立法法评析

立法法评析（精选8篇）

1.立法法评析 篇一

《人口与计划生育法》的立法背景与立法过程评析下

第五阶段从1998年到2001年。1997年党的十五大把实行依法治国，建设社会主义法制国家确立为党领导人民治理国家的基本方略，提出到2001年形成有中国特色的社会主义法律体系。1998年召开的“中央计划生育与环境保护工作座谈会”上，江泽民总书记指出要按照依法治国的要求，抓紧计划生育的立法和有关行政法规、地方条例的修订工作。这一指示推动了我国计划生育法律、法规体系建立的进程。1998年底，第九届全国人大常委会将制定人口与计划生育法列入本届人大二类立法规划项目。同年底，国家计生委成立了由相关部门参加的立法领导小组、起草小组和专家咨询组。国家计生委多次向全国人大教科文卫委、法工委、国务院法制办汇报，组成联合调查组，到经济发展水平不同、生育政策不同的六省、市进行立法调研，广泛听取省、市人大、政府领导、相关部门和基层民众的意见。3配合全国政协办公厅、提案委员会到两省、区进行了立法调查;组织专家、相关部门和计划生育系统基层干部等就立法中的有关重点、难点问题进行深入研究论证;国家计生委人口专家委员会和科技专家委员会两次专门研究讨论，对立法的必要性与可行性形成了基本共识。国家计生委在进行了广泛深入的立法调研和听取专家意见的基础上，先后数易其稿4，于1999年12月底向国务院报送了《中华人民共和国人口与计划生育法(送审稿)》。国务院法制办公室在广泛征求国务院相关部门及地方政府意见的基础上，对送审稿做了进一步的研究、修改，形成了《中华人民共和国人口与计划生育法(草案)》。2001年3月，这一草案经过国务院第36次常务会议审议通过，由国务院提请第九届全国人民代表大会常务委员会审议。2001年4月，第九届全国人民代表大会常务委员会召开了第21次会议，对法律草案进行了第一次审议。2001年6月第九届全国人大常委会召开第22次会议，对法律草案(修改稿)进行了第二次审议。2001年12月，九届全国人常委会召开第25次会议，对法律草案(修改稿)进行了第三次审议。12月29日，第九届全国人大常委会以123票赞成、0票反对，12票弃权的表决结果通过了《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《人口与计划生育法》)。同日，国家主席江泽民发布第63号主席令予以公布，于2002年9月1日起施行。

从上述立法过程可以看出在20多年的时间里，作为执政的中国共产党和中央人民政府首先是从经济要发展、国家要强盛、民族要繁荣的大局出发最初制定计划生育政策的，而且最早是从对全体共产党员和共青团员提倡计划生育开始的，后来工作逐步推开。从1978年载入宪法到1982年修改宪法时更进一步强调这一基本国策就可以看到其重视程度。但由于后来制定专门法律涉及太多的问题，很多方面缺乏经验，更是缺乏相应的配套制度作支持，在一定程度上增加了专门立法的难度。但即便如此有关机构也从未放弃专门立法的努力。当然在整个立法的过程中，中央的政治领导集团也一直是非常关注和高度重视的，最高国家立法机关更是意识到这一问题的重要性。最终在尽快完成从以基本国策(政策)向依基本法律推行计划生育方面形成了全面共识。再加上各方面的条件均已基本成熟，在总结过去经验教训的基础之上，完全可以制定出一部有中国特色的计划生育专门法律。所以这部专门法律的出台才有着不平凡的历史，有着特殊的经历。

三、《人口与计划生育法》立法过程中争论的若干主要问题

在制定《人口与计划生育法》的过程中，有若干引起激烈争论的重点、难点问题。下面就这些问题作一梳理和分析：

(一)关于制定专门法律的必要性问题

一种意见认为制定专门法律极为必要。因为近些年来，随着社会主义市场经济体制的建立和民主法制建设步伐的加快，对依法管理计划生育工作提出了更高的要求，仅靠地方立法管理计划生育已不适应新的形势。在继续完善地方性法规和地方政府规章的同时，应加快制定国家人口与计划生育法的步伐，这既是贯彻落实党的十五大提出的依法治国基本方略的要求，也符合广大干部群众的迫切愿望，对保障计划生育事业稳定、健康发展具有重要意义。另外一种意见认为最好维持现状，不必制定专门法律。因为我国已有基本国策的规定，该政策实施20多年来，已经为人们所普遍认可;另一方面各省、市、自治区已经有相应的地方性法规或政府规章;再加上为了我国在处理国际事务和国际外交场合能赢得主动权，免得授人以柄，最好维持现状，不必制定专门的计划生育方面的法律。也有一些基层计划生育执法系统的人员认为，如果

所要制定的法律只是限制、“捆绑”他们的“手脚”，而不是强化行政机关的执法手段和执法职能的话，那就还不如不制定专门法律，干脆维持现状。

(二)关于法律的名称与调整范围问题5

关于法律的名称，最先起草时存在多种意见，如《计划生育法》、《计划生育管理法》、《生育法》、《人口与计划生育法》、《人口法与计划生育法》、《人口发展与幸福家庭法》等等。到后来比较集中的是《人口与计划生育法》和《计划生育法》、《计划生育管理法》。多数专家和各部门的意见主张将法律名称定为《人口与计划生育法》。其理由为：

1、正是基于对人口数量的控制、人口素质的提高和人口结构的改善等人口问题的解决才有实行计划生育的必要;

2、有利于从基本法律的层次确立人口与计划生育的法律地位，从而使得“基本国策”获得正当的法律支持;

3、有利于树立良好的国际形象，不是就计划生育讲计划生育，而是还涉及重要的人口问题。当然这里并不等于“人口”与“计划生育”各占一半。调整范围重点是以推行计划生育为主，同时涉及与计划生育有关的人口问题。另外一种意见主张称为《计划生育法》或《计划生育管理法》。其理由是：该法的实际调整范围是“计划生育”，涉及人口的仅仅是人口数量的控制部分，大多数有关人口的问题根本无法涉及，称为“计划生育法”或“计划生育管理法”更为恰当和准确。

最后从国家计生委的“送审稿”到国务院提交全国人大常委会审议的“草案稿”都是采纳了《人口与计划生育法》这一法律名称，将该法的调整范围确定为重点是计划生育，同时兼及与计划生育有关的人口问题。

(三)关于立法模式选择问题

第一种观点认为，国家应当制定一部严格的、刚性的、操作性强的计划生育专门法律，或者说将过去长期以来“行之有效”的政策和做法以法律的形式固定下来，强调全国采取统一的生育政策、严格的管理制度和处罚措施，将严格限制公民的生育行为作为立法的主要内容。因为基本国策可以(或应该)压倒一切，而基本国策的贯彻和落实又离不开强有力的手段作保障。法律必须为计划生育的管理目标服务。许多行政执法部门的工作人员，尤其是基层的计划生育部门干部多持此种观点。在这种观念支配下的人口与计划生育法必定是注重和强调行政命令、行政处罚和行政强制的“管理法”。

第二种观点认为，生育权完全是个人的权利与自由领域的问题，是私权利领域或范畴中的问题，国家与政府不应干预、也不宜干预，更不能对所谓“超生”的人进行处罚或采取行政强制措施等。退一步讲，即使国家要干预，也只宜对于类似性别选择堕胎等行为予以立法禁止。再有就是对于生育多子女的家庭，政府应予以必要的关怀与照顾。尽管在中国持此种观点的人并不太多，但也还有一定的比例。

第三种意见认为，是否实行计划生育或者限制生育完全要视各国国情而定，而在中国实行计划生育则完全是由中国的人口状况与经济发展的水平等综合性因素决定的。当然即使实行计划生育也要充分尊重人的权利和人的尊严，不能为计划生育而抓计划生育。若仅从限制公民生育抓计划生育难以提高工作水平，也难以保障人口与计划生育事业稳定、健康、持久地发展。立法不能只规定公民对于国家、社会应尽的义务，还要规定公民可以享有的诸多权利以及实现这些权利的途径与手段。与此同时，立法也要规定国家(通过政府)对于公民所应当履行的义务和职责以及违反这些义务与职责所应当承担的法律责任。立法应当遵循权利与义务相统一的原则，要有利于控制人口增长，提高人口素质，有利于保障公民的生存权、发展权和增进家庭文明幸福;体现以人的全面发展为中心，体现人口与经济社会的协调发展与可持续性发展;坚持人口与计划生育工作的改革发展与人的全面发展相结合，坚持实现人口控制目标与维护公民合法权益相结合。这种观点较多地反映在后来通过的法律中。

(四)关于生育政策的立法表述问题

是否调整现行生育政策以及如何在立法中表述生育政策，是人口与计划生育立法中的关键问题。我国现行生育政策的具体规定是各地依据国家现行政策，结合各地实际，通过制定地方计划生育条例来体现的。生育政策，包括生育数量、生育时间的规定以及出生人口素质和出生人口性别结构的要求，其中生育数量是主要内容。从全国范围来看，各地对非农业人口的生育数量的规定基本一致，即一对夫妇只生育一个孩

