解除行政处罚的请示

解除行政处罚的请示（共8篇）

1.解除行政处罚的请示 篇一

关于解除对XXX同志行政警告处分的请示 县监察局：

XXXX年X月，我局XXX同志受行政警告处分，处分期起始日期为XXXX年X月XX日，期限半年，现已到期，根据该同志现实表现情况，经XX局会议同意，现向上申请解除对XXX同志行政警告处分。

一、基本情况

XXX同志，男，XXXX年X月出生，汉族，大专文化，XXXX年X月参加工作，XXXX年X月至今任XX县XXXXX主任，XXX副科级，XXX编制。该同志在实施XXXXXXXX项目中，因挪用项目资金XXXX元，作为XXXX的XXX费。因该同志违规改变专项资金用途，违反资金使用管理制度，构成违反工作纪律行为，依据《事业单位工作人员处分暂行规定》第十九条第二项规定，经中共XX县纪委、监察局于XXXX年X月XX日第XX次联席会议研究决定：给予其本人行政警告处分，影响期限6个月。

二、行政警告处分期间现实表现

在受行政警告处分期间，XXX同志能够积极正确对待问题，提高思想认识，不回避矛盾，正视问题，充分认识错误的严重性，认真自我剖析和反思问题，在思想上对问题和错误的认识比较深刻。在现实工作中，该同志能积极放下思想包袱，强化宗旨观念，积极努力工作，严格要求自己，认真全面改正，认真学习和严格执行财经纪律及资金使用规定，进一步规范项目和专项资金使用，做到了严格按规定操作。该同志能严格执行中央八项规定等规矩制度，处处严格要求自己，时时处处以身作则，坚持廉政、勤政，积极工作，坚持“五加

二、白加黑”的工作常态，工作成效突出。在受行政警告处分期间，现实表现突出。

根据该同志现实表现，经XX局会议决定，一致同意向上申请解除对XXX同志行政警告处分。

特此请示。

XX县XX局

XXXX年XX月XX日

2.解除行政处罚的请示 篇二

(一) 行政赔偿概念本身就具有处罚性质

行政赔偿是行政侵权行为主体行使行政职权及履行行政职责的违法行为引起的, 也就是说, 这种行为是一种职务行为。《国家赔偿法》第五条规定:国家只对职务行为导致的侵权损害承担赔偿责任。对行政机关工作人员行使的个人行为或者公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的, 国家不承担赔偿责任。行政机关工作人员的职务行为必须是违法行为, 并造成了一定的损害, 国家才承担赔偿责任。这说明了行政赔偿是对受害的公民、法人和其他组织的合法权益的赔偿, 同时也是对行政侵权行为主体的惩戒。

(二) 行政赔偿范围的确定有利于对行政侵权行为主体进行处罚

行政赔偿范围包括赔偿的行为范围和赔偿的损害范围。《国家赔偿法》组织合法权益的情形, 造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这是对行政赔偿范围的确定。行政侵权行为主体是侵犯公民、法人和其他组织合法权益的国家机关及其工作人员, 可赔偿的损害是受害的公民、法人和其他组织的合法权益。行政赔偿范围的确定有利于对行政侵权行为主体进行惩处。

二、《国家赔偿法》的归责原则体现出行政赔偿的处罚性质

修改后的《国家赔偿法》改变了以违法原则为单一归责原则的模式, 确立了一种“多元化的归责体系”。不仅违法行为造成的侵权损害可以获得国家赔偿, 合法的职权行为在结果上造成损害的, 受害人也有权获得国家赔偿。即以违法原则与损害结果原则相结合的归责原则。《国家赔偿法》的修改, 体现了以人为本, 尊重和保障人权, 为了人民, 依靠人民, 从群众中来, 从群众中去, 时刻把人民放在第一位的治国理念。

《国家赔偿法》第十六条规定, 行政机关工作人员在行使职权中有故意或者重大过失的情况下, 行政机关在对受害的公民、法人和其他组织的合法权益进行赔偿后可以对其工作人员追偿。这种责任的承担, 更突显出了行政赔偿的处罚意味。对于受害的公民、法人和其他组织而言, 最终的赔偿责任承担者是实际侵害人;对于行政机关而言, 正是由于行政侵权行为主体的先前的违法行为造成了损害结果, 才会对这种损害结果进行补救, 这一补救行为, 体现了对行政侵权行为主体的处罚。

三、行政赔偿与行政补偿相比较显示出处罚性质

行政赔偿和行政补偿虽然都是补救措施, 没有明确的界限, 但两者之间还是有一定的区别, 正是这种区别才使行政赔偿显示出处罚性质。 (一) 行政补偿是行政机关在合法行使职权的前提下对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害而进行的补偿。行政补偿是以合法行政行为为前提的, 是一种“过失”行为。而行政赔偿是行政机关在行使职权中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成了损害结果为前提的, 以“违法”和“损害结果”为归责原则, 从而显示出行政侵权行为主体的“故意”。因此, 法律才会对行政侵权行为主体进行惩罚, 对受害的公民、法人和其他组织的合法权益进行赔偿。 (二) 行政补偿的补救方式除了支付赔偿、返还财产、恢复原状外, 还有移民安置、给予医疗或抚恤、实物补偿等。而行政赔偿除了以支付赔偿金为主要方式, 以返还财产和恢复原状为辅外, 《国家赔偿法》第三十五条还规定:行政侵权行为主体在行使职权过程中致人精神损害的, 应当在侵权行为影响的范围内进行赔偿;造成严重后果的, 应当支付相应的精神损害抚慰金。“精神损害抚慰金”的赔偿方式更明显地体现出对行政侵权行为主体“故意”的违法行为的处罚, 使其对受害的公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害结果付出更大的代价。这将对行政侵权行为主体起到一定的警示、教育、惩戒和处罚。

