保险赔偿的法律依据

保险赔偿的法律依据（精选6篇）

1.保险赔偿的法律依据 篇一

证券市场民事赔偿诉讼所依据的相关法律法规摘选

第六十三条发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。

第二百零二条为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二百零七条违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。

二、公司法

第六十三条董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

第一百一十一条股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。

第一百一十八条董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

第二百二十八条公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。

三、民法通则

第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。

损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。

受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

四、民事诉讼法

第五十四条当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的`当事人同意。

第五十五条诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

五、股票发行与交易管理暂行条例

第十七条全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。

第七十七条违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。

六、最高人民法院《民事案件案由规定》（试行）

二、票据、证券权益纠纷

161、证券发行纠纷

(1)配股纠纷

162、证券返还纠纷

163、证券欺诈纠纷

164、证券内幕交易纠纷

165、操纵证券交易市场纠纷

166、虚假证券信息纠纷

167、证券投资基金纠纷

168、证券登记、托管、结算纠纷

三、股东权纠纷

169、股票交付请求权纠纷

170、股权转让侵权纠纷

(1)优先认购权纠纷

171、股东会议表决权纠纷

172、公司知情权纠纷

173、公司盈余分配权纠纷

174、公司剩余财产分配纠纷

175、公司决议侵害股东权纠纷

176、股东会议召集权纠纷

四、损害公司权益纠纷

177、股东不履行对公司义务纠纷

178、董事、监事、经理损害公司利益纠纷

七、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》

59、《民事诉讼法》第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。

60、依照《民事诉讼法》第五十四条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

61、依照《民事诉讼法》第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

62、《民事诉讼法》第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

63、依照《民事诉讼法》第五十五条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。

64、依照《民事诉讼法》第五十五条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

证券时报

★ 证券市场呼唤民事赔偿机制

★ 审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的几个疑难问题

★ 亟待建立实习制度

★ 如何理解《审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定》

★ 民事工伤赔偿仲裁申请书

★ 财税体制改革机制的建立

★ 证券市场调查报告

★ 建立科技创新机制,培养科技创新人才论文

★ 建立特困党员救助机制的探讨的调研报告

★ 亟待的意思是什么

2.保险赔偿的法律依据 篇二

一、我国法律中有关政府审计实施国家经济安全评估的依据

我国政府审计机关代表政府对国家经济安全进行监督和评价, 是由我国法律赋予的权力, 相关的法律主要有《宪法》、《审计法》。

(一) 《宪法》授予了政府审计的审计监督权力

监督职能是审计最基本的职能, 其他职能都是监督职能的延伸与拓展。而政府审计具有的审计监督权力是由我国的最高法律———《宪法》来授予的。《宪法》第三章第九十一条规定:“国务院设立审计机关, 对国务院各部门和地方各级政府的财政收支, 对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支, 进行审计监督。”可见, 由政府审计来进行审计监督, 是具有法律保障的。

(二) 《审计法》对政府审计评估国家经济安全进行了相关规定

从我国《审计法》可以见到有关的政府审计监督和评估国家经济安全的相关依据, 内容如下:

1.《审计法》第一章第一条规定, 政府审计

的目的就是“为了加强国家的审计监督, 维护国家财政经济秩序, 促进廉政建设, 保障国民经济健康发展。”政府审计的目标之一就是“维护国家财政经济秩序”, 财政经济秩序是有关国家经济安全的重要内容之一, 可见, 《审计法》中已经将维护国家经济安全作为了政府审计的重要目标之一。

2.《审计法》第一章第二条规定“国务院各

部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支, 国有的金融机关和企业事业组织财务收支, 以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支, 依照本法规定接受审计监督。审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益, 依法进行审计监督。”这条规定授权政府审计具有监督政府预算管理的权力, 将政府审计的监督范围扩大到了宏观经济管理领域, 突出了政府审计在宏观经济管理中的重要作用。

3.《审计法》第三章第十八条规定:

“审计署对中央银行的财务收支, 进行审计监督。审计机关对国有金融机构的资产、负债、损益, 进行审计监督。”这授予了政府审计对金融机构及金融监管机构进行监督的权力, 有权监督评价金融资产质量及金融系统运行风险。

4.《审计法》第三章第二十条规定:

“审计机关对国有企业的资产、负债、损益, 进行审计监督。”这条规定授予了政府审计机关对国有企业 (包括关系到国家经济安全的国有企业) 进行监督的权力。

5.《审计法》第三章第二十二条规定:

“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算, 进行审计监督。”政府如果投资于关系到国家经济安全的领域, 当然也要接受政府审计机关的监督。

6.《审计法》第三章第二十三条规定:

“审计机关对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的社会保障基金、社会捐赠基金以及其他有关基金、资金的财务收支, 进行审计监督。”社会保障基金等是有关民生安全的重要内容, 这条规定赋予了审计机关监督民生安全的权力。

7.《审计法》第三章第二十四条规定:

“审计机关对国际组织和外国政府援助、贷款项目的财务收支, 进行审计监督。”这赋予了政府审计监督和评估国际及外国贷款项目的权力, 国际及外国贷款项目则是关系到金融安全的重要项目。

从我国《宪法》和《审计法》的上述规定可以看到法律赋予了我国政府审计在监督和评价国家经济安全方面一定的权力。

二、我国现行法律有关政府审计评估国家经济安全依据的缺陷

根据《宪法》和《审计法》的上述规定, 政府审计可以在一定程度上、一定范围内开展有关国家经济安全的监督和评价工作。但是, 应当看到, 这些法律规定如果作为政府审计开展国家经济安全评估工作的依据, 是存在一些缺陷的:

(一) 现行法律依据仅涉及“财政、财务收支”审计

我国现行的法律规定中有关政府审计的范围都是限于“财务收支”或“财政收支”审计, 财政财务收支的审计目标仅限于真实性和合法合规性上, 不论从审计范围还是审计目标来看, 传统的财政财务收支审计都不足以评估国家经济安全。

(二) 对政府审计用来“维护国家财政经济秩序”过于狭窄

《审计法》对政府审计用以“维护国家财政经济秩序”的规定未免过于狭窄, 不能适应今天全球化的发展以及经济风险的防范, 国家财政经济秩序也仅是国家经济安全的一个方面, 不能全面代表国家经济安全。特别是在现今全球经济危机的背景之下, 更是要拓展政府审计的审计目标。

