种垄断行为：垄断协议，滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中、以及行政垄断行为。然而虽然我国目前已经出台了《反垄断法》，但相关法律制度的构建仍存在亟须完善的地方。

“反垄断”并不能随意适用。只有一个企业事实上垄断了市场的时候，我们才可能“反垄断”了它。否则，在市场经济之下，既然是自由竞争，我们就不能扼杀企业发展的潜力。这对整个社会或许没什么，但是对一个企业可能就是灭顶之灾。国家应当完善立法，明确反垄断的标准，这样才是更好地保护民族企业。

在当前国际引资竞争空前加剧的形势下，国家应当继续积极有效利用外资，努力探索利用外资新方式，提高吸收外资的质量和水平。然而，应当承认，《反垄断法》仍显年轻，存在种种缺陷和不足，需要立法者不断总结实践中暴露的问题并完善立法。这将是迫切而重要的。因为完善立法，就是完善我们的投资环境。这样才能保证我国经济的长远发展。

参考文献：

[1]王立萍.当前外资并购内企的背景、问题与对策初探--以上海市为例[J].《新金融》，2004年10期.

[2]郭振忠.浅谈当前外资并购国有企业政策环境.，2008-2008.

4.外资并购法律资讯意见 篇四

龚新超

为贯彻落实国务院在《关于促进企业兼并重组的意见》（国发【2010】27号）中提出的“充分发挥资本市场推动企业重组的作用”的精神，进一步提升并购重组审核的效率和透明度，证监会于2010年发布了《并购重组共性问题审核意见关注要点》（以下简称“《关注要点》”）。《关注要点》是证监会在梳理以往并购重组项目审核反馈意见所关注共性问题的基础上总结的十五项要点，体现了现行法律法规的具体监管要求，为并购重组申请人和有关中介机构提供了参考和借鉴，同时有助于中介机构在尽职调查中重点关注并督促企业妥善解决相关共性问题。

本文笔者从上市公司并购重组的实务操作角度，对《关注要点》中需要律师审慎核查并发表明确法律意见的部分关注要点进行简要的介绍。

关注要点一：资产权属及完整性

该关注要点具体包括：标的资产是否已取得相应权证；标的资产权属是否存在争议或限制；标的资产的完整性情况是否充分披露等。具体情况如下：

（一）标的资产是否已取得相应权证

1、对于土地使用权、房屋建筑物未取得相应权证的，应关注以下事项：

（1）申请人是否披露尚未取得相应权证资产对应的面积、评估价值、分类比例，相应权证办理的进展情况，预计办毕期限，相关费用承担方式，以及对本次交易和上市公司的具体影响等。

（2）对于在确定办理权证的计划安排和时间表的基础上，关注是否提供了相应层级土地、房屋管理部门出具的办理权证无障碍的证明。如果办理权证存在法律障碍或存在不能如期办毕的风险，是否提出了相应切实可行的解决措施。

（3）本次交易标的资产评估及作价是否已充分考虑前述瑕疵情况，如未考虑，是否已提出切实可行的价值保障措施。

2、对于采矿权证、探矿权证、特许经营许可证、药品食品注册证、商标权证、专利权证等其他相应权属或资质证书的办理情况，应比照上述土地使用权、房屋建筑物权证的关注要点把握。

（二）标的资产权属是否存在争议或限制

1、标的资产权属存在抵押、质押等担保权利限制或相关权利人未放弃优先购买权等情形的，需要关注申请人是否逐项披露标的资产消除权利限制状态等或放弃优先购买权等办理进展情况及预计办毕期限，是否列明担保责任到期及解除的日期和具体方式。针对不能按期办妥的风险，是否已充分说明其影响，是否提出切实可行的解决措施。

2、标的资产涉及被行政处罚或涉及诉讼、仲裁、司法强制执行及其他争议的，应披露处罚或诉讼、仲裁、司法强制执行的具体事由、案件进展或结果以及对上市公司的影响。

（三）标的资产的完整性情况是否充分披露

1、上市公司拟购买（或出售）的资产涉及完整经营实体的，关注相关资产是否整体注入（或置出）上市公司。除有形资产外，相关资产是否包括生产经营所需的商标权、专利权、非专利技术、特许经营权等无形资产。如包括，是否详细披露权属变动的具体安排和风险；如未包括，是否需要向关联方支付（或收取）无形资产使用费，如何确定金额和支付方式。

2、涉及完整经营实体中部分资产注入上市公司的，关注重组完成后上市公司能否（如何）实际控制标的资产，相关资产在研发、采购、生产、销售和知识产权等方面能否保持必要的独立性。

