中药商品学思考题

中药商品学思考题（精选7篇）

1.中药商品学思考题 篇一

中药学专业《中药新产品学》理论教学探讨

课程教育要加强专业方向的`灵活性,增强大学生就业的针对性.本文结合自己给中药学专业本科生理论教学的切身实践.从<中药新产品学>这门课程开设的重要性、课程内容的规范性、教学方法的多样性及个人体会等方面进行了阐述,并就目前本科教育中应如何合理设置课程进行了讨论.

作 者：邢学锋 谭晓梅 汤庆发  作者单位：南方医科大学中医药学院,广州,510515 刊 名：中国科教创新导刊 英文刊名：CHINA EDUCATION INNOVATION HERALD 年，卷(期)： “”(7) 分类号：G40 关键词：中药新产品学   课程设置   理论教学  

2.中药商品学思考题 篇二

针对药学系本科中药学专业 (营销方向和涉外方向) 及高职高专中药学专业的学生毕业后主要从事中药商品的销售工作, 在《中药商品学》教学中因涉及中药商品种类较多, 信息较多而分散, 学生不便掌握与记忆, 学习中感到较枯燥, 怎样调动学生的积极性, 使学生由被动学习变为主动学习, 主讲教师总结多年的教学经验, 采用学生直接参与讲课的“互动式”教学法进行教学活动, 学生通过当一回“老师”, 直接参与讲课内容的确定、查阅资料、备课、制作幻灯片、课堂讲授、评价等教学环节, 学生得到资料调阅准备、教案书写、制作幻灯片技术、普通话训练、教师仪态、教学水平等方面的锻炼, 受到学生的欢迎, 取得了较为满意的效果。

1 研究思路

根据中药学专业 (营销方向) 培养计划、教学大纲的要求与教学进度的安排, 选取《中药商品学》的各论部分中的一些重点讲授药材品种, 组织本科中三年级中药学专业学生 (营销方向、涉外方向) 中学习认真、勤于思考、语言表达较好、多媒体制作技术好的学生, 每人自愿选择一个药材, 在教师的指导下, 按照老师平时备课的内容与要求, 充分发挥青年学生各自的特长, 准备讲稿, 编写多媒体或幻灯片讲稿。

按照教学进程, 学生上讲台, 对本班学生讲授准备的药材品种知识 (包括药材的名称、来源、产地与药材产区、采收与加工、规格与等级、质量要求、主要化学成分、贮藏与养护、市场营销状况 (产量与价格分析) 等。

由本班学生自由评价上课同学的表现、长处与弱点。由全体学生推选的10位学生评分代表根据评分标准打出分数。评分标准主要包括备课是否认真、讲授内容的安排是否完整、语言表达与交流能力、普通话水平、肢体语言的表达情况、多媒体制作技术与水平、教学效果等方面。

由主讲教师详细记录、分析上课学生的表现, 给出教师评分。补充学生讲课中应该讲授而未讲授的部分, 纠正错误的地方, 中肯地评价学生在授课中的优点与不足部分, 以鼓励为主, 供学生借鉴。

学生代表与教师给出的评分相加, 取平均值, 作为本次学生讲课的成绩, 计入学生平时成绩。

由学生评议和投票选出本班该次讲课的最佳备课质量、最佳讲课效果、最佳语言表达、最具教师风范、最佳多媒体制作等名誉奖励。

2 计划实施

由担任本科中药学专业营销方向、涉外方向的《中药商品学》教学的资深及主讲教师王世清教授负责整个课题的设计、实施与总结工作。由参与《中药商品学》教学的青年教师具体指导学生完成具体的备课过程 (如查阅资料、编写讲稿、制作多媒体、练习普通话、语言组织及肢体语言训练) 和直面讲授, 协助课题的文字总结与实施。

3 创新点

(1) 改变由主讲老师一门课从始至终独占讲台、一言堂的习惯, 将“互动式”教学法引入《中药商品学》课堂教学。允许高年级同学中基础扎实的学生直接参与《中药商品学》的课堂教学过程。 (2) 通过“互动式”教学, 增加学生学习的兴趣。通过学生本人备课过程 (查阅资料、讲稿输入与编写、多媒体制作、讲授练习) 和课堂直接面对本班学生讲解, 变被动听课为主动学习, 变带耳朵进课堂为查阅资料、编写讲稿、制作多媒体、练习普通话、语言组织及肢体语言训练、直面讲授, 锻炼自己当众讲话的胆量, 提高自己的普通话水平, 提高自己的学习能力。 (3) 通过该项教学改革, 使同学懂得珍惜难得的学习与表现机会, 学会对自己和同学负责任, 提高课堂学习的活跃度和学习效果。

4 应用情况

互动式教学法已经在我院药学系本科中药学专业2005级营销班 (2008年3月~2008年7月) 、中药学专业2006级营销班 (2009年3月~2009年7月) 、高职药品贸易班 (2006年3月~2006年7月) 开展了3次活动, 学生的参与积极性较高, 活跃了课堂教学气氛, 培养了学生主动参与教学活动的意识, 提高了学生主动学习的能力, 受到学生的欢迎, 为《中药商品学》的教学方法改革打下了一定的基础, 积累了一定的经验。

参考文献

[1]王世清.浅谈我院中药商品学的教学改革[J].中医教育, 2003, 22 (12) :82.

3.对新疆开发旅游商品的思考 篇三

[关键词] 旅游商品 民族特色 新疆

随着新疆旅游业的快速发展，旅游购物成为旅游活动中不可或缺的内容，并且成为旅游经济中新划分出来的独立的领域。由于新疆具有独特的地理环境和旅游资源，不仅自身发展特色旅游购物条件优越，还可以发挥边疆地区的带动和辐射作用，促进周边地区乃至整个中亚国家、俄罗斯等地区的特色旅游购物的发展。2002年旅游商品销售收入比2001年增长了30%。

一、新疆发展旅游商品的意义

1.增加旅游收入,尽快形成新的经济增长点

旅游购物在旅游消费中属于非基本消费,消费弹性大，很有挖掘潜力,可伸缩性强,相对其他各项旅游消费(交通、住宿、餐饮等)而言,其收入是无限度的。在正常情况下,旅游者用于交通、住宿、餐饮的支出占40%,而60%是用于购买各类旅游商品的。因此旅游商品是一种就地贸易，旅游商品收入的高低对整个旅游业的经济效益影响极大。

2.带动相关产业发展和繁荣商业经济

开发旅游商品可以带动手工业、农业、畜牧业、工业等一大批相关产业发展 ，促进传统手工业、民族工艺的发展，还可以促进当地居民就业。加快新疆旅游商品开发的步伐,充分发挥其拉动相关产业的联动效应,有利于尽快形成以旅游业为核心的大旅游产业群,全面推动新疆经济增长。

3.有利于树立旅游地形象，传播新疆少数民族文化

任何一种旅游商品，都代表着当地的文化品格和素质，甚至成为一种象征。构思巧妙、造型独特、做工精致的旅游商品不但能充分体现出一个旅游目的地的地方特色和民族特色,并且可以成为该地旅游特色和整体形象的“载体”,成为旅游吸引物。新疆是个多民族聚集区，每个民族都有自己的文化、习俗，开发具有民族特色的旅游商品，既可以宣传新疆的少数民族文化又可以吸引更多的游客来新疆旅游。

4.增强新疆旅游业发展的后劲,提高市场竞争力

面对日益激烈的市场竞争,要想在短时期内增强新疆旅游业的竞争力,可行的方法之一就是大力开发旅游商品,发展旅游购物。这是因为旅游商品本身就是一种独特的旅游资源,而且开发旅游商品投资少、见效快、周期短、灵活机动,可以不断提高和创新,增值潜力大。目前,整个西北地区旅游商品的开发尚处于刚起步或不成熟阶段,因此如果新疆能领先一步,开发设计出具有浓郁新疆少数民族特色的旅游商品,树立一批名牌精品,无疑将为新疆旅游业的发展增添一份力量。