(三) 仅监督政府部门的财政收支, 不足以对财政安全作出评估

财政安全所涉及的方面是很多的, 而不仅仅是政府的财政收支是否真实和合法的问题。如财政收入是否稳定增长;财政赤字是否引发严重的财政失衡;国债的规模是否引致国债危机;国债的使用效益如何;国家外债风险如何;是否存在或有隐性负债、程度如何;财政政策有无确实履行及效果如何等等, 都属于财政安全涉及的内容。如果政府审计仅仅监督和评价政府的财政收支, 是远不够评估国家经济安全的。

(四) 仅监督金融机构的资产、负债和损益, 不足以维护金融安全

对金融安全进行评估, 应该是对整个国家的金融市场体系和金融运行体系进行的评估。不仅包括评估金融机构资产质量, 还要包括金融机构的信用风险;国际投机资本的风险;金融创新产品特别是金融衍生产品的交易风险;汇率波动造成的风险;国外金融危机对我国金融业造成的冲击等各方面的评价。仅监督金融机构的资产、负债和损益, 监督中央银行的财务收支, 是不足以评估金融安全的。

(五) 缺乏其他如民生安全、环境安全、能源安全、信息安全等国家经济安全的监督与评估内容

在我国目前的法律中虽然有对社会保障资金、国有企业等方面的监督与评估内容, 但是这只是冰山一角, 总体上来说, 缺乏对如民生安全、环境安全、能源安全、信息安全等国家经济安全的监督与评估内容的有关法律规定。

三、借鉴美国相关法律及GAO的实践, 改进我国现行法律

美国政府审计工作做的比较好, 取得了很好效果, 这虽然与其政府审计模式 (独立性) 有很大的关系, 但是也离不开法律的支持;对于国家经济安全的评估方面, 也有很好的实践基础。

(一) 美国有关法律规定

美国有关政府审计评估国家经济安全的法律规定的比较多的, 而且在不断补充之中 (1) 。如《1921年预算与会计法案》中由美国国会赋予了美国会计总署“有权调查与公共资金的收入、支出和使用相关的所有事项”以及“在调查公共支出的经济性和效率性方面提供建议”的职权;《1945年政府公司控制法》将政府审计对象拓展到“包括除中央情报局和总统办公室以外的联邦政府各部门及其所属企事业单位和公共开支有关的事项”;《1970年立法机关重组法案》授权审计总署对联邦政府活动进行项目评估和分析;《1974年国会预算和处罚控制法案》补充了审计总署的评价职能和预算过程中的职责;《1980年审计总署法案》进一步强化了审计总署从政府部门和其他组织获取调查和评价所需资料的权力;《1990年首席财务官法案》和《1994年政府管理改革法案》授权审计总署审计政府部门的财务报表和联邦政府的年度合并财务报表;《1993年政府绩效与结果法案》授权审计总署向国会报告法案的执行情况, 以监督联邦政府的绩效改革进程。

(二) 美国的实践基础及借鉴

借鉴美国GAO在评估国家经济安全方面开展的实践工作, 对我国的有关法律作出进一步修订, 为我国政府审计评估国家经济安全提供一个良好的法律基础。

1. 在法律中拓展政府审计评价目标及审计评价方法。

美国GAO更多的是绩效审计或专项审计, 即不再主要对财政财务收支的真实性和合法合规性进行监督审查, 而更注重评价“经济、效率和效果”, 或是针对专门的项目进行审查和评价。美国绩效审计的工作量已经占到了总工作量的90%以上 (2) 。相比而言, 我国政府审计如果仅限于“财政财务审计”是不足以评价国家经济安全的, 其审计目标、审计途径和方法应作出拓展, 并要在法律中予以规定。

2. 在法律中明确政府审计“维护国家经济安全”的重要目标。

借鉴美国GAO在《2000-2007年的战略规划》中提出的战略目标, 其中, 战略目标之一是“确保美国人民的福利和财政安全”, 战略目标二是“应对不断变化的安全威胁和全球一体化挑战”。美国审计总署对于政府审计维护国家安全 (不仅是国家经济安全) 的职责是充分予以肯定的。我们也应该在法律中进一步明确。

3. 拓展财政安全的评估范围。

如美国GAO最近就美国7 000万亿美元的救市计划发表了题为“为保证救市方案的完整性、权责明确和透明度, 财政部需采取更多行动”的报告, 除了指明救市资金去向不明以及金融机构高层薪酬状况不够透明两大监管漏洞之外, 报告同时还指出了财政部金融稳定办公室人手不够, 与国会信息沟通不畅等缺陷。[1]我国政府审计对财政安全的评估内容也要作出进一步的拓展, 把重点逐步放在评估整个财政安全上, 特别是政府财政政策执行的效率效果及财税改革的效果上, 并提出建设性意见, 而不能仅限于政府的财政收支上。

4. 拓展金融安全的评估范围。

如美国GAO下面就专设了金融市场和社会投资局, 负责评估美国整个金融方面的审计工作。GAO曾对“对冲基金存在的现在的系统风险”发表了报告, “详述了对冲基金、金融机构和监管者在风险管理和透明度上所取得的进展, 但最後认为仍然有潜在的系统性风险”。[2]GAO还注重对金融机构监管系统的评估, 但并不限于“财务收支”, GAO曾发表过报告中称:“美国当前的金融监管系统太过陈旧, 机制也不健全, 因此难以防止未来危机的出现。政策制定者必须迅速采取行动, 对金融监管系统进行改革”。[3]相比而言, 我国目前《审计法》中的规定, 仅对中央银行的财务收支、金融机构的资产、负债和损益进行评价, 是不足以评估整个金融运行体系的安全的。要加强对金融产品、金融手段等各方面的监督与评估。

5. 将评估有关民生安全、环境安全、能源安全、信息安全等内容也纳入政府审计的工作范围。

在民生安全方面, 如美国GAO就“食品安全监管体制问题发布过约20余篇的报告, 呼吁整合机构、消除弊端。就环境安全方面、信息安全方面和能源安全方面, 美国GAO都对此进行调查, 并发表报告。例如石油生产, 认为“石油生产高峰可能发生在2040年。”并“建议能源部和联邦部门有必要制定战略, 减轻石油生产高峰将带来的影响”。

美国政府审计对民生安全 (包括食品安全、粮食安全等) 、环境安全、能源安全等多方面都有着评估的实践经验, 这些具体的做法值得我们借鉴, 当然, 更重要的是, 要将这些涉及国家经济安全的重要内容作为政府审计的评价范围, 必须以法律作为其支撑依据。目前来看, 虽然我国法律, 特别是《审计法》赋予了政府审计评估国家经济安全的权力, 但是真正要是政府审计发挥其“免疫系统”的功能, 对国家经济安全进行预防、提示和抵御, 法律还需要进一步修正。[4]

参考文献

[1]7000亿美元救市计划再处风口浪尖[EB/OL].[2008-12-17].http://www.zgxxb.com.cn.