子，特殊情况可以照顾再生育一个孩子;农业人口生育数量的规定大体可以分为三种情况6;对于少数民族，一般实行宽于汉族的生育政策7.曾经有专家、学者主张通过立法普遍采取“二孩政策”，特别情况再需要生育的必须由地方性法规明确规定。这样似乎既照顾到人们的生育意愿，又考虑到城镇居民的独生子女一代结婚可以生二胎的自然过渡政策和农村大多数情况下可以生育二胎的现实8，好处是改变国际上普遍认为的中国计划生育政策是“一孩政策”的形象。另一种意见是国家立法要继续坚持和稳定现行的计划生育政策。因为从1991年起，每年连续召开的中央计划生育工作座谈会及中央《决定》均明确强调，现行生育政策要保持稳定不变9.综合考虑我国经济社会协调发展和可持续性发展的需要、当前的人口形势和对未来人口发展的前景预测，一段时间内，继续稳定现行生育政策是非常必要的。故最后定位在继续稳定现行生育政策不变，既不放松也不收紧。但在立法中究竟应当如何表述，是采取“原则+授权”还是“列举+兜底”的方式予以规定?最后，多数意见和主张是以采取前者“原则+授权”的方法为佳，理由是：

1、要坚持和稳定现行的生育政策，充分照顾到目前各地生育政策的差异性。地方关于计划生育中夫妻生育的规定十分具体，且规定不尽相同，情况较为复杂，国家立法难以全面、准确地覆盖各种类型，体现各地政策的差异。所以只宜作原则规定，对照顾再生育的条件，可以授权地方作具体规定。

2、立法要为今后调整和统一全国的生育政策留下足够的空间和提供依据。便于地方适时对特殊类型人群的生育政策作出微调。

3、要考虑我国对所签署国际公约、国际文件的承诺10，注意尊重和维护公民生育权。因为生育政策规定在国际上是一个涉及人权的敏感问题，国家立法对生育数量的规定，宜粗不宜细。由地方立法具体规定适合本地区实际情况的生育政策，可以有利于体现对公民生育权的维护。

在立法论证中，也曾有人提出过建议，主张抑制低素质人群的生育，适当放宽高素质人群的生育限制。但因为这种意见的理由不充分，最后未被采纳。

(五)关于建立社会抚养费制度的问题。

在推行计划生育之初，由于计划生育工作难做，地方政策和地方立法对超生都规定了经济限制措施，早期叫超生“罚款”，后来改称为“计划外生育费”11.应该说，这种经济限制措施在实践中起到了一定的抑制超生的作用，但也存在不少问题。在立法论证过程中，对于如何规定不依法生育者的法律责任?是立法直接规定统一的“罚款”或“计划外生育费”或“社会抚养费”标准还是仅由基本法律作一般性规定，具体由国务院规定或各地根据实际情况作具体规定?社会抚养费规定在法律责任部分是否合适?12都有过激烈的争论。最后比较集中的意见是，计划外生育孩子，违背了法律、法规关于生育数量的规定，客观上对经济和社会发展、资源利用、环境保护造成影响，加重了社会经费投入的负担，应当对计划外生育者予以必要的经济限制，作为对社会的一种补偿。所以大多数人主张将目前各地普遍采取的“计划外生育费”改为“社会抚养费”，这样可能更为贴切，即收费的目的是对社会公共投入进行补偿。按照国务院关于行政收费改革的思路和要求，社会抚养费的征收、管理、使用应纳入新的管理体制，即全部上缴财政，纳入财政预算，计划生育事业所需费用应由国家财政全额拨款解决。这样可以杜绝因征收计划外生育费产生的腐败现象和行业不正之风。

(六)关于计划生育奖励优待与社会保障问题

对于计划生育的管理，应当既有对违反法律、法规行为的惩戒或追究制度，也应有对积极遵守法律、法规行为的奖励措施，这样才能有效地实现其目的。比较一致的意见是，政府对自觉实行计划生育的公民应予以一定的奖励。但是应否规定统一、具体的奖励措施?是只作原则规定，还是在全国范围内作统一、具体的规定?存在争议。多数意见认为，现行中央文件及地方立法中设定的奖励措施，因各地条件不同，实际落实情况也不尽一致，而且这些措施主要靠地方解决，所以主张建议国家立法只对奖励优惠措施作原则规定，授权地方根据实际情况与可能具体落实。

在社会主义初级阶段，计划生育工作之所以是“天下第一难事”，其根本原因在于未能建立有利于计划生育的社会保障制度，多数群众尚有后顾之忧。为了保证计划生育这一基本国策的落实，国家必须建立与市场经济体制相适应的计划生育社会保障制度。国家在建立社会保障制度时，应逐步建立有利于计划生

育的社会养老保险、基本医疗保险、生育保险以及社会福利制度，并对于实行计划生育的贫困家庭，在经济扶持和社会救济方面给予优先优惠。

但是问题在于，国家社会保障制度尚处于探索和建立之中，现有的国家社会保障制度只限于城镇职工13，未包括农村人口。那么农村人口的社会保障制度应该如何建立?农村的养老保险制度应该如何建立?农村养老保险的形式到底有哪些?都是立法中值得研究的重点问题。

(七)关于避孕措施和对计划外怀孕的处理问题

关于避孕措施和对计划外怀孕的处理，既是基层计划生育管理中的关键性问题，也是国际上最为敏感的问题之一。地方性法规或地方政府规章一般都规定，已生育子女的夫妻要采取“一孩上环、二孩结扎”的长效措施，计划外怀孕要采取补救措施(即人工终止妊娠)。立法论证中，各方面普遍认为，落实避孕措施是实行计划生育的重要保证条件，提倡采取长效措施有益于妇女身心健康，国家立法仍有必要对避孕措施作出原则性规定，如公民可以选择安全、有效、适宜的避孕措施等。但是这里特别值得注意的是，既要考虑为地方立法具体规定避孕措施提供法律依据，也要体现计划生育工作改革、发展的方向，要肯定各地正在进行的避孕措施的“知情选择”、生殖保健、优质服务试点等新鲜经验，体现我国积极履行对所签署国际公约、文件的承诺，有利于树立计划生育工作的良好形象。

对于计划外怀孕的处理，法律如何规定是一件很棘手的事情。但有一点需要表明的就是在我国基于当事人自愿完全可以实行人工终止妊娠，但也反对不安全的人工终止妊娠，我国立法更强调预防和减少非意愿妊娠。

2.立法法评析 篇二

在学术发展历史上, 关于出生的认定标准主要有以下几种观点: (1) 阵痛说, 认为孕妇开始阵痛, 即完成出生。 (2) 分娩说。以母体开始分娩为确定, 视为完成出生。美国学者阿特金森主张分娩说, 无论婴儿是否已经分娩, 只要是处于分娩过程中的、可以存活下来的, 就是法律上有关犯罪上的人。 (3) 一部分露出说。只要胎儿的身体一部分露出母体, 就算出生。 (4) 全部露出说。认为胎儿的身体必须全部脱离母体, 才算出生。我国台湾一些学者将全部露出说理解为胎儿身体全部脱离母体, 但不以活着出生为条件。 (5) 断带说。认为胎儿脱离母体后, 脐带剪断时, 才算出生。 (6) 生声说。认为胎儿降生后, 须能发声, 才是完成出生。 (7) 独立呼吸说。认为胎儿出生不但应该与母体完全脱离, 而且该胎儿在当时还必须能独立呼吸, 以其第一次独立呼吸的时间作为出生的时间。 (8) 受孕说。认为以受孕开始为准, 确定生命的开始。美国1923年“福斯特诉威斯康星州案”中, 有人以科学理由的名义主张受孕说。关于出生时间的这些学说中, 影响比较大的有一部分露出说、全部露出说、独立呼吸说。

我国民法对自然人出生时间的认定没有明确规定采用哪一标准。《民诉意见》第1条规定:公民的民事权利能力出生时开始。出生时间以户籍证明为准;没户籍证明的, 以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的。参照其他有关规定。我国法律没有规定自然人的民事权利能力的起点时间, 但法学界却存在着不同的理解:有的学者认为我国现行民法已采取独立呼吸说, 还有学者认为我国应采独立呼吸说。从这些学者的观点可以看出, 我国法律上实际存在着自然人民事权利能力认定标准的, 只是没有明确的规定而已。

二、各国立法对胎儿权利的保护现状

古罗马大法学家保罗曾经说过, “当涉及胎儿利益时, 母体中的胎儿像活人一样被看待。”现代各国民法都在不同程度上对胎儿予以保护。德国民法上, 虽然并未以一般规定赋予胎儿权利能力, 但胎儿享有广泛的权利。首先, 胎儿具有继承权。在继承开始时, 已经受孕的胎儿, 视为在继承时已经出生。其次, 胎儿可以获得保佐。在胎儿将来的权利需要照料的限度内, 可以为维护该权利而为其设置保佐人。第三, 胎儿可成为第三人利益合同的“第三人”。即在为第三人利益合同中, 当事人可以将未出生的人约定为第三人, 使其取得一项给付请求权。第四, 胎儿有权请求父亲支付抚养费。第五, 胎儿享有抚养赔偿请求权。第六, 胎儿健康受害时享有损害赔偿请求权。

