市场经济的法哲学思考

市场经济的法哲学思考（精选8篇）

1.市场经济的法哲学思考 篇一

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2.市场经济的法哲学思考 篇二

构建社会主义和谐社会是当今的主流话题。其核心概念并非是静态的“君君、臣臣、父父、子子”这一儒家的传统思想, 而应该是动态的。我国提出构建社会主义和谐社会的初衷就是解决日益矛盾的干群关系问题、劳资矛盾问题、贫富悬殊问题、城乡差别和行业收入差别问题, 等等[1]。据此, 笔者得出这样一个总结, 就是:和谐的理念就是一个降低强势群体与弱势群体之间的距离的过程, 是动态的, 最终实现兼顾社会各方利益的公平社会。

经济法作为一部公法, 是国家从社会整体利益出发, 直接调整特定经济关系的法律, 其实质是从法律的角度反映国家因素对市场经济关系的影响。这样一部法律的和谐价值就源于它调整的社会整体利益这一对象, 它是我国构建社会主义和谐社会大潮中不可或缺的国家对经济领域进行调整的指南针。

经济法的价值中的和谐理念不仅体现在国家对社会的调整中, 也体现在经济法与其他部门法之间的和谐共处之中, 他们彼此各司其职, 共同维护着我国法制社会的安定。同时经济法为了实现效益与公平, 经济效益与社会整体利益的和谐默默的贡献着自己的热量, 处处体现着自己同民法与行政法无法实现的功能———保障人、社会、自然的和谐。

二、经济法存在价值之一———经济法与其他部门法的和谐共存

社会上有一种声音, 即经济法的独立存在是没有价值的, 认为通过民法与行政法已经可以解决经济法当中的问题了。笔者认为这个观点是行不通的, 并以民商法和行政法为例分析经济法与他们的不同和共存的可能。

(一) 经济法与民商法的和谐

在经济法与民商法的关系上, 笔者亦对市场经济的调节功能为例进行分析。首先, 市场经济是主体以其私人利益为最根本目的的经济, 各经济主体都把本身利益作为自己的目的而去生产、交换和竞争。这种追求眼前狭隘私利的动机, 促使经济主体以其自身利益最大限度的实现为最终目的, 并以之为根本标准来安排和检验其经济行为和效果。其次市场经济是自由竞争经济, 优胜劣汰的自由竞争, 会形成和助长市场垄断, 而垄断必然限制市场竞争, 严重损害经济主体的积汲性、主动性和创造性, 从而不利于经济的发展和社会财富的增加。再次, 在市场经济条件下, 由于对私利的追求, 在商品交换的任何情形下, 经济主体都有一种作伪、欺诈、骗取利益和违约的倾向[3]。

民商法的诞生是为了保护私权, 从其规制私行为的原则就可以看出它是一部典型的私法。第一, 民事主体平等原则。也就是民事主体的权利能力即法律资格和地位平等, 亦即起点的平等。但由于主体之间自然的和社会的差别, 其行为能力在事实上却是不平等的。所以民事行为的最终结果也就可能是不平等的。因为价值规律所许可的只是优胜劣汰, 自由竞争的优胜者的特权受到价值规律的支持和认可, 从而获得了垄断的基础和条件;第二, 是自愿原则。自愿是民事主体积极、主动、创造性地进行自由竞争的前提。但其基础和目的却是私人利益的追求与获取。在商品经济中, 民事主体通常是对自己的私利斤斤计较、孜孜以求的利己主义者, 而不大可能是利他正义的天使, 其经济活动以自利为依归而各随其愿自行其是, 结果必然导致经济活动的盲目性与宏观无序性。第三, 是契约自由原则。契约是当事人双方平等协商、相互限制的合意。现实中的人们存在着干差万别, 他们的缔约地位和缔约能力都不尽相同, 这就说明契约自由的现实前提条件并不是天然存在的。第四, 是所有权绝对原则。民事主体的所有权是一种绝对的排他的独占权利。是人们一切活动的出发点和归属点。唯有如此才能调动主体的积极性、增强其信心和安全感, 以努力创造和增殖财富, 这是经济发展和社会进步析必需的。但它毕竟是一种垄断的权利, 所有权的绝对独占即垄断的必然结果很可能走向其初衷的反面, 其在各个方面的危害性显而易见。

由上可见, 民商法不但没有显出市场经济的内在缺陷, 而且其基本原则本身还有强化这种缺陷的可能性。有鉴于此, 现代民商法日益以社会利益为本位而限制个人主义, 以社会利益为标准要求所有权社会化时期有绝对权力变为相对权利, 限制契约自由。但是这样的变化并非是一种良性的变化, 甚至是一种迎合时代变迁而作的妥协, 最终民商法的精神将被扭曲。民商法就是代表私权的, 以个体为本位, 以权利为主导, 社会个体的权利、平等和自由。不能代表社会整体利益, 硬要将其拉向反方向去发展必将贻笑大方。这个法律调整的空缺将有经济法来填补, 这就是相对于民商法, 经济法的价值和存在意义。

(二) 经济法与行政法的和谐

按照我国的通说, 行政法是“规定国家各个方面行政管理的行政法规的总称”;是“关于国家行政组织及其行为, 以及对行政组织及其行为进行监督的法律规范的总称。”从概念和行政法的由来和现状可以看出, 它所应当充分关注的只是行政组织及其权力设置、行使、制约和监督[4]。美国行政法学家古德诺认为, “行政法是公法的一部分, 它规定行政机关的组织和职权, 并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济。”我国台湾学者林纪东和管欧都认为行政法是规定行政权的组织及其作用的法。

所以, 随着法律对社会关系的调整不断精细和技术化, 行政法最终将“纯化”为政府的组织人事和行政救济法, 其基本宗旨是依法行政和廉洁高效。当然, 不能认为经济法是因为行政法发生分化才得以成立的, 因为行政法本质上是限制政府滥用权力之法。本来就不关注行政行为之具体社会经济内容, 经济法部门的形成与行政法本身的发展之间并无逻辑联系。又经济法的内容和范围不限于经济行政, 它还包括反垄断、制订和执行产业政策、货币和金融调控、政府参与市场活动等历来不属于行政法范畴的内容;其宗旨或原则则为平衡协调、维护公平和自由的竞争、责权利一致等经济内在要求在法律上的直接反映。若硬要认为相关政府部门推出的一些产业政策, 规章政策来调整垄断等经济现象就是行政行为, 而要受到行政法的规制的话, 我们认为这是片面的。行政法规制的是推出产业政策或规章政策的行为, 并不是垄断等经济现象。这就是经济法相对于行政法而独立存在的价值, 两者各司其职, “平起平坐”, 可以和谐共存。

三、经济法存在价值之二———经济法对社会整体效益和谐的价值

完全自由放任的市场机制暴露出弊端, 市场出现失灵现象, 主要表现为:不完全竞争、垄断、总量失衡、不公平分配、经济投机、重复建设和周期性经济危机等。对于这些市场机制中出现的种种不和谐的问题就需要经济法进行调整, 这也是经济法独立存在的价值所在。经济法, 笔者认为应分为三大内容, 即:市场管理法、宏观调控法和社会保障法。三者之间本来并无联系, 但为了实现社会整体效益的和谐, 经济法将它们“招入麾下”。