[2]对冲基金仍然构成潜在的系统性风险——GAO报告[EB/OL].[2008-02-26].ht-tp://news.hexun.com.

[3]美国政府问责局∶美国金融监管系统急需改革[EB/OL].[2008-01-09].http://news.hexun.com.

3.试论环境污染损害赔偿的法律依据 篇三

关键词：环境权 损害赔偿 法律依据 免责事由

一、概述

人类环境是指人类已经认识到的、直接或间接影响人类生存与社会发展的周围事物，包括阳光、空气、陆地、土壤、水体、草原、天然森林、野生生物等未经人类改造过的自然界众多要素，以及城市、村落、水库、港口、公路、铁路、园林等经过人类加工改造过的自然界。20世纪中叶以来，人类的生存环境受到了严重的污染和破坏，不断出现震惊世界的公害事件，人民群众为反对肆意污染和损害生活环境，争取过有尊严的健康的生活而提出了环境权的要求。因此，当人类环境受到破坏时，人们自然首先想到的是用法律来保护自己的权益，其中最为重要的法律救济方式当属本文将要论及的环境污染侵害之民事责任问题。

环境污染侵害的民事责任，是指公民、法人因其排污行为（产生环境污染和其他公害的行为）造成他人权利侵害时应当依法承担赔偿损失或者恢复原状等的责任。

二、环境污染损害赔偿法律依据的概念

环境污染损害赔偿的法律依据，是指我们在司法实践中，认定和处理环境损害的相关法律规定，即环保法律。而环保法律的理论基础，便是环境权理论及其立法实践。我国现行的环境保护法律包括宪法中关于环境保护的规定、《中华人民共和国环境保护法》、保护自然环境防止污染的单行法规、具有规范性的环境标准及地方性环境保护法规等。同时，我国虽然没有明确规定公民的环境权和国家的环境保护及管理权，但却在有关条文中体现出了国家保护人民良好生活环境，公民参与环境管理的精神，并形成了一些具体的制度。

三、法律依据的具体内容

1.公民环境权

公民环境权是指公民生而具有在健康优雅的环境中生活的权利。第二次世界大战以后，西方发达国家公害事件迭起，工业“三废”污染严重，“环境危机”日益成为威胁人类生存、影响社会稳定和阻碍经济发展的直接因素。因此，环境问题的产生及其恶化，使公民产生了保护环境的要求，但这种权利要求只是权利的初始状态。20世纪中叶，由于全球“环境危机”的深刻化，国际环境保护的呼声不断的高涨。1972年，联合国大会在斯德哥尔摩召开“人类环境会议”，会议发表了《人类环境宣言》，公民环境权理论至此成了一个世界性课题。

1972年联合国人权环境会议后，中国政府开始重视环境问题。1973年国务院召开了第一次全国环境保护会议，拟定并颁布了《关于保护和改善环境的若干规定〈试行草案〉》；1978年的《中华人民共和国宪法》第11条专门对环境保护作了规定：“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害。”依据此条，我国在1979年颁布了《中华人民共和国环境保护法（试行）》；我国1982年《宪法》总纲第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”确认了环境保护是国家的一项基本职责；《宪法》第9条规定了公民对环境资源的共有：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂外。国家保护自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”；1983年，在第二次全国环境保护会议上，我国宣布环境保护为一项基本国策。尽管如此，我国有关《公民环境权》的理论直到2002年在《环境影响评价法》中才正式提出来。

2.国家环境管理权

国家环境管理权是指国家环境管理职能部门依法行使的对环境保护工作的预测、决策、组织、指挥、规划、监督等诸权利的总称。国家环境管理是国家的一项基本职能，是一种组织活动，其主要特征是凭借其强制力和各种物质设施，通过国家职能机关，以各种手段促使管理相对人接受自己的意志，从而使整个社会的各项活动符合国家政策，实现其利益。1983年我国明确提出环境保护是我国的一项基本国策，充分肯定了国家环境管理作为国家职能的重要地位和作用。随着改革开放的不断深入，国家环境管理的职能也得到不断的强化，现已成为国家管理的一个重要组成部分。

3.环境侵害赔偿的基本制度

我国现有认定和处理环境侵害的基本制度，是在总结我国环境保护和管理的实践中逐步建立起来的，主要包括：环境影响评价制度、土地利用规划制度、“三同时”制度、排污收费制度、许可制度、经济刺激制度、限期治理制度、环境污染与破坏事故的报告处理制度、环境标准制度等九项基本制度。这些形成了我国环境侵害赔偿制度基本框架。

4.相关的法律规定

在《民法通则》中，对各种侵权行为的民事责任作了原则规定。其中第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”；第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外”；第134条规定：“承担民事责任的方式主要有；（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（2）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。此外，第123条关于高度危险作业的民事责任规定、第83条关于不动产相邻关系的规定等，也与环境污染侵权责任有关。

在环境法中，我国环境污染侵权责任的法律规范相当丰富。1989年的《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失……完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任”；1982年通过、1999年修订的《海洋环境保护法》第90条规定：“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”；此外，1984年通过、1996年修订的《水污染防治法》，1987年通过、1995年、2000年两次修订的《大气污染防治法》，以及1995年通过的《固体废物污染环境防治法》和1996年通过的《环境噪声污染防治法》也基本上作了与《环境保护法》相似的规定。只不过前者增加了因第三者故意或过失、及受害者自身的责任所引起水污染损害的免责事由，而后两者没有规定免责条件。

作者单位：河北工程大学

参考文献：

[1]汪劲.环境法学[J].人民法院出版社，2001.120-124.

[2]汪劲.中国环境法原理[M].北京大学出版社，2003.59-65.

[3]候玉新.环境侵权民事责任原则之我见，载于中国环境法网.

[4]刘武波.试论环境污染侵权责任制度的完善，载于法律论文资料库.