二、新疆旅游商品开发中存在的问题

1.新疆旅游商品认识中存在问题

旅游商品受到关注是九十年代以来的事,新疆政府重视旅游商品是在旅游业相关设施建立以后才开始的。这就必然使得新疆的旅游商品发展滞后于全国。而且旅游业从业人员对旅游商品也不够重视。没有认识到旅游商品不同于一般商品,在推销和销售过程中只是把旅游商品当作一般的商品销售。使旅游商品失去了应有的作用,在游客心目中的形象也大打折扣。旅游地则侧重于对旅游景观、景点和设施进行开发建设,认为旅游商品成不了气候,没有把开发旅游商品列入一项重要内容来研究落实。

2.旅游商品缺乏文化个性

旅游商品深层次的内涵是文化。因为现代旅游是以文化交流为基础,涉及经济、政治、社会等多方面的综合性大众社会活动。旅游商品不同于一般旅游商品,就像金矿砂不等于金一样, 好的旅游商品创意设计、制作工艺等，各环节都应该溶注丰富的思想、文化和科技含量,有严格的质量标准。旅游商品的价值在很大程度上不取决于它的实用性,而在于它的内涵与表现形式相统一的完美性程度。新疆不少旅游商品花色品种单一，产品雷同化现象严重，文化含量不高，地方特色不突出，缺乏个性，这是制约新疆旅游商品的一大因素。

只有经过文化的挖掘和冶炼,才能成为旅游商品。由于人们的审美需求具有丰富的多样性,旅游商品孕育的文化内涵越浓厚吸引力越强。

3.设计缺乏创新、制作粗糙，附加值低

近年来,由于新疆旅游发展很快,旅游商品市场尚待规范,新疆拿不出自己的主打产品,导致了新疆缺乏民族旅游产品开发设计组织，缺乏高层次的研究设计专门人才，难以推出系列精品和名牌产品，旅游商品的设计上不了档次。新疆本地或内地一些技术质量低劣的小工厂小作坊的应运而生,假冒伪劣产品充斥市场。手工作坊对旅游商品的设计、制作缺乏专业水平。很多旅游商品的生产，主要依赖民间小作坊或家庭生产状态，旅游商品的生产存在设计过粗，缺乏统一的标准，生产规模小，质量低、效益差等现象。旅游游客想买的纪念品买不到,不想买的东西到处都有,贵贱且不说,送人总感觉拿不出手,使游客求购的欲望大减。

4.旅游纪念品包装粗糙，不便携带

新疆的一些旅游商品不注重包装，游客购买后无法随身带上飞机火车，如英吉莎小刀，莎车折刀、雪莲等；有些商品体积过于庞大、过重携带很不方便，如新疆有名的手工编织挂毯和地毯、维吾尔族手工乐器、雕刻艺术品等；一些小型织毯的包装又是特别的粗糙，仅用普通塑料袋来做包装，这样的包装显得商品档次低，何以使游客拿得出手送给亲朋好友？即便是雕刻精美、价值万元的玉器的外包装盒也只是质量低劣的盒子，售后服务又经常没有保障，使得游客失去了购买的兴趣和信心。

5.不讲究销售艺术

旅游商品陈列艺术差, 经常将互不相关的商品摆放在一起, 购物环境较差，销售人员本身素质不高,不注重销售技巧，对旅游商品的文化内涵了解不深，对游客的疑难问题不能做出准确地回答，由于语言障碍、文化障碍造成游客选购商品遇到诸多不便。旅游商品通常依靠销售人员单一销售,基本没有关于商品的书面简介,也没有对商品进行详细讲解和介绍的专门工作人员,更不用说 “前店后厂”式经营。

6.旅游商品市场秩序混乱

由于旅游商品市场的可进入性高和市场管理体制不完备,使许多生产和经营条件低劣的集体和个体进入旅游商品的生产和销售行列。大量个体摊贩涌入旅游商品销售市场,给市场管理带来了诸多不便。市场管理的相对弱化,其必然结果是伪劣商品充斥于市、收汇降低、旅游商品形象受损。加之旅游商品价格缺乏统一的监管权威机构,同一质量、同一规格的商品,不仅不同地区不同价格,而且同一区域不同系统的价格也不相同,且有的相差过于悬殊,令游客迷惑不解。由于以上原因,旅游市场上的欺客、宰客行为时有发生,也导致导游诱导游客购买、吃拿高额回扣的不正当现象时常出现。

三、对开发新疆旅游商品的建议

1.要正确认识旅游购物在新疆旅游业发展中的地位和作用,制定专门的旅游商品发展规划

在此基础上,各地区要尽快制定专门的旅游商品发展规划,包括制订发展旅游商品的长远战略、 方针及不同时期实施目标;制订和调整相关政策,为顺利发展旅游商品提供尽可能适宜的环境条件。

2.突出民族风格，体现地方特色

在旅游商品的设计、制作工艺水平等方面都应当注意突出民族风格和地方特色。积极吸收外地的成功经验， 生产出具有观赏性、保存性、馈赠性、能够体现新疆特有的历史文化工艺水平、艺术价值高的、有纪念意义旅游商品，让游客回到家乡后，看到旅游商品品就有一段美好的回忆，切实使旅游商品起到旅游纪念意义。旅游商品的“特”应表现在：一是创新的构思。创新来自于将不同理念和思维与现有资源进行重组，使之城县不拘一格的特色。二是“此地独有，别无分号”的心理暗示。发动当地居民或民间艺人，加强旅游者与他们的文化交流与沟通。这些会使旅游者切身感受到当地的民风的纯朴和文化的纯粹，从而产生“要带走点什么”的想法。

3.在旅游商品的包装和陈列上要讲究艺术

例如,包装要精美便于携带,把同类、同质的商品摆放在一起,有利于介绍和鉴别比较。对各种旅游购物品的经营者进行专业培训,使他们了解关于商品的产地、特征、性能等方面的知识,进行商品知识讲解和导购。司机、导游人员要积极引导旅游者消费,在购买过程中尽量为旅游者提供充裕的时间和良好的环境,刺激他们消费。

4.采用灵活的销售方式

增加有关旅游商品的说明书, 提高旅游商品经营者素质，有条件的可以配备专门的讲解人员,让旅游者购买前充分了解商品信息、制造工艺、功能等。沿海地区的珍珠制品可逐渐采取“前店后厂”式经营,对珍珠的养殖、级别及鉴别方法进行形象的展示。通过举办特色旅游购物商品的有关节事活动，如类似乌洽会等类型的节事活动， 推动特色旅游商品发展。定期或不定期的举办特色旅游商品的有关节事活动，可扩大特色旅游商品的知名度，为旅游商品设计者、生产者、经营者、消费者之间提供一个交流的平台， 改变目前旅游商品品位不高、创意不够、缺乏地方风格和特色的现状，使旅游商品成为新疆旅游新的经济增长点。

5.开发能够体现当地特色的旅游商品,才能从千篇一律的旅游商品市场中脱颖而出

比如将新疆所特有的各种水果,例如桑椹、葡萄、哈密瓜、石榴等制作成精美挂饰、摆饰、匙扣不仅美观实用、易于携带,而且能够传播新疆“瓜果之乡”的形象。旅游胜地有特色的小吃也是能够体现当地特色的旅游商品。比如新疆的烤羊肉串、馕等经过包装成为便于携带和保存的小商品,都会成为吸引旅游消费者购买的纪念品。旅游胜地具有标志性的景观或建筑物的微缩模型也是能够体现旅游胜地特色的旅游商品。例如可以将“亚心”的标志建筑制作成水晶玻璃模型不仅可以体现乌鲁木齐作为亚欧大陆中心的形象,还突出了新疆独有的地方特色。