日本民法规定胎儿在继承上, 视为已经出生。如果胎儿出生时是死胎的, 就不适用该规定。日本民法还规定胎儿可以受遗赠。日本学者普遍认为, 民法上的规定是对胎儿权利能力的承认, 但理论上还是存在着很多争议的。有观点认为是解除条件说, 即胎儿出生前在一定范围内具有权利能力, 但如果没有活着出生的话, 其权利溯及地消灭。也有学者认为是附条件说, 即胎儿在出生前不具有权利能力, 但其活着出生后权利能力追溯到问题发生时。

我国学术界对胎儿权利保护也有很多的呼声, 但气氛不是很强烈。我国立法上, 对胎儿权利的保护, 只有《继承法》上规定, 对胎儿预留份额, 这是我国唯一对胎儿权利的明文规定。与其他国家民法相比, 我国民法对于胎儿的保护明显不充分, 理论对于这个问题也未给予应有的重视。事实上, 胎儿的保护除遗产继承之外, 还涉及很多其他问题。总之, 在我国胎儿权利保护还未得到重视。但随着人格法和生物技术的发展, 胎儿利益的保护逐渐会成为社会的一种重要诉求。

三、对胎儿权利保护的立法建议

纵观国内外及我国其他地区的立法状况, 各国在法律上都有一定程度上承认胎儿具有一定的拟民事权利能力。虽然学术界存在着各种观点, 但都开始倾向于保护胎儿权益。尽管说法律上有所涉及, 但还不算真正意义上的权利保护。总体上说, 对胎儿权益保护具有很好的发展前景。

综上, 我们可以看到虽然胎儿的权利保护在国内外没有得到完善的保护, 但是, 不管是在理论界, 还是司法界都有所涉及。并且外国做的比我国要好, 这是我国应该借鉴的。随着经济的发展, 涉及胎儿的案件不断增加, 这就要求立法和理论都必须跟上社会发展的步伐。所以, 不论是学术界, 还是司法界, 都必须得加强胎儿权利保护的研究及实践。尽早给人民维权提供理论和法律依据, 完善我国的法制, 缩短我国与外国的差距, 为提高人民生活水平提供便利的环境。因为立法的完善不止是人民生活质量提高的保证, 同时也是我国综合国力增强的表现。

参考文献

[1]杨代雄.民法总论专题[M].北京:清华大学出版社, 2012.

[2]王泽鉴.民法总论[M].北京:中国大学出版社, 2009.

3.立法法评析 篇三

关键词：生产 销售劣药罪 假药劣药

[基本案情]

疫苗质量安全事关人民群众尤其是少年儿童生命健康，是不可触碰的“红线”。2016年4月，山东省警方破获案值3.1亿元的问题疫苗案，此次涉事的12种疫苗均为二类疫苗，其中部分疫苗已临近使用期限，部分疫苗为犯罪嫌疑人庞某某母女未按规定对其进行冷链存储及运输，过期疫苗及不正确存储的疫苗将失去效力或降低效力，虽然注射该类问题疫苗几乎无毒性反应，但更大的风险在于将导致注射者缺乏对相应疾病的预防能力，并且根据公安部门办案所了解的情况，本次涉案的大部分疫苗都已被使用。目前，犯罪嫌疑人庞某某母女已因涉嫌非法经营罪被济南市公安局依法执行逮捕。

细观此次问题疫苗事件，其拷问的不仅是我国药品监督管理体制，也是对我国药品安全刑事法律保护体系的一次重大考验。虽然庞某某母女未经人民法院最终定罪，但其是以涉嫌非法经营罪被公安机关依法逮捕。因此，需要深入探讨的是庞某某母女所销售的问题疫苗是否属于劣药？在我国规定了生产、销售劣药罪的背景下，为何庞某某母女以涉嫌非法经营罪被逮捕？本文拟以上述问题为线索，通过对我国药品安全刑事法律规范体系的分析研究，深入探讨上述问题症结所在，并提出相应修正对策，以期对完善我国生产、销售劣药罪的立法模式有所裨益。

一、我国药品安全刑事法律规范沿革

我国1979年颁布的《刑法》中并无对生产销售假药、劣药的行为进行规制的相应规定。1993年，鉴于市场经济环境下，生产、销售伪劣商品的行为不断增多，已严重损害消费者的合法权益，当年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》），《决定》将生产销售假药、劣药的行为纳入了刑法规制的范畴。《决定》第2条规定：“生产、销售假药，足以危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”

1997年《刑法》修正时将上述单行刑法的内容纳入刑法典范畴，并对涉及药品安全的部分内容作了修正。《刑法》第141条规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”《刑法》第142条规定：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”

2011年我国颁布的《刑法修正案（八）》再次对生产销售假药罪的条款进行修正，其将《刑法》第141条第1款修改为：“生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”

二、生产、销售劣药罪刑法规范评析

（一）刑法在生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的社会危害性严重程度的认定上前后矛盾

从《决定》对假药犯罪与劣药犯罪法条规定的内容来看，生产、销售假药罪为危险犯，足以危害人体健康的即应处以3年有期徒刑以下的刑罚；而生产、销售劣药罪则为结果犯，必须具有对人体健康造成严重危害的，才处以3年以上有期徒刑的刑罚。立法者对于假药犯罪与劣药犯罪在该点上的差异表明，假药犯罪比劣药犯罪具有更为严重的社会危害性，对于不具有实害结果仅具有社会危害风险的假药犯罪亦必须给予刑事惩治，这样才能给予假药犯罪更为严厉的打击及更为有效的预防。但是，此种立法观点却未得到根本的贯彻，《决定》对于两种犯罪的3至10年有期徒刑及10年以上有期徒刑的两档法定刑的设置上，均是以对人体健康造成严重危害的及后果特别严重为刑罚的衡量标准，此种设置无法体现两罪在社会危害性的差异。这种矛盾在1997年《刑法》修正及《刑法修正案（八）》时才逐渐得到解决，1997年《刑法》修正时，在生产、销售假药罪的10年以上有期徒刑的犯罪结果上增加了致人死亡，《刑法修正案（八）》时更是改变了该罪在3年至10年及10年以上的两档刑期中简单以危害结果为量刑标准，均增加了情节认定的标准。但还是应该看到，从当前两罪量刑情节及法定刑设置上来看，此种矛盾并未得到根本性解决。

（二）生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪刑事责任的差距逐渐扩大

自《决定》规定了生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪以来，除了在罚金刑上作了修正外，生产、销售劣药罪无论是罪状表述抑或刑罚，均未得到修正。与此具有鲜明对比的是，生产、销售假药罪自规定以来，经历了两次较大的修正。在1997年《刑法》修正时，基于提高生产、销售假药罪入罪门槛的考虑，立法者要求足以严重危害人体健康的才予入罪惩治。但在《刑法修正案（八）》时，为应对日益增多的假药犯罪，立法者将生产、销售假药罪由危险犯修正为行为犯，取消足以严重危害人体健康的入罪标准，同时修改了3年至10年及10年以上有期徒刑两档法定刑中单纯以危害结果为量刑标准，增加了情节为量刑标准，扩大了假药犯罪的处罚范畴。同时在2014年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释二》）中，对情节的具体认定标准作出解释，可以看到，同等情节的生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪之间所应承担的刑事责任在逐渐扩大。

（三）假药、劣药如何准确区分一直未得到解决

一直以来，刑法对于假药、劣药内涵的界定均采用空白条款的模式，即假药及劣药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药、劣药的药品。但实际上，《药品管理法》虽有关于假药及劣药的具体界定标准，但该规定在理论与实务操作中均争议不断。另外，《药品管理法》采取集中式的概括定义与罗列式的推定认定相加的方法对假药及劣药的范畴进行界定，但是该界定至少存有以下三方面问题：一是根据《药品管理法》的规定，变质的药品按照假药论处，超过有效期的药品按照劣药论处，但超过有效期的一般也为变质的药品，该界定导致假药与劣药范畴重合；二是以他种药品冒充此种药品的，也为假药，也即冒牌药也为假药，但可能存在以知名度及价格均较低的药品冒充知名度及价格均较高的药品，此种情形下，该种药品所造成的危害不必然比劣药更为严重；三是假药及劣药的划分，可能导致某种药品中的两种成分分别符合假药与劣药的标准，换言之，在药品的认定上可能存在假药与劣药的竞合。例如2012年爆发的毒胶囊事件，毒胶囊所生产的药品，重金属铬含量超标，亦即其药品成分含量不符合国家药品标准，其属于劣药。但是，毒胶囊是由用生石灰处理的皮革废料熬制而成的工业明胶所制成，含有禁止使用的工业废料成份，其所含成分与国家药品标准规定的成分不符，因此其又属于假药。

三、生产、销售劣药犯罪司法实践困境解析

（一）生产、销售劣药犯罪司法实践情况

根据2014年1月1日正式生效的最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》的规定，人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布，因此，至少从2014年起所有涉及生产、销售劣药犯罪的生效裁判文书都应该在互联网上公布。据此，笔者以生产、销售劣药为关键词在中国裁判文书网进行搜索，但遗憾的是，仅有32个结果，再逐一排查，除一件生产、销售劣药以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的以外，无一件以生产、销售劣药罪定罪量刑的案件。虽然不可避免确实存在部分案件裁判文书未上传至互联网上，但至少可以推论，从2014年起至今因生产、销售劣药而进入刑事程序的案件少之又少。