4.保险赔偿的法律依据 篇四

参加对象：董事长、总经理、副总经理、人力资源总监/经理/专员及相关工作人员、部门经理等

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经过重大修改后的《工伤保险条例》于2011年1月1日实施。并对工伤认定范围、工伤鉴定及争议处理程序、工伤待遇标准、不参保单位处罚力度等进行了重大调整。通过修改，国家加快了工伤事故处理的速度，加大了用人单位违法的处罚力度，提高了工伤待遇标准，从而增加了用人单位的法律风险。如何尽快学习、了解修改后的主要内容，如何尽快调整工伤管理策略与完善工伤管理制度，是广大用人单位当务之急！

《劳动合同法》实施3年来，关于薪酬福利引发的劳动争议占全部劳动争议的50%以上，其中加班费问题、调岗调薪问题、休假待遇问题等更是长期困扰着广大企业。

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一、工伤认定策略

1、属于工伤范围的情形有哪些？不得认定为工伤的情形有哪些？

2、怎样理解上下班途中？怎样控制期间的风险？

3、“突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”中的“疾病”包括哪些，“48小时如何界定”？

4、因工作需要应酬喝酒导致死亡，能否认定为工伤？

5、对劳动能力鉴定结果不服的，如何申请重新鉴定或进行复查？

6、发生工伤事故，企业拒绝申报确认，有什么法律风险？

7、工伤认定中的主要证据种类与质证技巧？

8、用人单位否认工伤的，应提供反证，那么用人单位该如何控制该风险？

9、劳动者申报工伤事故，企业否认存在劳动关系的，如何处理？

10、车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机在工作中发生伤亡，能否认定为工伤？

11、职工从事第二职业发生的事故能否认定为工伤？

12、参加单位组织的体育活动受伤能认定为工伤吗？

13、如何认定违反治安管理规定的行为？

14、无照驾驶与驾驶无照车辆受伤，能否认定为工伤?

15、职工外出学习休息期间，受到他人伤害应否认定为工伤？

16、在校生、退休返聘者等特殊劳动者，在工作期间受伤害，能否认定为工伤？

17、异地参加工伤保险的，如何认定工伤？

二、工伤待遇标准

18、哪些工伤费用应由工伤保险基金支付，哪些应由用人单位支付?

19、工伤职工享受工伤待遇期间符合退休条件的，工伤待遇与退休待遇如何计发？ 20、用人单位没有参加工伤保险，能否让社保机构先行垫付工伤待遇？

21、发生工伤后，异地就医的费用如何处理？

22、工伤决定作出后，当事人进行行政复议、行政诉讼，期间的工伤费用如何处理？

23、停工留薪期间究竟有多长，期间的待遇如何支付？

24、停工留薪期间过后，发生的医疗费用，如何处理？

25、一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金，由谁承担，在什么情况下支付？

26、工伤死亡，需要赔偿哪些费用，如何计算？

27、工伤复发的，怎样确定是否需要继续治疗，治疗费用如何处理？

28、工伤待遇相关赔偿基数如何确定？

三、工伤员工管理

29、工伤员工借故拒绝复工，如何处理？

30、工伤员工借故拒绝配合做伤残鉴定，如何处理？

31、职工在外地出差期间发生伤亡事故，企业应如何处理

32、已经认定为工伤的职工严重违纪，企业能否解除合同？

33、已经认定为工伤的职工，企业倒闭了，如何处理？

34、招聘从事职业病岗位的劳动者，该如何防范法律风险？

35、（可能）发生职业病的劳动者，劳动关系的解除或终止，需注意哪些问题？

四、工伤争议处理

36、企业能否追究工伤职工的过失赔偿责任？

37、工伤职工超过规定医疗期如何处理？

38、对于第三人造成的工伤事故，如因第三人引发的交通事故中，我方司机受伤，如何处理？受害人司机能否要求工伤待遇又要求第三方的人身伤害赔偿？

39、企业分立、合并、转让，实行承包经营，职工被借调，出国工作，破产的，工伤关系问题如何处理？

40、单位能否以商业保险理赔款项替代职工工伤赔偿待遇？

41、劳务派遣、承包租赁过程中发生工伤，如何向实际用工单位追偿？

42、非法用工发生工伤事故的，如何处理？

43、发生工伤事故后，企业与劳动者私下和解，签订的补偿协议是否有效？

44、如果想和解、调解，应该怎样做，才确保无风险？

45、因工死亡职工供养亲属包括哪些？

46、从工伤事故的发生到全部法定程序完结，时间可能超过3年，是利还是弊？ 第二部分、企业薪酬福利法律风险防范

1、法律上的“工资”、“福利”包括哪些？

2、工资单上的“交通费”、“住房补贴”，是属于工资还是属于福利？

3、解除劳动关系的经济补偿的基数包括哪些工资项目？

4、“标准工资”、“正常工作时间工资”，包括哪些？

5、怎样理解和应用“同工同酬”？

6、医疗期、病假、年休假、探亲假、事假、产假、哺乳假等期间，按什么基数支付工资？

7、值班算不算加班？

8、如何确定加班费的基数？

9、用人单位如何设计工资构成以降低加班费成本？

10、未经用人单位安排，劳动者自行加班的，用人单位是否需支付加班工资？

11、劳动者主张入职以来的加班费，用人单位如何应对？

12、加班工资未列明或未交付工资单给劳动者，有什么风险？

13、用人单位实行计件工资制度的加班工资计算方法？

14、劳动者在工作日加班以及法定节假日加班，用人单位能否安排补休而不予支付加班费？

15、女职工在“三八”妇女节照常工作的，用人单位是否需支付加班工资？

16、如何通过薪酬调整处理员工严重失职、重大过失、违规等的问题？

17、调整工作岗位后，可以调整薪资标准吗？如何解决此老大难问题？

18、企业单方调整薪酬，员工可以解除合同并索赔经济补偿，企业该如何规避？

19、试用期间的工资为2000元，转正后调整为3000元，存在什么风险？ 20、经济处罚往往被认定为非法克扣，如何化解此风险？

21、年终奖如何支付才能避免离职员工回头追讨的法律风险？

22、劳动合同条款中的工资条款如何撰写？

23、入职时的薪酬待遇通知书，如何撰写？

24、高层管理者的年薪制与绩效目标如何有效挂钩？ ●专家介绍：资深劳动法专家钟永棣

知名劳动法与员工关系实战专家、薪酬绩效实战顾问、职业培训师、劳动仲裁员，现任“南方劳动关系在线”总经理、首席顾问，中华创世纪企业培训网首席劳动法讲师，兼任广州劳动保障学会、深圳外商企业协会、广东省人力资源管理协会、深圳台商协会等20多家培训机构、顾问公司、行业协会的签约讲师、特聘顾问。钟老师精通劳动争议、劳动用工风险的预防与应对，通晓劳动法律法规，熟悉劳动仲裁、诉讼程序；熟悉企业薪酬绩效管理，善于为企业诊断、修正薪酬绩效管理方案；擅长把企业薪酬绩效管理与劳动法律法规完美整合，在行内被喻为薪酬绩效管理与劳动法律完美结合的南派代表人物。

