论中国婚姻制度

论中国婚姻制度（共8篇）

1.论中国婚姻制度 篇一

海峡两岸无效婚姻制度比较研究

台湾与祖国大陆同源一祖,有着同样的文化传统,接受着同样的伦理道德,但由于众所周知的原因,海峡两岸在社会、政治、经济及法律制度等方面都存在着较大差异。随着两岸人民相互交往范围的日益扩大,两岸通婚现象的日益上升,进行两岸婚姻家庭立法的比较研究,相互取长补短,进而寻求解决冲突的途径,便显得日益重要。本文笔者想就两岸无效婚姻制度作一比较,以抛砖引玉。

一、无效婚姻制度概述无效婚姻是指“欠缺婚姻成立的法定条件而不发生法律效力的两性结合”。[1]即违反婚姻成立要件的违法婚姻,从其效力上可分为绝对无效婚姻和相对无效婚姻。无效婚姻制度是指:“对不符合结婚法定条件具备结婚禁止条件,违反结婚的法定程序的违法婚姻宣告或自始认为其不具有婚姻的法律效力的制度”。[1]无效婚姻制度起源于古代法。古罗马市民法规定:“婚姻成立要有结婚权,须当事人合意,须达法定婚龄,须取得家父或监护人同意等。”违反结婚条件的婚姻原则上不发生婚姻效力。古巴比伦的汉穆拉比法典将事先未定婚约的结合视为无效婚姻。法国民法典将无效婚姻分为绝对无效和相对无效婚姻,违反公益障碍的为绝对无效婚姻,违反私益障碍的为相对无效婚姻。[2]1896年德国民法典在无效婚姻之外根据违反婚姻成立要件的原因不同创设了可撤销婚姻。依德国民法,公益的障碍如婚姻方式的欠缺,近亲婚、无行为能力婚等为婚姻无效的理由,私益的障碍如法定代理人同意的欠缺、错误、诈欺、胁迫等为使婚姻撤销的理由。[2]从而在亲属法上首次采用了无效婚姻和可撤销婚姻制度。大陆新婚姻法首次设立了无效婚姻制度,新婚姻法中用了3个条文确立了这一制度的基本内容。台湾民法亲属编第988条到第999条也用了多达12个条文(其中第996条关于重婚撤销的规定于1985年修改亲属法时删除,第993、994条,因通奸被判决离婚或受刑的宣告而与通奸的对方结婚的撤销、及女子自婚姻关系消减后6个月再行结婚的撤销规定于1998年修改亲属法时删除)规定了这一制度。两岸关于无效婚姻制度的规定都承袭了德国民法典的形式依其效力分为无效婚姻和可撤销婚姻,或称绝对无效婚姻和相对无效婚姻。

2.论中国婚姻制度 篇二

(一) 婚姻的成立

婚姻的成立条件有必备条件和禁止条件, 具体阐述如下:

1. 婚姻成立的必备条件。

婚姻成立的首要前提是父母之命, 媒妁之言。按照古人的解释, “媒, 谋也, 谋合二姓者也。”“妁, 酌也, 斟酌二姓者也。” (1) 其作用在于撮合男女嫁娶。嫁娶须媒, 向为礼法所重, (2) 与“父母之命”并重。至唐时, 法律已正式将其列为婚姻成立的法定要件, 有无媒人便成为婚姻是否合法的标志之一[1]。中国自古以“礼仪之邦”著称于世, 所谓礼义是指礼节与仪式, 礼仪是法定和传统习惯的行为规范。《唐律》明文规定:“为婚之法, 必有行媒。”同时, 在《唐律》中《户婚》篇规定:“诸嫁娶违律, 祖父母, 父母主婚者, 独坐主婚。”可见婚姻大事应由父母作主, 父母对卑幼的主婚权自西周以来就成为法定原则, 《唐律》的规定更为完备。明确规定, 父母可包办卑幼的婚姻, 子女若不服从, 父母可告官, 杖一百。如不遵守“父母之命, 媒妁之言”, 只要父母告官, 就将追究刑事责任[2]。其次, 婚姻成立的必经程序是法定的“六礼”。这里说的“六礼”即古代婚礼中的六道程式。在唐人心目中, 只有正式履行了“六礼的”的婚姻, 才算是严肃、合法的婚姻。因此, 唐代社会只要是有一定经济能力的人家, 无论是庶民百姓, 还是达官贵人, 举行婚礼时莫不遵行此礼。“六礼”中有纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎这六道程序。

2. 婚姻成立的禁止条件。

第一, 血缘限制。同宗同姓不得为婚, 五服以内的同姓结婚以奸论:“诸同姓为婚者, 各徒二年, 缌麻以上以奸论”。第二, 伦理限制。主要是尊卑不得为婚外姻, 有服尊卑不得为婚, 无服但有尊卑之别者不得为婚:“若外姻有服属而尊卑共为婚姻……亦各以奸论, 而父母之姑、舅、两姨姐妹及姨、若堂姨……并不得为婚姻, 违者各杖一百, 并离之”。外姻虽然有服, 但非尊卑者, 则可以为婚。第三, 等级限制。唐朝的民分良贱两类, 贱有官贱私贱之分, 官贱如官户、杂户、工户等, 私贱有奴婢、部曲两种。“人各有耦, 色类相同, 良贱既殊, 何宜配合”, 严禁良贱通婚, “诸与奴娶良人女为妻者, 徒一年半……其奴自娶者亦如之”。“诸杂户不得与良人为婚, 违者杖一百……良人娶官户女者, 加二等。奴婢私嫁女与良人为妻者, 准盗论”。

(二) 婚姻的解除

1. 七出。

唐时, 出妻既是一种通称又是一种普遍的现象。《大戴礼记·本命篇》:“妇有七去, 不顺父母去, 无子去, 淫去, 妒去, 有恶疾去, 多言去, 盗窃去。”下面逐一分析:第一, 不顺父母。在礼, 妇顺是天经地义的做人之道。女子在室顺父母, 出嫁则顺公婆。由礼制所言妇顺, 可知其意在由顺演绎出家族的长久和睦。第二, 无子。在古代家族社会, 血缘是联系族人的纽带, 婚姻的目的、功能和最高价值被界定在“合两姓之好, 上以事宗庙, 下以继后世”的范围内, 所以娶妻的目的就是生育出承祖传家的男性继承人, 这也是妻的应有职责。但将生育责任片面归于妻是缺乏科学依据的。第三, 淫去。设淫去, 是因为其乱族。古代中国是一个血族聚居的家族社会, 它强调血缘的纯正和亲疏远近之别, 由此决定家族内部的等级以至推衍出社会的等级, 淫佚乱族, 此为家族之大忌。第四, 妒去。妒忌所侵害的对象应该理解为对男子性自由以及对与男子有染的其他女性的忌恨。其实质是对男子特权和古代多妾制的侵害。第五, 有恶疾去。主要是因为有恶疾可能妨碍祭祖。第六, 多言去。在古代社会, 家族的和睦构成社会稳定的一大基础, 口舌所产生的后果必然危及家族秩序, 有碍族人的和睦相处, 严重者可导致家族内部以及家族之间的争吵、斗械。因此, 早在奴隶社会就被视为恶源, 至唐相承不改。第七, 盗窃去。由于古代妇女的卑下地位, 其在夫家是没有财产的所有权的, 所以其处分的任何财产都是其所在的家族的共同财产, 其任何的处分行为都被视为盗窃。

2. 三不去。

在七出之外还有“三不去”的规定, 《大戴礼记·本命篇》:“妇有三不去, 有所取, 无所归, 不去;与更三年丧不去;前贫贱, 后富贵不去。”这是对男子自由出妻的一种限制, 自有其积极意义, 对于稳定婚姻关系, 也具有一定的效果;体现了儒家仁义的精神, 也反映了礼制与法律对人伦的重视。当然, 这并非主观臆造, 而是血缘家族社会本质的要求和反映[1]。