6.成立特色旅游商品开发研究机构， 加强新疆特色旅游商品的规划、设计与商品的转化

专门的旅游商品研究机构的成立和有效的运作，能对旅游商品生产企业在正确确定旅游商品开发方向、明确开发原则、制定开发策略方面起到指导作用，并能使设计部门与生产部门联手， 形成设计、生产一体化机制，提高商品转化率，减少企业盲目投资的风险性。

新疆旅游商品的开发是当务之急的一项大事，各地政府都应当高度重视和尽快建设一批适应市场需求、创汇多、创效快的旅游商品生产基地，注重特色，精心开发，顺应新疆旅游业的发展趋势，巩固和提高旅游商品开发在新疆旅游业中的地位。

参考文献：

[1]袁国宏:论发展我国旅游纪念品的重要意义.商业研究，2003年第10期

[2]李 滨:对提高旅游纪念品文化品位的探讨.商业研究，2001年第6期

[3]苗学玲:旅游商品概念性定义与旅游纪念品的地方特色.旅游学刊，200年第6期

[4]聂贵洪:旅游购物心理与旅游商品开发.贵州财经学院学报，2003年第1期

4.对认定知名商品的思考 篇四

对认定知名商品的思考

丁茂中

[摘要]：在商品经济社会中，商品的知名度对经营者来讲是十分重要的。因此世界各国都通过立法来保护知名商品。我国先后制定一系列的法律法规来规定知名商品。但由于主客观因素的影响，我国对知名商品的相关规定并不是很完善，仍然存在很多的问题。这有待于我们去发现与解决以促进我国市场经济的进一步发展。

[关键字]：  知名商品  知名度  消费者  市场占有率  政府主导型  市场主导型

随着商品经济的不断发展，市场竞争日趋激烈。一些经营者为了获取竞争优势不惜违背公认的商业道德通过采取对知名商品的仿冒进行不正当的竞争。这不仅严重的损害了相关经营者的合法权益，更是严重的扰扰了市场正常的发展秩序。为了制止和打击市场上出现的仿冒行为，保护知名商品，国家和政府采取了一系列的措施，如出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》，公布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，建立了3.15日等。这些措施有力的打击了市场出现的不正当竞争行为，促进了中国品牌市场的健康发展。但是，由于诸多因素的影响，我国在对知名商品的认定这一领域还存在很多的问题。如果我们不能深刻的认识到这些问题并加以解决，其必然会影响我国市场秩序进一步的发展。

一  相关法律法规界定上的模糊性。

我国《反不正当竞争法》第五规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。这一条规定突出了我们对知名商品的保护。大家知道，在现代市场经济中，知名商品的知名度是企业长期积累下来的一笔无形财产，它对经营者具有十分重要的影响。一般情况下，各个经营者都会采取积极的措施来提升和扩大自己商品的知名度。然而，在利益的驱不正当的利益。这种不正当竞争行为不仅直接侵害了被仿冒者的合法权益，也侵犯了消费者的知情权，更重要的是它导致了生产与消费秩序的混乱，严重的扭曲了社会分配正义原则。因此，世界各国都加大对仿冒行为规制的立法力度。我国《反不正当竞争法》的出台为有效规制仿冒知名商品不正当竞争行为提供了法律依据。但由于立法本身的技术，我国并未在该法中对知名商品作出界定。为了便于对仿冒知名商品行为的认定，国家工商行政局在1995年7月16日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。该规定对知名商品作出了解释。所谓“知名商品”是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所熟悉的商品。它虽然为认定知名商品提供了一定的法律依据。但是，如果仔细分析一下便会发现，该解释仍然存在一些的问题。首先，我们如何认定解释中“市场”的范畴。从不同的角度市场可以被划分为不同的领域。例如，从空间角度来看，市场可以划分为国内市场和国外市场；从产品性质角度讲，市场可以划分为家电市场、食品市场、建筑市场等等。如果我们再依据更为细化的标准，上面的市场仍然可以进一步被细划。市场的可再划分性导致了市场范畴极大的不稳定性，这为界定市场范畴工作带来了很大的难度。如果不适当的采取措施来规范市场界定工作，则有可能带来了不公正的结果。笔者认为应通过相关的立法来明确划定市场范围，减少主观作用的余地，使认定工作趋于稳定化与标准化。其次，如何认定知名商品知名度的指数。我们知道，即使在同一市场上同样被称为知名商品的商品，他们的知名度指数并不完全相同。有的知名商品的知名度指数可能达到百分之百，而有的知名商品的知名度却可能为百分之六十甚至为百分之五十。那么究竟达到多少才可被称为知名商品呢。如果某一商品在一市场上为人所知率刚好达到百分之四十九，那它能否被称为知名商品。笔者在此不敢枉加论断。有的学者提出  ：知名度达到何种程度的商品才符合《反不正当竞争法》所称的“知名商品”标准，则需要综合考察销售地区、时间、拥有消费者市场的大小、广告宣传的数量及效果等等因素来作出判断。在实践中，对知名商品知名度的判断通常由有关主管部门来进行认定的。有关主管部门对此则有着较大的行政自由裁量权。因此，有必要加强这方面的立法防止相关行政权的滥用，影响市场功能的正常发挥。第三，如何认定解释中的相关公众。1995年7月16日国家工商行政局发布的规定在界定知名商品时，要求知名商品必须为相关的公众所知悉。这虽然在形式上进一步细化知名商品，但也存在一些缺陷。从某种意义上讲，由于商品的输出对象最终是广大的消费者，因此现代社会生活中的任何主体都是消费者。它包括直接的消费者和间接的消费者。所以，知名商品的知名度对象应直接指向消费者而不是相关公众。使用“相关公众”一词来代替“消费者”是不科学的，它可能造成对象的遗漏以及某些尴尬局面的出现。例如，对于很多的残疾人来讲，他们可能从来不关心自己使用的残疾工具也不知道自己使用了何种品牌，因为他们使用的工具基本多是他们亲友购买的。如果依据《规定》本意，解释中的相关公众在此则是指某些残疾人。因为消费者通常只对与自己有关系的产品加以必要的关注。（种地的农民一般谈论农业生产资料产品而绝对不会询问IT产品。）这就导致了问题的产生，那就是在某些情况下即使在某一区域相关产品市场上很有盛名的产品却不为它的“相关公众”所知悉。如果依据《规定》的标准，我们则完全可以将这些品牌商品归为非知名商品类，但这却明显与现实相违背，是一种削足适履的做法。因此，笔者认为有必要用“消费者”这一术语来替代解释中的“相关公众”，以实现法规内容的严密性。《上海市反不正当竞争条例》就采用了这一做法  。

二  相关规则的错误性。

1995年7月16日国家工商行政局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的.若干规定》提供了另一认定知名商品的方法（通常被学者称为“反推规则”）即商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。若仅从该条本身来看，其似乎并没有什么问题。但如果将其置身于仿冒知名商品的构成要件中看，我们便会发现问题所在了。对于仿冒知名商品的构成要件，不同学者有着不同的观点。有的认为是三要件说  ，有的则持四要件说  。三要件说认为：构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的应该具备以下要件：（一）、被仿冒的商品须为知名商品（二）、该外观标志须为知名商品所有（三）、对他人知名商品特有的名称、包装、装潢，擅自作了相同的使用或者作相近似的使用，致使与他人知名商品发生混淆；而四要件说则认为构成仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为必须同时具备以下条件（一）、被仿冒的商品必须是“知名商品”（二）被仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所“特有”（三）对知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作了相同或者近似的使用（四）造成与知