钟老师曾任专职劳动仲裁员，审判劳动争议案件400多宗，获“优秀仲裁员”称号。多年来，钟老师代理劳动争议500多宗，参与或主持薪酬绩效咨询项目近20个，审查完善300多家企业的人力资源管理规章制度。2004年开始全国各地巡讲劳动法、劳动关系课程，受益企业达30000家，直接受益学员70000多人，真实案例教学，将枯燥的劳动政策法规溶入实际管理当中；学员参与讨论、互动，课程生动有趣，深入浅出，让学员迅速学以致用，深受广大企业管理者、人力资源从业者的好评；培训地点涉及20多个省会城市及沿海地区大城市。个人长期担任30多家企业的薪酬绩效管理顾问和法律顾问；以钟老师领衔的庞大专家队伍，长期为企业提供常年顾问及各种专项咨询服务，2008-2010年新签约顾问单位共500多家，专项咨询服务达1000余项，客户满意度高达95%。钟老师先后在《人力资源》、《南方都市报》等专业杂志、媒体发表劳动关系类文章20多篇；就华为集体辞职事件，接受多家媒体采访；由于观点独特，先后被21CN等各大网络传媒大量转载；经常就劳动关系热点问题、社会事件发表独到的网络观点。

5.农民工维权的法律依据 篇五

【摘要】

政治体制和社会管理体制的缺陷是农民工问题的根本原因，现行法律的缺陷也大大加重了农民工问题。对于农民工问题的解决，可分为长期任务和近期任务。长期任务，也可以说是根本任务，在于改革政治体制和社会管理体制，具体而言，就是逐渐改变在我国实行了几千年的行政集权体制，加强地方自治，把各级地方政府打造成真正意义上的人民政府；逐步废除城乡二元化管理体制，实行城乡一体化管理；逐步废除户口管理制度，实现人口的自由迁徙。近期任务则是加快劳动法等相关法律的修改，加大对农民工等劳动者的保护力度。

【关键词】

农民工维权 劳动法劳动合同劳动法的修改农民工权益

2005年10月28日，国务院审议并通过了《中华人民共和国劳动法草案》，对现行的《劳动法》进行了重大的修改，现行的《中华人民共和国劳动法》是1994年7月5日第八届全国人民代表大会第八次会议通过的，该法在很多方面的缺陷逐渐地凸显出来，其中最突出的问题就是严重忽略了农民工的利益。“农民工”是中国经济社会转型时期的特殊概念，是指户籍身份还是农民、有承包土地，但主要从事非农产业、以工资为主要收入来源的人员。狭义的农民工，一般指跨地区外出进城务工人员。广义的农民工，既包括跨地区外出进城务工人员，也包括在区域内二、三产业就业的农村劳动力。本报告的研究范围，主要是跨地区外出进城务工人员，既外来人口。

农民工的权益保障是中央和地方各级党委、政府关心的大事。各级党委、1政府对此高度重视，近年来采取多种措施，为维护农民工权益做了大量工作，但由于种种原因，农民工权益保障仍存在诸多问题没有得到有效解决，部分农民工采取过激行为的维权事件不断发生，对社会稳定、和谐社会的建立以及经济社会的发展产生了不利影响。本次调研对象是**地区的农民工，举行农民工座谈会2余次，共发放问卷200份，收回有效问卷178份。

一、农民工问题产生的原因

可以严厉一点地说，在我们国家，农民工的生活是游离于法律之外的，他们的利益是不受法律保护的。而之所以会造成这种结果，有两方面的原因特别值得检讨。

(一)政治体制和社会管理体制的缺陷是农民工问题的根本原因

我国的政治体制缺乏民主性，尤其是各级地方政府。从宪法的角度看，我国是属于行政集权型的国家。行政集权的典型特征就是上下级政府之间是领导与被领导的关系，上级领导下级，下级服从上级。而为了确保这种集权能够成功，进而必然要求：各级地方政府的权力来源于上级政府的授予，而不是来源于宪法；地方各级官员的命运掌握在上级领导的手里，而不是掌握在人民的手里。当我们看一看我国当今最丑恶的现象——官煤勾结，我们就不难知道：不需要对人民负责任的官员们，他们会在乎人民的利益的吗！更何况是农民工呢！他们只需要哄好上级领导就可以了。在当今世界，属于行政集权型的国家已经很少了，究其根源，则在于行政集权体制从根本上来讲是违反宪政构造原理的。宪政构造的原理是民主，不是专制；是自治，不是集权。行政集权体制是我国各种政治丑恶现象的总根源，农民工问题也不例外。行政集权体制导致官僚主义、形式主义；导致官商勾结；导致社会弱势群体利益整体被漠视。农民工只是这种体制的牺牲品之一。

在农民工所可能遭遇的种种问题中，有些问题是劳动法有明确规定的，如劳动法明确规定用人单位应与劳动者签订书面劳动合同；用人单位必须确保劳动安全卫生；用人单位必须为劳动者购买社会保险；严禁用人用人单位克扣拖欠劳动者的工资等。遗憾的是，在现实生活中，农民工的遭遇与法律的规定恰恰相反，是普遍性的劳动条件恶劣、普遍性的没有社会保险、普遍性的没有书面劳动合同、普遍性的被克扣拖欠工资。对于这些问题的出现，应该说主要不是立法的问题，而是执法体制的问题。相信行政执法部门对于现实生活中农民工的境遇不可能不清楚，可是既然清楚，为什么又不解决问题呢？原因恐怕在于政府官员们没有解决问题所需要的内在动力和足够的外部压力。这就是行政集权制的弊端。行政集权制必然会使得整个行政系统逐渐地失去动力与活力，逐渐地走向官僚主义、形式主义，逐渐地走向死亡。

除行政集权体制外，城乡二元体制、户口制度、地区利益的驱使也是产生农民工问题的重要原因。

（二）现行法律的缺陷大大加重了农民工问题。

一是农民工权益的保护，需要以劳动法为基础的整个法律体系综合发挥作用，如宪法、行政法、劳动法、民法、刑法、诉讼法、仲裁法等。但遗憾的是我国现行法律对农民工权益的保护存在许多不足，其中最严重的有两：转贴于 中国论文下载中心 http://一是对违法者惩处的力度严重不够。根据我国现行的法律，违法的用人单位几乎不需要为自己的违法行为多付出什么代价，充其量只是没占到便宜而已。这样的法律岂不是在鼓励人们