3、标的资产涉及使用他人商标、专利或专有技术的，关注是否已披露相关许可协议的主要内容，是否充分说明本次重组对上述许可协议效力的影响，该等商标、专利及技术对上市公司持续经营影响。

关注要点二：同业竞争的披露

该关注要点主要包括以下两点：

（一）申请报告是否已详细披露收购交易中的收购人、收购人的实际控制人及该实际控制人的下属企业或重组交易中的交易对方、交易对方的实际控制人及该实际控制人的下属企业。

（二）是否已结合上述企业的财务报告及主营业务构成等相关数据，详细披露其与上市公司的经营和业务关系，并就是否存在现实或潜在的同业竞争进行说明和确认，包括但不限于双方在可触及的市场区域内生产或销售同类或可替代的商品，或者提供同类或可替代的服务，或者争夺同类的商业机会、客户对象和其他生产经营核心资源。

经核查确认不存在现实同业竞争的，需要关注收购人或重组交易对方及其实际控制人是否进一步对避免潜在的同业竞争作出明确承诺。并重点关注对不存在现实或潜在同业竞争（利益冲突）关系的解释说明是否充分、确切，普通投资者能否据此判断相关企业与上市公司在业务发展方面的划分定位、判断相关承诺是否限制了上市公司的正常商业机会。

关注要点三：重大资产重组行为是否构成关联交易

该关注要点具体包括：

（一）上市公司首次董事会会议是否就本次重组是否构成关联交易作出明确判断，并作为董事会决议事项予以披露。

（二）存在关联关系的董事、股东是否依照法律法规和章程规定，在相关董事会、股东大会会议上回避表决。

（三）上市公司董事会确认本次重组涉及关联交易的，独立董事是否另行聘请独立财务顾问就本次重组对上市公司非关联股东的影响发表意见。

（四）重组报告书是否充分披露本次重组前后的关联交易变化情况；重组是否有利于上市公司增强经营独立性，减少和规范关联交易；重组方案是否严格限制因重组而新增可能损害上市公司独立性的持续性关联交易；对于重组完成后无法避免或可能新增的关联交易，是否采取切实有效措施加以规范，相关各方是否作出了明确具体的承诺或签订了完备的协议，以提高关联交易的决策透明度和信息披露质量，促进定价公允性。

关注要点四：内幕交易

对于并购重组过程中是否存在内幕交易既是证监会审核关注的重点，也是律师需要审慎核查并发表专业意见的问题。包括以下三个方面：

（一）是否出具上市公司二级市场股票交易自查报告，即从董事会首次决议前6个月起至重组报告书公布之日止，上市公司及其董事、监事、高级管理人员，交易对方及其董事、监事、高级管理人员，相关专业机构及其他知悉本次重大资产交易内幕信息的法人和自然人，以及上述相关人员的直系亲属买卖该上市公司股票及其他相关证券情况的自查报告及相关买卖情况说明。

（二）如果上述相关人员有股票买卖记录，但发生在信息披露后，则关注相关人员是否能够清晰说明相关情况，律师需要对此不构成内幕交易发表明确意见。

（三）如果相关人员有股票买卖记录，发生在信息披露前但数量不大的，则关注相关人员是否能够清晰说明相关情况，律师需要对此不构成内幕交易发表明确意见。此外，还需关注相关人员是否上缴收益，是否接受所在公司或券商、律师的相关培训，上述买卖行为及整改情况是否及时披露。

关注要点五：收购资金来源

（一）收购资金来源于借贷的关注点

1、收购人是否提供借贷协议，是否充分披露借贷协议的主要内容，包括借贷方、借贷数额、利息、借贷期限、担保及其他重要条款等。除借贷协议外，是否就上市公司股份的取得、处分、质押及表决权的行使等与借款人或其他第三方存在特殊安排，是否披露该安排的具体内容。

2、结合收购人过往的财务资料及业务、资产、收入、现金流的最新情况，关注收购人是否具备偿还能力以及偿还借款的资金来源，收购人是否具备收购实力，相关借贷协议是否真实、合法。

（二）管理层收购中的收购资金来源关注点

1、关注上市公司的分红政策与高管人员的薪酬待遇；上市公司及其关联方在过去两年内是否与管理层及其近亲属以及其所任职的企业存在资金、业务往来，是否存在资金占用、担保行为及其他上市公司向管理层利益输送行为。

2、如收购资金部分来源于员工安置费、补偿费或者身份置换费，是否已取得员工的同意，是否符合相关规定并已取得有关部门的批准；如收购资金部分来源于奖励基金，奖励基金的提取是否履行了必要的批准程序以及奖励基金的发放情况等。