市场管理法究其本质是国家权力对市场交易活动的依法适度干预, 而其根源则是市场失灵。它的宗旨在于重现和复制公平的市场交易活动, 自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力, 要发展市场经济必须促进和维系市场自由竞争, 而要实现这一点, 最根本的在于赋予和保障市场自由竞争权, 作为市场管理法核心和基础的市场竞争法很好的承担了这一职能, 它的建立旨在维护公平的市场竞争, 通过禁止不正当的竞争行为和限制竞争行为, 为社会各主体创造一个良好的竞争环境, 提供大家公平竞争的机会, 在全社会实现竞争民主[5]。

宏观调控法其本质是国家通过经济政策间接影响市场主体经济行为的法律手段, 和市场管理法不同的是他的干预是间接的, 他主要通过一些诸如货币政策、财政税收政策等经济性的政策来影响市场主体的具体经济行为选择。市场经济不是放任自流的无政府主义经济, 宏观调控可以校正市场经济的发展方向, 协调市场经济的总体平衡, 调节市场经济的发展态势, 维护市场经济的宏观秩序, 抑制市场主体的贫富差距, 促进社会的可持续发展。

社会保障法的本质就是保障每个社会个人的个人利益。从亚当·斯密的自由放任到凯恩思的全面干预, 走到了今天的自由基础上的干预和干预下的自由相结合, 政府已经认识到社会利益的最大化不是个人利益绝对最大化所能实现的, 社会利益也不再局限于经济上的利益, 它随着社会的发展, 已具有了更为丰富的内涵。而且, 社会利益是处在社会中的个人实现其利益的基础, 没有社会利益的存在, 个人利益是没有保障的, 只有基于社会利益, 个人对利益的追求才是自由的。社会利益高于个人利益, 但其本质又是个人利益, 不过它所强调的是每个社会个人的个人利益, 是相对于单个个人利益、集团利益和国家利益而言的, 具有极强的涵盖性、广泛性和更强的整体性。

市场管理法、宏观调控法和社会保障法的结合成为了经济法的“三巨头”。这“三巨头”的作用就是维护社会整体效益。社会整体效益的构成要素涉及多个方面, 既包括经济效益、社会效益, 又包括长远利益、近期利益, 它兼顾国家利益和个人利益, 同时考虑生态、环境、人文、社会福利等多方面的效益。[6]有鉴于此, 笔者认为经济法层面上的社会整体效益应该有这样的三个特点: (1) 社会整体效益是一个综合的概念, 它涉及各个方面的效益, 既包括经济上的, 也包括社会、人文、生态等因素。 (2) 社会整体效益是一个历史的范畴, 不同的历史时期对于社会整体效益的要求是不同的, 而社会整体效益涵盖的各个方面在不同历史时期所发挥的们用也是不同的。 (3) 社会整体效益是一个相对的范畴, 不同的经济法法律法规所侧重的价值可能会有所不同, 在某一部法律中, 社会整体效益的某个方面可能会因为具体的原因被加以强调, 从而使得某一社会整体效益的构成要素处在相对突出的位置。

有的学者在谈到经济法价值的社会整体效益时, 提出了边际均衡理论。[7]笔者非常赞同。所谓边际均衡就是这样一种状态, 均衡下的每一个因素都达到从综合社会效果上看最合理的范围, 任一因素的扩大或减少都会给其他因素造成损害, 从而损害综合的社会效果。对于社会整体效益的探究中, 某个方面利益的最大化都是不可取的, 因为社会整体效益的构成要素中的很多方面是相互对立的, 如一味追求经济利益势必会损害生态、环境效益, 而过于强调国家利益也会使个人利益得不到应有满足。经济法上的社会整体效益就是社会整体效益各个构成要素的边际均衡状态。这也正是经济法所追求的价值目标。

综上, 社会的整体效益的实现体现为这个社会是否达到边际均衡状态, 经济法中的“三巨头”正是“对症下药”, 通过对市场的管理、对社会的经济状态的宏观调控、对社会个人的权利保障, 将个方面的效益进行适度的整合, 逐步向边际均衡状态迈进。

经济法的存在不仅在法律体系中, 使得各个部门法的关系更加和谐存在, 同时使得社会整体效益更加和谐, 可见经济法的存在是当今构建和谐社会的要求, 这种需求则正是经济法的价值所在。

摘要：经济法存在的必要性, 一直在学术界众说纷纭。本文就从经济法与其他部门法的不同, 以及经济法对社会整体利益的独特的调控职能方面入手, 以法哲学的角度阐述经济法的存在价值。并且讨论经济法与其他部门法和谐共存各司其职的可行性。通过阐述经济法存在的和谐价值来证明经济法存在的必要性。

关键词：经济法,和谐,价值

参考文献

[1]葛修路, 林慧珍.关于和谐社会研究的一些思考.伦理学.

[2]苏惠祥, 邱本主编.经济法原理.吉林大学出版社.

[3]史际春, 邓峰编著.经济法总论.法律出版社.

[4]杨建峰.论经济法的价值本质.我要正义网.www.51zy.cn.

3.试论公平责任的法哲学思考 篇三

【 关键词 】公平责任；衡平；正义

一、公平责任与衡平

衡平是一个源于普通法的重要概念，可以说它贯穿于整个西方法治思想史以及司法实践当中，在西方法律近代史上占据着十分重要的地位。最早关于衡平概念的论述可以追溯到古希腊时期，柏拉图指出，“依法律的一般性，若不凭借“衡平”进行调节，将成为一个顽固无知的独裁者。”，对于老师有关衡平理念的论述，亚里士多德持赞同的观点，他认为衡平的理念是一种“超越成文法的正义”，他认为，衡平应当是指：“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。” 以柏拉图、亚里士多德为首的古希腊哲学家正是发现了法律的一般性、僵硬性，才提出通过衡平的方法来应对复杂多变的社会经济生活，也只有这样才能够保障个案的平衡，实现最广大的公平正义。由此，我们可以看到，衡平一方面可以缓和严格的法律制度，另一方面可以根据具体案情，依据公平、公正的法律理念，实现个案正义。

公平责任，公的意思是公正、合理、不偏不倚；平的意思为平等、平均。公平是法律的象征，是法律追求和体现的价值之一。但是，由于僵硬性和一般性，法律只能就一般性事项作出规定，并不能涵盖社会生活中的方方面面，这就造成了在一些个案中会出现不公平的现象，此时，衡平的理念应运而生。衡平是一个不同于公平的概念，公平理念作为法律的原则和目标在更高层次上进行宏观指导，但在具体操作层面并不具有微观指导性，这就需要一项具体的制度来实现公平的理念和制度价值。衡平其实可以表述为一种优越于僵硬、一般性原则的公正，它的目标是实现实质正义，方式是针对个案进行区别于一般性法律规则的自由裁量，它的出现有利于软化和缓解法律制度的僵化，为公平正义的实现提供了一条独特的道路。我们不难发现，公平是个名词，而衡平是个动词。公平是法律的本质所在，是法律制度的追求和目标，而衡平趋向于公平，但是又不同于公平，它是实现公平这种价值的途径和手段。明确地讲，两者之间是价值和方式、目的和手段之间的关系。