（二）生产、销售劣药犯罪司法困境解析

在实际生活中生产、销售劣药的案件是否确实很少呢？答案应该是否定的。2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》），在对发布该解释的原因作出解释时，最高人民法院即表示，近几年被追究刑事责任的假药、劣药案件数量较少，主要原因是2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对生产、销售假药罪及生产、销售劣药罪的有关问题所作的司法解释，随着形势发展，难以满足司法实践的需要。[1]具体而言，有以下三方面原因。

1.假药劣药范畴模糊。如上文所分析，刑法采用空白罪状形式规定假药及劣药的具体范畴由《药品管理法》规定，但药品管理法对于两者的规定争议不断，极大的影响了司法实践中对于该类案件的惩治。最高人民法院、最高人民检察院直至在《解释二》才对此问题作出规定，该解释第14条规定，对于“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定，必要时可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。但是，在假药犯罪及劣药犯罪刑事责任差距逐渐变大的背景下，假药及劣药的认定将对最终的定罪量刑产生重大的影响。而药品领域尚对假药及劣药的界定存有争议，并且各省及地市对于药品界定标准也无统一的标准，在此背景下将假药及劣药的界定委托地市级以上药品监督管理部门的做法值得商榷。而在无法准确界定假药及劣药的情况下，加大打击假药及劣药犯罪更无从谈起。

2.结果犯的立法模式无法应对生产、销售劣药罪的实务需求。自《决定》设置生产、销售劣药罪以来，在几次刑法修正时均未对该条文作出实质性的修改，生产、销售劣药罪仍以对人体健康造成严重危害为入罪条件。换言之，生产、销售劣药的，如若未出现至少对人体健康造成严重危害的，无法构成生产、销售劣药罪。但是司法实践中，并非所有劣药在使用后均会在短期内对人体健康造成严重危害，例如问题疫苗事件中，过期疫苗并不具有免疫的效用，在注册过期疫苗后，将无法对相应疾病产生免疫，在未接触相关病毒的情况下，注射过期疫苗或许将永远不会产生危害后果，也有可能在经过较长时间后才产生危害后果，但这并不能否认销售过期疫苗行为的严重社会危害性。而结果犯的立法模式将导致无法对此种生产、销售劣药的行为及时以生产、销售劣药罪进行规制，并且这也不符合国家加大力度惩治药品犯罪、维护广大人民群众身心健康的政策走向。当然，从刑事角度而言，生产、销售劣药行为在无法以生产、销售劣药罪进行规制的情况下，符合其他相关犯罪入罪条件的，也可以对其进行刑事惩治。例如，该行为可能构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪及以危险方法危害公共安全罪等，但此种定罪方式将导致生产、销售劣药罪失去存在的价值。

3.行政执法与刑事司法衔接机制不完善。不可否认，在实际执法过程中，确实存在因玩忽职守而导致行政执法中未将涉嫌生产、销售劣药的犯罪行为移送公安机关立案侦查的情形。例如毒胶囊事件中，政府药品监管部门未严格履行对涉药企业监督及查处职责。但是，生产、销售劣药罪本身入罪门槛高、劣药与假药范畴模糊等也导致了行政执法无法对是否涉嫌生产、销售劣药罪作出准确判断。

四、生产、销售劣药行为刑事规制的合理模式

从严厉惩治生产、销售劣药犯罪、完善药品犯罪刑法体系角度出发，笔者认为，有必要取消我国《刑法》中假药、劣药二元标准的立法模式，取消生产、销售劣药罪，将劣药直接纳入假药范畴。

（一）刑事领域对假药及劣药的划分不合理

如上文分析，当前《药品管理法》对于假药与劣药没有明确具体的界限标准，从国家药品管理的角度分析，是否有必要划分假药及劣药以及划分标准如何制定，应由药品管理领域进行深入的科学实验及理论分析。但从刑事打击药品犯罪角度出发，根据《药品管理法》所制定的模糊的界定标准来对罪与罪之间进行区分是不合理的。

（二）使用假药或劣药对人体健康所造成的损害程度与具体药品的种类及假劣程度有关

有学者指出，生产、销售假药的社会危害性明显大于生产、销售劣药。[2]对于该观点笔者认为值得商榷，我们不能通过刑法的规定当然性地推论出生产、销售假药的社会危害性明显大于生产、销售劣药行为，而应回归药品本身。举例分析，按照《药品管理法》的规定，冒牌药属于假药，但无论从何种角度分析，均无法得出冒牌药的社会危害性比劣药的社会危害性更大。在山东问题疫苗事件中，接种未经2℃-8℃存储冷链运输的疫苗，首要风险是无效免疫，例如狂犬病这类致命性传染病，接种者免疫无效会感染发病死亡。[3]此外，按照《药品管理法》规定，药品成分含量不符合国家药品标准的为劣药，从极端角度而言，几乎接近国家药品成分含量标准的与几乎没有药品成分含量的，均为不符合国家药品成分含量标准，但后者实质上可等同于假药。因此，对假药与劣药进行划分并制定差距较大的刑事责任是不合理的。相反，假药及劣药均属于不符合《药品管理法》生产的药品，无法绝对性的得出使用假药比使用劣药所造成的社会危害性更为严重。无论使用假药或劣药，均将对人体健康产生损害，损害程度与假或劣无必然关系，而与具体药品的种类及假劣程度有关。对于生产、销售损害人体健康的违反《药品管理法》的药品，均应给予严厉惩治。

（三）司法实践中部分假药与劣药界限模糊

按照《解释一》第1条第2款第2、3、4项的规定，生产、销售的假药且属于疫苗的、或者以婴幼儿、儿童为主要使用对象的、或者属于注射剂药品的情形的，应当认定为《刑法》第141条规定的“足以严重危害人体健康”，且在《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪由危险犯修正为行为犯后，《解释二》第1条延续了上述规定的精神，规定生产、销售假药符合上述情形的应当酌情从重处罚。因此，从最高司法机关的观点可以看出，属于疫苗的或者以婴幼儿、儿童为主要使用对象的或者属于注射剂药品的，其所造成的后果更为恶劣，有必要对其从重处罚。但以过期疫苗等注射药品为例，过期注射药品一般也属于变质药品，属于假药，且符合应酌情从重处罚的情形，但若以劣药论处，则甚至有可能无法构成生产、销售劣药罪，而若可以证明其确为变质药品，则可以生产、销售假药罪进行定罪惩治。因此，从中可以看出，对于部分危害严重的劣药，其与假药之间已经界限模糊，且最高司法机关的观点已认可将该类劣药直接纳入假药范畴予以严厉打击。

注释：

[1]《严惩制售假药劣药犯罪 保护群众生命健康安全——访最高人民法院研究室负责人》，载《人民法院报》2009年5月27日。

[2]刘健、李辰辰：《生产、销售假劣药刑事责任的认定》，载《湘潭大学学报》2012年第5期。

4.《立法法》全文发布 篇四

法律被修改的，应当公布新的法律文本。

法律被废止的，除由其他法律规定废止该法律的以外，由国家主席签署主席令予以公布。

第六十条 法律草案与其他法律相关规定不一致的，提案人应当予以说明并提出处理意见，必要时应当同时提出修改或者废止其他法律相关规定的议案。

法律委员会和有关的专门委员会审议法律案时，认为需要修改或者废止其他法律相关规定的，应当提出处理意见。

第六十一条 法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。

编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。

法律标题的题注应当载明制定机关、通过日期。经过修改的法律，应当依次载明修改机关、修改日期。

第六十二条 法律规定明确要求有关国家机关对专门事项作出配套的具体规定的，有关国家机关应当自法律施行之日起一年内作出规定，法律对配套的具体规定制定期限另有规定的，从其规定。有关国家机关未能在期限内作出配套的具体规定的，应当向全国人民代表大会常务委员会说明情况。

第六十三条 全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构可以组织对有关法律或者法律中有关规定进行立法后评估。评估情况应当向常务委员会报告。

第六十四条 全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。

第三章 行政法规

第六十五条 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规可以就下列事项作出规定：

(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;

(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

第六十六条 国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟订国务院年度立法计划，报国务院审批。国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人民代表大会常务委员会的立法规划和年度立法计划相衔接。国务院法制机构应当及时跟踪了解国务院各部门落实立法计划的情况，加强组织协调和督促指导。

国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。

第六十七条 行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草，重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。

行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。

第六十八条 行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。

国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。

第六十九条 行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。

第七十条 行政法规由总理签署国务院令公布。

有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。

第七十一条 行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。

在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。

第四章 地方性法规、自治条例和单行条例、规章

第一节 地方性法规、自治条例和单行条例

第七十二条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。自治州开始制定地方性法规的具体步骤和时间，依照前款规定确定。

省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第二款规定事项范围以外的，继续有效。

第七十三条 地方性法规可以就下列事项作出规定：

(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;