四、结语

总之, 《国家赔偿法》的修订, 是中国行政赔偿制度建设的一大进步, 改善了国家与公民的关系, 表明了国家态度的转变。笔者认为, 行政赔偿的处罚性质是一个值得深入研究和探讨的问题, 只有明确了行政赔偿的处罚性质才能更好地维护公民、法人和其他组织的合法权益, 改善法治和人权的关系, 彻底转变政府职能, 实现人民真正当家作主的权利。行政赔偿才能更符合社会主义法制建设的要求, 才能切实发挥其更大的功效。

摘要：行政赔偿不是一种损害救济途径, 而是对行政侵权行为主体 (行政机关及其工作人员) 的一种处罚, 即行政赔偿具有处罚性质。与行政补偿相比, 行政赔偿是对行政侵权行为主体事后的惩处。本文主要从行政赔偿及其范围的确定、归责原则以及与行政补偿相比较等方面阐述行政赔偿的处罚性质。

关键词：行政赔偿,行政赔偿范围,归责原则,行政补偿

参考文献

[1]刘嗣元, 石佑启著.国家赔偿法要论[M].北京:北京大学出版社, 2005.

[2]马怀德著.国家赔偿问题研究[M].北京:法律出版社, 2006.

[3]储琦.论行政赔偿的处罚性质[Z].百家论坛, 2012.

[4]杨忠醐.论国家态度之转变—以<国家赔偿法>的修改为视角[Z].人民论坛, 2013.

3.解除行政处罚的请示 篇三

2007年1月28日，某县安监局接到群众举报。反映一家烟花爆竹批发销售企业私自销售非法生产的烟花爆竹。执法人员立即行动，在现场检查中发现，该家烟花爆竹批发企业的仓库内储存了非法生产的特装大地红15箱、烟花26箱、擦炮18箱。这是一担情节严重的销售非法生产的烟花爆竹的案件。县安监局给予该企业没收非法产品及非法所得1万元，罚款3万元并吊销该企业经营许可证的处罚。

分歧

在此案的处理过程中，办案人员对该案的定性一致。但是。在县级安监部门是否可以依据《烟花爆竹安全管理条例》第三十八条第一款“从事烟花爆竹批发的企业向从事烟花爆竹零售的经营者供应非法生产、经营的烟花爆竹，……由安全生产监督管理部门责令停止违法行为，处2万元以上10万元以下的罚款，并没收违法经营的物品及违法所得；情节严重的，吊销烟花爆竹经营许可证。”对当事人实施吊销烟花爆竹经营许可证的处罚，有两种意见。 第一种意见认为，县级安监部门不能适用《烟花爆竹安全管理条例》第三十八条第一款规定，对烟花爆竹经营企业实施烟花爆竹吊销经营许可证的行政处罚。 理由是《烟花爆竹经营许可实施办法》第四条第二款规定：“省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门或者其委托的设区市人民政府安全生产监督管理部门(以下与县级人民政府安全生产监督管理部门统称发证机关)负责烟花爆竹经营(批发)许可证的颁发管理工作；县级人民政府安全生产监督管理部门负责烟花爆竹经营(零售)许可证的颁发管理工作。”依据“谁审批、谁监督、谁负责”原则，吊销烟花爆竹经营(批发)许可证的行政处罚应由发证的安监局来实施，县级安监局无权进行处罚。

第二种意见认为，县级安监部门可以适用依据《烟花爆竹安全管理条例》第三十八条第一款，对该企业实施吊销《烟花爆竹经营(批发)许可证》。 理由是《烟花爆竹安全管理条例》未对吊销烟花爆竹经营许可证的机关做出具体规定，因此县级安全生产监督管理部门可以实施吊销烟花爆竹经营许可证的处罚。

分析

这是一起涉及分级管辖与处罚批准的案例。根据《行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由发生地的县以上地方人民政府具有行政处罚的行政机关管辖。法律行政法规另有规定的除外。”该省是设区的市和县(市、区)两级管辖，且《烟花爆竹安全管理条例》对吊销《烟花爆竹经营(批发)许可证》未做特殊规定，在处理此类案件时要充分考虑管辖权和批准权。

《烟花爆竹安全管理条例》不同于《安全生产许可证条例》。《安全生产许可证条例》明确规定了本条例行政处罚的机关是由安全生产许可证颁发管理机关，而《烟花爆竹安全管理条例》未对吊销烟花爆竹经营许可证的机关做出具体规定。

结论

该省行政处罚是市、县(市、区)两级管辖，按照已经划分的执法管辖范围，该烟花爆竹经营企业如属县级安监局管辖，可由县(市、区)安监局直接吊销《烟花爆竹经营(批发)许可证》；如属设区市安监局管辖，县(市、区)安监局在调查取证的基础上向具有管辖权的市级安监局转交案件，由具有管辖权的市级安监局实施处罚或者批准处罚，批准后也可由县(市、区)安监局实施处罚。