名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。仔细分析一下，我们便发现无论三要件说还是四要件说，他们首肯的都是被仿冒的商品必须是知名商品。这是我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的核心前提。如果没有这一点，对于任何知名商品的仿冒都无法无据。而1995年国家工商局《规定》中提供另一认定知名商品的方法恰恰可能造成这要件在某些情况下的缺少，导致不公正结果的发生。根据我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，我们归纳出构成仿冒知名商品特有标识须具备的要件：A、该商品必须是知名商品B、有关标识必须为该知名商品所特有C、标识被其他经营者仿冒，造成或者足以产品造成混淆。只有同时具备以上三个要件才可以被认定为对知名商品的仿冒行为。但是如果我们依据反推规则，你会发现只要仅仅具备上述构成要件BC两项就就会被认定为仿冒行为。因为依据反推规则，由BC就能推出A。因此，1995年7月16日国家工商行政局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的第四条第一款是存在缺陷的。它在实质上修改了《反不正当竞争法》规定的相关内容。如果依据法律位阶，这条规定应该是无效的。但这并不能说《规定》中相关内容没有其存在的合理性。经营者进行仿冒，其主要目的在于侵夺别人商品品牌优势以牟取利益。被仿冒的对象大部分是知名商品。具有关统计，凡是人们熟悉的名牌商品，几乎都未能幸免被他人假冒或仿冒  。因此规定“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”也具有一定的合理性，它能够提供一认定知名商品相对效率的方法。但哲学常识告诉我们也并不是所有被仿冒的商品必然是知名商品。如果武断的认为被仿冒的商品就是知名商品难免导致不公平的发生。从深沉次的角度来讲，《规定》所存在的问题反映了效率与公平之间的矛盾。如果过于倾向效率，那则损害了公平；如果过于倾向公平，也会损害效率。因此必须正确处理二者关系。由于我国经济生活中的许多矛盾都源于生产力不发达，当经济增长成为需要时，效率应当被优先考虑但同时要兼顾公平  。因此效率优先兼顾公平成为各国经济法普遍的基本原则  。在此原则指导下，我们基本肯定《规定》中提出的反推规则，但必须对它加以适当修改并附以相应制度设计以保障公平的实现。笔者的观点是：如果某商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可被认定为知名商品，但允许仿冒者在诉讼中提出反证，证明被仿冒的商品不具有知名商品性质。这样既保持了与上位法的内容统一又合理的平衡了效率与公平的关系。

值得指出的是，认定知名商品不能以是否获奖作为唯一的标准或者主要标准。诚然，在一般情况下，知名商品的质量、性能、用途、功能等多为相对出色。它们大部分多获得很多的奖项。但是知名商品与获奖商品本身是两个不同的概念。知名商品的本质属性是具有一定的知名度并为消费者所熟悉。获奖商品内涵上只是表明了某一商品在某评比活动中优胜其它参与者。获奖商品并不一定是知名商品。从客观情况来看，获奖商品并不一定为相关消费者所熟悉具有市场的知名度。例如某经营者在经过多年的研发后而开发出的新型优质产品，它虽然可能在某些评选中获奖，但由于它尚未投入市场或者刚刚进入市场导致其并不被相关的消费者所熟悉。因此它并不能被认定为知名商品。从主观情况来看，由于评奖工作中可能存在一些不正当的作风如行贿受贿，使得某些本身并不具备获奖条件的商品却获得某些奖项。所以获奖商品并不一定是知名商品。但非获奖商品也并不一定不是知名商品。符合这种情况的例子就很多了。例如，某些企业商品本身在市场上很受欢迎故未参加某些评比活动；某些知名商品由于受到不正当的因素影响而未能获奖。因此，我们不能将知名商品与获奖商品直接的等同起来。在认定某一商品是否为知名商品时，不仅要考虑相关商品的获奖情况，还要考虑商品是否进入市场、进入市场的时间、销售数量、广告宣传力度与广度等等因素。只有通过对这些相关要素的综合考察后方可认定，也只有这样，其认定工作才具有一定的科学性与说服性。故笔者认为《上海市反不正当竞争条例》第八条第二款第（二）项的规定欠妥，有值得商榷的地方。

《上海市反不正当竞争条例》第八条第二款第（三）项还规定：“为相关消费者所公知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品”是知名商品。笔者认为：虽然这种认定知名商品的做法（我们将之称为市场主导型）很符合市场经济的发展要求，也是我们所要大力提倡的知名商品认定模式，但立法技术上却存在一些问题。它在语言表述上基本吸取了国家工商行政局在1995年7月16日发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对知名商品属性界定的内容，但它又添加了一项标准即市场占有率。我们认为不妥。知名商品，它的最本质属性在于它的知名度，对于这点，国家工商行政局的规定已经明确指出了。但是对商品的知名度认定需要相对具体的标准来衡量。我们可以采取商品是否使用驰名商标或者著名商标、市场占有率、消费者对之的知情率等具体标准来综合判断。但我们在规定知名商品时，不应该将知名商品的属性与具体标准混合在一起来规定什么商品为知名商品，这样做法容易造成某些商品虽然具有知名商品的一般属性但却因为不全部具有知名商品的标准而导致其不是知名商品的结果。例如，某企业的产品虽然在经过媒体长期深入宣传后，在一定的市场上为消费者已广为熟悉，但由于企业实施了延期产品投入的经营策略，其产品并未同期投入市场。因此市场占有率为零。如果依据《上海市反不正当竞争条例》第八条第二款第（三）项的规定，该商品就不是商品。这符合实际情况吗？因此笔者建议在今后的立法中，避免将知名商品的一般属性与个别标准合在一起来规定知名商品。

三  认定知名商品的主体设计存在缺陷。

虽然我国的《反不正当竞争法》规定由县级以上人民政府工商行政管理部门主管不正当竞争行为，在监督检查知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。但是根据我国其他相关立法的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门并不是知名商品认定的唯一主体，还有其他机关例如国家质量监督管理机关可以依法进行知名商品的认定工作。总的看来，我国的法律并没有系统的规定知名商品的认定主体。但根据现行的法律规定来看，政府机关无疑是认定知名商品核心主体。对于这样的制度安排，笔者认为存在一些值得商榷的地方。

首先、不同政府的具体机关在认定知名商品活动中的标准是否同一。虽然国家工商行政局在1995年7月16日发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对知名商品进行了界定，但由于其本身定义特性，其并不能直接应用于认定活动中，对知名商品的认定仍然需要进一步细化的标准。同时由于它在法律性质上处于部门规章地位，因此它并不能撤消或者改变与之法律地位相平等相关立法内容。这就有可能导致不同的政府部门在认定知名商品中采取并不完全相同的标准，造成认定知名商品工作松紧不一的局面。这有背法制的统一性要求。同时由于缺乏统一的认定主体制度，在部门的利

益冲突，也可能导致政府不同部门为争夺这一可以寻租空间而形成擅自降低认定标准的局面和地方部门保护主义。

其次、相关实际认定主体是否完全具有相应的认定能力是否具有公正性。虽然随着我国经济的不断发展，政府机构的人员素质也有大幅度提高，但是由于对商品的知名度认定涉及到很多因素诸如产品的质量、销售数量、销售地区、广告宣传、获奖情况、售后服务等等，现行的知名商品实际认定主体并不一定完全具备相应的能力和素质。例如：根据国家质量技术监督局下发的“质技监局质发[]82号”文件而组成的“中国名牌战略推进委员会”，其成员三名是国家级和部级（已退居二线）的官员，六名主任、副主任是有一定职位的官员或退位官员，53位委员也大多是在位或退位的官员，包括9位媒体的社长或主任，其中有一位是某媒体的广告经济信息中心主任，没有一位是企业界代表。“在众多的委员中，笔者无法想象公安部治安管理局、铁道部科技司、交通部体改法规司一类的机构与中国名牌战略推进委员会之间有什么联系，由这样的机构来负责中国名牌的评选，我想象不出它的公正性，因为这些人员的构成缺乏公正的基础。  ”也正是在这一中国名牌战略推进委员会主持的评选中，曾经是中国知名商品的乐凯胶卷却名落孙山。因此有的专家对今年“中国名牌”的合法性提出了质疑。曾经参与起草《行政许可法》等多部法律的中国政法大学教授张树义等一批法学家，从法律层面论证了这项评选活动有背于《行政许可法》等法律，认为这样的评比是“不折不扣的政府设租，企业寻租”。