二、唐代婚姻法律制度的特点

1.鲜明的伦理道德性。“古代中国是一个国家权力和观念高度发达、皇权高度膨胀的社会, 君主专制主义集权日趋加强, 家国一体, 融家于国以及用家族本位吞并个人本位的情形和观念举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值。”[1]所以在婚姻制度方面也不例外, 其具体设计以维护封建君主专制为宗旨, 以礼法为工具和手段来严格约束、束缚古代的婚姻关系。古代社会中, 家始终在国家的政治生活中扮演着重要的角色, 家是国的缩微, 国是家的放大。家庭是社会的基本构成单位, “欲治其国者, 必先齐其家”, 唐统治者对此也感慨颇深。婚姻作为家的形成的主要途径, 在当时的历史环境下, 婚姻的成立是通过两个家族的和亲这种方式来实现的, 其终极目的则是祭祀祖先与延续血胤。

2.森严的等级特权性。唐代时的封建等级特权具体到婚姻领域, 主要是夫对妻的特权。“男女有别”和“夫为妻纲”是中国古代礼教宗法的重要法律思想。妇女在婚姻家庭中受礼法的重重束缚, 无任何地位。男尊女卑不仅是家长制下两性关系的基本特征, 既有其深刻的社会基础也有其深厚的理论基础。在儒家看来, 男性之尊和女性之卑如同天地之别一样自然, 顺乎天理而不可动摇。这种尊卑, 自出生就存在, 自其成长, 幼从父兄, 嫁从夫, 夫死从子。因此就男尊女卑的内涵而言, 一是性别的不平等, 二是夫妻的不平等, 而后者不过是两性社会地位不平等在家庭中的反映而已。唐律作为反映和维护现实社会关系的强制规范, 以男尊女卑为其立法准则, 只要在涉及两性、涉及夫妻的法律关系中, 女子总是处于附庸和依从的地位, 男尊女卑是贯穿于法律全部内容的准则[1]。在夫妻关系中, 丈夫有权打骂、奴役、甚至转让妻子, 妻子只能无条件服从丈夫的支配, 驯顺接受丈夫的奴役和虐待。丈夫可妻妾成群, 妻妾只能绝对忠诚于丈夫。

三、唐婚姻法律制度的历史借鉴意义

1.在婚姻成立的程序上, 现行婚姻可吸收其精华部分。唐律中婚姻成立的必备要件如“父母之命, 媒妁之言”和“六礼”的规定, 对现代婚姻的成立有可借鉴的部分, 但不能全盘吸收。“父母之命, 媒妁之言”对尚且年幼、毫无恋爱经验的子女来说, 父母或媒人的经验之谈可使他们少受或免受伤害。“六礼”的重要作用主要在于它明确了婚姻取得社会承认的方式, 具有非常重要的公示、公信性。一方面体现了统治者对婚姻的重视, 从而有力加强了对婚姻的监督与指导。另一方面赋予了符合法定形式的婚姻的法律效力, 从而有利于对合法婚姻关系的保护。中国现行婚姻法第8条规定:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的, 予以登记, 发给结婚证。取得结婚证, 即确立夫妻关系。未办理结婚登记的, 应当补办登记。”

2.在伦理道德与法的关系上, 可以借鉴唐律的规定。我们要从传统伦理中吸收精华。唐律所认可的伦理纲常, 有如“三纲五常”、“孝悌忠信”之类应批判、剔除的糟粕, 但也有值得世人学习的精华:强调尊老爱幼, 家庭和睦, 重视亲情, 使家庭温馨、和谐, 使社会安定、团结等等, 这些也是我们今天追求的目标, 也是社会主义道德所大力提倡的。如唐律规定的“三不去”是对男子专权离婚“七出”的限制, 这些限制充满了伦理色彩, 表现出极强的人情味, 其中“前贫贱, 后富贵不去”, 既对男子的离婚意志进行了限制, 又保护了部分妇女的合法权益, 不失为一个合理正当的规定, 它杜绝了将一大批年老色衰的妇女推上生活的绝境。从现实来看, 事业成就, 如日中天的中年男子要求与年老色衰的妻子离婚再娶的现象并不少见, 如果禁止离婚不符合离婚自由的原则, 但如果允许离婚, 则会对中年妇女的身心健康造成危害, 对其以后的生活造成不利, 这不符合保护妇女合法权益的法律原则。此处不妨效仿古人的伦理性做法, 给离异妇女以特殊保护, 当然这种保护不是维持其婚姻关系, 而是给予经济上补偿, 使她为家庭、为丈夫的付出得到相应的回报。在当今社会主义和谐社会这个大的社会背景下, 我们要大力宣扬社会主义道德, 处理好法与道德的关系, 对于那些确实有利于我们社会主义婚姻家庭稳定、和睦、幸福的传统伦理道德, 我们不仅要坚持, 而且要发扬光大, 必要时可以法律来保障推行。总之, 唐律乃至整个中国古代社会, 在婚姻家庭领域所推崇、维护的伦理道德, 对于家庭关系的稳定, 整个社会生活的安定, 产生了十分有效的积极作用。中华民族是具有传统美德的民族, 我们的法律不应为了迎合少数人的欲望和所谓社会、人性发展之使然, 而抛弃我们应该尊崇的伦理道德, 法律应惩恶扬善[3]。

参考文献

[1]金眉.唐代婚姻家庭继承法律制度初论——兼与西方比较[D].北京:中国政法大学博士学位论文, 2000:1.

[2]哈玉红.浅议《唐律》中的婚姻法律制度[J].甘肃高师学报, 2005, (1) .

3.论无效婚姻的赔偿制度 篇三

一、关于无效婚姻赔偿制度立法例

关于无效婚姻制度的法律后果方面，不同的国家在立法理念、制度构成以及具体的规定上，有着许多相似的地方，各国都十分注重无效婚姻的无过错方的权益保护。《法国民法典》第 201 条、202 条规定：“经宣告无效的婚姻，如原本系善意缔结，对夫妻双方仍生效果。如仅有夫妻一方为善意缔结，该项婚姻仅对于善意一方产生效果。”《瑞士民法典》第 134 条规定：“婚姻被宣告无效的，配偶在财产上的纠纷，以及配偶请求损害赔偿、扶养或慰抚金的权利均适用有关离婚的规定。”《德国民法典》第 1318 条规定：“结婚时不知该婚姻可以被撤銷的当事人或者被欺诈、胁迫的当事人一方，撤销婚姻的结果准用离婚的规定予以处理。在结婚时知道该婚姻可以被撤销的婚姻当事人一方，不适用有关配偶法定继承权的规定。”1919 年的《挪威婚姻法》第 33 条规定：“无效婚姻之一方当事人，与婚姻知识为善意，他方为恶意时，后者应对于前者赔偿其因婚姻所受之损害。法院斟酌过失之程度及其他情事，认为相当至将来生计上之损害，亦应赔偿。法院对于恶意当事人亦得命为非财产上损害之赔偿，支付相当之金额。”我国台湾地区“民法”规定，“关于无效婚姻，于当事人之间明定当事人之一方因结婚无效而受有损害者，得向他方请求赔偿，但他方无过失者，不在此限。”

综合各国和地区关于无效婚姻法律后果，都确立了对无错方有权向有过错方请求损害赔偿，不仅包括财产损害还包括精神损害，但都必须以他方有过错为前提。法律是一个扎根于特定社会和民族的文化现象，但又是一个存在共同规则的世界文化现象。我国《婚姻法》对无效婚姻制度对无过错方的保护不够充分，各国对于这一制度的法律后果的立法，对我国有启示和借鉴作用。依照民法理论，婚姻是当事人双方为长期共同生活目的而建立的一种法律形式，婚姻关系的建立是双方当事人意思表示一致的结果，当事人应当遵循自愿平等诚实信用的原则行使权力、履行义务。当事人在婚姻生活中的权利是法定的、平等的，如果当事人采取的是恶意的手段建立婚姻关系，导致婚姻无效，就是一种侵权行为，应该为此承担责任。

二、无效婚姻赔偿制度的适用条件

（一）婚姻被宣告为无效婚姻

婚姻若是合法的，也就不发生无效婚姻的损害赔偿，因此，建立无效婚姻的损害赔偿制度是以无效婚姻的存在为前提的。符合这一条件必须是第一，有属于无效婚姻的事由；第二是该婚姻被依法宣告为无效，没有经过法院的宣告，任何人都无权判断婚姻是否无效。根据《婚姻法》的司法解释，如果起诉时，法定的情形已经消失，人民法院不受理。因此，具有法定事由且被法院宣告为无效婚姻后，始能发生无效婚姻的损害赔偿。