(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。

制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。

第七十四条 经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。

第七十五条 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

第七十六条 规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。

第七十七条 地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序，根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定，由本级人民代表大会规定。

地方性法规草案由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿。

第七十八条 省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。

省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。

设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。

自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。

第七十九条 地方性法规、自治区的自治条例和单行条例公布后，及时在本级人民代表大会常务委员会公报和中国人大网、本地方人民代表大会网站以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。

在常务委员会公报上刊登的地方性法规、自治条例和单行条例文本为标准文本。

第二节 规章

第八十条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

第八十一条 涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

第八十二条 省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

地方政府规章可以就下列事项作出规定：

(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;

(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。

设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。

除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市、自治州的人民政府开始制定规章的时间，与本省、自治区人民代表大会常务委员会确定的本市、自治州开始制定地方性法规的时间同步。

应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。

没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

第八十三条 国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，参照本法第三章的规定，由国务院规定。

第八十四条 部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。

地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。

第八十五条 部门规章由部门首长签署命令予以公布。

地方政府规章由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布。

第八十六条 部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。

地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。

在国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。

第五章 适用与备案审查

第八十七条 宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

第八十八条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。

第八十九条 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。

第九十条 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

第九十一条 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

第九十二条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的.规定。

第九十三条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

第九十四条 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

第九十五条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决;

(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;

(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

第九十六条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：

(一)超越权限的;

(二)下位法违反上位法规定的;

(三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;

(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的;

(五)违背法定程序的。

第九十七条 改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：

(一)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;

(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;

(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;

(四)省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规;

(五)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;

(六)省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章;

(七)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

第九十八条 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案：

(一)行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案;

(二)省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;

(三)自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况;

(四)部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案;

(五)根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案;经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。

第九十九条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。

第一百条 全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。

全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构根据前款规定，向制定机关提出审查意见、研究意见，制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止。

全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查、研究认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。

第一百零一条 全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当按照规定要求，将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。

第一百零二条 其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定。

第六章 附则

第一百零三条 中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。

中央军事委员会各总部、军兵种、军区、中国人民武装警察部队，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。

军事法规、军事规章在武装力量内部实施。

军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。

第一百零四条 最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。

5.立法法评析 篇五

三、关于法的形式、名称和调整范围的立法

任何法都有形式、名称和调整范围问题 法都需要采取一定的表现形式，例如以宪法、法律形式表现，或以行政法规、地方性法规、行政规章形式表现。每一种法的形式又总要冠以一定的名称，比如称为法、律、条例或称为规则、细则、办法。而无论哪一种形式、哪一种名称的法，又都有其应有的调整范围，例如，以刑事、民事、国家机构等方面的事项为调整范围，或以行政管理、经济建设、文化建设之类的事项为调整范围。这些不同形式、名称和调整范围的法，应由不同的立法主体产生，它们表现出不同的法律效力等级，调整不同的社会关系，解决不同的社会问题。它们在一国法的体系中占据自己应有的地位，扮演着不同的角色，从不同的侧面共同担负着法所应当担负的使命。

法的质量与法的形式、名称和调整范围 法的质量问题同法的形式、名称和调整范围问题，有明显的关联。如果一国不同级别、不同层次的立法主体，所能采取的法的形式、法的名称没有区别，它们制定的法在调整范围方面没有必要的界限，则该国法的形式体系和法的部门体系亦即法的体系便是紊乱的。在这种紊乱的情况下，立法者难以清晰、恰当地运用必要的法的形式、名称来解决立法调整的问题，法的形式、名称与法所调整的内容，便可能经常出现文不对题的情形。法律可能经常规范了属于法规、规章规范的事项，法规、规章可能经常规范了属于法律规范的事项，于是上位法越俎代庖地解决属于下位法解决的问题，下位法侵权性地解决属于上位法解决的问题，这种现象就会比比皆是。在这种紊乱的情况下，立法质量不待说是难以得到保障的。

因此，必须看到，为保障立法质量，立法者的.重要职责之一，就是要使所立之法获得适当的、科学的形式和名称，调整应当由这种形式和名称的法调整的事项，而不使所立之法采取不适当的形式和名称，解决不适当的问题。完好地履行了这一职责，所立之法才算是合乎应有质量标准的法。正确地解决法的形式、名称和调整范围问题，也因此属于解决法的质量问题的任务之一。目前中国法的质量存在的问题之一，也正在于不少法的形式、名称和调整范围存在弊端。在这方面借鉴国外、境外的有关经验，对我们同样是有必要、大有益的事。

法的形式和调整范围制度的一个范例 国外、境外关于法的形式、名称和调整范围的立法规定，由于国情的差异，尤其是由于立法体制、法律文化传统和语言文字方面的差异，有着明显的不同。法的形式和法的调整范围问题，多在宪法和宪法性法律中作出规定，法的名称问题多在其他法律或法规、规章中加以规定。有的也在相当于立法法之类的法律、法规中设专门条文予以规定。

前罗马尼亚《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》是比较清楚地确立关于法的形式和调整范围制度的一个范例。《立法技术总方法》在其第三章中设专节规定了关于法的形式及其调整范围的制度，并规定了与法的形式和调整范围相联的有关制度。这一制度的主要内容和特征在于：首先，将法的形式分为五种，即在宪法之下设定法律、法令、部长会议和中央国家管理机关的规范性文件、地方国家权力机关和地方国家管理机关的规范性文件

6.立法法基本知识测试题库 篇六

一、判断题

1.《立法法》由全国人民代表大会制定和修改，属于宪法范畴的基本法律。

答案：正确

2.立法法的立法依据是中华人民共和国宪法。（）答案：正确

3.立法程序是指有关国家机关制定、修改和废止法律和其他规范性文件的法定步骤和方式。（）

答案：正确

4.立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。（）

答案：正确

5.全国人大立法应当从国家的整体利益出发，地方法规制定可以从部门利益出发的部门。（）

答案;错误

6.法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用《立法法》。（）

答案：正确

7.民族区域自治制度不属于全国人民代表大会及其常务委员会专属立法权范围。（）

答案：错误

8.国务院可以根据全国人大的授权决定，对属于全国人民代表大会及其常务委员会专属立法权范围内的事项制定行政法规。（）

答案：正确

9.法规是指行政法规与地方性法规，二者具有同等效力。（）

答案：错误

10.民族区域自治地方的人大常委会可以制定自治条例和单行条例。（）

答案：错误

11.全国人大通过法律案，应由全体代表的三分之二赞同表 2

决才能通过。（）

答案：错误

12.法律经立法机关通过后，还应按规定公布后才能生效。（）

答案：正确

13.制定和修改刑事、民事、国家机构和其他事项的基本法律的权力应当由全国人民代表大会行使。（）

答案：正确

14.税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度只能制定法律。但是尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权决定，授权国务院先制定行政法规，授权期限一般不超过五年。

答案：正确

15.国务院通过行政法规案实行表决制。（）

答案：错误

16.法律委员会根据各代表团和有关专门委员会的意见，统 3

一审议法律案。（）

答案：正确

17.全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。（）

答案：正确

18.地方性法规是有立法权的地方人大及其常委会根据本地的实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的。（）

答案：正确

19.设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

答案：正确

20.地方政府规章签署公布后，应当及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及本行政区域范围内发行的报纸上刊载。在地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。

答案：正确

二、单项选择题

1.某省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适用上 4

存在某些困难，并认为有必要对该条款作出法律解释。根据我国宪法和立法法规定，该省人大常委会正确的做法是：（）

A.对该条款直接作出法律解释

B.提请全国人民代表大会常务委员会就该条款作出法律解释

C.提请最高人民法院就该条款作出司法解释

D.提请全国人民代表大会就该条款作出法律解释 答案：B

2.全国人大常务委员会决定提请全国人民代表大会会议审议的法律案，应当在会议举行的（）前将法律草案发给代表。

A.一个月

B.半个月 C.三个月

D.10个工作日 答案：A

3.列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经（）次常务委员会会议审议后再交付表决。

A.一次

B.两次

C.三次

D.四次 答案：C

4.全国人民代表大会通过的法律通过什么方式予以公布。（）

A.由国家主席签署主席令

B.由国务院总理签署国务院令 C.全国人大公告

D.全国人大常委会公告 答案：A

5.下列（）不是国家立法的特点。A.最高权威性 B.国家主权性 C.权力机关独立行使 D.党性 答案：D

6.下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？（）

A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决

B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决

C.地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销

D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销

答案：C

7.下列有关行政法规和规章的哪一种说法是正确的？()A.涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不得制定规章，应当由国务院制定行政法规

B.行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法规规章规定

C.行政法规应由国务院起草、讨论和通过，国务院部门不能成为行政法规的起草单位

D.有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定规章 答案：D

8.一个代表团或者()代表联名，可以向全国人民代表大会 7

提出法律案。

A.三十名以上 B.十名以上 C.二十名以上 D.五十名以上 答案：A

9.尚未制定法律的事项，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权下列哪一个机关可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。（）