公平责任，是衡平这种法律理念在侵权行为法领域当中的具体表现。《瑞士民法典》对于公平责任的规定很具有代表性，《瑞士民法典》第4条规定：“法律指示法院得依职权衡量，或依情形判断或基于重大事由而为裁判者，法院应依正义及公平为之。”通过上述表述可以发现，公平责任通过内在的补充和外在的调整，对无法适用过错责任和无过错责任的案件进行个案衡量，依据公平正义的理念，实现个别化的正义。可以说，公平责任和衡平理念同样是一种目的和手段的关系，衡平理念通过公平责任原则在侵权责任法领域的具体适用，达到了衡平的目的，进而实现了法律的公平正义价值。当然，公平责任能够实现个案平衡和实质正义，并不代表过错责任和无过错责任作为一般归责原则的不正义或不公正，只能说作为一般归责原则的过错责任和无过错责任无法适用于每一个具体案件当中，它们只能保证一般性的正义，而不能实现所有的正义，这恰巧表明稳定和僵硬的法律规则永远无法适应复杂多变的社会生活。

二、公平责任与正义

公平是正义的核心，正义蕴含着公平。对于什么是正义，古罗马法学家乌尔比安有着经典的论述：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。” 正义是人类社会追求的终极价值，且“是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。” 柏拉图曾说过：“人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”正义是法律所追求的重要价值之一。而法律则是正义价值理念的外化载体和重要实现途径，二者结合的目的和意义则恰恰就是为了人类自我在至善引导下的不断完善、有序发展和和谐统一。作为法律最重要的内在价值之一，正义理念先于国家的产生、法律的产生便已出现。正义理念最初发端于人的理性，正义的观念本属于伦理道德范畴，在伦理社会便已产生、盛行，最初的正义价值观念仅仅要求人们坚守本分，各行其事，但是随着国家的产生、法律的形成，正义价值理念逐渐从主观正义发展为客观正义，最终成为法律的重要价值之一。对于正义价值理念，周旺生教授有着这样的论述：“法的价值通常由形式价值、目的价值和评判价值三种指向，分别体现为秩序、利益和正义三种基本价值，法律秩序是法的社会价值，法律利益是法的实在价值，法律正义是法的伦理价值。”

公平与正义的内涵不同。根据语意的不同，公平可以是名词，也可以是动词。如果公平作为一个名词，那么它就具有价值论方面的意义，它成为正义价值理念的重要组成部分；如果公平作为动词，那么它将成为实现正义价值理念的手段和途径。要实现公平的价值诉求，进而实现更高的正义价值理念，最重要的实现途径便是法律，法律是以公平、正义为价值目标的规范体系，它主要调节人与人之间的利益冲突。通过对人们之间的利益进行分配，法律可以将资源占用和收入分配更加平等化，特别是保证处于最不利地位的人群获得最大限度的利益，减少贫富差距，增进整个社会的福利。公平正义的理念正好可以保证这种利益分配能够在不偏不倚、公正合理的情形下进行。就像罗尔斯在《正义论》当中的表述一样：“由于这些人对由他们协力产生的较大利益怎样分配并不是无动于衷的（因为为了追求他们的目的，他们每个人都喜欢较大的份额而非较小的份额），这样就产生了一种利益的冲突，就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择，达到一种有关恰当的分配份额的契约。这些所需要的原则，就是社会正义的原则，它们提供了一种社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。” 所以说，公平从方法论角度来讲就是进行公正合理地利益分配。

法律的正义价值并非天然的，贯彻法律的正义离不开程序的保障，离开了程序的法律制度就好像是无源之水、无本之木，没有了存在的基础。从静态的角度来看，程序是一套规则体系，是维持公平游戏的规则，它是指为达成某一法律决定所要经历的步骤、方式和程式。而从动态的角度来看，法律程序无非是一种旨在达成某一法律决定的过程，程序正义又被称为过程正义，它强调的是正当的法律过程。从深层次上讲，程序正义强调的是当事人双方形式平等和机会均等，追求程序上的公平。 法律应当平等地增加所有人的机会。程序正义是构成自由社会的前提条件，也是实现实质公平的现实基础。如果程序不公正，结果再正确、再合法，也不符合正义的标准，也无法实现实质正义。

4.授益行政行为的法经济学 篇四

“凡对相对人产生设定或确认权利或法律上重大利益的行政处分，皆属授益处分。” 据此，在给付行政逐渐成为政府主要职能的今天，授益行政行为是指“行政机关或者其他具有行政管理职权的组织及其工作人员所作的，能够给行政相对人带来直接利益的所有行政行为。

著名的行政法学泰斗罗豪才认为，公域之治为什么需要行政法?一个高度浓缩的答案是“政府是必要的恶”。

经济学个人主义方法论认为，一切行为都是人的行为，在个体成员的行为被排除在外之后，就不会有社会团体的存在和真实性。

只有个人自己能够判断什么是好的，什么是坏的，一个集体或社会从来不会有真正意义上的选择行为，社会仅仅是无数个个人的集合，它本身不存在任何独立于个人的价值、目标和行为。

由此得出那么政府也是由个人组成，政府的利益实质是政府背后的个人利益的外部表现，归根结底政府利益是代表政府的多个个人利益的集合。

那么在个人和政府之间始终是有种不可化解的矛盾存在着。

假定社会的整体利益是一定的，那么分享给社会某些特定个体的利益多，那么政府的利益就会少。

而这显然不是政府所希望看到的。

从政府的角度讲，为了自身利益的.最大化，理所当然地希望有更多负担行政的规定，那么为什么授益行政还会存在，并且现在还大力倡导建设福利社会或者给付行政呢?

二、授益行政行为存在的法经济学原理

波斯纳认为，所有的法律(包括立法、执法、司法、诉讼等)和全部法律制度(私法制度、公法制度、审判制度等)的最终目的就是为了最有效地利用资源和最大限度地增加社会财富。

授益行政行为存在的经济学原理必须从政府权力的获得说起。

根据经济学的理性经济人假设，人是理性的追求个人效用最大化的经济人，能对个人行为的收益成本进行精确的比较分析，他们是在既定法律和制度约束下的自立的、理性的和效用最大化的追逐者。

政府权力的获得实质是社会个体与政府之间的一种交易或者合作行为。

由于社会资源的有限性，社会个体对自身利益的追求难免造成其他个体所获利益的减少，此时有限资源该如何分配呢?为避免竞争和矛盾造成两败俱伤，政府作为有限社会资源的分配者为其存在和进行行政管理找到了合理的理由。

个体决定把部分权利让渡给政府，期望政府能够作为公正的代言，给自己争取最大的权利，同时政府也能从中得到自己的政治利益，从而达到两方的双赢。

那么社会个体怎样才能放心地信赖政府呢?这就需要政府有所表现以体现其交易的诚意，这就是行政法存在的缘由——限制和约束政府的行政行为。

波斯纳在《法律与社会规范》中提出了“信号传递—合作模型”。

对政府授意行政的分析亦可运用此模型。

在这场合作的过程中，社会个体和政府都有自己的考虑：若社会个体交出自己的一部分权利给政府，政府保证自己权利得到一定限度的保障;若不让渡权利给政府，则个体利益在争取有限社会资源的竞争中可能面临一无所获的风险，因此权衡利弊个体以期通过牺牲自己的一部分权利来争取更大的利益或者争取最小的损失。