4.行政处分和行政处罚的区别 篇四

行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。

行政处分是指国家行政机关对其系统内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。行政处罚与行政处分虽然都是国家行政机关作出的制裁行为，但有较大区别： 作出决定的主体范围不同。

行政处罚是由享有行政处罚权的行政主体作出的，这些行政主体具有对外管理职能，其行政处罚权已为法律、法规明确规定。

而行政处分是由受处分的公务员所在机关，或上级机关，或行政监察机关作出的。也就是说，一般的行政机关都享有对其工作人员的行政处分权。

所制裁的对象不同。

行政处罚制裁的对象是违反行政法规范的公民、法人或其他组织；而行政处分的对象仅限于行政机关系统内部的公务员。

采取的形式不同。行政处罚的形式、种类很多，有警告、罚款、行政拘留、吊销许可证执照、责令停产停业、没收财物等；

而行政处分的形式只有警告、记过、记大过、降级、撤 职和开除等六种形式。行为的性质不同。

行政处罚属于外部行政行为，以行政管辖关系为基础；而行政处分属于内部行政行为，以行政隶属关系为前提。

所依据的法律、法规不同。

行政处罚所依据的是有关行政管理的法律规范。而行政处分 则由有关行政机关工作人员或公务员的法律规范调整。

两者的救济途径不同。

对行政处罚不服的，除法律、法规另有规定外，相对方可申请复议或提起行政诉讼，通过复议与行政诉讼获得救济；

而对行政处分不服的，被处分的公务员只能向作出处分决定的机关的上一级机关或行政监察部门申诉。

(1)作出决定的主体范围不同；处罚的主体一般属于外部行政主体；处分的主体一般是内部行政主体。

(2)制裁的对象不同；处罚对象与处罚主体不存在隶属关系；处分对象与处分主体存在隶属关系；

(3)采取的形式不同；处罚有罚款、拘留等；而处分没有。(4)行为的性质不同；处罚是外部行政行为；处分是内部行政行为。(5)所依据的法律、法规不同；处罚所依据的法律法规比处分所依据的要高。(6)两者的救济途径不同。对处罚不服，可以进行起诉和复议；而对处分不服，一般是不可以。

行政处罚是特定的国家行政机关对违反行政管理法律法规的公民、法人或者其他组织依法给予的制裁。

行政处分是国家机关、企业事业单位和社会团体依据行政管理法规、规章、纪律等对其所属人员违规、违纪行为所作的处罚。

行政处罚与行政处分的主要区别在于： 第一，针对的违法行为不同。

行政处罚是针对公民、法人或其他组织违反法律、法规的行为所采取的；行政处罚是行政机关的外部行政行为；

行政处分是针对行政机关工作人员的违法失职行为所采取的。行政处分则是行政机关的内部行政行为。

第二，行为人与相对人之间的关系不同。

行政处罚的决定者和实施者是具有国家行政管理职能的特定的行政机关，它与受处罚人之间不存在领导与被领导的隶属关系，而只存在管理与被管理的普通行政关系；

行政处分的决定者和实施者并不一定是特定的行政机关，它与被处分人之间的关系是一种基于行政组织关系所产生的领导与被领导的关系。

第三，适用的法律依据不同。

行政处罚依据国家有关行政管理的普通的法律法规，主要是指行政行为法和行政程序法；

行政处分则依据行政组织法。第四，形式不同。

行政处罚的形式主要有警告、罚款、拘留、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物、劳动教养等，始终与被处罚人的人身自由权、财产所有权等基本权利相关；

行政处分的形式主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等，大多与被处分人职务上的权利有关。

第五，两者所产生的法律效果不同，由此产生争议后的救济手段也不一致。对行政处罚不服，相对人可以提起行政诉讼； 对行政处分不服，相对人不能提起行政诉讼。

一是制裁的原因不同。

行政处分制裁的行为是国家工作人员与其职务有关的违法、渎职或失职行为； 行政处罚制裁的行为是处于行政管理相对人地位的公民、法人或其他组织不服从管理的违法行为。

二是制裁的对象不同。

行政处分的对象限于具有公务员身份的人，或限于国家工作人员，只有在特殊情况下，即监察机关处分监察对象时，国家行政机关才有可能成为处分对象。

行政处罚的对象是行政管理相对人，既可以是公民，也可以是法人或者其他组织。身为国家工作人员的人实施了普通公民得以实施的违法行为，或者没有履行作为行政管理相对人应履行的强制性义务，可能受到行政处罚。但没有国家工作人员身份的人即使有违法行为，也不能成为行政处分的对象。

三是制裁权的来源和根据不同。

行政处分的制裁权是各级行政机关的固有权力，无需单个法律的特别授权。行政处罚权来源于外部行政管理权，根据行政法治原则，行政管理权并不当然包括行政处罚权。所以取得行政处罚权必须有法律、法规的特别授权。

四是制裁的范围和形式不同。

行政处分的范围一般只限于与国家工作人员法律地位有关的荣誉、资格与职务等；行政处分的形式有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