A.法制办 B.国务院 C.司法部门 D.内务司法委员会 答案：B

10.法律解释草案表决稿须由常务委员会全体组 员的（）通过，由常务委员会发布公告予以公布。

A.过半数 B.三分之一 C.五分之一

D.全体 答案：A

11.按照《立法法》规定，部门规章的立法主体不仅包括国务院部门（各部、委、央行、审计署），还包括下列哪一机关。（）

A.国务院直属机构 B.司级以上单位 C.法制办公室 D.局级以上单位 答案：A

12.下列选项中应当由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的法律是（）。

A.除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律 B.刑事基本法律 C.民事基本法律

D.有关国家机构的基本法律 答案：A

13.下列哪一机关可以向全国人民代表大会常务委员会提出 9

法律解释要求。

A.省级以上政府 B.司法部 C.国务院

D.省、自治区、直辖市的人民代表大会 答案：C

14.下列有关全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律之间关系的表述正确的是（）。

A.同等效力

B.法律解释高于法律 C.法律解释低于法律 D.两者之间无可比性 答案：A

15.行政法规的签署及公布部门为（）。A.国务院 B.国务院总理 C.全国人民代表大会 D.国务院法制办 答案：B 10

16.下列选项中表述正确的是()。

A.本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会常务委员会通过

B.地方政府规章公布后，应及时在本级人民代表大会常务委员会公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登

C.自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则

D.自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会批准后生效

答案：C

17.省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规应由（）机关发布公告予以公布。

A.常务委员会 B.大会主席团 C.地方政府 D.司法部门 答案：B

18.法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由下列哪一机关进行裁决。()A.全国人大 B.全国人大主席团 C.国务院

D.全国人民代表大会常务委员会 答案：D

19.下列关于改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限表述正确的是（）。

A.全国人民代表大会无权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律

B.全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规

C.国务院无权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章

D.地方人民代表大会常务委员会不能直接撤销本级人民政府制定的不适当的规章

答案：B

20.下列哪一部门可以根据宪法和法律，制定军事法规。()12

A.人民解放军各总部 B.各军兵种 C.各大军区 D.中央军事委员会 答案：D

21.地方性法规可以就下列哪一事项作出规定。（）A.所有地方性事务

B.为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项

C.有利于本地区发展的地方性事务 D.国务院规定的地方性事务 答案：B

22.下列选项中有关地方政府规章的表述正确的是（）。A.地方政府规章的制定程序由地方政府制定

B.地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定 C.地方政府规章应当由地方行政首长决定 D.地方政府规章应报全国人大批准 答案：B

23.地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序应由下列哪一级机关规定。（）

A.本级人民代表大会 B.上级人民代表大会

C.上级人民代表大会常务委员会 D.本级人民代表大会常务委员会 答案：A

24.有权改变或撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令的国家机关是（）。

A.全国人民代表大会

B.全国人民代表大会常务委员会 C.国务院 D.国家主席 答案：C

三、多项选择题

1.关于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用，下列哪些选项符合《立法法》规定？（）

A.同一机关制定的特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定

B.法律、行政法规、地方性法规原则上不溯及既往

C.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决

D.根据授权制定的法规与法律规定不一致不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决

答案：ABD

2.根据我国《立法法》的规定，下列哪些主体既可以向全国人民代表大会，也可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律案？（）

A.国务院

B.中央军事委员会

C.全国人民代表大会各专门委员会

D.三十名以上全国人民代表大会代表联名 答案：ABC

3.《立法法》规定的立法权限划分包括()之间立法权限的划分。

A.国家权力机关与行政机关 B.中央与地方

C.权力机关与司法机关

D.行政机关与军事机关 答案：AB

4.下列事项中()应由全国人大制定基本法律。A.刑事 B.民事 C.国家机构 C.经济管理

答案：ABC

5.下列事项中()是属于国家最高立法机关的专属立法权。A.税收 B.诉讼

C.限制人身自由 D.罚款

答案：ABC

6.国家最高立法机关的专属立法权范围内，不得授权国务院制定行政法规的包括()。A.金融 B.犯罪和刑罚

C.剥夺政治权利 D.司法制度

答案：BCD

7.()可以向全国人大提出法律案。A.国务院 B.中央军委 C.最高法院 D.最高检察院

答案：ABCD

8.()可以向地方人大提出地方性法规案。

A.人大主席团 B.本级政府 C.常委会 D.专门委员会

答案：ABCD

9.法律创制程序包括()。A.提出法律案 B.审议法律案

C.通过法律案 D.公布

答案：ABCD

10.民族自治地方人民代表大会可以制定（）

A.行政法规 B.规章 C.自治条例 D.单行条例

答案：CD

11.没有（）的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

A.法律 B.行政法规 C.地方性法规 D.单行条例

答案：ABC

四、简答题

1.根据立法法规定，只能制定法律的事项是？

答：只能制定法律的事项是：

（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（四）犯罪和刑罚；

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；

（七）对非国有财产的征收、征用；

（八）民事基本制度；

（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；

（十）诉讼和仲裁制度；

（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

2.哪些机关可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求？

答：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会。

3.行政法规可以规定哪些事项？

答：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

4.设区的市制定地方性法规和政府规章的立法权限范围是什么？

答：设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，设区的市人民政府可以制定地方政府规章，但限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。

法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。

5.行政法规、地方性法规、规章的备案程序是？

答：

（一）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；

（二）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地 20

方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；

（三）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；

6.改变或者撤销地方性法规、地方政府规章的权限是什么？ 答：

（一）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法、法律、行政法规抵触的地方性法规。

（二）国务院有权改变或者撤销不适当的地方政府规章。

（三）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定或者批准的不适当的地方性法规。

（四）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。

7.试论反不正当竞争法及立法评析 篇七

一、反不正当竞争法概念及构成要件

反不正当竞争法是国家制定的, 用以调整在社会主义市场经济体制下所形成的竞争关系的法律规范的总称。根据《反不正当竞争法》的有关规定, 不正当竞争行为的构成要件是: (1) 由经营者所为。即行为人是从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织或者个人; (2) 在市场交易中所为。即行为发生在商业买卖或提供有偿服务的过程之中; (3) 以竞争为目的。即非一般侵权行为或一般违法行为, 而是与竞争有关的行为; (4) 违反法律和商业道德。在市场交易活动中形成了许多交易双方都默认和遵循的道德规范, 约束着交易双方。把这些商业道德规范予以法律效力是社会经济正常秩序的要求。违反这些要求, 通过不正当竞争手段, 损害其他交易者和消费者的利益, 是于法不容的。可见, 反不正当竞争法既是商业竞争的规则, 也是保护消费者利益的利剑。

二、不正当竞争行为

(一) 假冒行为

假冒行为包括假冒他人注册商标。擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢, 或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢, 造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品。擅自使用他人的企业名称或姓名, 引人误认为是他人的商品。它们在一定程度上反映了商品经营者的信誉和商品的声誉, 是一种商品区别于另一种商品的重要标志, 也是消费者选购商品的主要依据。对其加以假冒、盗用, 势必使消费者产生误解, 造成市场交易的混乱。其结果不但损害了所有权人和消费者的合法权益, 而且, 情节严重的还会造成人身伤亡, 所以必须严加禁止。

(二) 商业贿赂行为

商业贿赂, 是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂的目的在于争取市场交易的机会, 特别是取得相对于竞争对手的竞争优势;商业贿赂的手段是违反正常的商业惯例, 为受贿人提供不正当的钱财或其他利益;商业贿赂的危害在于破坏市场上基于商品价格、质量的正常竞争, 损害其他经营者的利益, 使其失去理应得到的市场交易机会, 它还会败坏社会风气, 甚至导致犯罪。经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

(三) 虚假广告行为

这里说的广告, 是专指商业广告而言。所谓商业广告, 是指商品经营者或者服务提供者承担费用, 通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务。由于广告对消费者的购买行为有如此重要的影响, 一部分厂商为了推销其商品, 往往用广告对其商品的质量、性能及其他相关的因素作虚假和令人误解的宣传, 诱导消费者去购买其商品。其结果是损害了消费者利益, 也损害了诚实守信、公平竞争对手的利益, 破坏了市场秩序。

(四) 侵犯商业秘密行为

商业秘密, 是指不能从公开渠道直接获取的, 能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的信息。与权利人有业务关系的他人都必须遵守。侵犯商业秘密, 是指不正当地获取、泄露或使用他人的商业秘密。此外, 原关贸总协定“知识产权分协议”即《与贸易有关的知识产权协议》, 也把保护技术秘密和其他未公开信息作为禁止不正当竞争的一个重点加以规定。可见, 商业秘密作为知识产权受到法律保护, 侵犯商业秘密属于不正当竞争, 已在世界主要国家和地区之间达到共识。

(五) 欺骗性有奖销售和巨奖销售行为

所谓有奖销售, 是指经营者销售商品或是提供服务, 附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。有奖销售包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。有奖销售作为一种促销手段, 如果运用得当, 有利于搞活流通, 扩大销售, 促进社会经济发展。但是, 如果滥加运用, 就会诱导消费者上当受骗, 破坏公平竞争, 导致销售成本上升, 商品价格上涨, 使市场供求关系出现虚假繁荣。因此, 许多国家和地区均对有奖销售采取了一些限制性的措施。