而政府作为在政治权力争夺中的胜利者，它也希望通过这场与社会个体的合作获得更多的政治支持，以稳固自己的政治地位。

如果政府成立之后，只是鼠目寸光的看到眼前利益，成为“信号传递—合作模型”中的“坏人”，肆无忌惮地挥霍和随意运用社会个体赋予的权力，不但不给社会个体带来利益反而苛捐杂税等增加了人民的负担。

这样的政府是无法长久存在的，它必然因为失去人民的信赖而失去统治地位，这样昙花一现的政府决策是不明智的。

政府的存在具有持续性，而个体的存在具有阶段性，因此一个寻求长远利益的政府会选择做“信号传递—合作模型”中的“好人”。

在社会个体把一部分权利转交给政府之后，政府为了获得社会个体的信任必须有所作为。

政府实施行政管理的过程，实质就是社会个体利益和政府利益博弈的过程。

按照行政行为是否给相对人带来利益，行政行为可以分为授益行政行为和损益行政行为。

初期的政府多采用损益行政的方式，通过制定一系列的规范，使个体承担消极责任来限制和约束个体的行为。

这样的管理的确获得了暂时社会管理的有序，但是政府这样做存在着一定的危险性：政府一味对社会个体实施负担行政，难免会引起社会个体的不满，这违背了当初社会个体让渡部分权利以求自身利益最大化的初衷，当不满的人数够多，反对的情绪够强烈就很容易引起对政府的反对，政权的不稳定也违背了政府的合作意图，二者的合作进入“不和谐”时期。

因此此时的政府也面临着选择，为了表现合作之诚意和长远利益，政府必须在维护自身利益和维护社会个体权利之间必须达到均衡，于是政府选择了对社会个体实施诸如行政奖励、行政给付之类的授益行政行为。

这一行为正是政府意欲向社会个体传递的信号：我用你给予的权利为你争取了利益而非增加了负担，这是我和你合作的诚意。

因此政府的授益行政行为越多，授益行政行为所涉及的范围越广，就越能体现在和社会个体的合作中，政府的诚意之真。

而社会个体在受到行政奖励或者因为行政给付得到的利益越多，就越能满足其理性经济人的利益，他就会更愿意和政府进行这种长期的合作，而且对政府也会更加信任，而同样在长期的合作中，政府也因为社会个体的信任而受益，稳固了自己的统治。

在政府和社会个体的合作关系形成之后，政府对具体受益对象的选择也是选择和博弈的结果。

政府自身没有生产能力，其分配的资源都是社会个体通过纳税的手段集合起来的，因此对一方的授益也即意味着对其他方的损益，政府必须慎重选择授益对象。

波斯纳在他的《法律的经济分析》中，从经济关系双方精辟地阐述了三大原理：(1)从消费者的角度看，其设法以有限的资源求得最大的满足;(2)从出售者的角度看，其希望获得最大的利润，也就是卖给出价最高的人;(3)在自由竞争的市场上，资源最终流向其最佳的运用者手中，故能得到有效率的最佳效果。

授益行政行为的实际运转流程，也实际印证了这种买卖关系。

对于同一社会资源，会有多个不同的个体根据自身的经济实力和社会活动能力去争取或者这一特定的资源，相当于去购买这一特定商品。

从政府的角度，它需要在不同的社会个体之间选择信用好、资质高、有发展潜力的买主，在允许的范围内把社会资源赋予最需要或者能使社会资源获得最大限度增值的人。

例如将行政给付给予最困难、最需要帮助的人，将行政奖励给予贡献最突出的人。

又如将某项社会经营权行政许可给某些行政相对人，那么此时政府则不仅仅会考虑经济效益，而是会综合权衡伴随它的社会效益。

通过双方的“寻价”比对，直至最终达成“买卖”协议，社会资源在竞争过程中逐渐流向了最需要它的人手中，取得了有效的发展。

所以从是否经济的角度衡量，这种买卖的运行结果是良性的，是有利于社会发展的，并且能提高社会资源的利用效率和水平。

5.我的法大考研心得 篇五

一、总述：考研是件值得付出的麻烦事儿

1、整个考研过程可能要包括：（1）初试：（目标确定）选城市、选学校、选专业；（努力复习）公共课复习、专业课复习；（2）复试：联系导师，英语口语、英语听力和专业课笔试、专业课面试；调剂等。

2、在此期间你不得不学着作出选择，然后为此坚持不懈的努力，直至目标达成，但这还不是考研的全部，我认为考研的过程中最大的关隘是心理问题。毕竟我们需要在冷板凳上枯坐相当长的时间，其间难免会有孤独、寂寞和苦恼，它们往往比纯粹身体上的苦和累更加折磨人。其实在我的考研路上，自信不足所导致的心理上的摇摆和士气低落就使我很受煎熬。

二、分述：勇敢的面对

真正的勇士敢于直面惨淡的人生，敢于正视考研的道路。考研是个机遇，选择自己心中倾慕已久的学校，选择自己最喜欢的专业。我们人生中这样的机会不多，高考是一次，考研也是一次，毕竟这是实现我们人生理想的一条道路，甚至是一条捷径。

1、考研要选准方向。

第一，学校选择：（1）自己经历——全国所有有硕士点的学校都可以成为你的目标，包括那些一直让我们魂牵梦萦的名校。不过选择太多的时候往往会使我们眼花缭乱，我建议师弟师妹们一定要结合自身情况理性选择学校。我考研的时候，也在几个学校之间徘徊过良久，之所以最后选择中国政法大学，主要是因为这是我高考就报考的学校。其实之前也想过报考清华和人大，而且人大的书也买了，还准备过一个月，不过经过挣扎之后最终我还是选择了法大，这也是我最初的目标。当然法大考的科目很多，多到11门。（2）建议——我认为师弟师妹们学校选择应该考虑一下因素：想去的城市、想上的学校、考试的科目、学校的历年真题和自身情况来综合判断以便理性作出选择。

第二，专业的选择方面：（1）自己经历——刚开始我也很想学民法，而且确定学习民法之后我一直觉得很有动力。不过报名时候，稳妥起见我选择了行政法，因为除了民法之外，我对行政法还是比较感兴趣的，但是自从选择行政法之

后我明显感到动力不如从前，其实这个过程我还是比较纠结的。（2）建议——我认为，在选择专业的时候，应主要照顾自己的兴趣，因为兴趣是最好的老师。在几乎完全没有老师指导的考研复习之中，有这么一位“老师”陪伴肯定是大有裨益的。但如果我们对各个专业一视同仁没有偏爱的话，也不妨根据就业、未来发展等因素确定自己的考研目标。

2、考研要非常努力。

第一，在当前形势下，考研虽然要比找一个好工作容易些，但这并不应当成为我们懈怠的理由，因为我们的对手可能遍布全国各地，可能个个身怀绝技（这绝非夸张，我复试的时候就曾遇到司考400多，考研360的好手），可能已经奋战了两年甚至更久的时间，我们一不小心就可能名落孙山。