而行政处罚不仅涉及荣誉、资格、财产，还涉及人身。五是行为的属性及效力不同。

5.关于行政处罚的通告 篇五

对你单位的税收违法行为拟作出行政处罚决定，根据《中华人民共和国税收征收管理法》(主席令第四十九号)第八条、《中华人民共和国行政处罚法》(主席令第六十三号)第三十一条规定，现将有关事项告知如下：

一、税务行政处罚的事实依据、法律依据及拟作出的处罚决定。

经我局检查发现，你单位存在如下违法事实：

你单位1月至9月期间，采取个人银行卡收款、销售货物不入账的账外经营方式向部分单位和个人销售货物，共计收款278635309.00元，未申报缴纳相应的增值税。

根据《中华人民共和国增值税暂行条例》(国务院令第538号)第一条“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳增值税”和第十九条第一款“增值税纳税义务发生时间：”第(一)项“销售货物或者应税劳务，为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天;先开具发票的，为开具发票的当天”及《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》(财政部 国家税务总局令第50号)第三十八条“条例第十九条第一款第(一)项规定的收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天，按销售结算方式的不同，具体为：”第(一)项“采取直接收款方式销售货物，不论货物是否发出，均为收到销售款或者取得索取销售款凭据的当天”之规定，你单位少计应税货物销售额238149836.74元，少计提销项税额40485472.26元，造成少缴纳增值税款40485472.26元。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》(主席令第四十九号)第六十三条第一款“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，你单位上述隐瞒销售收入少缴增值税款的行为已构成偷税，拟对你单位处所偷税款百分之五十的罚款，计20242736.13元。

二、你单位有陈述、申辩的权利。请于20xx年10月28日之前到我局进行陈述、申辩或自行提供陈述、申辩材料;逾期不进行陈述、申辩的，视同放弃权利。

三、你单位有要求听证的权利。可于20xx年10月18日之前向我局书面提出听证申请;逾期不提出，视为放弃听证权利。

6.关于解除行政记过处分的 篇六

公司党委：

我叫赵学强，男，中共党员，1967 年2 月 22日出生，1988年12月参加工作，现在阳城阳泰集团晶鑫煤业股份有限公司工作，任安全副矿长。

2013年7月17日，公司井下掘进工作面发生窒息事故，致两人死亡。我在此期间担任安全副矿长一职。公司党委于2013年11月25日给予本人记大过处分，2014年元月10日给予党内警告处分。

事故发生后我认真学习《安全生产法》和煤矿安全知识，深刻反思汲取教训，经常组织公司井上下管理人员讨论学习安全问题和各种措施；坚决贯彻不安全不生产的原则，以安全技术措施指导安全生产工作，以加强现场管理手段督促安全生产；在制度上建立严格的管理制度，从源头抓管理，杜绝“三违”作业，实行公司井下管理人员包队包安全责任制，对违章人员加大处罚力度，保证了公司的安全生产工作。

近两年来，我公司从未发生安全事故。现处分已期满，恳请公司党委予以解除行政记大过及党内警告处分。

特此申请

7.规范行政处罚自由裁量权的探讨 篇七

关键词：行政处罚,自由裁量权,规范

行政处罚自由裁量权是指具有行政处罚职能的行政机关在法律、法规和规章规定的原则和范围内对行政处罚种类或幅度有选择余地的处置权利。行政处罚自由裁量权的运用适应了现代行政管理的实际需要, 能够提高行政效率。但是, 由于一些法律、法规和规章设定的行政处罚自由裁量空间过大、行使行政处罚自由裁量权缺少制度制约、一些执法人员素质不高、个别人利用执法权力谋取私利等原因, 导致出现行政处罚自由裁量权不能正确行使的情况, 往往也成为引发行政争议的重要诱因。自2005年下半年开始, 我市卫生局制定了《余姚市常见卫生违法行为罚款裁量规定》 (以下简称《裁量规定》) , 尝试开展规范行政处罚自由裁量权工作, 旨在约束卫生执法人员的行政处罚自由裁量权, 取得了一定成效。

1 规范行政处罚自由裁量权的意义

法律、法规和规章在设定行政处罚时, 给行政执法机关留有一定的自由裁量空间, 由行政执法机关根据具体案件的不同情况确定是否给予行政处罚或采用何种处罚形式和处罚幅度的裁量。一定的行政处罚裁量权是行政执法活动所必需的。但是, 行政处罚自由裁量权行使不当或滥用, 不仅背离了法治原则和社会公平正义之精神, 引起广大群众的不满, 损害了政府的公信力, 破坏了经济发展环境, 而且影响和谐社会构建。

我市卫生监督所共有9个分所, 48个一线卫生监督员, 监管着全市1.3万余家管理相对人, 每年行政处罚数约600家次。为了防止行政执法人员滥用罚款权, 真正体现公正、公平、公开和过罚相当的行政处罚原则, 避免“依人设罚, 依人施罚”, 杜绝目前常见的“态度罚”、“面子罚”等不当做法, 需要规范行政处罚自由裁量权。就是通过细化行政处罚裁量权的标准, 建立相应的制约机制, 最大程度地减少行政执法人员行使自由裁量权限的空间, 减少其罚款的随意性。在卫生行政执法工作中, 做到对有相同违法事实、违法情节的人, 给予相同的处罚。这样, 既有利于执法人员的行风建设和行政执法机关的廉政建设, 也便于取得管理相对人对行政处罚的理解和配合。对于落实执法责任制, 全面推进依法行政进程, 优化经济发展环境、构建和谐社会, 都具有十分重要的意义。