(六) 诋毁他人商业信誉的行为

商业信誉和商品声誉是经营者在多年的市场竞争中逐渐形成的, 是消费者对经营者的能力、品德和商品质量、价格等的综合评价。有些经营者不是靠自己商品质量、优质服务、优惠价格等赢得顾客, 而是采取诋毁、贬低他人商业信誉和商品声誉的不正当手段, 给竞争对手的经营活动造成不良影响, 为自己赢得顾客。这既是违反商业道德也是违法行为。作为经营者不得捏造、散布虚伪事实, 损害竞争对手的商业信誉之商品声誉。经营者违反本法规定, 给被侵害的经营者造成损害的, 应当承担损害赔偿责任。

(七) 以排挤竞争对手为目的的顿销行为

倾销是以低于成本价格销售商品, 扰乱市场经营秩序;从而给竞争对手造成损害的行为。倾销是一种低于成本价销售的行为;倾销的结果是给竞争对手造成损害;倾销的本质是一种不正当竞争行为。反倾销的目的在于:维护公平竞争;保护合法经营者的正当利益;捍卫市场秩序。有下列情形之一的, 即使低于成本价格销售, 也不属于不正当竞争行为:销售鲜活商品;处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;季节性降价;因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。因为在这种情况下以低于成本价格销售商品, “是为了减少损失, 而不是不正当竞争, 不会给竞争对手造成损害”。

(八) 附条件交易行为

附条件交易包括搭售和附加不合理条件的交易, 即经营者利用经济优势, 违背交易相对人的意愿, 在提供商品或服务时, 搭配出售其他商品或就商品或服务的价格、技术标准、销售对象、地区、使用范围等进行不合理的限制。这些行为, 除直接向最终用户搭售外, 多是处于不同经营环节的经营者之间的行为, 所以国外称之为纵向交易限制行为。它违背了交易相对人的意愿, 也影响了正常的纵向交易, 各国竞争法都予以禁止。

(九) 联合限制竞争行为

联合限制竞争行为, 是指两个或两个以上有竞争关系的经营者以合同、协议或其他方式共同决定商品或服务的价格, 生产、销售数量, 商品或服务质量、交易客户、交易地区等, 从而起到限制竞争的行为。行政垄断是依靠行政权力形成并依靠行政组织和行政手段进行推动和运作, 从而形成人为的竞争优势的垄断行为。公用企业及依法具有独占地位的经营者滥用优势限制竞争。“公用企业”, 如电力公司、煤气公司、自来水公司、公共交通公司等;“依法具有独占地位的经营者”, 如公安部门管辖的消防器材厂, 劳保部门管辖的劳保用品厂等。

(十) 招投标中徇私舞弊行为

招标, 是指建设单位将投资项目的内容和要求标明, 招引或邀请愿意承包的单位报价, 经比较选择理想的对象而达成交易。投标, 是指承包的单位向招标单位提出其承包该项目所要求的价格, 供招标单位选择。招、投标过程必须透明, 只有透明才有真正的竞争, 从而获得最理想的施工单位。然而, 目前在招、投标工作中, 投标前就内定中标人;投标者串通投标, 抬高标价或压低标价;投标者和招标者互相勾结, 以排挤竞争对手等现象时有发生, 所以《反不正当竞争法》第二十七条规定, 投标者串通投标, 抬高标价或者压低标价;投标者和招标者相互勾结, 以排挤竞争对手的公平竞争的, 其中标无效。

综上所述, 在市场交易中只有经营者充分表达真实意志, 自由选择交易对手、交易内容和交易条件。每个商品生产者和经营者的法律地位都是平等的, 在权利义务的约定上, 都有充分表达自己意志的自由, 在不违反国家法律和行政法规的前提下, 每一个商品生产者和经营者是否参加一定的经济活动, 参加何种经济活动, 应有均等的选择权利, 以服务为本, 买卖公平, 公正无欺, 以善意的态度参与竞争, 才能促进经济发展合作。

摘要：我国现行的《反不正当竞争法》调整的是以保护公平竞争为目的而引发的反不正当竞争和反限制竞争中所产生的各种社会关系。有些不正当竞争行为, 与商标法、专利法、产品质量法的调整对象密切相关, 已由那些法律部门作了特殊调整。《反不正当竞争法》只调整特定范围内的不正当竞争行为, 它与上述那些法律部门一起, 构成反不正当竞争的严密法网, 收到制止不正当竞争行为的良好效果。

关键词：反不正当竞争法,不正当竞争行为,立法评析

参考文献

[1]李昌麒主编.经济法[M].北京:中国人民大学出版社, 2012.

[2]隋彭生主编.公司法[M].北京:中国人民大学出版社, 2011.

8.《立法法》让权力不再任性 篇八

那问题来了。妨碍你买婚房的限购令究竟合不合法？你的私家车被限行是否有法律依据？45天三连涨的成品油消费税到底该由谁说了算？

在“有权不可任性”的政治语境之下，即将提请十二届人大三次会议审议的《中华人民共和国立法法修正案（草案）》（以下简称《立法法修正案（草案）》）就像一条法律的准绳，限定权力的边界，地方的法规、规章、红头文件日后便难再“任性”了。

根据《立法法修正案（草案）》，拥有地方立法权的城市从49个较大市，直接覆盖到全国284个设区的市，而在草案的说明中亦建议赋予东莞、嘉峪关、中山三个未设区的地级市地方立法权。除三沙市外，全国所有地级及以上城市都被赋予地方立法权。

3月8日下午，2907名全国人大代表步入人民大会堂，参加十二届人大三次会议的第二次全体会议。在全国人大常委会委员长张德江作完全国人大常委会工作报告后，副委员长李建国就《立法法修正案（草案）》作了说明。这将是十二届全国人大两年来第一次在代表大会层面来审议一部法律草案。

“什么法上大会审议，什么法可人大常委会通过，要有明确的划分。”全国人大常委会委员、南京邮电大学校长杨震告诉《中国新闻周刊》。在参加全国人大常委会的第一次草案讨论时，他就明确提出，这种大法一定要上大会审议，否则会受到更多质疑。在此之前，全国人大立法权虚置问题曾备受舆论诟病。

两年来第一次在大会层面审议，覆盖性地扩大地方立法权、明确税收法定原则、强化备案审查制度等一系列亮点，让《立法法》颁布15年来的首次修改备受各界关注。

在媒体多日连篇累牍全方位报道之下，公众越发意识到这部法律与自身休戚相关：地方出台的法规、规章和红头文件不能减损公民的合法权利，而朝令夕改，“一夜限牌”式的现象亦期成为历史。

除了公众，最“望法欲穿”的还是地方官员。全国人大代表、淮安市委书记、市人大常委会主任姚晓东告诉《中国新闻周刊》，淮安市人大经过前期调研，已做好了相关立法准备工作，除了上级明确要求以外，经济发展过程中群众呼声高的领域也将成为立法重点;在社会管理层面，第三方服务的规范和社会治理中的综合执法问题也格外关注。“总之，就是不抵触、有特色、可操作。”姚晓东说。

对《立法法》修改心情最为急切的要属全国人大代表、东莞市市长袁宝成了。东莞常住人口接近千万，行政架构与经济发展模式特殊，城市急速发展迫切需要获得地方立法权。多次争取被列为“较大的市”未果，广东省人大为此4次向全国人大常委会作汇报。“较大的市”，是为了解决地级市立法权而创设的，只要获得“较大的市”地位，就拥有了地方性法规和地方政府规章的立法权。

尽管东莞不属于“设区的市”，但在第二次全会上，全国人大常委会副委员长李建国亦作了特别说明，建议赋予东莞、中山和嘉峪关地方立法权。听到消息，袁宝成笑了起来，“庞大的城市人口需要有东莞特点的法规条文。”

像东莞市一样，中国城市经济总量增长，面积不断扩张，社会关系急剧变化，地方对立法的需求变得强烈。《立法法》教材作者、中国政法大学教授刘莘告诉《中国新闻周刊》，按一般规律而言，8到10年即到修法的年限，“我们处在一个变革的时期，发展是跨跃式的。”因此，《立法法》修改便势在必行。

然而，任何一部法律的诞生绝非一蹴而就，争论与博弈贯穿始终。从《立法法》的准备、调研、起草到最终正式颁布施行，时间跨度长达7年，甚至在提交立法机关审议的前一天都存在某种变数。

与正在人民大会堂听取草案说明的两千多名代表相比，身处百余米外办公室里的张春生或许是对《立法法》最为了解的人。74岁的张春生退休前担任全国人大常委会法工委副主任，与《立法法》打了22年交道，是这部法律最早参与者之一。他如今的身份是中国法学会立法学研究会会长。

张春生向《中国新闻周刊》回忆，上世纪八九十年代，中国立法进入快车道，改革开放后的15年间，全国人大及其常委会共制定了二百五十多部法律，国务院颁布七百多件行政法规，而省级立法机关批准的地方性法规超过三千个。随之而来的是法制统一性问题，越权立法、部门立法、法规间“打架”现象凸显。