（1）3至6月：

A、自己经历——我属于那种从决定考研开始就非常努力型的学生，可能也是因为刚开始考研热情高涨的原因吧。三月末、四月、五月基本都是每天七点多到自习室，然后学习学到中午十一点半，中午基本都是在教室趴在桌子上休息半个小时。除了上课之外都是在自习室看书。一个主要原因是因为我考的法大，11门专业课让我很抓狂，压力也很大，所以一开始就想着抓紧点儿，怕到最后看不完，弄得很紧张。

B、建议——3月至6月我认为应该完成第一遍专业课教材复习，不过看的慢也没关系，到暑假好好利用就可以了，重在理解；真题做完最近两年并仔细研究；英语单词应该每天都看，多看几遍，英语真题这阶段就要开始做，每天作一篇，不要多，但求精（作一遍、翻译一遍、分析一遍、读懂读熟最好背会，这也是一个学姐给我的建议，背真题）；政治可以不看，不过我当时这个阶段也在看政治去年的大纲，是作为消遣和一种调节，因为我比较喜欢政治。由于有了目标，所以这阶段大家学习热情还是比较高涨的。

PS、六月份还有考试，到时候如果你的成绩还可以（保研只看学习成绩），一定要抽出20天左右时间认真复习，因为如果有保研的机会就要好好把握，这绝对是条捷径。不过我认为这也可能会失去准备考研的宝贵经历——各种压力、各种煎熬、各种纠结、各种动力、各种努力等等。

（2）暑假7、8月

A、自己经历——暑假我没回家，从一开始就去自习室复习。政治：暑假因为报了政治英语辅导班，听课听了两周左右时间。其他时间很少再看政治；英语：暑假英语看的比较多，第一篇真题从3到8月终于把24年真题（除剩的四套2008-2005）认真看完（绝对不是只做一遍，而是分析研究并且背诵）；专业课：真题开始系统复习第一遍；司法考试：我没有准备，但是如果你考法大可以在暑假好好准备，因为法大和司考题型很像，司考准备充分的话对你考研会有帮助的。

B、建议——暑假条件比较艰苦，我建议大家可以先回家待几天，等回来就开始全身心复习。学习方式应该多样化:比如在教室看书、做笔记，去户外背书、大声朗读，两科目两科目的交叉复习，这样就不会觉得那么无聊。考研本来就很辛苦，但是学到知识的那种乐趣、那种充实告诉你这一切都是值得的。不要因为天气热就躲在宿舍不肯出来，吃不了这点苦是不行的。暑假学校人比较少，也许同学都回家了你会觉得孤独，会感到辛苦，但是不要说累，因为在背后支持你的人更辛苦。

PS:关于辅导班——我认为虽然报考辅导班不等于一定考上法大，但是辅导班毕竟是专业培训考研法大的，因此对于法大的考研情况有着较为充分的理解和把握。而且辅导班的计划性比较强，每个阶段很清楚该复习什么，能学到更多的知识和技巧，这样考研的过程中心里也会比较踏实，状态自然更好。

（3）9至11月份

A、自己经历——英语：做真题第二遍、第三遍，单词查漏补缺；政治：每天保证3个小时看政治，这阶段政治复习要抓紧，不能往后推，大纲、任汝芬系列、习题等等资料都出来了，政治大纲对照着任一看，大纲排版比较乱，我看的是任一，习题做的很多，都是市面上常见的那些；专业课：研究真题，把知识点都回归教材，一个个细细的记忆。

B、建议——这段时间应该是你状态最好的时候，因为距离考研越来越近，压力逐渐增大，动力也变大，但是还不到考研最后的冲刺阶段不至于压力过大，因此，一定要充分利用这段时间。

PS：这段时间可能也是保研时间，建议能保研的尽量争取，不能保研的不要分心，想要飞起来就先要学会积蓄力量。

（4）12月至考研前

A、自己经历——英语：把重点放在准备大小作文上，每天一篇阅读理解，坚持背单词；政治：各种冲刺资料和时事政治都要尽量的看，不能心存侥幸，我很不同意有些人的观点认为政治拉不开分，因为74和84的差别就是10分,我今年英语和专业课考得都不好，只有政治考得比较满意84，甚至可以说今年政治帮了我大忙，否则可能就要再复习一年了吧；专业课：查漏补缺，重点放在记忆，真题还要反复的看。

PS：这阶段要模拟考研，上午政治，下午英语，上午专业课一，下午专业课二，关于这一点并非无关重要，因为这是个战略安排问题——考研各科目时间如何分配，考前都要做到心中有数并且加以演练。考前不能过度放松，一定要按部就班，就像往常一样好好复习，保持好状态和心态。

3、关于复试和调剂

我认为在准备初试的过程中完全不必分心考虑复试和调剂的事情，因为到时候完全有时间准备，到时大家可以再联系我们。

4、几件小事：

A、曾记得有个学长告诉自己——早上起来对着镜子心里对自己说：“这么多人考法大，凭什么让你考上，你天生比别人聪明吗？”然后迅速吃过早饭，冲进教室，晚上回到宿舍对着镜子心里对自己说：“凭什么别人能考上而你却考不上法大，你是如此的努力、如此的认真！”

B、我每天晚上在本科南三五楼教室学习学到很晚，猛然间抬头才发现教室又剩下了自己一人，早已学会了在这种孤单中慢慢坚强。关上灯才发现整个楼道一片漆黑，似乎整个南三只有自己一人似地，也会有几分害怕，走在回宿舍的路上，大声喊出来压抑了压抑了一天的情绪和压力。

C、考研这一年上自习真的做到了风雨无阻，大雨大学都挡不住冲向自习室的脚步，曾几何时，最喜欢的篮球被遗忘在宿舍的角落。

D、相信住在荷园13号楼的广大考研同学们都会有过学习学到很晚被锁到外面的尴尬，都有过从东面翻墙会宿舍的经历，只是因为学习到太晚。

E、考研这一年从来没有忘记身体锻炼，从3月份到考研前，每晚21:30都要去北操场跑步，因为身体是革命的本钱，尤其是到后期，如果身体透支，必然影响复习效率。

三、总结与祝福

1、总结：

当然，努力也不能一味的靠时间投入，还要掌握高效的学习方法。我以为考研的学习是没有成功模式的，每个人都有适合自己的学习方法，所以在这里我就不多做介绍，只提醒师弟师妹们一定要在复习备考的过程中不断总结，及时调整，争取好的学习效果。最后，我想说的是，考研是个麻烦事儿，但麻烦绝不是考研的主旋律，如果你选对了方向，并好好努力了，一定能在麻烦之外体悟到考研的乐趣，并收获最终的甜美果实！祝愿学弟学妹们都能考上理想的学校！

2、励志语：

6.道德的法——法律与道德的互动 篇六

一、法律的原初状态

法律作为规范人类行为的一般准则，并非是人类产生时所带来的“自由圣经”。它的产生由其自身的社会轨迹。按马克思的观点，法是阶级的产物，是阶级社会特有的社会现象，是在人类社会发展到阶级社会时所产生的一种调整人类关系的手段。阶级不是从来就有的，它本身就是人类历史特定阶段的产物。在原始社会中，生活在一种低下且和谐状态中的人类，对于现代意义上的法律需求是不存在的。所以并没有适合它的空间。因此，我们不得不设问：在那时是什么使人类社会保持一种和谐的状态，即使它很低下？人与人之间的利益关系由“谁”在支配，它又是如何支配的？而当人类进入阶级社会时，那种原始的和谐的社会体系怎么会崩溃，即使它在慢慢地脱离低下？这时的利益关系又是由“谁”来统协的，并是如何统协的？