（二）一方有过错，另一方无过错

确认婚姻无效的赔偿责任，应以一方当事人有过错为前提，对于无过错者，不得请求赔偿。这里的过错，是以婚姻缔结时为准，指明知自己的行为违反《婚姻法》禁止结婚的规定导致婚姻无效而故意实施的情形，如一方当事人在重婚的情况下，对另一方隐瞒其已结婚的事实，骗取另一方与其结婚。另一方无过错，结婚时另一方当事人不知道也不应该知道他们的婚姻具有无效的情形。如果他们结婚时知道婚姻存在无效事由仍坚持结婚，则双方都有过错，也不发生赔偿，但根据《民法通则》关于民事行为的规定，可由当事人根据过错程度分担，第131条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

（三）有受损害的事实

婚姻无效的赔偿责任的适用必须以善意当事人受有损害为准，包括财产上的损失也包括精神损害。按照民法侵权民事责任的原理，侵权行为人要对其行为所造成的后果承担法律上的赔偿责任，财产损失的赔偿范围以现实所受的财产损害为限，不包括将来的期待权及利益。无论哪种赔偿，一方当事人受到的损害必须与无效婚姻有因果关系。

三、无效婚姻的赔偿范围

（一）财产上的损害

财产损害是无效婚姻的善意一方当事人因其财产所有权受到侵害而造成的损失，财产损失应该是因婚姻被宣告无效所受到的损失，包括实际财产的减少和可得利益的损失，可以因此请求另一方给与赔偿。

（二）精神上的损害

4.论中国婚姻制度 篇四

---《婚姻家庭法》期末论文

关键词：婚姻制度 事实婚姻 非法婚姻 阶段性

摘要：事实婚姻是在我国特殊的历史背景、地理特征及政策法规影响下的产物，尽管它在当前的中国具有一定的积极影响，但作为一项制度，其应当也只能是一个过度性阶段中的政策，本文从事实婚姻制度的利弊分析及在我国实施的情况出发，通过分析，论证事实婚姻的阶段性及过渡作用并试图为婚姻登记制度的完善及事实婚姻制度过渡使命的完结提出自己的意见。

正文：

一、事实婚姻的概念及其在中国的现状

所谓事实婚姻，即未履行结婚登记程序，即以夫妻名义公开同居生活的两性结合。司法实践中，多采取将主体限制在没有配偶的男女双方的狭义解释。可见，事实婚姻制度的存在，其目的在于弥补因种种原因而未能符合婚姻的程序要件，未能完成婚姻登记，不能成为婚姻法律关系主体时的情况。

在我国，合法的婚姻必须同时满足婚姻的实质要件及形式要件。实质要件主要包括必须有结婚的合意、双方达到法定的结婚年龄、符合一夫一妻制，以及双方不是法律禁止结婚的血亲并没有禁止结婚的疾病；而形式要件则主要是指双方必须到婚姻登记机关进行登记。我国婚姻制度规定,进行登记是婚姻成立的必要形式要件，也是婚姻成立的法定方式。也就是说，只有完成了结婚登记才能称为在我国合法的婚姻形式，婚姻当事人双方及婚姻的内容才受到法律的保护。

进行婚姻登记并收纳入档的管理模式，既具有科学的管理理念，亦能更方便、更准确地收集记录各方面的资料，方便日后查找。若能够很好地落实这一制度，毫无疑问，是婚姻制度完善的最好体现。然而我们应该看到，中国地域广袤、人口众多，尤其是农村人口更是占据了中国人口中的大多数。由于农村受教育水平远低于城市等发达地区，加之小农朴素思想的固存，农民往往没有意识到婚姻登记对于保护婚姻效力及农民自身权益方面的作用，更无法认识到进行婚姻登记在管理层次上的意义。我国的婚姻登记制度始于建国初，在之前的长期时间内，婚姻登记制度在我国并未落实，甚至没有规定,就算该制度作出规定之后,也由于根深蒂固的文化习俗影响,无法得到全面地贯彻。另外，多年的内外战乱及人民公社化运动、文革时期的动荡，使许多重要的婚姻资料已经流失，出于“多一事不如少一事”的思想，许多中国公民并没有及时地进行婚姻登记，而是通过简单的喜宴等形式招待亲友，通告双方已完婚，便以夫妻为名在一起生活，并认为这便算完成了婚姻。

然而在司法实践中，当这种婚姻形式的主体遇到与婚姻相关的法律问题（如离婚后的财产分割、收养、继承及重婚诉讼等），寻求法律帮助时，根据中国的结婚登记要件主义，这种未经过登记的婚姻形式并不受法律保护。事实婚姻的相关制度对这种情况作了区别对待，以1994年2月1日的民政部《婚姻登记条例》公布为分界线，在此之前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理在此之后方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

二、当前阶段事实婚姻制度存在的利弊

前文已经分析过，当前实行事实婚姻制度，是由于历史、地理、地区习俗等多方面的原因所限的。事实婚姻制度的存在有效地补偿了这方面的漏洞，尽管它的存在是违法的，应当受到法律制裁，但是，当前的情况下，我国的事实婚姻制度存在着一定的必要性。

1、有效弥补上述不利条件带来的对婚姻登记的困难

历史、地区习俗造成了数十年来许多公民的婚姻（尤其是农村边缘地区的婚姻）大多未经过婚姻登记机关的登记。事实婚姻制度的规定对1994年2月1日之前已经满足婚姻实质要件的夫妻结合作了区分对待，按事实婚姻处理。对这些在特定时期条件下的情况做出了相关弥补，将未具备婚姻形式要件的两性结合按事实婚姻处理,有利于对这些因不可抗力而无法完成登记的夫妻双方权益的保护。

2、是婚姻制度走向成熟规划化所必须经过的阶段

前文已述，我国的婚姻登记制度起步得比较晚，于建国后方开始逐步确立，而严格执行婚姻制度是婚姻制度走向文明的重要标志之一，要将我国婚姻制度推向成熟，则必须尽早地实现婚姻严格登记制度。但是，任何制度的推行都不是一步登天的，要让几十年来未经过登记的结合补办结婚登记手续，犹如一步登天，可操作性并不高。事实婚姻作为婚姻登记非要件主义向严格登记制度转变的必经过渡阶段在目前来说是必要存在的。

婚姻法目前的规定是对1994年2月1日之前符合实质要件而不符合形式要件的婚姻以事实婚姻情形进行了处理，即它可以受到法律的保护。这一制度对之前数十年符合婚姻实际要件并以夫妻名义公开居住在一起的婚姻主体双方及婚姻的相关内容提供了有效的保障，有利于保证这期间大部分婚姻的稳定，有利于社会、人民生活的安定。

3、有利于婚姻主体双方感情的维系及体现婚姻法的立法目的及法律价值 《婚姻登记条例》中以事实婚姻性质保护了相当大一部分未满足形式要件的婚姻，对这部分婚姻提供的保护，既有利于社会、人民生活安定的维持，更有利于

维系夫妻双方的感情，体现社会和谐、人民婚姻生活安定和谐的价值，相信这也是婚姻法的立法目的及价值所在。

但是辨证来说，事实婚姻制度的存在具有比较明显的弊端，尤其是在立法理念上存在漏洞。

1、事实婚姻制度承认部分未符合形式要件的两性结合的做法，影响了法律作为至高无上国家机器的权威性。

法律与人情孰轻孰重已经成为了一个长久以来存在争议的话题，法律制度应当被尊重和遵守，否则它就失去了作为国家机器所应当具有的权威性及作用。当我国婚姻法律制度规定了婚姻登记要件主义的同时又对未经登记的部分婚姻以事实婚姻制度进行法律保障，这在法律上已经产生了矛盾，法律的制定，决定了它必须被执行。当两个法律制度自相矛盾之时，法律的权威性已经受到影响，从而影响了作为国家机器的作用。

2、司法实践中的操作性不强

抛开法律的权威性及确定性不言，在当前事实婚姻的相关规定之下，针对1994年2月1日之前的符合事实婚姻相关条件的情形，只需考察其是否在此之前就已经满足婚姻的实质要件即可。实质要件中，关于双方是否达到法定婚龄、是否具有婚姻结合的合意这两项，要核实婚姻的主体双方在何时满足了婚姻实质要件中关于法定婚龄的规定，需要从户籍等身份证明来证实，而要做到这点并不容易；至于夫妻双方是否达成结婚的合意，属于意识范畴，更加无从考证。可见，事实婚姻制度关于婚姻实质要件的考察并不科学，这样进行法律保障不确切且操作性不强。