第三、政府主导型的知名商品认定模式是否有符合历史发展要求。市场经济的发展历史告诉我们市场不是万能的，它需要政府进行适当的干预。但历史经验同样告诉我们政府干预也不是万能的，它也存在着失灵。因此有必要对政府干预市场的行为进行审慎性的选择。从本质上讲，知名商品认定是属于市场行为。无论是地区的还是国家的或者世界性的知名商品，它们的知名性并不是由哪个机关直接评出来的，它需要企业通过提高自己产品的质量等因素来获得消费者的认同。从这个意义上讲，只有消费者才有权和有能力来评定商品的知名度。如果我们继续推行这种认定知名商品的模式，则很有可能导致企业减少对取得消费者信任的投入而把精力放在政府部门的公关上。这偏离了市场的正常发展方向，不仅会导致市场被扭曲的局面，更会影响政府自身建设。

通过上述分析，我们发现在我国的知名商品认定工作中还存在很多的问题，因此我们必须加大立法步伐进一步完善我国相关的法规，逐步建立以市场为主导的知名商品认定模式，把对知名商品的评定权交给消费者和企业，做到让市场来发挥作用。正如一些学者所指出的“经济法所体现的政府管理职能不是固定不变的，而是根据事实情况灵活转变的，但整体上应体现不断扩大市场作用的趋势………一个好的政府还应该主动培育自己的对立面――市场，并为其造条件，引导它在经济的发展中发挥更大的作用。  ”

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参考资料：

1、倪振峰主编：《竞争的规则与策略―反不正当竞争法活用》，9月第1版。

2、孔祥俊：《反不正当竞争法理解与适用》，工商出版社版。

3、王全兴主编：《竞争法通论》，中国检查出版社版。

4、徐士英主编：《公平竞争法简论――自由经济的“大宪章”》，上海人民出版社19版。

5、高言  曹德斌主编：《反不正当竞争法理解适用与案例评析》，人民法院出版社。

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声明：本论文由《法律图书馆》网站收藏，

仅供学术研究参考使用，

5.商品房销售合同管理问题思考建议 篇五

一、对商品房销售合同实行行政管理的基本概念

我国对商品房销售合同实行行政管理，这是符合我国国情、具有中国特色的。马克思主义认为，人民民主专政的国家有一个重要职能，那就是组织经济建设和文化建设，以满足人民日益增长的物质文化生活需要。对商品房销售合同实行行政管理，就是国家行使这样一种职能的具体体现。国家通过房地产管理部门运用行政管理手段，与司法手段有机结合，达到保护当事人的合法权利，维护社会经济秩序，促进房地产业健康发展的目的。

房产主管部门是受市政府委托，负责我市房地产市场统一规划和监督管理的职能部门。依据国家、省、市有关法律、法规对商品房销售进行管理。多年来，在市委、市政府的正确领导下，严格依法行政，认真践行“三个代表”重要思想，维护广大消费者的合法权益，推动了我市房地产市场的健康发展，也用实际行动推动了我市依法行政的进程。

为了对商品房销售合同进行更加有效的管理，国家颁布了一系列的法律、法规、政策。先后出台了《中华人民共和国城市房地产管理法》、《合同法》、《城市商品房预售管理办法》(建设部令95号)、《商品房销售管理办法》(建设部令88号)、《**市房地产市场管理条例》等等。最高人民法院于2003年5月7日公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对商品房买卖合同纠纷的审理适用法律作出了更加明确、具体的规定。《城市房地产管理法》规定了房地产价格申报制度，并明确了“商品房预售实行预售许可证制度”。建设部第95号令《城市商品房预售管理办法》对商品房预售管理的有关问题进一步作了细化。房地产开发企业与购房者应当签订商品房买卖合同。l995年建设部和国家工商行政管理局联合颁法了《商品房购销合同示范文本》，2000年建设部、国家工商行政管理局又联合对《商品房购销合同示范文本》进行了修订，并更名为《商品房买卖合同示范文本》，规定了1 3项主要内容。推行《示范文本》有利于保护当事人的合法权益，避免因合同缺少项和当事人意见表示不真实、不确切，而出现显失公平和违法条款；有利于减少商品房买卖合同纠纷，促进合同纠纷的解决；有利于调动消费者的购房热情，促进住房消费，拉动经济增长。通过运用行政手段管理商品房销售合同，推行《示范文本》，对规范房地产市场行为起到了重要的作用。

二、为什么要对商品房合同进行管理

对商品房合同依法进行管理是全面建设小康社会宏伟目标的要求。在我国实现翻两番的目标后，人民群众生活逐渐由温饱型向小康型转变。党的十六大又提出了全面建设小康社会的宏伟目标。小康不小康，关键看住房。建设部为小康社会的住房确定的目标是“户均一套房，人均一间房，设施齐全，功能齐备”。在新的时期、新的形势下，将会有更多的人民群众通过房地产市场解决住房问题，提高居住质量，改善居住环境。创造一个公平、公正、公开的秩序正常的房地产交易环境，就显得更加重要。因此必须依法加强对商品房销售合同实施管理。

对商品房销售合同实施管理是“三个代表”重要思想的要求“三个代表”重要思想这个完整科学体系中，始终代表中国最广大人民的根本利益，是“三个代表”的最终归宿，也是我们一切工作的出发点和落脚点。落实“三个代表”重要思想，必然体现在我们的工作实践中，落实在一步一步扎实具体的工作中。加强商品房销售合同管理，与人民群众的利益息息相关。因此，只有维护好房地产交易市场的正常秩序，为人民群众创造一个宽松的住房消费环境，才能真正代表最广大人民群众的利益。

6.中药商品学思考题 篇六

最高人民法院于２００３年４月２８日公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下通称该司法解释），并于２００３年６月１日起施行。该司法解释对无效合同的确认、销售广告的性质认定、惩罚性赔偿责任、房屋的交付使用、包销期满未售房屋的处理、商品房“按揭”贷款纠纷等内容均做了较为明确、具体的规定，不少条款有很积极的指导意义。但该司法解释仍对一些问题未予明确，或在实践中将存在一定的操作性问题，现提出对其中部分条款的看法，抛砖引玉，希望引起各界的重视。

一、预售许可证明的追认问题

该司法解释第２条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

在该司法解释颁布前，最高人民法院曾于１９９５年底颁布了《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》（下称《解答》），由于《解答》颁布之后，最高人民法院对房地产纠纷未系统地颁布过其他司法解释，因此，直至该司法解释出台前，即便是房地产管理法施行后的房地产纠纷审理，也基本参照《解答》进行审理。《解答》第２５、２６条规定，预售方未取得商品房预售许可证明的，“在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效”。而上述规定明确将预售许可证明的追认期限，由“一审诉讼期间”调整为“起诉前”，可以说是一个有限的进步。

之所以这么说，是因为在国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》中，已明确规定“房地产开发企业预售商品房，应当已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”；“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”。即房地产开发企业预售商品房，应取得并出示预售许可证明，这是行政法规中的一项强制性规定。根据《合同法》第５２条“违反法律、行政法规的强制性规定”的“合同无效”。因此，出卖人在与买受人订立商品房预售合同时，只要未取得商品房预售许可证明，就应视为无效。