2 裁量规定的内容与具体做法

2.1 裁量规定的内容

《裁量规定》是针对每一个存在自由裁量权限内容条款而制定的, 区分违法行为轻微、一般、严重等阶次的基础上, 具体量化相应的适用情形和标准, 作为实施行政处罚具体罚款数额的规定。由于法律、法规、规章规定处罚条款繁多, 《裁量规定》仅对常见卫生违法行为罚款的幅度做了裁量规定, 因为目前常见的卫生法规对于是否给予行政处罚和处罚种类的规定已比较明确, 没有包含对行政违法行为是否给予行政处罚的裁量和确定采用何种行政处罚形式的裁量。对经常出现的卫生违法情形, 严重影响公共利益和社会秩序, 自由裁量幅度较大, 群众反映强烈的违法情形, 要先行规范, 尽快纳入法律秩序约束和人民群众监督之下。同时考虑本地区经济发展状况, 规定对四明山区经济不发达地区的卫生违法行为, 可以适当减少罚款数额, 但最低不得少于《裁量规定》罚款数量的一半和法律规定的低限。

2.2 裁量规定的原则

2.2.1 合法性原则。

行政处罚的自由裁量权只能在我国已颁布实施的法律法规和规章设定的幅度界限内存在, 因此, 我们只在法定范围内对较大幅度的罚款做了细化和缩小裁量幅度的规定。

2.2.2 过罚相当原则。

罚款的幅度根据违法人的违法持续时间、违法数量 (产品数或人员数) 、违法危害性 (虽属同一条款, 但也予以适当区别) 、违法单位的生产经营规模、违法人的主观程度 (故意或过失) 、违法行为是否及时得到纠正、违法行为的重复性等, 予以区别规定, 使其与违法行为的性质、情节和危害后果相当。既不能畸轻畸重, 显失公正, 也不能放任自流, 徇私舞弊。

2.2.3 公开性原则。

在建立罚款自由裁量规定过程中广泛征求各方面的意见, 特别是一线执法人员的意见, 制定的《裁量规定》对外公布, 允许公众查询。

2.2.4 公正、公平原则。

对同类情况必须相同对待, 不同情况必须区别对待。各卫生监督分所在执行卫生行政处罚时对于性质、情节、危害后果相同的违法行为, 适用的法律依据、罚款幅度应当基本相同。坚决制止单纯以当事人的态度论罚, 视当事人的亲疏、背景论罚, 凭执法人员的好恶、心境论罚等随意处罚、执法不公的现象。

2.2.5 处罚与教育相结合的原则。

行政处罚在对违法行为人实施惩戒的同时, 其主要功能在于纠正违法行为, 维护法律秩序, 这是法律设定行政处罚的立法本意。《裁量规定》特别强调, 法律、法规、规章设定的对违法行为“可以”罚款而不是“应当”罚款的, 对轻微的违法行为第一次检查发现时不予罚款, 而是责令其限期改进, 只在第二次检查发现仍存在相同违法事实的, 再给予处罚。此规定体现了处罚与教育相结合的原则, 是在法律允许下的“首次不罚制”, 这也与和谐社会建设原则相适应。把实施处罚的过程变为宣传法律、教育群众的过程, 实现法律效果与社会效果的统一。

2.3 把握两个环节

一是梳理卫生行政处罚的依据, 这是整个工作的基础。我们对本部门实施的法律、法规和规章中设定行政罚款的条目, 进行一次全面的梳理, 理清所有的自由裁量权条款, 重点理清那些涉及面广、应用频繁、关系群众切身利益和公共利益、裁量幅度较大的条款, 为细化、量化行政处罚自由裁量权提供依据。二是建立和健全规范行政处罚自由裁量权监督制约长效机制, 包括行政处罚分级查办审批制度、行政处罚合议和集体讨论制度、行政处罚案卷审核评查制度、行政执法评议考核制度等等, 这是整个工作的保障。

3 取得的效果与下一步打算

3.1 工作成效

一是实施行政处罚更加公平、公正。《裁量规定》限制了执法人员在罚款幅度上的随意性, 防止自由裁量权运用显失公平, 或者滥用职权, 实施三年来, 管理相对人申诉的案件明显减少, 没有发生行政复议和行政诉讼的案件。二是便于执法人员的实际操作。由于《裁量规定》涵盖了日常卫生执法过程中常见的卫生违法行为, 较详细地规定了具体违法行为在什么情况下实施多少罚款, 执法人员只要对照规定量罚, 实际操作性较强。三是便于对执法人员行政执法责任制工作的考核。执法人员在实施卫生行政处罚时若不按规定处罚或量罚不当, 可比照《裁量规定》并按照配套考核制度对执法人员进行考核评议, 将考评结果作为对其年度工作考核的依据之一。四是促进了和谐社会建设。通过规范行政处罚裁量权, 便于取得管理相对人对行政执法工作的理解和配合, 实现了执法人员与执法对象的和谐, 管理相对人对卫生执法工作的满意度大为提高。

