河南省商改住实施细则

河南省商改住实施细则

1.河南省商改住实施细则 篇一

〖案例〗商改背景下一起无证无照经营案件查处引发的思考

文／山东省济南市历城区工商局 刘建华 王磊 潘红军

案情2015年12月31日，应区文广新局要求，历城区工商局会同文广新局执法人员对位于山东某大学大学生活动中心三楼的“某影院”进行检查。经检查发现，该“某影院”未办理任何合法手续，自2015年9月20日开始擅自从事电影放映活动。截至被查获，当事人的经营额共计54510元。同时发现“某影院”存在严重消防安全隐患。当事人的行为违反了《电影管理条例》第五条第一款“ 国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影制片公映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片”的规定，构成了擅自从事电影放映活动的违法行为，历城区工商局根据《电影管理条例》第五十五条的规定作出没收用于违法经营活动的专用工具设备，并处罚款的行政处罚决定。分析现场检查过程中，涉事人员陈某勇称该“某影院”为其个人投资，未办理营业执照和相关许可审批手续，历城区工商局遂以其行为涉嫌违反了《无照经营查处取缔办法》相关规定为案由立案调查。案件调查过程中，陈某勇向案件调查人员提出，该“某影院”实际为济南某影城有限公司设立，该公司的经营范围中含有电影放映，陈某勇为该公司的法定代表人。后经调查，陈某勇所述情况属实。另查明，该公司登记的住所及与公司登记住所同处一地的电影放映经营场所均正常使用，“某影院”属于在公司住所之外设立的电影放映场所。历城区工商局根据查明的事实，将案件当事人由陈某勇变更为济南某影城有限公司。案件查办过程中，对当事人的行为如何定性、处罚，办案机构产生三种不同意见。一种意见认为，在实行“先照后证”改革的情况下，《电影管理条例》（以下简称《条例》）中设定的相关许可已经以国务院决定的形式由工商登记前置许可调整为工商登记后置许可，按照“谁审批，谁监管，谁主管，谁监管”的原则，以及《无照经营查处取缔办法》尚未完成修订，原有部分条款适用存在尴尬的现状，工商部门应当对当事人施以行政指导，责令其到登记机关办理分公司登记或备案，并告知其到文广新局办理电影放映经营许可。另一种意见认为，当事人在公司住所以外设立分支机构从事经营活动，没有依法办理分公司登记并取得分公司营业执照，对当事人的行为应按照《无照经营查处取缔办法》定性，根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款的规定转致《条例》依法进行处罚。最后一种意见认为，当事人在住所以外从事的经营活动应经审批，《条例》中对此有明确的规定，所以对当事人应当直接适用《条例》定性、处罚。历城区工商局最终采纳了第三种意见。国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》明确规定市场监管“职责法定”，遵循“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则（以下简称“四个谁”监管原则）。同时明确“法律法规明确市场监管部门和监管职责的，严格依法执行”，说明“四个谁”监管原则不能泛化理解。《条例》中规定了电影行政部门对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映等的许可职责，但同时又将对擅自设立电影的制片、发行、放映单位，或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动行为的监管权赋予了工商部门。虽然涉及专项审批，但工商部门仍应当作为监管部门履行监管职责。在商事制度改革的过程中，有立法权限的地方政府出台了一些地方性扶持政策或指导性意见，允许企业在住所外增设经营场所且在同一县（市、区或开发区）域内的，可以自主选择办理分支机构登记或经营场所备案。这些扶持政策或指导性意见的出台，意味着符合条件的企业在住所外增设的经营场所从事经营活动不能轻率地确定为无照经营。如果轻率地按无照经营行为定性，势必会对政府的公信力造成不利影响。而直接适用《条例》定性，即可以有效解决这一问题，又落实了法律法规明确赋予工商部门的监管责任。确定采纳第三种意见的同时，在对当事人违法行为具体定性时又出现了不同的意见。当事人的行为是构成既擅自设立电影放映单位，同时擅自从事电影放映活动的违法行为，还是仅构成擅自从事电影放映活动的违法行为？如果当事人在其住所以外设立的“某影院”属于设立放映单位，且未经电影行政部门许可，其行为必然构成擅自设立电影放映单位，擅自从事电影放映活动的违法行为。