3、事实婚姻制度的存在容易造成不良的法律、道德后果

由于事实婚姻并未经过合法的登记，因此，容易造成重婚、婚外恋等非道德甚至违法的行为。而当这些情况发生时，由于缺乏经过登记的档案资料，重婚行为中的对方当事人则符合了善意第三人的法定情形，这对事实婚姻及重婚中的各个主体来说都是一种伤害，这样的法律漏洞影响着社会的和平安定，是不符合法律作为定国安邦的有力武器的身份的。

三、事实婚姻及婚姻制度前瞻之我见

可见，事实婚姻在当前的存在是必要的，但是它并应当作为一向法律制度而长期存在，并不具有可操作性，事实婚姻现阶段在我国可以有效地对几十年来未经过登记的两性结合提供最大限度的保障，但要实现向严格婚姻登记制度的现代化制度过渡，我认为可以着手进行以下的工作。

1、对事实婚姻提供弱度保护

所谓弱度保护就是对其提供的司法保护力度弱于其他经过登记的婚姻。司法实践中对未完成某些法律要件手续的法律行为保护力度弱于已完成手续的情况早有先例，如继承法中关于遗嘱效力的规定，当同时存在多份遗嘱时，经过公证的遗嘱效力有限于未公证的。我认为可以通过对这些未经登记的婚姻提供较登记过的婚姻为弱的保护，这样一来，既有利于树立登记制度的公信力，起到鼓励婚姻登记的作用，又遵守了法律的通行规定，体现了事实婚姻效力较合法婚姻低、非登记较登记效力低的价值。

2、大力宣传，鼓励婚姻登记

当婚姻登记深入民心，成为了大家习以为常的概念，事实婚姻便完成了其在过渡时期的使命。通过广告、政策优惠、设立更方便且更多的婚姻登记民政部门，事实证明，一个法律制度得以切实有效实施的根本保证是它能为社会所普遍接受，当婚姻登记变得便利且广为民众接受，群众必然会遵守制度，进行登记。

四、相关法律法规

《婚姻法司法解释》第五条：未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

（一）１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；

（二）１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

5.论中国汇率制度走向讲稿 篇五

090360106

赵昱

我国的汇率制度的历史性变化

在近十年间，我国的汇率制度经过了三次重大的根本性调整。

1994年,我国实现了汇率并轨,并实行“以市场供求为基础的,有管理的浮动汇率制度”,1997年亚洲金融危机爆发,我国主动收窄汇率浮动区间,虽然仍然保留“以市场供求为基础”,但“有管理的浮动汇率制度”演变为“准固定汇率”。2005年7月21日,人民银行公布了《关于完善人民币汇率形成机制改革》的公告,重新确立了我国实行“以市场供求为基础、有管理的浮动汇率制度”,同时,从盯住美元转向“参考一篮子货币调节”,并将美元对人民币交易价格调整为1美元兑8.11元人民币。2005年的汇率形成机制的改革大大重于汇率水平的调整,它标志着中国在迈向真正有弹性和可浮动的汇率制度方面走出了关键性的历史一步。

人民币汇率变化

2005年7月21日人民币对美元汇率由8.2765上调至8.1100，上调2.1%。2006年5月15日人民币对美元汇率中间价突破8∶1的心理关口，达到1美元兑7.9982元人民币。

2007年1月11日人民币对美元中间价突破7.8，同时人民币汇率13年来首次超过港币。

2008年4月10日人民币对美元汇率中间价首度“破7”，达到6.9920元人民币兑1美元。

2011年8月11日，人民币对美元的中间价首破6.4，1美元兑换6.3991元人民币

人民币现行汇率制度特点

1、鲜明的市场导向性。更大幅度地引入了市场的力量，市场化导向更加鲜明，市场供求对汇价的形成作用更加显著。

2、“参考一篮子货币”：相较之前的单一盯住美元有更多的灵活性和局部可变性。参考一篮子货币有利于较好地应对美元不稳定所带来的影响，降低人民币多边汇率的波动，从而保障我国汇率的安全。参考一篮子表明外币之间的汇率变化会影响人民币汇率，但参考一篮子货币不等于盯住一篮子货币，它还需要将市场供求关系作为另一重要依据，据此形成有管理的浮动汇率。这将有利于增加汇率弹性，抑制单边投机，维护多边汇。

3、浮动汇率制：与市场化导向的一致性。在有管理的浮动汇率制度中，中央银行主要起到滤波器的作用。随着经济适应程度的提高，滤波器的作用是可以减弱的、是自适应的。

现行汇率制度的正面效应分析

汇率制度由之前的固定汇率机制向浮动汇率机制转变后带来了一系列正面效应：

1、富有弹性。相比于之前的钉住单一美元的制度现行汇率制度更具弹性且经常波动，一篮子货币中货币的相互波动可能部分被抵消，因此，人民币汇率波动的压力实际上较之原来是下降了，有利于稳定汇率预期。同时保留了央行对调节汇率的主动权和控制权，有效的规避世界上其他货币的汇率变动给人民币带来冲击由此引发的结构失衡，从而增强了我国应对投机压力的能力。

2、与国际接轨。随着我国经济增长的不断加快，我国同其他国家的经贸往来也越来越密切。从单一盯住美元到参考一篮子货币的变化，更加符合中国经济国际化、多元化的趋势，使人民币汇率制度日趋与国际接轨。

3、对市场反应灵敏。随着我国汇率形成机制的日益完善、市场作用在不断增强，人民币汇率的灵敏反应促进了我国市场经济体制的完善。有利于间接融资企业的发展。

4、有利于以外需拉动经济增长。现行汇率政策推动外需扩张，带来经常项目和资本项目双顺差，有利于促进经济增长。现行汇率制度的负面效应分析

在看到现行汇率制度的优点的同时，也必须正视其存在的缺陷。主要表现在以下五方面：

1、限制了货币政策的独立性。（根据著名的“三元悖论”，在开放经济条件下，资本自由流动、本国货币政策的独立性和汇率的稳定性三者不能同时实现，最多只能同时满足两个目标。）我国现行的汇率制度决定了汇率变动不能充分反映外汇市场供求状况的变动，而是根据篮子中货币之间的汇率来被动调整的，是中央银行被动干预的结果。因此，目前的汇率制极大地限制了我国实行货币政策的能力，并加剧了宏观经济的波动。

2、汇率基本上不能发挥调节国际收支的经济杠杆作用。汇率的变动可以起到影响一国国际收支的作用，因此它可以作为调节一国国际收支的经济杠杆。但在我国现行的汇率决定机制下，货币的比率被基本固定，而且汇率的波动范围被限制在央行规定的一定幅度之内，从而使得汇率基本上失去了调节国际收支的经济杠杆作用。

3、汇率调整缺乏准确依据，且维持成本较高。在汇率由外汇市场的供求关系来决定时，这一市场十分狭窄，而且仅限于由经常项目中的贸易项目派生出的外汇供求，但由于信息不对称中央银行无法获取准确定价所需要的完全信息。此外，维持现行汇率制度增加货币政策灵活操作的难度，其总维持成本较高。

4、弱化了企业的风险意识。现有汇率制度约束了汇率变化的灵活性,使人民币汇率的经济杠杆功能被弱化,也淡化了交易主体的风险概念。如果人民币仅是小幅波动，企业通过适当的内部调整就可以应对汇率变化，但未通过运用金融市场工具防范和化解汇率风险，因而，企业缺乏汇率风险意识和规避汇率风险的能力,造成了风险的累积,而这些风险的累积是引发金融危机的重要隐患。

5、银行风险增加。虽然间接融资企业对汇率的敏感性强于对利率的敏感性，但是对浮动汇率制下的市场波动适应性较弱。这些企业向银行的借款并不会随利率的升降而出现大幅变化，但是企业经营国际贸易的收益却会随汇率的变化而波动。企业还贷不确定性增加，银行贷款回收率下降，贷款风险增大，呆账坏账增加，银行利润率和收益率随之下降。