（三）自然人或自然人控制的壳公司进行收购的收购资金来源关注点

上市公司及其关联方在过去两年内是否与收购人及其近亲属以及其关联方存在资金、业务往来，是否存在资金占用、担保行为及其他上市公司向收购人利益输送行为；收购人是否具备收购实力；收购人的真实身份是否充分披露，是否具备持续的诚信记录，是否存在代他人收购的情形。

限于篇幅，上述只是并购重组中部分需重点关注的法律要点，实务中还有大量的法律问题需要律师审慎核查，律师只有勤勉尽责，熟练掌握并购重组相关法律法规，并具备一定的实务操作经验，方能为公司提供优质的法律服务。

（作者系山东德衡律师事务所执业律师）

来源：德衡商法网

管理层收购

管理层收购后，粤美的的总股本没有变，各类股份的比重也没有变，没有涉及控制权稀释、收益摊薄等问题，只是股权在两个法人实体之间的交换，这种转变的好处： 这里面的“法人股”非别样的“法人股”可比，它们中的很大部分是由粤美的管理层控制的，这标志着政府淡出粤美的，经营者成为企业真正的主人。

管理层在实质上成为粤美的的第一大股东。两次收购之后，尽管从表面上看股权转让的结果只是股权在两法人实体之间的变换，尽管看起来美托投资有限公司是作为一个法人实体成为粤美的的第一大股东的，但美托投资实际上是由粤美的的管理层和工会控制的，所以最终管理层确立了对粤美的的所有权。粤美的管理层通过美托投资间接持有了粤美的17．3％(78％×22．19％)的法人股，粤美的的工会则间接持有粤美的4．88％(22％×22．19％)的法人股。这时的法人股已经从简单的为一个经济实体所控制的股份，变为控制在管理层人员的手中。在粤美的的管理层中，法人代表何享健通过美托持有了粤美的5．5％的股权(25％×22．19％)，持股2690万股，按照2001年1月1日到6月30日期间每星期五的收盘价的算术平均值(13．02元)来计，市值达到3．5亿余元。虽然目前我国的法人股不允许上市流通，但同股同权、同股同利必然是一个发展趋势。

5.外资并购法律资讯意见 篇五

20世纪最后10年, 全球经历了以跨国并购为特点的第五次并购浪潮。随着我国改革开放的不断深入, 国企改革的进程与外资并购的关系也越来越紧密。作为参与国企改革的一种方式, 外资并购国有企业的利弊必须被给予充分的认知。事实上, 无论是在法学界, 还是在其他理论学科领域, 对外资并购国有企业问题中的一些基本概念都存在很大的争议。由于存在特殊的发展历史, 我国的国有企业在很大程度上是计划经济的产物, 具有行政性、政治性、社会性、计划性的特征, 直至目前计划经济的色彩仍很浓厚, 市场机制的作用没有很好地发挥, 还不能自主地按市场经济规律有效运行。我国早期的国有企业指的是全民所有制企业, 由于后者的产权关系不清晰, 近年来才被国有企业的称谓所代替。一般认为国有企业指的是由国家出资建立的、最终产权归全体人民共同所有的企业, 其从外延上讲包括国有有限责任公司、国有独资公司、国有股份有限公司、国家控股公司。除此之外, 国家 (或国有企业) 控制与参与的公司是否还属于国有企业存有很大争议。从有利于国家能够准确地掌握外资并购我国国有企业的实际情况, 本文的国有企业采取国家资本是否享有控制权为标准, 其外延并不包括国家或国有企业参股的公司。由此可知, 外资并购国有企业是指外国投资者购买国有企业的股权 (股份) 或资产的一种法律行为。