当古猿进化成原始人，古猿群成为原始人社会，并且各自为生存而“奋斗”时，他们就深深地烙印着利益分层（利益分层是这样一种体系结构：利益具有不同性，不同的利益具有主次，高低，大小之分。因此，按照一定利益标准可形成一个阶梯状的结构，在这个结构中，人类的利益趋向总是从高到低，从主至次，从大由小的。也就是说人类在选择利益时是经过理性思考的功利选择。）每个人、每个群体都存在着各自的不同利益，即使尚未呈现出明显的外部特征，利益差别依然是实在。由于原始人自身固有的缺陷和自然条件地恶劣，造成生产力极端的低下，以至于个人无法独自生存。因此他们在本能运动的驱使下认识到“由于社会合作有可能使所有的人比任何孤军奋斗的人过上更好的生活” 所以，不同的人就不得不谋求联合，走共同生存地道路。并最终在最原始、最本能的生存目标支配下合成一体。虽然人类为着同一的最高利益而暂时地基本一致，但是利益的不同性永远存在，也就意味着利益分层仍旧发生着作用。即使在被最根本且最高利益所掩盖和压制的它，依旧是不安分的。所以，同样会产生矛盾，发生冲突。产生的问题需要解决，而不是任由它自然的随意放肆。因此，就需要一些普遍的被原始人共同接受的原则加以调整他们之间的利益关系。产生于原始条件下，并根基于当时最高利益下的原始的朴素道德观念，在这种现实的特定历史条件下负起了沉重而光荣的使命，充当着利益协调者的角色。诚如恩格斯所言“一切问题都有当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。” 这种朴素的道德观念一直在“努力而勤奋的”工作着。在整个原始社会期间人类是靠这种自身的“最神圣的氏族法规” 维系着一种自然和谐的社会状态，使其不断地进化发展。即使战争这一极端的纠纷争执方式的实际运用也是道德观念支配下发生的。

原始的道德观念形成了一套基本一致的利益分配方式，同时又规定了对社会合作所产生之利益负担恰当的分配原则。虽然普遍而原始的道德观念由社会需求产生并以其自身的规律运作，但这主要不靠外在的物理性强制才被当时的社会中的人所遵循。而是人类对道德的认同，一种内在的信念，对美好生活的普遍追求。“伦理体系得以建立，乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。” 而“共同的伦理准则有利于增强社会的聚合力，增强社会的稳定性。” 一个稳定且团结的人类社会显然是有利于人的生存发展，故而拥有正义、勇敢、刚毅、善良秉性的个人有十分充足的理由相信他人也是按照这种基本的体制实施行为，因而也愿意让自己容入整个社会。保持着一种平和的心态生活于和谐的道德社会，也使利益的道德协调趋向于一致，不至于过分的动荡。

在普遍道德观念约束下的人类行为，并非完美无缺，更非意味着行为总沿着道德原则设计的方向实施。因为利益分层是永远存在的，并且可以不时地变换结构。所以在偶然地极不稳定的情况下，有可能并且事实是：人的自我约束是如此薄弱，以至于也会破坏道德原则。那种“在低级野蛮社会中，人类的较高的属性便已经开始表现出来了。个人的尊严、语言的流利、宗教的感情、以及正直、刚毅和勇敢已开始成为其性格的共同特点。” 的相反面也不时地出现。这种不确定而且不稳定的内在心理促使道德原则去寻找一些外在的非物理性力量加以补救，并且成为它的一部分。氏族领袖的威信，普遍的社会压力，对死亡的恐惧等都在这方面发挥着他们的作用。由此可见，道德手段并非完美无缺，其本身的固有缺陷也显而易见，因此，外在的补救是不容置疑的。但我们也不可否认的是：在原始社会中，它确实是一种行之有效的规则体系，整个原始社会和谐的秩序是建立在这样一种规则体系之上的。因此，称它为“原始法”是毫不过分的。

然而秩序的荣耀并非是永恒的。人类自身的和社会的进化使我们更多、更好的认识自己和自然以及社会，并逐步地改变自我并“驾驭”起它们。因此，生产力的发展在所难免，自然环境也得到了改善。人类生存受到威胁的程度在渐渐地降低，利益分层体系的结构在发生着变化。生存作为最高利益的地位被人类追求以生存为基础的个人美好生活所取代。因此，原本统一于原始道德观念下的联合体也在逐步的分化。经过三次

社会大分工的洗礼，个体作为独立的生产者最终形成，从而加速利益分层结构的再变化，导致原始道德规范体系的最终瓦解。因为它无法抵抗住在剩余物质增长并被氏族贵族占有进而私有化情况下所孳生的物欲、情欲、贪欲等私欲的攻击。在此我们不得不佩服马克思先生深邃的洞察力：私有财产给予人类心灵以巨大影响，并引起了人们性格的新特点的出现；它在英雄的野蛮人中已成为强有力的嗜欲了。确实，被恩格斯称为“最神圣的氏族法规”的道德规范体系在那些新生的人类性格特点面前是那么的弱不禁风，以致于一吹即到。这种在同一形式下的非实质一致的社会意识冲突被最终决定性的激化了，从而导致了冲突双方的公然的激烈的对抗，以致于原有社会制度的彻底崩溃。无怪乎恩格斯先生论道：一种离开古代氏族社会的纯朴道德高峰的堕落的势力所打破的最卑下的利益、庸俗的贪欲、粗暴的情欲、卑下的物欲、对公共财产的自私自利的掠夺——揭开了新的、文明的阶级社会；最卑鄙的手段——偷窃、暴力、欺诈、背信——毁坏了古老的没有阶级的氏族制度，把它引向崩溃。

当然，某种制度的隐退并不意味着制度的死亡，某种调整手段的弱化也非调整的失败。相反，历史的规律是，将出现更有利、更符合新社会的制度或调整手段保证社会的延续和发展。而这种或这些新的制度应该是承继了旧制度的某些合理特点，并创造性的带有新特征的，从而能够建构起新的社会结构体系。

在利益向着多元化发展时，利益分层的内容在不断的充实并且结构在反复的调整，因此，众多的道德观念也在这种情况下分化出来，产生了同一规范体系下的矛盾——道德冲突。但是它们却无力以约束自身来调整其自身的矛盾。因为道德的自我约束力并不足以把已产生的人类私欲抑制在合理的范围内。相反，这种不合时宜的手段因其固有的缺陷而放纵了人类的私欲。在“纯朴的道德高峰”已不复存在的情况下，那些已融入道德的外部非物理性强制方式，由于过多的依赖于道德原则，也逐渐失效。因此，在此起彼伏的道德冲突下，为了存续一个相对稳定的有利于人类生存发展的社会，势必需要一种新的能够克服道德固有缺陷的有效制度。