美国操纵汇率的手法

透过国际汇率制度历史变迁的轨迹，我们可以看到美国操纵汇率的惯用手法，其汇率政策的调整具有强烈的利己主义和单边主义色彩。美元一直是美国国家利益平衡和危机治理的有力工具，美元看似毫无规律的涨跌与美国的经济策略不谋而合。美国的汇率政策可谓是“予取予夺、随心所欲”，需要贬值时，就立即操纵贬值；需要升值时，就立即操纵升值，该汇率政策的关键条件正是“浮动汇率”。当经常账户急剧飙升或者对外负债急剧增加时，为了促进出口、改善国际收支、降低对外净负债，美联储则采取入市干预或迫使别国汇率升值等手段，操纵美元贬值。而当国际社会对美元信用有所质疑、资金流入美国速度大幅放缓之时，美国政府则会高唱强势美元，甚至主动入市推高美元汇率。

人民币升值的后果

人民币升值可以增强进口购买力，有利于企业实施“走出去”战略，有利于企业自主创新，推动产业结构升级，减少资源消耗，转变外贸和经济增长方式。

但是，以我国目前的经济竞争力，在完成工业化之前，如果仓促让人民币汇率大幅升值，将会使我国陷入既无法化解升值带来的外部风险，也无法充分利用升值带来的积极影响，相反却会严重削弱现阶段的我国劳动力廉价等比较优势，严重影响我国出口，造成大量失业和社会动荡，过早结束我国经济快速增长期。

当前人民币升值过快，已经给我国外向型经济带来严重的冲击。

迎接挑战的四大对策

为防止通货膨胀失控和防止经济大幅下滑，我们必须采用财政、税收、价格等经济杠杆。

一：暂缓人民币升值。目前，大量的热钱通过各种渠道进来我国，金融风险正在不断地累计。要扭转这种局面，除了采取严厉管制措施外，必须利用汇率工具，果断地暂缓人民币升值，切断国际投机资金对人民币升值的预期。要根据经济发展需要及国内承受能力，在一定的幅度内，使之有升有贬，并不断创造有利于经济持续快速增长的国内、国际环境。

二：推动生产要素价格市场化。长期以来，我国企业以低价格要素制造价廉物美的商品来贴补国外的消费者，致使国内初级产品对外依存度急速上升。同时，大量资源消耗型产业向中国转移，环境成本越来越高。为此，要根据经济结构调整的任务，针对不同产业和不同类别的资源能源产品推进价格改革，逐步提高最低工资标准，强制企业承担环境保护、生产安全等方面的社会成本。

三：加快经济转型的改革。转型的内容可以用三个“转变”概括：一向依靠消费、投资、出口协调拉动转变；二向依靠第一、第二、第三产业协调带动转变；三向主要依靠科技进步、劳动者素质提高、管理创新转变。依靠科技进步，提高企业自主创新能力，则人民币升值不仅能降低企业成本，而且会加快产业结构升级。所以，加快经济转型，人民币升值的压力就会变成促进我国经济持续快速增长的动力。

四：推进金融改革，建立风险防范系统。目前，我国金融业正处在一个重要的转折期。我们既要推进金融改革开放，又要加强对某项领域的管制，建立金融预防性、应对性管理框架，防范金融风险。

为此，首先，要加快利率市场化改革；其次，稳妥地推进汇率市场化改革；第三、改善外汇储备结构，增加黄金及石油储备；第四、随着金融市场的逐步开放可，要建立完备的金融风险识别、预警和控制体系。

对中国未来汇率体制发展展望

保持经济持续，稳定，快速增长是中国宏观经济管理的根本目标，包括人民币汇率政策在内的一切宏观调控政策都需以此为最基本的出发点。与人民币利率的完全市场化和资本项目管制的放宽一样，汇率形成机制对于中国这样自主的庞大经济体而言，只是诸种考虑的经济变量之一。判断其汇率制度是否合适的主要标准是它与国内实体经济的关系，实体经济在这种汇率制度和汇率水平下是否良性运行，以及经济增长是否能够持续。汇率应服从和服务于经济增长与金融稳定。

中国政策制定以自身考虑为主，同时也强调考虑亚太和世界的经济。中国正逐渐变为一个经济大国，既要考虑自己的经济发展和平衡，也历来重视对亚太地区和世界经济的相互作用。

随着经济全球化的加速，中国经济与其他国家的互补性增强。稳定人民币汇率，一方面会带动我国外贸出口发展，有助于发达国家产业结构调整，提升经济发展水平。另一方面，我国经济金融稳定，市场容量不断扩大，会增加进口需求，拉动其他国家出口扩张。完善汇率制度

浮动汇率制应是必然的选择。现阶段，我国必须在货币政策、汇率政策和资本管制之间寻求某种平衡，既能保持货币政策的相对独立性，又能兼顾汇率的稳定性和灵活性，同时使资本管制发挥一定效果。

1、适当扩大人民币汇率的浮动幅度，实现真正意义上的有管理浮动

随着我国经济和金融实力的进一步提高以及央行调控能力的进一步加强，我国可以逐步由管理浮动汇率制转向单独浮动汇率制。但目前的主要工作还是加强完善现行汇率制度。

2、坚持汇率改革市场化方向的同时要打破市场对人民币单边升值的预期。近些两年来，人民币汇率较均幅的、缓慢的爬升，使市场上形成了强烈的、可预测的升值幅度预期。这使得国际投机资本通过各种渠道流入国内，进入房地产市场和股票市场，这不仅不利于人民币汇率的稳定和金融市场的稳定，而且给宏观经济调控带来了很大困难。因此，打破市场上人民币可测算的升值预期刻不容缓。

3、加大国际游说和沟通力度，保持改革的话语权并赢得外部支持。一国汇率的变动会影响到相关国家的利益，因此，一国汇率制度的改变也常常会引起国际上的干预或协调。随着我国贸易顺差的持续扩大和外汇储备的持续增长，国际上要求人民币加快升值的呼声也越来越大，美国等西方国家出于自身利益或是部分利益集团的压力不断地通过政治等途径对中国政府施压。在这种情况下，我国要主动应对，加大国际游说和沟通的力度，保持对人民币汇率制度改革的话语权，为人民币汇率形成机制改革赢得有利的外部环境。

4、大力发展金融衍生品市场，深化商业银行和企业的改革。当前要加快发展外汇市场和各种外汇衍生品，为微观经济主体提供更多、更好的风险管理工具。例如在已允许开办人民币外汇货币远期和互换的基础上，加快研究和推出人民币期货和期权交易等。从汇率改革的过程来看，今后人民币汇率的波动将难以预测，人民币升值的空间也可能会大于预期。因此，企业必须加强对汇率问题的研究，提高风险意识，学会应用各种金融工具规避汇率风险。金融机构应加快金融衍生品的研究与创新，为企业提供高效、优质的金融服务。

5、协调好汇率与利率等货币政策工具的关系，保证经济又好又快发展。合理的利率水平是形成合理的汇率水平的基础。如果一个国家利率水平高于国外，则会推动本国汇率上升，反之则下降，因此汇率制度改革要与利率市场化的改革保持同步，相互协调，共同维护币值的稳定，促进国民经济又好又快发展。

面对重压下人民币汇率的选择

6.论中国立法制度的不足与完善 篇六

法

学

论

文

法学院 法学0804班 林添

200848400430

论中国立法制度的不足与完善

法学0804班 林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。本文就中国现行的立法制度的不足，从宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，地方立法中“较大市”的立法问题，地方立法层次过多的问题，地方权力平等的问题分别阐述。

Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system..Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither.This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle “bigger local legislation city ” legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively.关键词：立法制度 中国现行立法体制 不足与完善

立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律、法规、规章和其他规范性文件，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用，实现法治或建设现代法治国家便没有起码的条件。

现代立法制度主要由立法体制的制度、立法主体的制度、立法权的制度、立 法运作的制度、立法监督的制度和立法与有关方面的制度所构成。立法体制是一国立法制度的最重要的组成部分，研究立法制度不能不注重研究立法体制。