3.2 下一步打算

规范行政处罚自由裁量权工作取得了阶段性的成效, 虽然《裁量规定》执行三年来也修改了多次, 但有关内容和制度完善方面还需要进一步的探索。主要是:规范行政处罚裁量权涉及的执法条款数量繁多, 违法行为情形多样, 在《裁量规定》的细化上还不能完全到位, 难以做到恰如其分;违法持续时间取证较难, 易被管理相对人蒙骗, 最后导致罚款裁量合理性上出现问题;规范行政处罚裁量权的相关制度还需要进一步充实, 特别是行政执法责任制方面等还需要进一步明确规定, 以真正达到实施行政处罚公平、公正的目的。

参考文献

8.行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究 篇八

关键词：行政处罚；刑罚；竞合；衔接

中图分类号：Ｄ９２２．１文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０３－００８１－０５

收稿日期：２０１０－１２－３０

作者简介：王楚（１９７６—），男，湖北恩施人，广东肇庆市委党校科社教研室主任，法学讲师，研究方向为行政法、民商法。

行政处罚是行政机关对违反行政法规定的义务，尚不够刑事处罚的相对人所实施的行政制裁，而刑罚是法院对违反刑法的行为所实施的刑事制裁。违法者受行政处罚制裁，犯罪者受刑罚惩处，本是顺理成章的事。但在实际生活中，同时触犯行政法与刑法的情况大量存在，如偷税漏税、制假贩假是行政违法行为，但是达到严重程度的又是犯罪行为，从而出现了行政处罚与刑罚交叉，這样就产生了竞合的问题。

一、行政处罚与刑事处罚的竞合原因分析

对违法行为，何种条件下应设立行政处罚，何种条件下应设立刑罚，这是理论界多年争论不休的一个问题。

在我国，行政违法和刑罚之所以出现众多竞合的问题，其主要原因是我国刑法对犯罪采取的是既定性又定量的方式，通过“情节”、“后果”、“数额”等手段把行政处罚和刑罚衔接起来。因此，行政处罚和刑罚可以相互转换，量变引起质变。“只要量多些或少些，轻率行为就会越过尺度，于是就会成为完全不同的东西，即犯罪，并且正义会过渡为不正义，德行就会过渡为恶行。”［１］（ｐ４０５）很多犯罪都是由行政违法过渡或转化而来，当行政违法达到“情节严重”或法律要求的起刑数额，行政违法构成就会转化为犯罪构成，行政违法行为就构成犯罪。

具体而言，行政处罚和刑罚出现竞合的原因有以下几个方面：

一是立法上的模糊。行政违法与犯罪区别常常在于社会危害性的程度，行政处罚与刑罚的界限常常在于情节、后果的衔接，但立法上对何为“情节严重”、“后果严重”又语焉不详。比如寻衅滋事行为，一般是由公安机关给予治安行政处罚，但对于犯罪嫌疑人有寻衅滋事的行为，情节恶劣或情节严重构成犯罪的，则根据《刑法》第２９３条的规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处５年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的……；这其中罪与非罪的界限没有任何具体的操作细则，全凭自由裁量。又比如对于非法侵入他人住宅的行为，《治安管理处罚法》和《刑法》都有规定，但在这两个不同性质的条款里，没有对非法侵入他人住宅的违法行为的危害程度作任何限制，纯从法条主义来看，对侵犯他人住宅的行为是既可以处以行政处罚又可以处以刑罚。

二是司法适用上的模糊。从司法适用上说，当一个行为既违反了行政法又构成犯罪时，是应该合并适用（既适用行政处罚又适用刑罚）还是选择适用（只能在行政处罚和刑罚中选择一种，不能并用），司法实践中并没有一个统一的、明确的执行标准，甚至可以说以罚代刑、以刑代罚或重复处罚等等情况都是大量存在且互相纠结着。

三是处罚方式上的模糊。处罚方式上的模糊主要体现在：罚金与罚款在数额上不衔接、劳动教养与自由刑在期限上不衔接、没收财物与没收财产在范围上的不衔接等。以劳动教养与自由刑在期限上的不衔接为例，劳动教养的期限为１－３年，特别情况下还可以延长至４年；而自由刑中拘役的期限为１个月以上６个月以下，有期徒刑的最低期限是６个月。由此可以看出，劳动教养作为非刑罚的处罚方式对当事人而言常常比刑罚更为严厉，这毫无疑问违背了刑法中的罪刑均衡原则。

二、有关行政处罚与刑罚竞合的争论

当同一违法行为既违反了行政法又触犯了刑法，从而发生行政处罚与刑罚竞合时，应如何处理，理论上有诸多争论，概括起来有如下三种：［２］（ｐ２１－２２）

第一，并合主义，又称“二元主义”。这种观点认为对同一违法行为，除司法机关对行为人追究刑事责任外，有关机关还可对其处以行政处罚。其原因在于该违法行为既构成了犯罪又违反了行政法律规范，而行政处罚与刑罚是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了两者的适用既不能遵循“一事不再理”原则，也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则，因为这两个原则均是对同一性质法律责任而言的，只有在同一性质的法律责任中，才能适用“一事不再理”原则和吸收原则，否则就抹煞了两种责任在质上的区别。而且刑法规定的主刑、附加刑的种类和范围是比较狭窄的，仅限于人身罚和财产罚，在某些情况下仅仅适用刑法规定的刑罚不足以消除行为的社会危害性，而行政处罚的种类远远多于刑罚的种类，所以对两者合并适用可以补充刑罚的不足，使刑罚与行政处罚相得益彰。事实上，我国的立法和司法实践已经确认了行政处罚和刑罚可以合并适用：例如《食品卫生法》第３９条第２款、第３款规定：“违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，或者在生产经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，依法追究刑事贵任。”“有本条所列行为之一的，吊销卫生许可证。”显然，吊销卫生许可证是卫生行政部门的处罚权限范围，追究违法者的刑事责任，并不能免除其行政上的法律责任。