历史选择了法律，法律在这一契机下最终伴随着私有而来，并进入人类生活的各个领域，展示着它巨大的优越性和顽强的战斗力。“只有在共同利益分化为众多的个体利益并导致普遍的利益冲突，仅靠道德、传统和舆论不足以有效维持社会存在与发展所必需基本秩序时，法律的产生才成为必需和可能。” 进而法律成了道德冲突的协调者，是社会在一定历史发展阶段的产物，并且维护着它产生后的社会秩序。当这个社会的自我运行或调控陷入到极端地不可解决地道德“陷阱”中，并不断地分裂出不可调和的利益冲突和道德冲突，同时又不能有效地摆脱这些冲突时，为了这些冲突不至于在无谓的斗争中把自我和整个社会毁灭，更为了这个社会在由表及里的层次上保持相对的和谐状态，就设置了一种表面上临驾于社会，实质融于社会的强大力量，这就是法律。它最基本的作用是缓和冲突并把冲突保持在秩序允许的范围内。

可见，法律是以多元化道德冲突的协调者出现的，它在道德冲突发展到极端情况下，不得已而担负起这一沉重的历史使命的。因为凭借“良知”这样内在的道德自觉并不能把“私”控制在不危害他人利益的范围内，即使“施诸‘日常人生’者，应当是公共道德”，但事实是必须借助外在的拥有强制力的规矩，它的极端表现形式就是我们现在称之为法律的东西。

法律凭借着与生俱来的外部强制力，调整着错综复杂的社会利益关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制力量，才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。因为他们清楚地知道，破坏它意味着赋予自己以法律责任，其后果必定是不利的，不利是每个人所不希望的。所以，遵守法律就成为必需。并且，虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段，但并未否弃道德的积极作用。相反，法律的产生本身与道德有着千丝万缕的联系。而且道德作为一种社会调整手段也并未完全的且不可能退出历史舞台。“道德往往成为法律的基础素材，而法律往往又巩固着某种道德；道德所不及的地方由法律调整，法律所不及的地方由道德调整。” 即使法律的强制作用也往往需要通过人的内在道德信念起作用，否则是一定存有缺陷的。只是这种强制作用使其更加直接迅速的确定且相对稳定。所以，初始的法律更多地表现出与道德的相似性以致于我们很难分辨。从原始道德演化而来的法律制度虽然具有新的特征，但道德固有的优点并未因此而被抛弃，赋予某些道德原则具有法律的效力是完全必要的，而事实也的确如此。所以，初始的“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。” 的论调是不无道理的。

二、矛盾的运动——冲突与亲合法律的出现暂时地缓和着冲突着的道德斗争，并把这种冲突限制在秩序允许的范围内。可是法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突，只要不同利益个体或群体的存在。相反的是，它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中，与道德发生着碰撞。随着社会的发展、人类的进步以及自我意识和社会意识都在不同程度的增强，它们的冲突也在不断地加强。脱胎于原始道德观念的初始法律，并没有剪掉“脐带”以此跟道德划清分明的界限成为一个完全独立的实体。相反法律继承了道德固有的优越性，并克服了它固有的缺陷，它是对道德本身的扬弃。正是这种继承和发展才使法律与道德随着时间的推移逐渐的暴露出不和谐的一面——冲突。

法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争，是价值冲突在现实社会中的反映。物质资料的极快增长，加剧了利益的分化，利益的分化必然导致分配的不公，“由于人们对他们的合作所产生的更大利益如何分配问题不是漠不关心的，这就产生了利益冲突，因为为了追求自己的目标，他们每个人都想得到较大的一份，而不是较小的一份。” 从而最终的结果是利益冲突更加激烈。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向，所以不可避免的发生着碰撞。

7.《社会契约论》的法哲学透视 篇七

(一) 《社会契约论》中的法律思想

第一, 关于法的分类。在《社会契约论》中, 卢梭把法律分为四种:政治法、民法、刑法以及他认为最重要的风尚、习俗和舆论。第二, 关于法的本质。在《社会契约论》中, 卢梭认为法是主权者之行为, 公意之宣告。这个论断包含三层含义:法是主权者之行为;法是公意之宣告;法律的对象具有普遍性。第三, 关于法治思想。卢梭十分崇尚依法治国的原则, 在他看来, 国家构成的基本要素不是官员而是法律。

(二) 关于法的分类的法哲学思考

在对刑法的思考中, 卢梭反对严厉的惩罚而主张对公民实行守法教育, 但是他并不反对死刑。卢梭这种主张轻刑、反对重刑但又不反对死刑的刑法和刑罚思想富有辨证色彩。

卢梭将风尚、习俗和舆论也视为法的种类之一, 尽管这种法律无法写成条文, 但卢梭对它讲的最多, 也最深刻。并且他认为人们长期形成的权利义务观念和法律意识比法律本身更加重要。从法哲学角度出发, 卢梭强调权利义务观念比法律本身更重要的具有合理性。再从法哲学的角度看看法律意识和法律本身的关系, 法律意识属于意识形态的上层建筑, 是一种社会意识, 法律本身属于政治上层建筑, 法律意识这种社会意识对于法律本身具有巨大的指引作用, 它可以影响法律的制定以及法律的实施效果。更重要的是, 它可以决定人们法律信仰的强弱。法律信仰的强弱深刻影响一个国家、一个民族的法治程度与法制进程。

(三) 关于法的本质的法哲学思考

在卢梭看来, 法律首先要关注的是公意, 而不是君主或贵族的利益, 也不是某一个政治派别的利益。法的本质究竟是什么?在很多人看来, 法代表统治阶级意志, 实际上, 法应该超脱于统治阶级意志, 置于国家之上, 成为一种超然的信仰, 代表整个人类的正义与自由。卢梭关于法的本质的观点, 契合了这一点。

法的本质的外延, 包括法的对象, 卢梭在《社会契约论》中谈到了法的对象问题。他认为法的对象具有普遍性, 法律的对象只能考虑涉及人民公共利益的国家以及各种抽象的行为, 而不能是个别的人或个别的行为, 体现了“法律面前人人平等”的法哲学理念。

(四) 关于法治思想的法哲学思考

法治思想也是卢梭《社会契约论》的必然逻辑结果。卢梭的法治思想包含以下几层法哲学内涵:一是法律至上性。因为主权是至高无上, 神圣不可侵犯的, 作为主权者的意志表述, 法也具有至上性。二是依法治国。卢梭认为政官只不过是主权者的公仆, 法律的奴隶, 必须严格遵守法律, 依照法办事。三是法律面前人人平等。卢梭认为, 君主首先是国家的成员, 一国的公民, 他不具有超乎法律的任何特权。

二、对《社会契约论》中法律思想局限性的法哲学批判

(一) 过分强调公意

卢梭认为是人民让渡其全部权利组成国家, 再由国家来规定人民的权利义务范围, 这实际上将人权置于消极的境地。一般来讲, 法律中自由的含义是“法不禁止即是自由”, 而卢梭的这种理论恰恰相反致使人权的范围大大缩小, 极不利于人权保护。此外, 卢梭在《社会契约论》中过分强调公共利益, 而忽视了个人的权益。他认为一个人只有把自己完全纳入到共同体中去, 并且消灭自己的个性, 这样的社会才是完美的。因此, 他抹杀了个性存在的必要和必然性, 忽视了个体保护对于整个共同体的存续的作用。