(一) 外资并购国有企业的国际背景

企业并购浪潮最早出现于20世纪初, 以美国为代表, 至今已经历了五次大的浪潮。当前正经历的并购浪潮, 即第五次浪潮, 主要是大公司之间为了增强自身的国际竞争力而实施的功能互补性重组, 具有并购企业规模大、产业性强、换股方式多的特征。这既是资本随着经济全球化而国际流动的真实反映, 也体现了世界经济发展的潮流。进入21世纪后, 随着全球经济陷入低迷状态, 跨国直接投资从2001年起开始急剧下降。由于外国直接投资总体下跌与跨国并购的剧减有着重要的联系, 因此, 跨国并购也从2001年起持续保持低调, 处于低迷的状态。但随着2004年全球经济的复苏, 跨国投资者信心增加, 外国直接投资与跨国并购也开始重新活跃起来。而跨国并购从总体上看所处的不断发展的态势有其深层次的原因。经济的全球化为跨国并购的发展提供了根本的动力和良好的市场环境, 各国政府的外资管理政策 (主要是外商直接投资和贸易政策、区域经济一体化政策、行业管制政策等) 和体制的自由化趋势以及一些主要国家的私有化政策进一步为跨国并购的开展创造了宽松的制度环境和良好的经济环境。第一, 一些新兴的产业, 如高新技术产业等的发展也为全球跨国并购的发展提供了必要的技术条件。而自由贸易区的发展扩大了市场, 降低了并购的成本, 对外资的跨国并购具有一定的促进作用。第二, 金融的自由化既消除了全球跨国并购的障碍, 也为其长足发展提供了技术上的保证, 如新的融资工具等, 使得这一次跨国并购的浪潮更具有活力。第三, 从企业微观层面上讲, 外资采取并购投资的方式可以绕开被投资国的贸易保护主义政策, 迅速扩大企业的规模, 提高企业的运营效率, 增强并购方的市场声誉, 缓解市场严酷竞争所带来的压力。第四, 由于世界上不同国家的经济状况不同, 当一些国家的经济状况恶劣时, 其往往因对外资极具吸引力而成为跨国并购投资的被投资国。事实上, 这种情况是经常存在的。

(二) 外资并购国有企业的国内背景

我国30年的改革开放最初就与外资的利用有着密切的联系, 但涉及外资的立法起步较晚, 有关外资并购国有企业的立法更晚。一方面, 我国政府对外资参与国有企业的改革的态度是积极的。因为, 随着我国改革开放的进一步深入, 国民经济的结构需要及时的调整, 以实现产业结构的调整和升级, 实现中国新兴的工业化。而作为国民经济主力的国有企业的技术实力装备和技术创新能力并不能很好地适应上述需要。而且, 国有企业自成立之初便承担了不同于一般企业的责任, 如社会责任, 协助实现国家宏观调控目的之责任。因此, 国有经济需从一些竞争行业领域退出以实现对国有经济战略布局的调整, 从而提升国有企业的整体竞争力以更好地实现其特殊责任。而且, 外资的并购参与也可以满足恰当处置国有企业因历史、制度等原因长期积累下来的大量不良资产的需要。从国家责任的角度看, 允许外资以并购的方式进入一些产业, 也是我国政府履行加入WTO时的承诺的需要。因此, 我国政府制定和修改了一系列的法律和政策, 扫除了外资并购我国国有企业的基本障碍, 而国有企业法人制度的确立, 产权责任的进一步明晰, 也为前者的开展实施准备了基本的前提条件。另一方面, 外国投资者选择通过并购的方式进入中国市场, 既可以缩短投资周期、减少进入市场的障碍、减少经营风险实现速度经济, 还可以借此种方式消灭竞争对手化敌为友, 利用被并购方的品牌等无形资产迅速实现自身的本地化品牌经营战略。而且, 外资并购的对象或属于随着我国加入WTO后逐步解禁的行业, 或属于目前关税和非关税壁垒较高的行业, 或属于国家鼓励进入的行业, 而且往往是这些行业里的佼佼者, 具有举足轻重的地位。1992年的“中策事件”被认为是外资并购我国国有企业的开始的标志, 而1995年的“北旅事件”则是外资并购我国国有上市公司的开端。应该说, “中策事件”和“北旅事件”都在不同程度上反应了外资利用我国相关法律的缺失和漏洞谋取不正当的利益, 使得大量的国有资产流失在并购的过程中。

从历史的角度看, 外资并购国有企业的并购历程可以划分为三个阶段:第一, 探索期 (1995—1998年) , 外资对国有上市公司的并购开始进入人们的视野, 这一时期外资 (以大型的跨国公司为主) 对国有企业的并购首先发生在制造业, 通过协议和定向增发B股的方式购买国有上市公司的股权;第二, 培育期 (1998—2001年) , 这一时期的外资并购是在我国政府对外资直接并购采取了严格监管措施的情况下发生的, 许多外国投资者为了绕开股权收购的繁琐的审批程序大多采用了资产收购的方式, 或通过在我国事先设立的外商投资企业并购国内企业, 或采取间接控股的模式实施其在中国的并购战略。也正是从这一阶段起, 外资将其在中国的并购行为纳入了自身长期的发展战略之中, 对国有企业的并购由投机性并购转为投资性的实质性并购;第三, 发展期 (2001年至今) , 在经济全球化进一步加深, 我国更加紧密地融入了世界经济中的大背景下, 在我国外资并购法律体系基本建立, 相关法律逐步完善的条件下, 这一时期外资并购的广度和深度都进入了一个新的阶段, 并开始涉足一些传统的垄断行业, 如电信、金融等行业。而且这些外国投资者还进一步创新了外资并购的方式, 产生了诸如要约收购、债转股、换股收购、定向发行可转债等方式。