同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。①1

中国现行的立法体制可以概括为“一元性、二级、三层次、四分支”的结构。即我国立法权的配置是依照一部宪法的统一规定而构成的统一的整体，它具体分为中央和省两级，分别行使国家和省的立法权。立法权的配置在每一级的内部又分为三个层次，即中央一级为：全国人民代表大会及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院各部门制定行政规章这三个层次；省一级的为：省级人大及其常委会制定地方法规，省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定地方法规。民族自治地方制定自治条例和单行条例为一个层次，省级人民政府制定规章为一个层次，省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府制定规章为又一个层次。中央一级的立法权延伸到地方，分为四个分支。第一分支是地方权利机关和地方政府机关制定地方性法规和地方政府 ①1 以上所论见于周旺生主编《立法学》北京大学出版社 2006年版 第162页 规章的权力；第二分支是民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力；第三分支是经济特区地方权力机关和地方政府机关制定特区法规和规章的权力；第四分支是特别行政区立法会和长官制定法律的权力。①2

中国现行立法体制，有深刻的国情根据。

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。

其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况国家立法不好规定，规定粗了不能解决问题，规定细了又不可能。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法文件等。

再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史的和新鲜的经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

2① 侯淑雯主编《立法制度与技术原理》

中国工商出版社

2003年版

第110—111页 最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制3①。

总的来说，我国现行的立法体制是基本上适合我国目前的状况的，因此是较为适宜的。但这并不是说，这个立法体制就十分完美了。就整体来看，在许多方面，我们还有进一步完善的必要。

第一，关于宪法和法律规定的行政机关依职权立法的问题，就是一个需要正视的问题。就我国的政治体制和宪法精神来看，二元立法（或曰双轨立法）是不允许的。在《宪法》第89条规定的由国务院行使的18项职权中，除了第1项规定国务院必须“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”外，其余17项均无“根据宪法和法律”的限制性规定，然而其中却不乏制定行政法规的事项。新颁行的《中华人民共和国立法法》对此再次加以肯定。这就使行政机关直接取得了行使立法权的依据，即即便没有法律的规定，但依然照宪法，行政机关就可以行使与行政书屋有关的任何立法权，这就使“次级立法”变成了事实上的一级立法。要理顺这个关系，就应该取消宪法的直接规定，或者在宪法中进一步明确：行政法规的制定必须依法律的规定或者权力机关的授权。否则，“一元制”体制就不可能是名副其实的，“双轨制”的疑惑就不可能消除。

第二，地方立法中“较大市”的立法问题。赋予“由国务院批准的较大市”的人大和政府以立地方法规和规章的权力，是由1982年和1986年两次修改后的地方组织法规定的，当时的目的主要是为了进一步放下权力，充分调动地方的积极性。特别是改革开放多年来，地方经济文化的发展开始出现不平衡，开放的前沿和重点地区的社会经济关系和管理工作较为复杂，对法律的需求也较大，所以中央在组织法中作出了这样的规定。但规定的对象却要由国务院来决定，即国务院认为哪些是“较大的市”哪些市才能作为立法的主体，否则便不能成为立法的主体。这和国务院作为行政机关的身份是不相符的，不符合国家权力分配的主体原则，应该在宪法中作出纠正。

第三，地方立法层次过多的问题。在我国的现行立法体制中，地方立法分为一般省级立法、省会城市立法、较大城市立法，自治区立法，自治州立法，自治县立法，经济特区立法等，在这些不同层次的立法中又都同时存在权力机关和政 ①3 周旺生主编《立法学》 北京大学出版社 2006年版 163—164页 府机关两个不同系统的立法，立法主体可谓众多。如果是一个省会城市，它就同时要受到来自中央立法机关、中央政府机关、省级权力机关、省级政府机关四个方面、八个层次的法律、法规和规章的约束，在这重重的规范网络之下，自己还有多大的立法余地？加之各地情况没有太多的特殊性，但它还要履行立法的职责，还要在上位立法确定的范围内立法，就只有抄搬上位法律法规的内容。大量的重复立法、交叉立法就是这样产生的。所以，地方立法体制应该改革，应该减少地方立法层次，使地方真正能够行使有效的立法权力。这和适当扩大地方权力的立法指导思想并不矛盾，只是消除地方立法混乱的一种手段。因为如果没有独立立法的空间，不能产生实际效用，设置再多的主体也没有用，只会造成制度的混乱。

第四，地方权力平等的问题。省会城市和较大城市享有立法权，这个规定的初衷是要解决“前沿和重点地区”的法律需求问题，是要支持这些地区谋求更大的发展。但也同时给其他地区以不平等待遇。发展史所有地区的要求，不论城市大小，经济实力强弱，都有在既有基础上努力发展的权利。“前沿和重点地区”的发展有他们特殊的课题，落后地区和中小城市的发展也有自己特殊的课题，在解决特殊问题的性质上，各地是一样的，应该有一样的权利，得到同样的权力资源的配置。①4

所以，从总体看，我国立法体制的完善重点应放在两头，一是在法律的规定上作出调整，进一步理顺关系；二是改革地方立法体制，对地方立法主体进行精简，同时给予平等的待遇，使各地在地位平等的基础上，在明确、简约的规范中发展，使地方立法真正成为推动地方发展的推进器，而不是阻碍其前进的绊脚石。

参考文献

（1）周旺生《立法学》北京大学出版社 2006年版

（2）侯淑雯《立法制度与技术原理》中国工商出版社2003年6月第1版

①4侯淑雯《立法制度与技术原理》

中国工商出版社2003年版

7.论中国婚姻制度 篇七

一、关于夫妻共有房屋的认定

善意取得制度的基础在于物权登记的瑕疵。根据物权法公示公信原则, 赋予了不动产登记簿最高的法律效力, 而实践中面临的最常见的问题是不动产的权属登记与真实的权利状态不一致。而夫妻共同共有房屋较其他善意取得对象还包含了身份因素和婚姻家庭关系的特殊性, 以至于目前司法实践中如何确认房屋是否为夫妻共有财产存在困难。

一方面, 我国的不动产登记制度尚不完善, 目前尚未制定不动产登记法, 也没有与之配套的不动产登记制度, 甚至不动产登记机构以及登记机构的审查职责等一系列基本问题都还未厘清, 在此情形下实行不动产物权公示公信原则, 且适用不动产善意取得制度, 无疑将造成大量的原权利人利益受损。尤其是在将善意取得制度应用于婚姻法领域, 更有可能造成婚姻家庭关系的破坏。另一方面, 夫妻共有房屋是指以共同生活为目的的用于居住的房屋, 其性质是生活资料而不是生产资料。它与一般共有房屋的差异在于其属性建立在婚姻家庭关系基础之上, 其适用的法律也应为调整婚姻家庭关系的婚姻法而不是调整商品交易关系的民法。随着公民权利意识的提高, 个人财产权的保护越来越受到法律的重视, 房屋的权属也涉及到越来越多的问题。例如夫妻双方婚前约定、双方父母购买或赠与等情形中房屋权属认定的问题。在如今房价上涨的情形下, 房屋已不再是单纯的生活必需品, 而成为夫妻一方或双方的投资品, 由于私法保护个人财产权的价值取向, 登记在夫妻一方名下的房屋, 不能单纯地作为夫妻共同财产, 其权属认定还需要结合法律来具体判断。

因此, 目前解决的途径就是夫妻共同登记, 使法定登记权利与事实权利相吻合。这也是《司法解释 (三) 》出台后兴起“加名热”的根本原因。然而不能忽视的是, 由于婚姻家庭关系的特殊性以及夫妻财产的共同财产制决定了变更登记对婚姻家庭关系会造成不利影响。因此, 在夫妻共有房屋登记已经存在瑕疵的情况下, 房屋权属登记机构严格房屋买卖程序, 尽量在善意取得发生之前明确真正的权利归属, 才是解决这一问题的根本。另外, 由于我国经济环境的制约, 住房问题仍然严峻, 如果夫妻一方擅自处分的房屋是家庭唯一居住用房时, 支持善意第三人的主张, 将侵害另一方的基本生存权。《婚姻法解释 (三) 》 (征求意见稿) 第12条第1款中“该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”的规定的删除正是没有考虑到这一现状。目前的规定难免会破坏夫妻财产共同所有制, 造成夫妻间的不信任甚至感情破裂, 造成以牺牲家庭稳定为代价来保护交易安全, 危害社会家庭稳定之恶果。因此, 司法实践中应切实考虑夫妻一方的基本居住权, 合理适用该条之规定。