违法!就我国频发的矿难事故而言，很多老板明知有巨大的安全隐患，还要求农民工下矿作业，结果动辄死亡上百人。这不是故意杀人是什么！可是，根据《刑法》第135条的规定，这不是故意杀人罪，这是重大安全生产事故罪。犯该罪的，“对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”。这样的法律好像是犯罪分子自己为自己预定的！这样的法律能遏制犯罪吗？（值得高兴的是，该条款现已被局部修改——笔者注）

二是对劳动者权利的救济形同虚设。根据劳动法的规定，用人单位和劳动者之间发生的劳动纠纷，必须在60天内申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，只能在15天内向法院起诉。当然，对于法院一审判决不服的，可以上诉。对农民工来说，这样的法律是不人道的！农民工不是法律专家，他很难知道这些法律规定的具体期限；农民工不是资本家，他没钱请法律顾问；农民工不是有闲阶级，他没时间陪资本家打官司。让一个法盲背井离乡为了一丁点工钱（但对农民工来说却是命根子）与一个强大的对手打一场旷日持久的官司，这样的法律人道吗？可这就是我们的法律。

总之，农民工问题的产生，从根本上讲，是由于我国在改革开放的过程中，政治体制改革和社会管理体制的改革滞后于经济发展的需要所导致的，我国传统的行政集权体制、城乡二元体制、户口制度等政治体制和社会管理体制是导致农民工问题的根本原因。此外，我国法律制度的缺陷大大加剧了农民工问题。

二、农民工维护合法权益的现状及矛盾

（一）相关法律法规滞后，维权法律依据不足

现行立法中有关保护劳动者权益的法律法规，主要包括1995年实施的《中华人民共和国劳动法》和国务院、劳动部及省、市有关部门制订和颁布的相关配套法规、规章。随着社会的进步、经济的发展，现有法律法规在内容上，可操作性上存在局限性和滞后性，已不能满足妥善处理保护农民工权益的需要。在农民工劳动关系、工资收入、社会保险、人身保护方面的规定不够完善，缺乏相应的配套法律、法规，难有明确的法律界定。国务院颁发的《法律援助条例》，对农民工的工伤事故、交通事故、医疗事故、人身伤害事故等追索医疗费和赔偿的法律事项，尚未列入《法律援助条例》受援范围。这使得有关部门在进行农民工维权时常因缺少法律依据，工作难度大。

（二）劳动力市场不规范，农民工就业难度大

农民工就业渠道不畅，目前主要有三种方式。第一种，通过职业中介机构，由市场调节方式实现。相当多的职介机构规范性和诚信度较差。通过中介组织介绍就业的农民工比例很低，只占到调查总数的20.2%。第二种，通过组织输送实现。由于政府的服务职能尚未真正就位，由此实现就业的农民工比例更低。超过70%的农民工是通过第三种方式，即自谋职业。存在盲目性大，管理失控，劳动关系难以确认，情况复杂混乱等情况。

劳动保障部门主管职业中介，人事部门主管人才交流中介，两种中介并存于劳动力市场，统一的市场被人为的划分。因而形成多头、多级审批和管理，不利于规范和有序管理。部分以欺骗求职者骗取钱财的中介机构，扰乱了劳动力市场秩序，对非法中介活动的打击，劳动、工商、公安等部门联合治理力度不够。

（三）法定诉讼程序繁杂，农民工维权成本高

由于农民工的特殊性，尽管仲裁机构与各级法院采取了各种措施降低仲裁和诉讼门槛，但对大多数农民工而言，维权时效与诉讼成本仍然较高，使其仍难以承受，农民工即便胜诉，支付的成本与收益之间也严重失衡。由于维权成本高，用人单位拖欠农民工工资、工伤事故拒绝赔偿等侵权事件发生后，通过劳动争议仲裁或民事诉讼的比例很低。大量的非诉案件，农民工或无奈放弃，或用非正常方式去谋求解决。

（四）部门配合缺乏协调，维权资源存在不足

由于条块分割，各自为阵，缺少统一的机构和协作机制，政府有关职能部门与社团组织等维权主体虽然有一些小范围的协作和配合，但总体来看，在协调配合上还不适应维权需要，维权资源还未有效整合，综合维权优势还未形成。在财力、人力上，维权经费和人员配备的缺口较大，使部门职能作用难以充分发挥。

（五）农民工文化程度偏低，维权意识比较淡薄

农民工的法制观念和维权意识虽有一定增强，但由于其文化层次较低，处于弱势的农民工为了保住饭碗，对于用人单位拒签劳动合同，也听之任之。有些农民工为了保证择业自由，自己也不愿意签订劳动合同。因此，一旦发生侵权事件，农民工自身证据缺乏，加之取证困难，导致其合法权益难以受到法律保护，不利于维权工作开展。多数农民工职业技能单一或无技能，仅具有劳动力价格低廉的比较优势，对技术性要求较高的工作则难以为之，形成就业的结构性障碍。与之形成鲜明对比的是，具有中级及其以上职业技能资格的农民工，就业率超过80%。相当部分农民工对参加社会保险认识不足，只注重眼前经济收入，不愿花“小钱”购买保障长远利益的综合社会保险。

三、解决和维护农民工合法权益的措施和建议

（一）抓重点，认真解决侵犯农民工合法权益的突出问题

一是要加大劳动监察力度，依法规范企业用工行为。依法规范企业用工行为，使用农民工的企业要与农民工签订劳动合同，按时足额支付工资，缴纳社会保险费用，保障农民工的合法权益。要加大对企业使用农民工的监察力度，对违反国家规定，侵害农民工合法权益的行为，责令限期改正，逾期不改或情节严重的要依法查处。二是要解决最低工资制问题。制定农民工最低工资制，并与城市居民的最低工资标准结合起来，体现建立城乡统一劳动力市场的原则。三是要探索适合农民工实际的社会保障制度。要研究制定农民工参加工伤保险的办法，确保他们因工伤亡后及时得到救治和补偿。四是要建立农民工与城市居民同享公共管理服务的机制。取消对农民工的不合理收费，尽快解决农民工子女就学问题。改善农民工生产生活条件，适度满足和保证农民工的基本精神文化需求。