二、外资并购国有企业中存在的法律问题

允许外资并购我国的国有企业, 客观上对我国的经济发展产生很多积极影响, 但同样也给我们带来了很多复杂而又亟需恰当解决的法律问题。而这些问题的存在正是我们关注外资并购国企的原因所在, 并藉此对我国构建完善的外资监管和治理政策, 推进国有企业市场化改制、重组进程, 优化国有经济在国民经济中的主导地位产生一定的指导意义。在外资并购国有企业过程中存在的主要法律问题有:

(一) 国家经济安全、产业安全问题

市场经济环境里的任何一个经济主体都必然会将实现自身经济利益最大化作为自己从事市场经营活动的根本目的之一, 甚至在社会责任意识淡薄情况下, 一些经济主体将实现自身经济利益的最大化作为其从事经营活动的惟一目的和根本动机。外资在并购我国国有企业的过程中也不例外, 而且很多时候外资进入中国的动机、自身的利益诉求和我国自身的经济发展战略是不一致的, 最典型的例子就是在并购过程中出现国有资产大量的、大幅度的贱卖, 以及在对如何安置分流被并购国有企业的职工的问题上不能给予中方妥善的处理。一般认为国家经济安全是指一国在其经济发展过程中, 经济发展的基础牢固, 具有强有力的抗拒内部风险和抵御外部冲击的能力, 国家的经济主权不受侵害, 中央政府能够有效地调控经济生活, 国民经济能够保持持续、快速、健康发展的一种经济态势。当外国投资者在利益的驱动下对我国境内的国有企业进行的并购, 不合理地影响到我国地区经济结构和产业结构的调整方略时, 便可认定其已经对我国的经济安全产生了威胁, 应该由我国的有关部门依法采取监管措施消除该种威胁或影响, 同时应给予外资并购方以制裁。事实上, 外资 (以跨国公司为主) 在对相关产业或行业里的优势企业实施了并购后, 往往凭借其并购所获得的控制或垄断地位, 将其已并购的企业改造成没有自主创新能力、处于价值链低端的生产加工工厂, 并滥用其垄断或支配地位对国内其他的经营者实施限制竞争的行为, 谋取垄断利润。例如, 2003年柯达在收购了乐凯20%的股份之后便取得了中国胶卷市场50%以上绝对的支配地位, 与此同时, 由于我国乐凯公司在国内不生产反转片, 柯达公司就将其专业反转片在中国市场的售价拔高到美国市场的1.5倍。

(二) 外资并购引发的市场垄断的问题

企业并购一般包括水平并购和垂直并购两种。前者最容易产生垄断的问题, 因为外资通过水平并购提高了市场集中度或凭此实施反竞争的行为, 会削弱我国经济中的有效竞争。但后者在导致竞争对手不能获得供应渠道或提高了进入壁垒的情况下, 也会产生国内市场的垄断问题。就我国的实际情况来看, 由于外国投资者进行跨国并购的动机或利益诉求并不是总与我国自身的经济发展战略相一致, 他们会 (主要是跨国公司) 凭借其自身的资本、技术、管理水平、市场运作经验等方面的绝对优势以及享有减免税收等优惠政策的待遇, 在高额的垄断利益 (或支配地位) 的驱动下, 通过并购国内各行业内的优势国有企业, 获得规模经营的收益, 最终在相关行业里建立垄断地位。虽然我国目前已经出台了《反垄断法》, 但相关法律制度的构建仍存在亟须完善的地方。因此允许外资并购国有企业极易出现全地区、全行业大部分国有企业被外资并购控股的垄断局面。此种情况的存在必然会恶化国内市场的竞争秩序, 对我国的民族产业的健康发展产生冲击, 会影响到我国经济结构的调整和经济战略的实施, 在无形中削弱了政府宏观调控的力度。