而本条款又通过但书形式，给开发商开了一个口子，形成开发商在预售时是否取得预售许可证明无所谓，只要在发生纠纷、且一方起诉前取得预售许可证明，即可认定合同有效；如果买受人发生纠纷后始终未提起诉讼，那么，开发商在今后任何时间取得预售许可证明，均可以追认合同有效。这一条款在本质上形成了行政法规与司法解释之间的冲突。

二、有关销售广告的性质认定

该司法解释第３条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

上述规定中，“说明和允诺具体确定”、“有重大影响”仍不够明确，没有量化标准，客观上增加了案件审理中的变数，扩大了法官的自由裁量权。

三、关于定金的处理

该司法解释第４条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

本条中关于“不可归责于当事人双方的事由”未作详解，容易产生纠纷，现实当中，商品房预售一般要经过签订认购书，再订立商品房买卖合同两个步骤，而买卖双方一般在签订认购书前，是不会就买卖合同具体条款先进行洽商的，而认购书签订，并交纳定金后，双方再订立商品房买卖合同时，往往会就具体条款发生较大争执，而导致合同不能订立，这种情况是否可以认定为“不可归责于当事人双方的事由”﹖如果可以认定，可能会导致合同一方欲放弃合同的订立时，有意在洽商中提出一些令对方无法接受的内容，而逃避定金罚则。

四、关于预售合同的效力

该司法解释第６条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记

备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”

根据现行的《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋权属登记管理办法》和《城市商品房预售管理办法》等规定，出卖人在房屋预售后须办理登记备案手续，但从未明确预售合同是否须备案才生效。本条对预售合同是否须备案才生效做了明确规定，从而解决了一个长期以来悬而未决的问题。

而实际上，目前的《商品房买卖合同》示范文本，均约定“合同自双方签字之日起生效”；“商品房预售的，自本合同生效之日起３０日内，由出卖人向房地产主管部门申请登记备案”。因此在示范文本中，备案本身就不是合同生效的必然要件，当事人如需设定“登记备案手续为商品房预售合同生效条件的”，反而需变更示范文本，做特别约定。

五、关于惩罚性赔偿责任

该司法解释第８条、第９条规定了五种出卖人须承担惩罚性赔偿责任（按不超过已付购房款的一倍赔偿）的情形：１．商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；２．商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；３．出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；４．故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；５．故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

这两个条款中，有四点内容值得关注：

①损失赔偿与违约金并举。依据《民法通则》和《合同法》的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在司法实践当中，当一方违约时，司法机关一般是在实际损失和违约金中，二选其一，如违约金约定超过实际损失，只要不是过高，司法机关一般也予以支持。而上述条款中规定，“买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，亦即在赔偿实际损失的同时，买受人还可要求不超过已付购房款一倍的惩罚性违约赔偿。

对于这一惩罚性赔偿责任的法律依据，最高院负责人在答记者问时指出，“是以《合同法》第１１３条和《消费者权益保护法》第４９条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消费者权益保护法》第４９条规定的直接适用。该司法解释所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与《消费者权益保护法》第４９条的规定有所不同”。

由此可见，上述的惩罚性赔偿，在我国现行的法律中确实是一种大胆的创新。

②惩罚性赔偿的额度。这两个条款规定了惩罚性赔偿的上限（即不超过已付购房款一倍的赔偿），但这不意味着只要出现五种情形，买受人就必然可获得一倍的赔偿，法院有可能根据情节酌定赔偿的具体比例和金额。因此，买受人在主张有关权利时，应慎用有关条款，避免赢了官司而不赢钱，因为索赔额加大，诉讼的相关费用也必然增大。

③出卖人告知义务的履行和操作。在这两个条款规定的五种情形中，有四种提及了“未告知”和“故意隐瞒”，这实际上是要求出卖人在签约时，如果存在上述几种情形，应当履行告知义务。建议出卖人在履行有关告知义务时，采取书面形式，避免口头告知而今后发生纠纷时，因举证不能又承担相应责任。

④土地使用权抵押的责任。这两个条款也侧面解答了土地使用权抵押的责任问题。在现实的期房销售中，出卖人订立预售合同时及订立合同后，所预售的房屋往往尚未建成，甚至工程刚处于基础状态，地上物尚未建设，因此出卖人即使是设定抵押，也是以土地使用权设定抵押，不会是所售房屋抵押（银行等抵押权人一般也不接受这种期权抵押），那么这种以土地使用权（而非所售房屋）设定抵押，又未告知买受人的，是否需承担上述惩罚性赔偿责任呢﹖从有关条款来看是不需要承担的。

在现实中，有许多买受人担心土地使用权的抵押会影响到自己所购房屋的权益，经常会要求出卖人承诺相应的土地使用权未设定抵押，事实上，这种抵押土地地上物的预售，只要保证两点即可：①出卖人需征得抵押权人的同意；②在买受人办理预售房屋产权登记手续时，有关的抵押必须撤销，因为根据《城市房地产管理法》的规定，“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移”。

六、房屋的交付确认问题

该司法解释第１１条规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”；“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

此条款实际是确认“交钥匙”即为交房，即不以房屋所有权的移转作为交房的成立条件。由于此条款在强调对“房屋的转移占有”的同时，并未强调交房的合法性，有可能会引起一些争执。

国务院《城市房地产开发经营管理条例》明确规定，“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。

在大量入住民事纠纷中，很多是出卖人尚未通过竣工验收（即取得《建筑工程竣工验收备案表》），便强行向买受人发出入住通知，迫使买受人不得不在没有竣工验收手续的情况下接收房屋，后续的许多工程质量纠纷、产权办理纠纷，其实均与此有关，因此，本条款在强调“交钥匙”即为交房时，并未强调必须是“经验收合格”的交付，有可能对买受人更加不利。

七、因质量问题解约的规定

该司法解释第１３条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》的规定，“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任”。按此规定，买受人申请解除合同的条件是“商品房主体结构质量不合格”。

而根据本条解释，买受人申请解除合同的条件变为“严重影响正常居住使用”，由此使退房的条件增加了诸多变数，包括了主观因素。墙皮裂缝、卫生间漏水等等，从买受人角度看，均可认为是“严重影响正常居住使用”，这在客观上扩大了法官的自由裁量权。

八、面积误差的处理问题

该司法解释第１４条对面积误差的处理进行了规定，其原则基本与《商品房销售管理办法》第２０条的规定相同。

上述原则并未彻底解决面积误差问题，现实中，绝大多数项目是以建筑面积计价的，很多项目在进行面积误差结算时，往往是总建筑面积变化很小，但其中的公摊面积增大、套内建筑面积减少，使买受人多有微词，并因此纠纷不断。

对此情况，北京市国地资源和房屋管理局在２００２年１１月１３日颁布的《关于商品房销售有关问题的通知》京国土房管市一［２００２］１１０６号第３条明确作出了如下规定：

１．按建筑面积计价的，应分别约定建筑面积、套内建筑面积误差比，并按照８８号令第２０条的规定办理。

２．建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在约定范围内的，根据建筑面积据实结算房价款。

３．建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出约定范围的，买受人有权退房。买受人不退房的，根据建筑面积误差比，按照８８号令第２０条第２款第２项的规定结算房价款。

应当说，北京有关主管部门颁布的规范性文件更加科学和严谨。该司法解释在起草之初，有关的规范性文件尚未出台，因此缺少有关的详尽规定作为参考可以理解，但在有关的规范性文件颁布半年后，该司法解释方颁布，而这样一个重要的司法解释在尚未施行前就已滞后于地方主管部门的规范性文件，毕竟是一种缺憾。

九、合同解除权的合理期限

该司法解释第１５条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。”“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。”