(二) 代表公意的法不一定是良法

良法是我们追求的目标, 正义是法的本质与终极目标, 良法就是正义之法。卢梭在《社会契约论》中推崇代表公意的民主的法, 但是, 民主的法不一定是良法。因为公意也可能导致错误。例如一个国家以全民公决的形式通过一项旨在侵略另一个国家的法律, 这项法律就是不公正的。纳粹德国的历史已足以说明一切。

(三) 直接民主的弊端

在《社会契约论》中, 卢梭将人民直投即直接民主作为完善法制的重要条件。这种制度只适宜于“非常之小”的城邦国家, 并且还容易导致法律以及社会的不稳定。在人民直投制度下, 只要主权者认为法律不适当, 就可以“千百次地废除他们”, 主权者甚至可以用立法来限制、改变和废除某一违反法律的政府, 这就使国家法律和政府变得极不稳定, 人民的自由与权利也因而失去了必要的法律保障。而且这也表明, 人民的意志或曰公意高于法律, 人民可以根据公意随意修改甚至否定法律, 破坏了法律在治理国家中的地位和作用, 其结果必然导致“人治”。

参考文献

[1]卢梭著、何兆武译:《社会契约论》[M].商务印书馆.1980年2月修订第2版.[1]卢梭著、何兆武译:《社会契约论》[M].商务印书馆.1980年2月修订第2版.

[2]美E.博登海默著, 邓正来译.法理学:法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社.1999年1月第1版.[2]美E.博登海默著, 邓正来译.法理学:法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社.1999年1月第1版.

8.秦汉奴婢财产权的法经济学分析 篇八

关键词：秦汉奴婢；财产权；法经济学；法律地位

奴婢在秦汉时期的社会结构中处于贱民阶层，“置奴婢之市，与牛马同栏，制于民臣，颛断其命”（《汉书·王莽传》）[1]。但是，秦汉奴婢并不是完全没有属于自己的财产，“百姓或无斗筲之储，官奴累百金”（《盐铁论·散不足》）、“僮仆皆受上赐，及武库禁兵，上方珍宝”（《汉书·王嘉传》）[2]等关于奴婢拥有财物的记载累见于史书。之前学者对于秦汉奴婢财产权的研究多着力于其财物的来源、品类等方面，本文力图使用法经济学的方法对秦汉奴婢的财产权进行分析，并从这个角度，对秦汉奴婢的法律地位进行探讨。

一、秦汉奴婢的财产权概述

根据《辞海》的解释，“奴婢”的定义是：“古代称罪人的男女家属没入官中为奴者”，即男为奴，女为婢；以后则“泛指丧失自由、被人奴役的男女”。秦汉时期蓄奴婢属于普遍现象。秦代奴婢的名称有“人奴”、“人奴妾”、“人臣”、“人妾”等，汉代奴婢亦称“僮”、“家人”、“苍头”、“臧获”等，这些人都属于本文考察的范围。作为秦汉社会中身份最低贱的人，“（奴婢）同牛马、田宅、器物一样是主人的财产，主人可以任意役使、打骂、赠送和买卖。但法律限制随意杀害奴婢，要杀须报官获准，称为‘谒杀’”（《中国大百科全书》）[2]。

奴婢在良贱制度形成之后的中古社会，本身是作为主人的财物而存在，在法律上没有财产权[3]。而如上文所述，关于秦汉奴婢拥有个人财物的记载又累见于史书。为了厘清这个矛盾，这里不妨借助现代财产权的概念对其进行分析。在现代法学中，财产所有权是财产权中最完整的物权形式，是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，意味着人对物最充分、最完全的支配。据之前的学者研究，“秦汉社会的奴婢可以通过多种方式殖财，可以以财自赎、受赇行赇，在民事借贷关系中也以民事主体的身份放债借贷。甚至，主人无后，奴婢可以承户继产；奴婢身死，可以为自己买地安身。”[3]这就说明，秦汉社会中的奴婢，不仅可以占有一定的财物，还可以按照个人意愿使用和处分这些财物，也可以享有这些财物所带来的个人收益，事实上是可以拥有财产权的。

二、秦汉奴婢财产权的经济分析

秦汉奴婢财产的获得，主要来自主人赏赐，也有些来自他人馈赠。一是固定给予。如睡虎地秦简《仓律》云：“隶臣妾其从事公，隶臣月禾二石，隶妾一石半；其不从事，勿秉。”可见，官奴婢在从事公事期间，可以获得官府的供养。文献史料中还有一例明确记载豪奴出任官吏的情况，即，梁冀权势熏天之时，其监奴秦宫曾“官至太仓”。太仓令的职责是“主受郡国传漕谷”，可有俸六百石[3]。二是节庆特赐。奴婢所积累的个人财物中，有些是岁时节日的固定赏赐，如东汉宫廷中就有岁时赏赐宫人、采女的制度。有些则是主人家中遇有喜事时的格外赏赐，如《汉书·王嘉传》中记载：“（董）贤家有宾婚及见亲，诸官并共，赐及仓头奴婢，人十万钱。” 三是因功得利。其中一个典型的例子见《史记·货殖列传》：“齐俗贱奴虏，而刀间独爱贵之。桀黠奴，从之所患也，唯刀间收取，使之逐渔商贾之利，或连车骑，交守相，然愈益任之。终得其力，起富数千万。故曰‘宁爵毋刀’，言其能使豪奴自饶而尽其力。”[2]更多见的情况如《汉书》所载，“昌邑王刘贺与驺奴宰人游戏饮食，赏赐亡度。到了长安，又发御府金钱刀剑玉器采缯，赏赐所与游戏者。”[3]

奴婢主将财物赏赐给奴婢并由其自由支配，甚至同意奴婢以财自赎，这就表明赏赐给奴婢的财物不同放置在盒中的珠宝，不仅位置关系发生了变化，其所有权关系也发生了变化。既然奴婢从头到脚都是奴婢主的财产，为什么奴婢主还要承认甚至主动制造这样“财中财”的局面就成为研究的关键。

借助经济学的分析，可以看出，奴婢的劳动成果法定属于主人，但要役使奴婢进行生产以产生劳动成果却需要奴婢主对奴婢劳动进行监督。假设监督工作的边际生产率递减，主人就将放松监督工作，不再尽力谋取最大的产出[4]。这样，在奴婢所能达到的最大产出和实际产出之间有一个差额，这个差额就是奴婢获取个人财产的根源。“奴隶主既要监督奴隶的劳动，又想节约这种监督的成本，这就使他对奴隶所拥有的所有权不可能得到充分的界定，而奴隶就可能借机占到一些未被界定的权利——这里是指支配他们自己的权利。”[4]在监督劳动需要耗费成本的情况下，奴婢主为了追求使奴婢更好地工作，就会容忍奴婢拥有一些个人财物，甚至会通过财物赏赐的方式激励奴婢努力工作。

由此可见，由于个人对劳动这种商品具有不可剥离的所有权，因此，即使在奴婢制度这样的极端情况下，要想让奴婢更好地劳役，不管法律上的规定如何，主人都会默许奴婢对财物一定的占有、使用和收益权利，从而形成奴婢客观上的财产权。

三、秦汉奴婢法律地位对其财产权的影响

从经济学的角度我们已经论证，即便是作为依附于主人的贱民，秦汉社会中的奴婢仍然可以支配一定的财物，取得一定的财产权。但是，秦汉奴婢财产权的实现程度要受到其法律地位的限制和影响。