第二，代替主义，也称选择主义。这种观点认为对同一违法行为的制裁，只能在行政处罚和刑罚中选择一种，而不能同时适用。其理由在于行政处罚和刑罚都是公法上的责任，在法的限制与促进机能上，两者是类似的。在排除社会危害性与改善教育的机能方面，以及在一般预防与个别预防的机能上，两者也是互为交错的，因此两者有互为替代的法理基础。根据违法与责任相适应的原则，当同一违法行为同时触犯了刑法规范和行政法规范时，只应选择其中一种处罚手段，否则不符合法律的经济原则，也可能导致不适当地牺牲个人的权利，有悖于法律制裁的适应性和正当性。至于选择刑罚还是选择行政处罚，也有两种观点。一种是根据适用法律责任的“重者吸收轻者”的原则，选择刑罚；一种是根据从轻原则或有利于行为人的原则，选择行政处罚。另外，还有学者认为应区分单位犯罪和自然人犯罪，对自然人的违法行为构成犯罪的，法院给予刑事处罚后，一般不宜再给予行政处罚，对那些行政违法涉及较大数额的经济内容而法院在施以刑事处罚时又没有附加使用财产刑的，行政主体则可以依法给予其财产罚。而对法人或其他组织，追究刑事责任后，并不能免除法人或者其他组织应负的行政责任。

第三，免除代替主义，也称之为附条件并科。这种观点认为行政处罚与刑罚可以并科，但任何一个执行后，认为没有必要再执行另外一个时，可以免除执行。至于是否并科，处理的裁量权则赋予了相应的行政或司法机关。但这种观点实施的难度也是显而易见的，因为行政权和司法权是相互分离的，行政机关在适用行政处罚后，自身并无权力决定刑罚不再适用。同样，法院在适用刑事处罚后，也只能由行政机关决定诸如是否予以吊销许可证或执照等行政处罚，法院不能越俎代庖。

三、行政处罚与刑罚的合并适用

笔者认为，关于行政处罚和刑罚的竞合问题，具体实施应当采取并合主义。这是因为在很多情况下，行政处罚与刑罚种类及功能的差异决定了在适用刑罚的同时还应适用行政处罚以弥补刑罚之不足。刑法规定的主刑和附加刑的种类和范围相对比较狭窄，限于人身罚和财产罚，如刑法规定的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑这些主刑都属于人身罚，规定的附加刑中罚金和没收财产属于财产罚，只有剥夺政治权利属于能力罚。在某些情况下仅适用刑法规定的刑罚并不足以消除被告人犯罪的全部危害后果和影响，还须采取一定的非刑罚措施，而行政处罚正好能弥补这一缺陷，解决刑罚所不能解决的问题。行政处罚的种类远远多于刑罚的种类，且与刑罚的侧重点迥然不同，在处以刑罚后不妨碍用刑罚所不能吸收的行政处罚方式进行处罚，以补充刑罚的不足，使刑罚与行政处罚相得益彰，协同发挥作用，也使法律的调整比较周延。

如对偷税、抗税的行为，《刑法》第２０１条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的１０％以上不满３０％，并且偷税数额在１万元以上不满１０万元的，或者因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的，处３年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额１倍以上５倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的３０％以上并且偷税数额在１０万元以上的，处３年以上７年以下有期徒刑，并处偷税数额１倍以上５倍以下罚金。”再如《产品质量法》第５０条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额５０％以上３倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第１４０条在对生产、销售伪劣商品罪的规定中，根据销售金额的大小分别规定了应当判处的拘役、有期徒刑、無期徒刑以及销售金额一定比例的罚金。在法院对于生产、销售伪劣商品罪判处刑罚时，行政机关显然仍可以处以刑罚所包括不了的处罚，如责令停止生产、销售，吊销营业执照，甚至在法院没有判处罚金的情况下，行政机关还可以处以罚款。这些规定都说明了行政处罚和刑罚是可以合并适用的。

值得注意的是合并适用又包括两种情况：

（一）先刑罚后行政处罚

第一种是先实施刑罚后再处以行政处罚。此种情况下，有两个原则须遵循：第一，性质相似的处罚不得重复适用。首先，法院已处罚金后，行政机关不能再处罚款。罚金是法院适用的附加刑，罚款是行政机关适用的行政处罚，两者虽然性质不同，但在内容和目的上却是相同的，都是责令违法者交纳一定数额的款项，使其受到经济上的制裁。法院对犯罪人处以罚金后，给其违法行为的财产上的制裁目的已达到，如果再由行政机关给予其罚款处罚，无疑是重复处罚。其次，法院已经适用自由刑，诸如拘役或有期徒刑的，行政机关就没有必要再给予行为人行政拘留的处罚，因为两者都具有限制人身自由的性质，而且自由刑的强度比行政拘留要大，足以达到惩戒与教育的处罚目的。