在《合同法》第９４、９５条中，仅规定了“经催告后在合理期限内仍未履行主要债务的，当事人可以解除合同”；同时规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。但《合同法》中并未明确“合理期限”的确切时限，而本条规定中明确了解除权行使的合理期限是经催告后三个月。

十、关于违约金约定标准问题

该司法解释第１６条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”

本条款明确了违约金和实际损失之间的关系，不少购房人在签订预售合同补充条款时（包括一些是律师提供的签约条款），均逐条加上动辄５％～１０％的违约金，一旦发生了纠纷，则要么累计计算违约金，要么既要违约损失，又要违约金。

最高院早在起草《合同法》司法解释之时，即已考虑了违约金约定是否过高的标准，但因有关司法解释始终未正式公布，所以一直也没有一个核定的标准，本次确定的“应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少”，为解决纠纷赔偿问题提供了一个很好的量化标准。

十一、关于权属证书办理的责任问题

该司法解释第１８条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”

本条解释仍然是单项性地规定了出卖人的责任，而房屋权属证书的办理，实际上涉及到了出卖人、买受人和登记机关三方：

１．出卖人将办理权属登记需由出卖人提供的资料，报产权登记机关备案；

２．购房人向登记机关提出登记申请，提交相关个人资料，并向有关部门交纳契税、共用部位共用设施设备维修基金、登记费和权属证书工本费等费用；

３．登记机关经过“受理→初审→复审→审批→缮证→收费、发证→归档”等一系列程序，受理、审核申请，核准申请并制证、发证。

按照《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋权属登记管理办法》、《城市商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》的规定，办理房屋权属证书的义务人是买受人，出卖人只是协助办理义务，而本条解释和《买卖合同》示范文本，均单方强调了出卖人的责任和义务，却未对其他两方做任何规定。

在现实中，有一个普遍存在的问题是，贷款购房的买受人，不交纳相关税费，使得出卖人无法协助其取得房屋权属证书，由于没有房屋权属证书，无法办理抵押登记，出卖人作为贷款担保人，就要一直为买受人提供担保，承担相应的担保风险。对此，目前无任何明确的法律规定，来保护出卖人作为担保人的合法权益。

此外，根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》的规定，“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”

这里要强调的是：购买人要在商品房交付使用之日或销售合同签订之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并非是９０日内取得房屋权属证书。开始办理手续与取得房屋权属证书之间，至少还有一个登记机关进行一系列审核程序的时间，而登记机关的工

作时间，并不是出卖人和买受人能够控制的，出卖人对此往往又难以举证。本条解释中，将取得房屋权属证书的期限限定为９０日内，实际上不合理地加重了出卖人的责任。

十二、关于包销合同的规定

该司法解释第２０条至第２２条对包销合同的有关问题做了规定。包括对包销期满后、未出售房屋的归属没有约定的情况做了规定，同时对出卖人违反包销合同约定的责任做了规定。

包销是开发商与房屋销售代理商之间的一种委托代理关系，而商品房买卖合同中，出卖人（开发商）和买受人（购房人）则是一种买卖关系；包销合同与商品房买卖合同虽然在主体和客体上存在一定的联系，但却是两种完全不同的法律关系。该司法解释从名称上看，是“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”，因此将包销合同纠纷也置于该司法解释中，似乎并不太合适。

从有关规定的实体内容看，包销是从港澳地区引进内地的一种商品房销售方式，包销合同虽然被定性为无名合同，但包销实际上仍然是一种特殊的委托销售行为，如何区分包销与普通的委托销售，首要的就是要确定包销行为的构成要件，是否在委托合同中，有约定的销售底价、销售额和销售期限，或者在合同中有“包销”的文字描述就构成包销﹖事实上，普通的委托销售合同中，往往也具备有关的条款。该司法解释的有关条款中，对“包销”的概念本身并未做明确的界定。

十三、有关购房贷款合同未能订立、导致购房合同不能履行的处理

该司法解释第２３条规定，“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”

本条中关于“不可归责于当事人双方的事由”未作详解，也容易产生纠纷，如现实中，买受人不能有效提供贷款银行要求提供的文件资料，或买受人提供的文件资料未通过贷款银行的审核，而导致商品房担保贷款合同未能订立的，是认定买受人有过错，承担解约的赔偿责任，还是认定为“不可归责于当事人双方的事由”，较难确定。

十四、有关买卖合同终止后的房款处理

该司法解释第２５条规定，“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”

本条规定了三种情形下（合同被确认无效、被撤销、解除），出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人，但未对造成上述三种情形的责任作任何规定和说明。在实际操作中，既有个别出卖人缺少或变造政府规证，导致合同被确认无效、被撤销、解除的，也有不少是购房人不能按期偿还贷款或拖欠其他债务，使贷款人或债权人对所购房屋主张权利，而使出卖人不得不要求撤销、解除合同的。在不明确造成上述三种情形的法律责任（包括损失赔偿责任）的情况下，仅要求“出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人”，极不利于对出卖人合法权益的保护，出卖人一旦返还了全部首付款本息，再向买受人主张违约责任，在执行中将会遇到很大的困难。

十五、对“另有约定除外”应注意的问题

该司法解释中共有七条九处在明确规定各方责任、权利、义务的同时，强调了“另有约定除外”的原则。

契约行为作为一种基于双方合意的民事行为，一个重要特征就是：只要不违反法律、法规和损害社会公共利益，只要是双方基于自愿、平等原则而订立的合同，就受法律保护。司法解释中的上述规定，正是体现了法律对双方合意的尊重。

而具体到商品房买卖行为中，对“另有约定除外”的规定，有两点需要注意：

１．由于该司法解释在多个问题上，均明确了出卖人负有较重的责任，因此，作为买卖双方、特别是出卖人，应充分注意“另有约定除外”的条款。部分出卖人采取签约时坚持双方均

不做任何补充约定、在纠纷发生后再采取各种措施弥补的做法是不足取的。

２．通观该司法解释，在多个问题上明确出卖人负有较重责任的本意，是借此给予买受人司法救济，但在实际操作中，很可能导致的结果是买卖合同的订立难度进一步加大，特别是出卖人充分、有效利用“另有约定除外”的规定时，这将导致交易成本的进一步加大。

十六、对司法解释本身的一点看法

司法解释作为一种特殊形式的法律规定，其存在有着非常积极的现实意义。在法律缺乏具体规定的情况下，可以补救法律规定的不敷使用；在各级法院适用法律不完全统一的情况下，可以有效保证法院审理案件的公正性和提高审判效率。但是，司法解释制订的本身也存在着一些值得关注的问题：

１．根据《立法法》的规定，“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”；“最高人民法院可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”。亦即最高人民法院作为司法机关，并没有对法律的解释权。

２．最高人民法院针对审判当中的具体情况，依据法律制订一些法律适用和操作中的具体解释和规定，也未尝不可，但当司法解释的内容突破了现行法律和行政法规的规定时，就会形成立法、行政和司法机关之间的冲突，而使其缺乏成立的法律基础。不管这种突破具有多么重大的现实意义，它也会从程序上对我国法律体系的良性运行、立法机关的权威性和行政机关的有效行政带来负面影响。至少可能使民事主体在依据法律、法规从事民事活动时会面对无所适从的局面。法官在司法实践中依据法律、法规行使自由裁量权是一回事，而司法机关通过司法解释突破法律又是另一回事。

３．在目前一些司法审判人员整体素质有待提高的情况下，由司法机关自行制订司法解释来扩大司法审判人员的自由裁量权，本身也不利于对审判人员的执法监督。

7.对进口商品检验监管工作的思考 篇七

【关键词】进口商品；检验鉴定；监管

【中图分类号】 F045.1【文献标识码】A【文章编号】1672-5158（2013）07-0163-01

为树立国际形象与行业声誉，商品检验肩负着重要的使命，这也从而要求商品检验鉴定机构的规范化法制化，中国正处于经济建设阶段，许多新兴产业存在着法律规章不健全的问题，都在考验着商品检验鉴定机构能力与水平。因此引发作者对进口商品检验鉴定机构监管工作的思考。