（二）加强劳动安全监管，大力改善农民工劳动安全卫生条件

一是加强对农民工的安全知识培训，使他们充分了解应当如何做到自我防范和保护，提高自我保护意识。二是进一步落实安全生产责任制和企业劳动保护措施。劳动保障部门在检查劳动合同时，对可能产生职业病危害的岗位，要督促用人单位向劳动者履行如实告知的义务，并在合同中写明职业病防护措施和岗位待遇。三是加强农民工职业病的监测和预防。加强对重点行业、重点企业职业病的监督检查和治理工作，切实保障农民工的生命安全和健康权益。四是安全生产和卫生监管部门要加强对企业安全生产状况的日常巡查，督促各类企业加大对安全生产的投入，改善现场作业条件，健全安全防范、劳动保护措施，对有毒有害生产岗位加强安全监控；对无视安全卫生条件和侵害农民工安全健康权益的单位及时责成整改、纠正。五是多渠道改善农民工居住条件，农民工数量较多的企业要建立农民工集体宿舍，保证农民工居住场所符合基本的卫生和安全条件。六是发挥安全生产监督员队伍的作用，把农民工吸纳到安监队伍中来，及时消除生产中的安全隐患。七是切实保护农民工的女职工权益，严格禁止使用童工。

（三）工会牵头抓好集体合同，维护农民工合法权益

集体合同对企业和企业全体员工具有法律约束力。使用农民工的用人单位，应针对农民工劳动合同签订率低、工资偏低、社会保险参保率低、拖欠工资矛盾依然存在、劳动时间长、生产条件差等问题，通过集体协商、签订集体合同，维护农民工合法权益。规模较小的用人单位可以通过签订区域、行业集体合同，规范用工行为。

农民工在劳动合同中有关劳动报酬和劳动条件的约定，不得低于集体合同规定。工会要督促单位并做好积极的引导。

（四）加强基层工会组织工作，吸纳农民工加入工会组织

维护农民工合法权益是基层工会组织的重要职责，要加强基层工会组织建设，吸纳农民工加入工会，使农民工的正当要求有一个正常的反映渠道。对伤害农民工合法权益的现象，用人单位要及时纠正，农民工申请仲裁或提起诉讼的，工会应依法给予支持和帮助。

（五）完善劳动法律法规体系，使农民工合法权益得到保障

就目前来说，最紧要的是推动调节劳动关系的基本法律—《劳动法》的修改。同时也应制订与之相适应的、相配套的劳动法律法规，使劳动关系的调整等方面都能做到有法可依，为农民工提供强有力的法律武器。以适应维护这支庞大劳动群体群英和社会的稳定。

（六）加强对农民工的培训，努力提高农民工的综合素质

一是应以提高职业技能为重点，突出加强职业技能和法律政策培训。要以市场为导向，科学设置教育培训内容，使农民工基本掌握一至两门实用技能；二是在法规政策方面，着重使农民工增加劳动保障、安全生产、利益诉求等方面的法律知识，增强法制观念，提高自身合法权益的维护能力。

（七）协调各有关方面建立健全农民工的合法权益工作

政府应建立农民工工作联席会议制度，统筹协调农民工的用工计划、劳动管理及权益保障工作等等。要明确农民工输出地和输入地有关部门的职责，建立地区间合作的工作机制。大力推进制度创新，深入研究和积极稳妥地推进户籍制度改革和人事劳动制度改革，建立公平统一的劳动力市场竞争机制；建立健全舆论宣传导向，创造良好的社会氛围。要大力宣传农民工为城市和社会所做的贡献，客观反映农民工的现实状况，让社会公众了解农民工，在社会中尊重农民工、平等对待农民工，主动帮助他们改善生活和工作条件。把农民工最大限度地组织到工会中来。切实维护农民工的合法权益

综上所述，农民工作为中国社会生产力中最积极、最活跃的群体，他们收入低下和权益缺失的状况如果不能尽快地得到有效改变，他们中的多数人如果不能逐步转化为正规的产业工人和安居乐业的市民，中国城乡差距、地区差距和贫富差距扩大的趋势就不可能得到根本改变和扭转，农业弱质、农村落后、农民弱势的问题也不可能得到根本解决，将会延误中国全面建设小康社会和实现现代化的进程。

因此，要构建和谐社会，首先充分认识解决农民工问题的重要性和必要性，增强解决农民工问题的紧迫感和责任感。同时，又要看到解决农民工问题的复杂性、艰巨性和长期性。农民工问题，是在改革发展进程中出现的，必须用进一步深化改革、加快发展的办法来解决，必须从政治和经济社会发展全局的高度统筹解决，必须积极稳妥、循序渐进、有针对性地逐步解决。

参考资料：

［1］、《构建社会主义和谐社会应当关注的几大问题》，载于《时事资料手册》2005年第2期，第8页；

［2］、翟从海：《我国民工社会保障现状主与立法建议》，人大复印报刊资料《社会保障制度》2004年第6期，第25页；

［3］、吴忠民：《社会公正论》，山东人民出版社2004年版，第327页；

［4］、［美］斯蒂格利茨：《经济学》（上），姚开建等译，中国人民大学出版社1997年出版，第514页。

［5］、《社会主义和谐社会的基本特征》，载于《时事资料手册》2005年第2期；

［6］、樊小钢：《论城市农民工的社会保障问题》，人大复印报刊资料《社会保障制度》2004年第2期，第29页；

［7］、张千帆：《流浪乞讨与管理——从贫困救助看中央与地方权限的界定》，《法学研究》2004年第3期，第37页；

［8］、李光宇、王晓红：《论农民工作权》，人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2004年第12期，第41页；

［9］、孔繁华：《论我国公民的物质帮助权》，人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2004年第3期，第25、26页；

6.保险赔偿的法律依据 篇六

无论选择哪种模式, 理论界的探讨往往局限于养老保险和经济学范畴, 即延迟退休对养老金缺口的是否有弥补作用?延迟退休是否会挤压相应的就业岗位?延迟退休是否可以充分利用老年人力资源?延迟退休是否能对企业改革有推动作用?在此, 笔者主张从法学理论方面来探讨延迟退休制度并非否认养老保险与经济学在退休制度中的核心地位, 只是希望能够返璞归真, 从最细微的权利义务来看待这项重大改革, 如此亦能真正照顾每一个利益个体的诉求。从法律层面考虑, 延迟退休改革要顺利地实施, 必须有相应的法律基础作为依据, 即具备必要性与可行性, 而自愿、公平则是延迟退休改革过程中必须坚持的法律原则。