当时，一些地方试图构建自己的立法体系，有的抵触越权，有的地方人大通过的法规即便已经公开登报，仍进行修改。

出台一部“管法的法”似乎已迫在眉睫。1993 年下半年，全国人大常委会法工委着手进行《立法法》的起草工作。1994年5月，全国人大常委会法工委召开了第一次立法法起草工作研讨会。

参会的刘莘还记得，起初争论的一个焦点是《立法法》有无立法的必要。反对者认为宪法已有相关规定，且世界上还没有一部《立法法》。“当时社会问题直指立法本身，我只有一个朴素的观念，就是把谁划到范围之内，谁就会被规范。”刘莘说。与会的著名法学家应松年也是“主立派”，“别的国家没有，为什么我们就不能搞？还是看是否有立法需求。”

另一个争得面红耳赤的问题是，中央与地方立法权限究竟怎么划分，法律和行政法规权限如何调整。有人认为中央专有立法权的行使者只能是全国人大及其常委会，而有些人则认为一些权限可以由国务院行使。

这个问题一争论便是近七年时间。经过多次研讨会和专门研究之后，这一问题也有了一个各方都满意的方案：确定中央拥有10项专属立法权，明确了专属立法权的范围，并由全国人大及其常委会行使，若其不授权，国务院和地方均不可染指。“这是《立法法》最大的一个贡献，可以看作是立法制度的突破。”张春生对《中国新闻周刊》说。

除了专属立法权这一立法保留原则外，在立法优先原则上，专属立法权中不涉及的，地方可以先行;但全国人大立法之后，地方必须废除或修改。这在当时更有利于经济发达地区因地制宜制定法规，比如深圳试水社会保险制度和公司条例，走在了全国前列。

博弈远未结束。当时，在与地方座谈中，有的省份“直言不讳”地指出专属立法权划分之后，地方施展的空间有限，希望让渡部分权限。张春生清楚记得，某省人大主任居然提出将《刑法》中三年以下有期徒刑权限划给地方，这也就意味着地方有权限剥夺公民自由权。“建国后这种权限从来没有下放过，当然也不可能下放。”

草案在征求意见的过程中，对于程序中的统一审议制，地方也提出异议。统一审议制原本存在于全国人大常委会这一层面，指全国人大法律委员会吸纳各方意见后做统一审议，但地方上没有这一环节。为防止地方“法出多门”，草案提出省一级人大建立起法制委员会行使这一职能，但地方不愿成立这个“费力不讨好”的机构。在多次研讨之后，双方还是达成共识：既要达到专门委员会“专”的作用，又要发挥法制委员会“统”的功能。

争论仍在继续。到底要不要将规章纳入《立法法》规定范围？反对方认为规章不是法，不应归入，而支持派则坚称，规章最为无序，不将其规范，会更为混乱。最终让刘莘眼前一亮的是，草案中巧妙地加上了一句：国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。“没有承认规章是法，但又适用本法，这个争论被智慧地化解了。”刘莘告诉《中国新闻周刊》。

刘莘回忆，在草案提交大会的头一天，他们再次组织专家评议。在“只能制定法律的事项”中，有一项为“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的处罚”。“劳动教养、收养遣送等强制措施可能比刑罚时间还长，为什么不写进去呢？”让专家们欣慰的是，在第二天的审议草案中，这一条变更为“限制人身自由的强制措施和处罚”。

在刘莘看来，虽然仅四个字，却意义重大，这也成为日后废除收容和劳教制度的法律依据。

万事俱备，只待两会。

2000年3月5日，在九届全国人大三次会议上，《立法法》顺利通过，并于当年7月1日起施行。《立法法》出台后的效果明显，仅从立法程序上看，它确立了三审制，规定法律草案经过三次审议后方能制定出台，并要通过座谈会、论证会、听证会等形式听取意见。“现在公众对于听证会都习以为常了，可这都是《立法法》规定之后带来的变化。”刘莘说，在此之前，地方人大人士曾告诉她，确实有过“闭门造法”的情况，几天内就“攒”出了一部地方法规。

时间来到2014年8月。《立法法修正案（草案）》首次提请全国人大常委会审议。草案共28条，总则第一条即增加了“提高立法质量”“发挥立法的引领和推动作用”等表述，进一步明确了立法目的。当然，最引人关注的是地方立法权扩大至全国所有设区市。

著名法学家、中国政法大学教授应松年在参加全国人大常委会的意见征求会上亦提出自己的担忧：扩权范围如此之大，涉及法律法规授权以及立法主体问题，地方能否利用和把握这个权力？

三个月后，草案的二审稿公布，应松年发现，对地方性法规的范围明确限定在“城市建设、城市管理、环境保护等方面”，“这样就限定了地方的权限，也会更有序。”应松年对《中国新闻周刊》说。

限定还不止于此。草案二审稿增加了一款：没有法律、行政法规、地方性法律依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。事实上，一些地方涉及公民权利义务的事项由地方规章代替了法规。由此，地方制定的限牌、限号、限购等措施的合法性便频遭媒体质疑。

应松年举例说，公民买一辆轿车，如果按单双号限行后只有一半时间能够上路，若按市场角度考量，限制买车和上路，公民的权利是受损的。“所以减损的具体内容恐怕还要细化。”

全国人大常委会法工委副主任阚珂向《中国新闻周刊》解释：“公民的权利都是由人大立法来做出的规定，如果某一项法规、政府或部门规章，有违《宪法》和法律关于公民权利规定，我觉得就可以认为它就是减损。”

全国人大代表杨震曾参加全国人大常委会关于审议《立法法修正案（草案）》的分组会议，他告诉《中国新闻周刊》，会议上就如何界定公民权利边界进行过讨论，比如限购，有的认为减损了公民的权利，有的则认为政策抑制了炒房，保护了更多公民的利益。但共识是市场经济下还是不宜过多用行政手段，还是要靠市场调节。“至少政府部门不能像杭州那样，一夜之间，说限牌就限牌。一定要走合法的程序，进行充分论证。”

全国人大常委会国家法室巡视员郭林茂接受媒体采访时也表示，地方的限购限行是政府行政管理的一种临时措施，不可避免地会涉及侵犯部分公民的权益。在此之前的十八届四中全会已规定，地方不能制定带有立法性质的文件，以红头文件的形式来损害公民个人的利益。

应松年告诉《中国新闻周刊》，他曾建议在《立法法》中明确红头文件不得规定的内容，但以红头文件不是法律为由被回绝。“就因为它比较乱，不是法律，我们就应该把它标明。”应松年说，他深知其中的危害性，甚至曾见过规定税的红头文件。

在二审草案中，让人眼前一亮的是“税收法定原则”，草案将税收单列，明确了税种、纳税人、征税对象等税收基本制度只能由法律规定。目前18个税种只有3个由全国人大立法，而15个税种由国务院制定暂行条例开征。

在应松年看来，最近广受争议的成品油消费税税率也为“税收法定原则”提供了某种契机。全国人大代表、暨南大学教授卢馨针对45天内3次上调消费税税率做法亦指出，财税部门无权发文调税。

作为人大发言人，傅莹在新闻发布会上表态，“税收法定就是政府收什么税、向谁收、收多少、怎么收，都要通过人大来立法决定。”

《立法法修正案（草案）》另一个受到瞩目的内容是备案审查制度。在一审稿征求意见时，应松年提出，要增加主动审查，而对于社会组织和个人审查建议建立反馈机制，并对审查中违宪违法的内容予以公开。“我把它看作是中国的违宪违法审查制度。”应松年对《中国新闻周刊》说。

在随后的二审稿中，即增加了反馈和公开的规定。在应松年看来，这就是争取来的结果。

在此之前，全国人大亦对各地方的备案的法规进行审查，查出问题的则内部处理、化解，并未公开。“有的甚至把刑法中的监视居住给改了。”张春生告诉《中国新闻周刊》，未公开是为了给地方在面子上留有余地，并不代表没有处理纠正。

显然，公开更有利于透明和监督。应松年对《中国新闻周刊》说，有些法规渗透进了部门利益，靠主动审查很难审出来，“比如某条规定，上岗前要接受统一培训，这个培训背后可能就是一块肥肉。”张春生也持相同的看法，违宪违法审查公开利大于弊，有警示作用，可引以为戒，并且可与宪法监督结合起来，有利于提高立法质量。

而在另一方面，两年来才第一次在大会层面审议法律，亦遭到关于全国人大立法权虚置的质疑。张春生向《中国新闻周刊》提供的数据显示，1979年到1989年，大会层面制定的法律共31部，而常委会为61部;1990年到1999年，前者为18部，后者为120部;2000年到2009年，大会只有6部，而常委会达到134部。“从数据上看，总体上说立法权虚置并不为过，但近几年已有很大改观。”

在刘莘看来，这与我国人大制度息息相关，大会一年只开一次，常委会只有6次，会期短难以解决相关问题。因此，他建议将常委会委员由兼职改为专职。

而在张春生看来，有些法部分修改常委会可以改，但涉及到基本原则的，还应上大会。“法律是人民意志的表现，人民意志首先体现在人民代表身上。”

全国人大常委会委员杨震也认同委员专职化的建议。他告诉《中国新闻周刊》，对于像他这样的兼职委员来说，参与审议法律很多，有的要从头开始学，的确力不从心。