一、商品检验鉴定机构的定位

关于商品检验鉴定机构规定是接受对外贸易或者国内外检验机构及其他有关单位所在地的委托，所办理进出口商品检验鉴定业务的中资、中外合资和外商独资的检验鉴定机构所，以商品的身份独立、公正、公开地从事进出口商品检验鉴定业务，并且承担相应的法律责任。虽然检测公司分为中资和外资但是基本的运营方式都是一样的都包括：工厂检查服务、口岸检测鉴定服务、装运前检验服务、验货服务、检测服务五种模式。 根据中华人民共和国《出入境检验检疫机构进出口商品目录》规定是指对进出口商品的检验包括如以下内容：质量检验，数量、重量检验、包装检验、安全性能检验、卫生检验、品种、质量、数量和损失鉴定，大型船舶、集装箱等运载工具装卸运技术条件鉴定、残损鉴定、大中小集装箱货物检验。截止目前为止，中国商品检测鉴定机构主要分为外资、中资两大类。外国投资主要外国检测公司在我国设立的检测公司，中国投资检验公司则分为大型公司和仅在一个行政省市的区域内专注一个或者两个领域的检验鉴定业务的小型公司。商品检验鉴定机构的成败同样关系到国家的内部法制法规的成败。

二、培养优秀的从业人员

未检测鉴定机构提供公正、公平、公开的检验鉴定服务是行业稳步发展的首选条件。商品检测鉴定机构在中华人民共和国境内设立从事进出口商品检验鉴定业务，应当符合有关法律、行政法规、规章规定、技术能力、人员资格审查等条件，经国家质检总局和有关主管部门审核批准后，获得许可认证，依法注册后，方可接受委托办理进出口商品检验鉴定业务。WTO以来我国的对外贸易不断的加大，对外贸易的加大也考验着商品检测机构，商品检验方与时俱进不断的进行结构的转化不断的优化系统内部结构。我国国内的商品检测机构还存在着制度不完善规模小等诸多缺点。虽然目前国内已经有多家检测机构，但是这些商品检测机构的规模和检测的资质，都不是达到国际水准。采用优质的培训方式培养一批遵纪守法的商品检测人员势在必行，这同样也要求着我们不断的更新新鲜的血液注入到其中来，中国八十年代初很多大型企业就是这样没有新鲜的血液注入，使某一行业停滞不前，人员的参差就暴漏出来，时间长各种矛盾就激化演变而生，使某一行业瘫痪。2011年初，国家质检总局成立专项调查小组对中国内部存在的商品检测鉴定机构展开了专项的调查，发现存在着大量问题。设施不健全未经许可私制成立商品检测鉴定机构、没有许可权、一个公司下设立许多隐形的子公司。

三、加强商品检测鉴定机构的管理监督

商品检测鉴定机构担负着产品的质量安全数量质量等诸多责任，所以加强对商品检检测鉴定机构的监督任重而道远。首先应引导商品检测鉴定机构规范从业行为，坚决打击“挂羊头卖狗肉”行为，坚决彻底的将这种行为扼杀在萌芽中，派出专业的人员对商品检测鉴定机构进行指导，纠正错误的思想。参照国家质检总局的精神，对企业机构运行情况、专业人员从事资格进行监督指导。现场查看企业的检测能力和技术，并提供专业技术知识的指导不断规范企业的行为和理念。其次严厉打击存在违法违纪行为的商品检测鉴定机构，一有发现严肃对待处理，对那些无证机构没有注册登记而擅自开展检验鉴定活动的机构，一经发现，绝不姑息，并在商品检测鉴定行业内进行通报批评。另外，积极受理检验鉴定机构服务对象对商品检验鉴定机构违法违规行为的举报和投诉，大力整顿行业内部的风气。在此基础上还要不间断的对商品检测鉴定机构保持着高度的警惕性，这样才能让其不断的产生自我危机感，保持优良的风气兢兢业业的把好进出口贸易的关卡为人民的安全提供良好的生活氛围。从某种重要的意义来讲商品检测鉴定机构代表国家的检测机构能力的发展。对于检质部门来说，加强商品检测鉴定机构的监督有利于国家对多方面的质量检测，为国家有效的制定措施提供有效的参考指向作用。具有效的数字显示2012年有590万进出口货物是由商品检测鉴定。另据有关部门相关报道中国九成以上检测鉴定退后报告时由商品检测鉴定中心处理，所以加大对商品检测鉴定机构的监督势在必行。

通常情况下商品检测鉴定机构都是年度总结，日常监督管理，现场处理等措施，以此来规范规整的获证机构的从业行为操守，加强应对对商品检测鉴定方的监督必须建立高效的运行监督体制和监督方式，必须建设监理一套完整的科学的系统的检测理念。重点检查商品检测鉴定人员是否符合国家商品检测鉴定人员行为规范，基于此，对商品检测鉴定技工人员采取随机抽取检测方式来考察从业人员，这样一方面能够提高商品检测鉴定机构内部的活跃气氛保持一颗积极向上的心态，也从另一面杜绝懒散不负责的存在。还要加强网络监督审查力度，要求商品检测鉴定机构定时定点的提供真实有效的每天的数据报告数据，以供国家质检总局的调查分析能够时刻有效的监督和提供相关的数据来分析监督。

四、监管源头是关键

中国的贸易额每天是以几何级数字出现，一旦其中的任意一个环节出现纰漏都会影响全局的统筹，中国商品检测鉴定机构说到底还是人员的问题，一个关键环节的出错出现违纪现象的环节出现违纪的危害要大几倍，所以对主要环节的监管监督势在必行。现场监督检查能够有效的检测鉴定机构人员的品德操守情况。通过现场监督，可以有效的发现检查出商品检验鉴定机构在工作和管理中存在的问题对第一环节的检验鉴定透明化能起到有效的起到监督处使作用。不同利益方的商品检验鉴定机构，在一起执行商品检测鉴定中，通常出现一些扰乱正常检验鉴定秩序的违法违规迹象，商品检验鉴定机构的人员私自更改原始检验鉴报告，并出具相关不符合真实检验鉴定结果的检验鉴定报告，这些现象严重的扰乱了正常的检验鉴定机构秩序，直接影响到中国检验局的声誉，因此，检验鉴定监督部门现场进行监督记录有效的数据，做好考核记录全部经过，能够很好的解决此类问题。此外，对依法经过商品检验鉴定方考核后的有风险的进出口商品实施抽查检验。还要应该建立商品检验鉴定责任人，将信息统一管理，对进入境内市场的商品出现问题的一追到底。还应设立商品检测鉴定机构抽样检验所检测鉴定过的商品。检测鉴定系统应分开管理，能够有效的减少人员的浪费能够更加精确更加有效的检验商品。采用先进的科学仪器，配备优秀的专业人才，严把第一关卡，做到高质量、高保证、高效率的商品检验鉴定机构。

结束语：中国的经济发展离不开商品检验鉴定机构，商品检验鉴定机构的成败，关乎到国家的信誉，如何做好中国商品检验鉴定机构不仅是商品检验机构内部的问题还需要国家的调控，国家的操作更够更好的指明商品检验机构的发展前进的路途，中国正处于经济的起步的阶段各项法律法规还不完善，各机构存在不同的弊端。只有国家的监督体系不断的发展完善，群众觉悟不断自我加入参与到其中，共同努力建立健全法制体系，为我们健康的生活保驾护航。

参考文献

[1] 郭华.中国进出口商品检验法律概述[J].国际贸易，2008（08）