(三) 外资并购过程中的国有资产流失问题

在我国, 国有资产是指全民所有的资产, 是指国家以各种投资及收益、接受赠与形成的, 或者凭借国家权力获取的, 或者依据法律认定的各种类型的财产和财产权利。国有资产的流失从大的方面讲包括国有有形资产和国有无形资产的流失两方面的内容, 前者包括了国家投入国企的资本金及其相关收益, 后者包括国有资本所拥有或控制的商标、市场声誉等无形财产权。而国有资产流失的治理一直是一个困扰着我国政府和很多专家学者的难题。事实上, 国有企业改制过程中由于各种原因导致的国有资产流失已经十分严重。据我国国有资产管理部门的推算和汇总, 在1982—1992年的10年里, 由于各种原因导致的国有资产流失高达5000多亿元。此数字约为1992年全国国有资产总量的1 5, 比当年度的国家财政收入还多800亿元。到20世纪末, 我国国资总存量已达46000亿元, 但由于我国长期实行低工资制, 所以再扣除劳动者为国家创造的积累中的社会保障基金, 国资中的有效资产部分实际上已经流失完毕, 目前貌似庞大的国有经济实际上是靠挪用劳动者历史上存放于国有资产中的社会保障基金和银行中的居民储蓄存款在维持运行。在十四届三中全会上通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》也同样地指出当前国有资产管理不善和严重流失的情况必须引起我们政府各部门的高度重视。值得一提的是, 2004年在法学界和经济学界闹得沸沸扬扬的“郎顾之争”, 体现了学界对国有资产流失问题的高度关注。虽然理论上外资并购并不一定必然导致国有资产的流失, 但在我国现实的国情下极易发生国有资产的流失。产生这种情形的原因包括了法律的缺失、制度的缺陷、道德的沦丧等原因。现行法律中至今未出台一部由全国人大制定的专门规制国有资产治理和监管的法律, 诸多相关规定仅散见于各类位阶较低的规范性文件中。

正如前文所述, 在必须引进外资为我国经济发展服务的前提下如何减少国有资产的流失应是一个十分紧要的问题。法律的缺失与不健全客观上助长了国资流失的势头, 但前者不应该成为满足相关主体私欲的理由, 我们所应做的正是不断完善现有的相关法律制度以减少国有资产流失。一般来讲, 在国有企业改制过程中, 国有资产流失的主要途径有三个方面, 即国有资产产权流动与资产重组时由于各种原因造成的流失、因个人犯罪行为导致的国有资产流失以及其他途径造成的流失。前者主要有四种情况: (1) 在国有企业公司制改造时, 对国有资产违法或不当评估; (2) 在国有企业与外商进行合资合作时, 外商虚抬其出资的价值; (3) 在国有企业公司制改造过程中由于操作的不规范, 致使国有资产被贱卖;改制后的公司对国家股不分红, 不配股, 导致国有股权受侵害。个人的犯罪行为主要包括国有企业在改制的过程中其管理层违法作假账, 隐匿、私吞国有资产。第三种情形包括了国有企业滥发工资、福利、奖金, 公款吃喝消费以及公款私用等情形。对于在外资并购国有企业过程中造成的国有资产流失可以从中方和外资方两个角度去分析。从中方的角度看, 这种国有资产流失包括客观性和主观性两种。前者是指中方基于并购技术方面的原因而造成的国资流失, 主要是在并购过程中由国有资产评估的不规范、不严格、不科学造成的;后者是指基于国有企业的所有权人、或其委托代理人的主观行为 (如机会主义行为、渎职行为) 而导致的国有资产的流失。从外资方的角度看, 外资借我国目前尚缺乏应对和驾驭外资并购国企的经验和策略之机, 利用我国目前并购市场不健全和监管机制弱化、不完善的情况, 牟取暴利, 造成国资的流失, 损害国家、国企的利益, 严重时会冲击到我国现有的市场竞争环境, 危及我国的经济安全和产业安全。就我国现有的法律规范来说, 存在以下几点缺陷:首先, 很多相关法律位阶较低, 具体的规范缺乏权威性和延续性造成普遍适用性较低。而且在缺乏全国统一的企业并购立法的情况下, 法律规范之间缺乏体系上的效率性、内容上的协调性, 许多法律规定的内容存在不衔接、不协调, 甚至于冲突的情形。其次, 在法律具体规制外资和中方 (企业、政府) 并购行为方面均存在不足之处。如关于外资的待遇、出资、增资扩股、审批制度等规定, 又如中方的国资评估、国资的处置权、国企产权转让收入的归属等问题的规定。

(四) 在外资并购过程中的国有企业职工和债权人的利益保护问题

在外资并购国有企业中必须保护被并购国企的原职工的合法权益, 这也是外资并购国企必须遵守的基本原则之一, 也是外资得以顺利并购国企的前提条件之一, 在此问题上, 外国投资者必须给予中方以妥善处理。因为自我国的社会主义改造完成之后, 全民所有制形式的国有企业一统天下, 长期以来政府对国有企业的职工实行“高就业、高保障、低工资”的政策, 即便是改革开放30多年来仍有相当一部分国有企业并没有与其职工建立起真正的劳动雇佣关系。而且国企自诞生的那天就担负起维护社会稳定、保障社会充分就业的重任。再加上我国尚未建立完善的社会保障体系, 社会保障的总体水平低下, 不能充分全面地保障失业下岗职工的基本生活的需要, 也不能适应我国经济健康快速发展的需要。而且在并购过程中, 若外国投资者和主管机关在没有给予国企职工适当补偿或没有采取适当安置措施就剥夺这些职工在国企的就业权, 极易引发他们的不满情绪, 甚至危及社会的稳定。因此, 职工利益的保护问题已经事关国企改制、重组以及并购能否成功。