二、第三人“善意”的界定

我国学界对于第三人的界定为“不知道或者不应当知道即为善意”。即只要第三人不知道或不应知道其行为缺乏法律上的根据或处分人没有权利即为善意, 然而法律却没有对具体而言何为“不知道或者不应当知道”作出明确的界定, 这就给了司法审判实践带来认定上的困难。实践中关于如何认定“善意”的标准概括起来大致有以下两种观点, 一种观点认为买受人购买不动产 (包括房屋) 时, 只要第三人是出于对不动产登记簿的信赖而做出了购买的意思表示, 就可以认定买受人是“善意”的, 除非有确切证据能证明买受人事先明知不动产登记簿中有异议登记的记载;另外一种观点认为需要对“善意”的具体认定标准进行完善, 赋予第三人适当的调查和注意义务, 例如对不动产权属证书的审查义务、对处分人婚姻状况的调查义务, 并且“善意”的认定可以与举证责任的分配结合起来, 确保善意取得制度保护的是真正的, 具有合理信赖利益的受让人。

然而夫妻共同财产的善意取得毕竟与物权法上的善意取得制度有所不同, 主要表现为有夫妻关系的特殊性, 一方面, “物权公示原则是一种理想状态, 其适用前提是完善的全面施行的不动产登记制度”, 而我国不动产登记法尚未统一制定, 目前处于过渡时期, 不动产登记的观念及实践均不足以完全实施物权公示原则。如前所述, 夫妻共有房屋在认定上存在困难, 有必要严格限制买受人“善意”的标准, 防止第三人与单方处分人之间的恶意串通等给原权利人造成的侵害。因此在房屋交易中, 第三人 (买受人) 应当适当履行审查出卖人权属证书上的记载内容及实地察看房屋的义务, 以此作为其获得善意取得制度保护的条件。但由于我国信用体系的缺失, 各种权利证书被伪造, 此时, 对于第三人是否尽到合理注意义务应当结合具体案情进行分析, 一般而言, 赋予第三人的审查义务应当是形式上的。另一方面, 第三人对夫妻一方的调查义务存在困难。婚姻状况和个人财产状况理应属于个人隐私的范畴, 此时要求买受人对一方处分房屋的行为是否征得另一方同意的事实进行调查, 也是加重了第三人的义务。此时, 法律就不能要求第三人承担因处分人隐瞒事实带来的交易风险。可见第三人的义务应当合理注意义务即可。

对于第三人“善意”的界定, 不仅在于赋予第三人合理可行的注意义务, 还应当结合具体案情进行分析, 如果其尽到了该义务, 而且完整的履行了该义务, 还是不知道处分人对财产上的权利瑕疵, 就应认定其主观上是善意的。而关于善意标准的认定还需要更为明确细致的规定以及法官适当的自由裁量权。

三、结语

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (三) 》第11条的规定, 虽然完成了与《物权法》的接轨, 但其忽视了在实践中认定夫妻双方共同房屋以及第三人“善意”标准的困难, 未提出具有操作性的规则。因此实践中应当结合我国现有的不动产登记制度以及夫妻财产关系特殊性的现实, 将善意取得制度构成要件的原则性规定具体化、标准化, 保证该条关于婚姻期间单方擅自处分夫妻共同财产善意取得制度更加合理、完善。

摘要：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (三) 》第11条的规定确立了夫妻共有房产的善意取得制度。这一规定使夫妻共同财产制度的规定实现了与《物权法》的接轨, 符合私法注重保护交易安全利益的价值取向, 但该条规定技术上却有不足之处, 在实践操作中不利于婚姻家庭关系的稳定。本文着重分析了该条规定关于夫妻共有房屋的认定以及第三人“善意”的界定问题, 以期为该条在实践中的解释和具体应用提供合理的思考。

关键词：夫妻共有房屋,善意取得,损害赔偿

参考文献

[1]解梦, 陈聪.家庭共同居住房屋不适用善意取得制度——对<婚姻法司法解释 (三) >第11条的反思[J].河南财政税务高等专科学校学报, 2013, 03:68.

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[3]杨晋玲.平衡抑或失衡——对<婚姻法司法解释 (三) >第11条的评析及解决途径的选择[J].云南大学学报 (法学版) , 2014, 03:71-8.

8.论个体自由与婚姻家庭法律制度 篇八

关键词：婚姻家庭；个体自由；婚姻法司法解释（三）；辩证关系

一、个体自由与婚姻家庭的辩证关系

家的理念在中国文化中处于十分重要的地位，个人的自由受家的制约。中西观念殊途，侧重不一，自由与家孰是孰非并非可以简单地一言蔽之，家与自由之间的关系并不像一直以来所误解的那样相互排斥，而是一种辩证性的关联。

（一）婚姻家庭对个体自由之扬弃

哈贝马斯的主体间哲学认为，主体理性是存在一个成长过程的，成年时方时理性成熟的阶段。譬如在私法自治领域，每个公民生而拥有民事权利能力，而民事行为能力却要年满十八周岁的公民才享有。而从家的角度出发，在幼年和老年这些人生阶段，个体需要抚养、赡养、监护、照顾，每个个体在行为能力上无不受到限制，若在此时宣扬自由无疑是对个体的伤害和遗弃。“家”在此意义上作为个体存在的完整形态而包含了自由的价值，从表面上看，这更像是自由和依存的一种对立，但实质上，家并非对自由价值的反动，而是自由的坚强后盾，是自由与依存的对立统一。此外，从人生的历程来看，个体总是从家而生，这是对家的第一次肯定；而后青年离家而走，这是第一次否定；最后，壮年步入新家，这是否定之否定，亦即对新的开始之肯定。从肯定到否定，到再一次肯定，亦可见，家之理念实际上是对自由理念之扬弃。

（二）婚姻家庭对个体自由之限制

婚姻就像是一道围城，城外的人憧憬城里的景色，城里的人却想着冲破这层禁制。婚姻家庭对个人自由的限制无疑是多方面的。诸如一夫一妻制度、计划生育制度、保护老人妇女儿童制度等婚姻法中原则性的制度规定。而其中缘由，最主要有以下几点：

1.为共同利益与共同责任之目的

家是一个共同体，婚姻和血缘是这一共同体坚实的结构基础。婚姻家庭的共同利益，包括人身利益，财产利益等；而婚姻家庭中的共同责任，则包括赡养抚养义务、忠实义务等。对于夫妻共同努力换取的收入，一方不得未经另一方的同意，擅自处分。此时，个体的财产处分权便受到来了限制，这是出于对家庭生活中为共同利益付出成本难以计算的考虑，通过一定的自由权限制，以达到权利的平衡和结果的公平，维护家庭的共同利益。此外，就共同义务而言，赡养是一个家庭应共同承担的责任，这种责任，不因个体主观上没有担负的意愿而消灭，个体在赡养义务面前没有选择的自由。

2.为家庭成员之利益所作牺牲

在黑格尔的婚姻家庭观中，爱是维系婚姻家庭的纽带，它作为一种精神性的关系，是不可或缺的。个体幸福感和成就感伴随着家庭成员追求的实现而达成，简单来说，这种爱的纽带使家庭成员的利益，被视为比个体自身利益更为重要，正所谓你快乐所以我快乐。而从另外的角度来看，在婚姻家庭关系中，有很大一部分人会选择牺牲一方较小的利益，促成另一方较大的利益，从而提升家庭的整体利益，从最后的结果来看，作出牺牲的一方也会因为家庭整体利益的增加而获益。最常见的例子就是，在家庭生活中，很多妇女选择放弃工作，在家里照顾丈夫孩子的起居生活，使丈夫能够在事业上大展拳脚而无后顾之忧，使孩子能够在家长的陪伴和监督下专注学业。这种牺牲自身工作自由，投身家庭的选择，便是家庭牵绊个人自由的现实例证。