一、延迟退休年龄的法律依据

(一) 必要性之考量

中国“银发浪潮”致社会资源承载负担走高, “未富先老”成为制约经济发展的一大瓶颈, 现行的退休制度中存在的弊端如男女退休年龄差异大、提前退休现象严重等与人口老龄化、养老金缺口等客观现状不相适应, 而延迟退休年龄在某种程度上就成了当下严峻问题必须抓住的“救命稻草”。现行退休年龄的基本上体现在国务院颁布的条例、办法当中, 所谓的“法定退休年龄”的法定性也只是由行政法规予以间接体现, 而这些行政法规由于和现实脱节, 引发了较多的社会问题, 因此我们有必要对相关法律法规进行修改, 使延迟退休有法可依。

(二) 可行性之考量

延迟退休之可行性主要体现在劳动者的劳动权利与劳动意愿上。就前者而言, 劳动权利能力是与劳动者生存相生相伴的, 其劳动行为能力一般则要求在16周岁以上, 但却没有规定劳动年龄的上限。《劳动合同法》将劳动者依法享受养老保险待遇作为劳动合同终止的条件之一, 就法条字面解释来看, 我们无法推出劳动者的劳动能力也随劳动合同的终止而消失。因此, 我们有理由相信具备劳动能力的劳动者具备延迟退休的资格, 这也是充分发挥老年人力资源, 实现“积极老龄化” (4) 的应有之义。就劳动意愿而言, 目前“退休再就业”已成为当今世界的一种普遍现象 (5) , 这些退休人员或是基于经济利益的追求或是基于个人价值的实现, 都选择了再退休之后再谋职业。虽然理论界对于退休返聘属于劳动关系还是劳务关系仍存在一定争议, 但我们必须看到劳动者即使退休仍然有再工作的意愿。与其通过“退休返聘”把自己和用人单位的法律关系弄得不明不白, 我想大多数劳动者还是愿意与原来单位继续保持劳动关系以维护自己作为劳动者的相关权利。

二、延迟退休年龄应遵循的法律原则

(一) 从法定到有条件的自愿

我国现行退休年龄的规定源于1951年政务院颁发的《劳动保险条例》, 其中对正常退休的规定是:男工人与男职员年满60岁, 一般工龄满25年, 本企业工龄满5年;女工人与女职员年满50岁, 一般工龄满20年, 本企业工龄满5年。简言之, 我国退休年龄具有较强的法定性, 法定性虽然一方面可以将退休模式固定化, 减少操作上的不确定性, 但“一刀切”的方法不免有失灵活与公正。因此, 要实行延迟退休改革就必须将这种法定性做一定的修正, 赋予劳动者一定的选择权。

谈及退休的自愿性, 我们就必须解决一个问题, 即退休这一概念的法律性质。在不回答退休是一种权利还是义务的前提下, 我们的设计就可能出现偏差 (6) 。《宪法》45条规定:退休人员有从国家和社会获得物质帮助的权利, 基于此, 理论界大多主张退休权是宪法赋予公民的一项基本权利, 此种意义上的退休权实质是“退休金领取权”。既然我们承认退休的权利本位性质, 在延迟退休改革中就应当秉承劳动者自愿的原则。

当然, 自愿退休也应当有所限制, 这也是弹性退休与渐进式延迟退休最大的区别。如果一味任由劳动者在任意年龄阶段退出工作岗位必然对整个就业市场带来较大的波动, 也不利于发挥劳动者的人力资源, 实现劳动者的教育成本与劳动贡献的均衡。自愿并不代表随意、完全无约束的, 而是在法定的幅度内, 允许存在有条件的选择和调整 (7) 。这个幅度的规定也是强制性的, 且从制度的执行上看, 应该严格按照法律规定的条件和程序执行。从这个意义上讲, 渐进式延迟退休制度是有选择的强制和有条件的自愿相结合的一种制度模式, 改变了以往“一刀切”的硬性规定, 满足公民在法律允许的时间段之内自主决定退休与否的愿望, 是对人的基本权利的尊重。

(二) 从形式公平到实质公平

法律原则往往呈现出从形式公平到实质公平的一个发展趋势, 社会制度的变迁亦当如此。推行延迟退休改革, 公平理当先行, 这其中实质公平乃是核心。从我国整体情况出发, 设计一个延迟退休的基本大纲。这是形式公平的要求。但鉴于人的个体差异性导致的生理年龄差异、工作性质差异、地区发展差异, 具体的劳动者个体对于退休条件也有不同的需求。因而适当分类设置退是必要的, 如重体力行业的劳动者因其劳动过程对身体健康有较大的损害, 在延迟其退休年龄时应较一般劳动者有所提前。而技术管理类的劳动者因其接受教育时间较长, 就业时间较晚, 为充分发挥其劳动力价值应将其退休年龄适当延后。

就现实而言, 从延迟退休年龄的提出至今, 这场绵延了近30年的延退探讨, 让人感觉是“客观趋势”输给了“主观民意”。延迟退休并不是民众和政府或客观趋势的博弈, 人们怕的不是延长退休年龄, 他们所担心的是社会的不公。延迟退休年龄政策要想顺利实施并取得预期效果, 首要的任务便是取得民众的支持, 而这很大程度上取决于人们对于社会公平的满意度。

摘要：延迟退休年龄改革涉及国计民生的方方面面, 养老保险金的动态平衡、劳动力就业市场的稳定、人口老龄化的应对等等。然而, 在承认这些顶层设计的同时, 我们需要必须看到延迟退休更是一项法律制度的构建与改革, 进行延迟退休改革需要相应的法律依据, 在改革过程中也应当遵循相应的法律原则, 只有这样方可维系整个社会应有的公平。

关键词：延迟退休的法律依据,延迟退休遵循的法律原则,社会公平

注释

11 姜向群, 陈艳.对我国当前推迟退休年龄之说的质疑[J].人口研究, 2004 (5) .

22 李成波, 柴学治.退休年龄研究:文献综述的视角[J].劳动保障世界, 2012 (5) .

33 席恒, 周明, 翟绍果.渐进式差异化退休年龄的决定机制、经验借鉴与政策建议[J].社会保障研究, 2014 (2) .

44 李成波, 柴学治.退休年龄研究:文献综述的视角[J].劳动保障世界, 2012 (5) .

55 冯彦君, 李娜.退休再就业:劳动关系抑或劳务关系—兼评“社会保险标准说”[J].社会科学战线, 2012 (7) .

66 李海明.论退休自愿及其限制[J].中国法学, 2013 (4) .