(五) 外国投资者的待遇标准问题

正如前文所述, 我国改革开放的进程是与外资的利用程度、利用效果紧密相连的。在改革开放之初, 我国政府为了吸引外资而给予外国投资者超国民待遇。除了在极少数关系国计民生、国家安全的行业里禁止或限制外资进入外, 对外资 (特别是国际金融资本) 进入中国企业很少加以限制, 而且还出台了许多诸如税收减免、审批程序简化等优惠政策。这种不平等待遇的一个直接后果便是大量的假外资企业不断涌现, 严重地冲击了现有的法律秩序, 而且使得国企在被并购时处于不平等和极为不利的地位, 这也为国际投机资本以损害我国利益的手段进行资本炒作提供了可乘之机。再加上许多地方政府为了片面追求政绩而形成无序竞争, 对外国投资者采取了特殊的地方优惠政策, 实际上也造成了外国投资者之间的不平等待遇。笔者认为, 给予外资国民待遇并不等于对外资实施全方位的国民待遇, 也不等于因此就不能再给予外资以超国民待遇或次国民待遇 (对外资经营实行特殊的限制) 。30年的改革开放使得我国的国民经济实力和水平都有了一个质的飞越, 国民经济的发展应转向主要依靠开拓自身的内需上。那种认为我国现在仍是发展中国家, 根据我国现实的经济发展水平, 在不违反WTO多边贸易规则的前提下以实行超国民待遇为原则, 所获好处足以抵消其成本的看法是不可取的。而且这也会恶化我国民族产业发展的环境, 有损法治公平理念的推行。因此, 对外资一般应给予国民待遇, 在特殊情况下可以给予超国民待遇或次国民待遇, 而且还要严格限制后两者的适用情形。

(六) 外资并购国有企业的程序问题

2006年出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》 (以下简称《并购规定》) 为外资并购国有企业之法律监管提供了可供参照的执法依据。在审批程序方面, 以该文件的精神, 只有当外资并购国有企业取得实际控制权, 并且该并购涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的国有企业实际控制权转移的, 当事人应就此向商务部申报。同时该文件的第21条、第23条区分股权并购与资产并购两种情况分别规定了相应的审批程序。在并购资产的评估程序方面, 《并购规定》只是在第14条原则性地规定并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据;并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构;资产评估应采用国际通行的评估方法;禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产, 变相向境外转移资本。并没有对具体的评估程序、评估结果审核、评估责任作出相应的规定。这种法律制度的设计过于粗略, 为外资并购过程中国有资产的流失埋下了隐患。在并购资金的缴付方面, 《并购规定》没有对缴付程序作出规定, 相关法律如《中外合作经营法》的规定不尽合理, 致使实践中经常有外国投资者出资不到位的情形发生。总的来说, 我国法律对于并购程序的规定存在以下三个方面的问题:1.相关法律制度的设计过于粗略, 难以执行;2.相关法律的位阶太低, 不利于法律的实施;3.并购程序的规定过于分散, 而且同一问题的规定存在着冲突, 造成法律秩序的混乱。因此, 外资并购国企之程序的设计和完善依然是一个十分重要的问题。

摘要：推动国有企业市场化改制进程, 确立其完全的市场主体地位及实行现代化的企业制度, 是发挥国有经济在发展国民经济中主导作用的客观需要。外资以企业并购方式积极参与国有企业改制进程, 对国有经济及国有企业自身的发展产生重大的影响。同时, 这一过程中也存在着诸多的法律问题, 通过分析外资并购国有企业的背景, 揭示这些问题产生的原因, 为进一步完善国家对外资并购国有企业的法律监管, 推动国有经济及国有企业自身的发展都有着重要的意义。