然而，《条例》中并未涉及电影放映单位在其住所以外设立分支机构是否属于设立电影放映单位，也未提及电影放映单位在其住所以外设立固定放映场所从事电影放映活动是否需要电影行政部门另行办理电影放映许可。经多次与市文广新局沟通，市文广新局最终出具了权威性书面意见：济南某影城有限公司在住所外另设立放映场所从事电影放映经营活动，须按规定办理新放映场所的电影放映经营许可。听证会上，当事人针对其在住所外设立固定电影放映场所是否是设立电影放映单位及是否需要另行办理电影放映许可提出申辩意见。当事人认为其在住所外设立的“某影院”仅是将与其住所同处一地的经营场所内一个放映厅搬到了山东某大学，并非设立电影放映单位，而且当事人已经取得了电影放映许可，“某影院”无需另行取得电影放映许可。针对当事人的申辩意见，我局依据取得的证据和市文广新局的书面答复意见进行了答复。听证会后，历城区工商局对当事人提出的申辩意见进行了多次合议，并咨询了部分专业律师和法院工作人员，综合各方意见作出最后结论：由于当事人在其住所外设立分支机构是否属于设立电影放映单位，在《条例》中未有明确界定（《条例》中仅明确了因兼并、合并、分立而设立的电影放映单位属于新设立电影放映单位，需要按照《条例》第三十八条的规定办理许可审批手续）。市文广新局给出的书面意见中也未对这一问题予以明确，应直接适用《条例》第五条“国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片”的规定为宜。最终，历城区工商局依据《条例》第五十五条并参照有关自由裁量的规定对当事人进行了低限处罚。启示一是应当准确理解和把握“四个谁”监管原则，认真履行法律、行政法规明确赋予工商部门对无证无照经营行为的监管职责。对法律法规明确工商部门监管职责的应当按照规定依法履职尽责。法律法规没有规定市场监管部门和监管职责或规定不明确的，如果省级人民政府已经作出具体规定，将工商部门确定为监管部门并明确监管职责的，工商部门应当尽职尽责，落实监管责任。对审批部门或行业主管部门因没有专门执法力量或执法力量不足而依法提请工商部门牵头共同查处的，工商部门应当在审查提请依据合法有效的基础上，充分发挥市场监管的骨干作用，依法予以必要的协助。二是要主动加强与政府有关部门的沟通协调，取得专业性结论或公文类证据。由于专业知识的不足，工商部门在执行中往往容易出现认识不到位、认定困难的情形，直接影响案件定性处理，例如《电影管理条例》、《报废汽车回收管理办法》、《废弃电器电子产品回收处理管理条例》等均属此列。遇到这种情况，工商部门一方面要加强法律法规的全面学习和研判，另一方面务必主动与行业部门或主管部门全面沟通，搞清并弄懂其中的专业性问题，并请其就有关问题出具专业性书面意见。行业部门或主管部门依据职权出具的判定意见、证明意见等书面意见作为公文性证据具备很强的证据效力。如果有必要，还可以提请政府组织工商、主管部门等召开联席会议、研讨会，取得科学性的结论，切不可凭个人理解任性而为，轻率作出判断性结论，并由此作出可能导致工商部门承担不利责任的处理决定。三是要立足规避执法风险，消除执法隐患，妥善处理宽进与严管的关系。市场主体准入降低门槛不等于放松监管，必须树立宽进更要严管的理念，对涉及国家安全、公共利益、人身财产安全、生态环境保护等市场主体和行为更要加强风险防控，强化登记与监管的有效衔接。应当积极妥善地处理好宽进与严管的关系，既要严格执行法律法规的规定，认真落实明确的监管职责，还应当综合考虑商事制度改革中出台的地方性扶持政策或指导性意见对无证无照监管的影响，妥善处置，通盘考虑，找准找好结合点，既不能牺牲法律法规的严肃性，也不能损害政府的公信力。四是应建立容错保护机制，取得纪检监察、司法部门的支持。商事制度改革过程中，因新旧政策衔接不畅、对政策理解程度不

一、涉及法律法规修订相对滞后等原因，难免会有些不和谐因素。例如，有些地方出台政策，企业在住所外同一行政区域内增设经营场所可以不办理分支机构登记，不必取得营业执照，仅选择办理经营场所备案即可。此种情况下，该经营场所出现了安全生产事故，纪检监察机关及其工作人员容易忽略这些因素，机械性追责。因此，各级政府出台改革政策后，应将纪检监察、司法部门一并纳入贯彻落实的部门范畴，并对改革政策及时进行解读、广泛宣传，保证政策执行的统一性和政策落实的一贯性。同时，引导纪检监察、司法部门建立并运用好行政行为容错机制，加强与监管执法部门的沟通，增进了解、理解和信任。对改革政策负有落实责任的监管执法部门，也应当主动与纪检监察、司法部门主动沟通，争取主动，获得支持，力求出现问题后，纪检监察、司法部门在掌握失误与失职的判断标准时，分清哪些是改革中允许的探索、哪些是工作缺乏经验造成的失误、哪些是违法违纪行为，对落实改革政策者予以保护、对工作失误者予以教育帮助、对违纪失职者予以查处。（此文发表于《工商行政管理》半月刊2016年第11期）