3.为社会秩序安定之考量

在婚姻中，责任不仅仅是夫妻相互间的责任，还是夫妻作为一个整体对国家、对社会所应当承担的责任。家庭作为社会生活最小的也是最普遍的一个组成单位，就如同社会的细胞，关系者社会秩序的有序和稳定。为保障各个家庭能够在社会中能够得以建立、生活、发展，法律就必须对家的秩序作出规范，对组成家的个体的行为进行限制。如法律规定了一夫一妻制度，对婚姻对象的唯一性作出了要求，禁止重婚现象的存在，这是社会秩序稳定之必然要求；现行法亦规定了夫妻的忠实义务，要求夫妻双方必须忠实，限制了在婚姻中的个人一定程度的性自由，这是维持婚姻关系稳定之条件；对于夫妻的共同债权债务，夫妻之间承担连带责任，这是对交易中善意第三人的保护，亦是出于对婚姻共同意志性的考量。

（三）个体自由理念对婚姻家庭之冲击

家是诸多个体集合的统一体，为了家的共同利益，必然对个体的私欲进行限制。反之，自由理念在婚姻家庭中的滥觞，则将对婚姻家庭制度造成一定的冲击。这些冲击体现在婚姻家庭的人身关系、财产关系等各个方面。

1.夫妻同一性之减损

自古以来，夫妻多是同富贵、共患难。婚姻将两个独立的个体联结成难以分割的整体。而个体自由理念对婚姻家庭的入侵，使为家庭共同利益取代的部分个体价值再次显现，个体独立性的要求冲破家的理念的束缚，得到更多的释放。譬如夫妻约定财产制的流行，作为家庭生活中最重要也是最根本性的利益之一的财产利益，通过契约的形式在夫妻之间予以分配，从而取代了传统的婚姻家庭财产分配方式——夫妻共同财产制。在婚内划分财产的归属，使个人的财产利益更为明晰，无疑是在夫妻同一性之上割开了一道裂痕。

2.出婚概率的增加

相比现代婚姻而言，古代的婚姻似乎更为持久和稳固。其主要原因可以归结为，一是在传统社会中，个体对婚姻家庭的依赖程度更高，尤其是古代的妇女，一旦脱离了家庭，在社会上便难以为生；二是古代社会出婚成本较高，夫妻离婚以“七去七出”为条件，被离弃的妇女所将承受的舆论压力和孤立境地，是一个普通个体所难以承受的。近现代社会，随着妇女地位的提高，女性经济独立的实现，使得女性对婚姻家庭得依赖程度大幅度地降低，加之社会对单身及离异现象地宽容和个体自由地尊重，越来越多的个体脱离婚姻而选择独立生活。各地离婚率的不断增加便是最好的例证。高离婚率的现象不仅容易引起社会动荡，对下一代的培养亦存在巨大隐患。

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3.亲权行使之懈怠

个体自由理念的深入，另一方面体现在对未成年人独立能力的尊重。古代社会，儿童是家庭的附属品，甚至是家庭的私有财产。而现代文明的发展，儿童的独立人格地位得到肯定，这无疑是人类自由与家庭制度共同的进步。然而，水满则溢，过渡地强调儿童的自由实质上亦是对儿童的一种迫害。儿童作为一个个体，其智力与判断力仍处于成长的阶段是不完全的。父母亲权的行使，是一种对儿童自由的制约，而这种制约实质上是对儿童自制能力不足这一缺陷的弥补，有助于儿童的健康成长。而过分强调儿童自由权利，而忽视父母亲权的行使，容易导致儿童误入歧途的危险。

二、如何看待《婚姻法司法解释（三）》对个人利益之保护

由上文论述可知，婚姻家庭与个体自由之间是一种既存在联系又有矛盾的关系。如何处理好婚姻家庭与个体自由之间的关系，推进整个婚姻制度不断走向科学合理的道路？细究1950年、1980年、2001年三部《婚姻法》，以及2001年《婚姻法》颁布以来最高院出台的三个司法解释，尤其是《婚姻法司法解释（三）》，逐渐体现出对婚姻家庭中的个体利益之保护。其表现，主要包括以下几个方面：

（一）从家产制度到个人财产制度

从法律条文上来看，1950年新中国第一部《婚姻法》中使用的是“家庭财产”的概念，其第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”1980年《婚姻法》提出了“夫妻共同财产”的概念，其第13条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”两部法律规定的表述虽不同，但共同表达的理念都在于确定家庭共同财产制，维护婚姻家庭统一性和伦理性。而后的2001年婚姻法，在保留“夫妻共同财产”这一条文表述的同时，对“夫妻共同财产”和“夫妻个人财产”采取了列举的方式予以规定。而婚姻法解释二和婚姻法解释三均针对2001年《婚姻法》关于“夫妻共同财产”和“夫妻个人财产”的兜底条款“其他应当归共同所有的财产”和“其他应当归一方的财产”进行填充。如果说婚姻法解释二是将个人主义贯彻到家庭之外的企业，那么婚姻法解释三便是将其贯彻到家庭内部最大宗的财产——房产之上。

譬如根据《婚姻法解释（三）》第6条的规定，当事人在婚前或者婚姻存续期间约定将一方所有的财产赠与另一方，则该赠与在房产变更登记之前可撤销。这一规定使得婚姻关系中个人财产的界限更为明晰，婚姻家庭关系中的赠与与商业社会中的赠与接轨，二者有趋同之倾向，可见，此时婚姻家庭“家”之理念的意义有所削弱，取而代之的是对个体财产之保护。

（二）从重视家庭到保护市场

从《婚姻法司法解释（三）》第6条、第7条可以看出，在条文中提及的情况下，登记情况是婚姻家庭财产归属确定的最终标准。之前的婚姻法解释二认为，婚前婚后的区别是重要的，父母为子女购置房产，在子女结婚前是对他或她个人的赠与，在婚后则是对“他们”的赠与。而到了婚姻法解释三，则确定产权登记的效力是最高的，它不随子女是否结婚而改变，房子登记在谁的名下就是谁的。

确定房产登记最高效力的规定之作用，归根结底还在于保护市场交易秩序的需要。这一点，可以从婚姻法解释三第11条看出，“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”可见，这些条文所要照顾的最大利益，既不是男方及其父母，也不是女方及其父母，而是那个人格化为“善意第三人”的市场。采取严格的登记主义，“谁名下的就是谁的”，可以最大限度的保障交易安全，降低交易费用，提高交易的效率，从而实现物的价值。而此时，被牺牲的无疑便是存在于此类房产之上的“家”之伦理价值了。

（三）从家庭伦理性到个体理性

个人主义在婚姻家庭法中的崛起，归源于2001年的《婚姻法》。世界上每一部婚姻法中，均有关于赡养老人和抚养小孩的规定。我国历年来的几部婚姻法也不例外，以1980年《婚姻法》为例，其第14条规定“夫妻有互相抚养的义务”，第15条规定“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”任何义务都有其基础和来源，那么这些赡养抚养义务的基础又是什么呢？毫无疑问，这些义务之来源是家庭伦理性的必然要求，并且以共同家产制为基础。“夫妻共同财产”不能只用于夫妻两个人的消费，也要用于赡养老人、抚养子女这样的法律义务。家之论理性与统一性是需要以家庭的共同财产为支撑的。而如上文所述，《婚姻法司法解释（三）》的立法理念，逐渐表现出向保护个人财产制倾斜的趋势。个体的自由和理性得到了更多的关注，相应的“家”的论理性价值便不断退守。法在揣测父母为子女购房意图时，实际上是将无数中国父母含辛茹苦，为下一代筑巢安家的伦理实践，规范为一次次冷静理性的投资活动。

三、结语

个体自由是现代文明的必然的趋势。在婚姻家庭法律制度中，由于婚姻家庭关系的特殊性，“家”的理念与个体自由理念之间存在着某些冲突。如何平衡个体自由与婚姻家庭之间的关系？在不损害婚姻家庭主要机能的前提下，使个体自由最大化的实现，需要倚仗于婚姻家庭法律制度的科学化和合理化。《婚姻法司法解释（三）》中体现出了倾向个体利益保护的价值取向，而从我国社会现实和历史传统来看，个体自由在婚姻家庭制度中的滥觞并非一种可取的现象。在婚姻家庭制度中，为个体自由规范活动范围，重新关注“家”之理念对婚姻家庭制度的基础性作用，是可行之策。

参考文献：

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[6]赵晓力.中国家庭资本主义化的号角[J].文化纵横，2011，（02）：31-34.

作者简介：

孙雅琳（1990.6～），女，福建省泉州市人，现就读于厦门大学法学院，专业为民商法学硕士。