6.外资并购法律资讯意见 篇六

本文立足于商法学、经济法学、法理学等法学原理，通过我国对外资并购国有企业的立法现状作了概括的介绍，然后针对我国法律的一些缺陷，提出了解决问题的立法建议。

关键词： 外资并购 国有企业 立法 完善

外资并购的开展离不开法律制度的支持，如果缺乏必要的、明晰的的法律依据，那么就会给外资并购行为带来很大的不确定性，而这种法律上的不确定性便是外资并购所面对的法律风险，但是外资并购是具有典型的厌恶法律风险的特征的。正如理查德•A•波斯纳所说：实际上仅仅用诉讼的威胁就可以扼杀一个兼并。 所以，外资并构想要开展，就要求具备一个良好的法律环境，就要求法律制度的支持。令人高兴的是，我国外资并购法律制度体系已初具规模。

一、我国现行与外资并购有关的法律规范

主要有三类：

一是专门或主要针对国有企业被兼并的法律规范，如《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《关于加强国有企业产权交易管理的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《关于企业兼并的暂行办法》等；

二是规范外资并购准入与审批的法律规范，如《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》等；

三是规范外资并购过程的法律规范，如《公司法》、《证券法》、《股份有限公司国有股权管理暂行规定》、《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》、《关于向外资转让上市公司国有股和法人股的暂行办法》、《合格境外投资者境内证券投资管理暂行办法》、《上市公司收购管理办法》、《外国投资者并购境内企业的暂行规定》等。

二、我国外资并购法律规范的缺陷

由前所述，我们不难发现，我国关于外资并购国有企业的活动已有相当一部分法律制度的支持，但从整体来看这些制度并非尽善尽美，主要缺陷有：

（一）立法权限分散，缺乏整体性、系统性

从我国目前有权对外国投资者并购境内企业审批和管理的部门来看，国务院有商务部、国家工商总局、中国证监会、国家税务总局、国家外汇管理局、国有资产监督管理委员会等部门都有权反对外国投资者并购境内企业进行管理；现行外资并购的法律文件中，除《公司法》、《证券法》属于全国人大制定的法律以外，其它都是国务院及国务院有关部门、一些地方政府机关发布的行政法规、规章以及一些内部文件。这些法规、规章等文件之间缺乏相互协调和统一，相互矛盾之处难以避免。例如：关于《规范国有企业改制工作的意见》规定，转让国有产权若采用分期付款，首期付款不得低于总价的30%，余款在首期付款之日一年内付清；而《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定，外国投资者并购国内企业，若采用分期出资，第一期出售不可低于认缴出资额的15%，并应向外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清等等。

（二）相关法律规范的效力层级低

从外资并购领域的立法现状来看，除了《公司法》、《证券法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》等法律外，其他的规范性文件多为部门规章、部门规范性文件等，效力层级较低。然而，在企业并购的实践中，主要发生规范性作用的还是国务院各组或部门的规章和各类规范性文件。从法理学的角度讲，国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如向适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，则决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，则须提请全国人大常委会裁决；各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，它们对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。试问，如此繁琐的处理程序，如何适应外资并购实务的需要？

三、关于完善我国外资并购立法体系的建议

针对我国外资并购法律规范的以上缺陷，笔者认为，应当从以下几个方面完善我国外资并购法律制度：

（一）维护外资并购法律的统一和权威

国务院、地方权力机关应当全面、彻底地清理国务院各部门、各地方政府发布的关于企业并购的法律文件，消除矛盾和冲突，废除不合理规定，维护法制的统一和权威，国务院应根据宪法赋予的职权，在全面清理、严格审查的基础上，及时改变或撤销国务院管有关部门和地方政府发布的关于企业并购的不适当的规章、指令、命令、决定、通知等规范性文件。何谓“不适当”呢？所谓“不适当”，是指内容与宪法、法律或行政法规相抵触、制定机关超越法定权限、程序设计不合理而致效率低下、实施效果弊大于利、存在限制合法并购或宽纵违法并购的内容、不适应当前形势或未来趋势等。另外，地方人大应依据这些标准撤销本级政府关于企业并购的不适当决定和命令。

（二）法律效力层次分析

有关外资并购领域的基本法律规范，大多数学者多认为应当由全国人大常委会制定《外资并购法》，而笔者认为，、可以把国务院制定的《外国投资者并购境内企业条例》作为外资并购领域的“法典性”规范。因为它的效力高于国务院部门规章与地方性法规、地方政府规章，这样一来，国务院各组成部门制定的规章、其他规范性文件和地方政府根据自身的特点制定的外资并购领域的特殊政策，都必须依照之，否则会因为与其冲突而无效，最为关键的是，外资并购领域的法律规范数目繁多，而国务院各相关组成部门的规章往往发挥较大的作用。国务院直接领导各组成部门，所以国务院可以直接在外资并购政策、立法以及执行过程中直接实现对各部门的领导和监督，使《外国投资者并购境内企业条例》的意图得到正确理解和有效的贯彻执行。这应当是最为便捷经济的监督方式。