第二种是不同性质的处罚可以并行适用。在实践中对法院已经适用了管制、拘役、有期徒刑等自由刑后，行政机关仍然可以对犯罪人处以罚款、吊销许可证或营业执照等行政处罚。对于单位有违法犯罪行为的，如果法院只依法追究直接责任人员的刑事责任，行政机关还可对该法人或其他组织依法适用行政处罚措施，如吊销其营业执照等资格罚。

此外，还应注意以下几点：

⒈必须是有明确的法律规定，并有必要给予双重处罚的，才适用双重处罚。对于法律只规定给予刑罚处罚而没有规定给予行政处罚的，不得给予行政处罚，而且所实施的行政处罚还必须是必要的。［３］如对制造、销售假药的犯罪人，除了给予其刑罚处罚外，还必须辅之以适当的行政处罚——吊销其药品生产、经营许可证或其他相关的处罚，否则不足以消除和防止其犯罪行为给社会造成的危害后果。对于已给予刑罚处罚就足以达到惩处和预防犯罪目的的，就没有必要在予以有关的行政处罚。如对于已处罚金的犯罪分子，尽管行政法规定主管部门可以处罚款，但法院已经判处了罚金，犯罪人在经济上已经受到制裁，而且这种制裁比罚款的制裁程度要强，这样行政主管部门就没有必要再另处罚款了。虽应处双重处罚，但在刑罚与行政处罚的种类相类似（罚金与罚款、拘役与拘留）的情况下只予以刑罚处罚，一方面是追究双重责任的需要，另一方面又体现了重责吸收轻责这一处罚的基本原则。

⒉以刑罚处罚为主，不能以罚代刑。当一个行为既构成刑事犯罪又构成行政违法时，应当首先考虑刑罚，其次才是行政处罚。二者有主有次，不可等同，更不能主次颠倒。因为刑罚比行政处罚更为严厉，且具有明显的不可替代性，同时，也不得以行政处罚代替刑罚处罚，以行政责任代替刑事责任。

⒊不能只刑不罚。不能片面追究刑事责任，而对该给予行政处罚的不给予相应的行政处罚，该罚款的不罚款，该没收非法所得的不没收，该吊销许可证的不吊销，结果刑罚的目的和功能同样不可能实现，法律的严肃性也还是得不到维护。

４．免予刑事处罚的问题。《刑法》第３７条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”因此，法院依法免除行为人的刑事处罚后，行政机关还应依法对行为人予以行政处罚。因为如果不予行政处罚的话，起不到法律的惩戒作用，同时也会造成预防不力的后果。当然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要给予行政处罚，是否给予相应的行政处罚，应依法根据各种案件的具体客观情况以及被告人的主观过错确定。［４］（ｐ２６８）在司法实践中，对免予刑事处罚的，在对其进行行政处罚时，应以行政法规规定的范围为限，不应以行为构成犯罪为由，而超出法定范围予以处罚。当然，在行政处罚的法定范围内，对行为人从重处罚，也是预防此类违法犯罪行为发生的题中之义。

（二）先行政处罚后刑罚

对于先行政处罚后刑罚的情况下，同样应遵循两个原则：

第一，性质相似的处罚可以重复适用。首先，罚款与罚金二者虽都是科以行为人金钱给付义务，在内容和目的上是相同的，但处罚的强度是明显不同的，罚金的数额限度要比罚款大得多，对于违法行为人处以罚款后，若法院认为不足以遏制其再次犯罪的，仍可依据适应性原则对其处以罚金。也就是说，不能用罚款来代替罚金制裁犯罪行为。当刑法规定可单处或并处罚金时，法院又认为有必要处以罚金的，可重新处以罚金刑。《行政处罚法》第２８条第２款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”所以法院在行为人已被处以罚款后，有再进行罚金处罚的权力。只是在处罚强度上，应考虑犯罪人已受罚款处罚这一情况，适度处以罚金，以符合罪刑相适应原则，同时罚款应折抵相应数额的罚金。其次，对行政机关已经作出行政拘留处罚的，法院依然可以对其判处自由刑，需要注意的是刑期折抵问题。对此，《行政处罚法》第２８条第１款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”

第二，不同性质的处罚可以并行适用。例如行政机关已经适用了吊销许可证或执照、罚款等资格罚时，法院当然可以适用与其性质不同的刑罚种类，比如拘役、有期徒刑等自由刑，二者互不干扰，不涉及到折抵问题，这更容易在司法实践中把握。

（三）实践中“以罚代刑”现象之分析

在行政执法实践中，大量存在着“以罚代刑”的现象，笔者认为主要集中在制假贩假、知识产权、偷税漏税、食品安全等领域，违法企业或个人往往在被处以高额的罚款后，行政执法机关就以行政处罚结案，也不再移交给公安机关或检察机关追究当事人的刑事责任。而当事人如果没有能力缴纳高额的行政处罚罚款，案件就会被移交给司法机关，走刑事案件的程序。笔者对上述判断的最新依据是由最高人民检察院、公安部、监察部、商务部等四部门于２０１１年１月１４日联合印发的《关于开展行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动的工作方案》，该方案中明确指出，目前一些行政执法机关有案不移、以罚代刑的现象仍然存在，损害了法律尊严，影响了对社会主义市场经济秩序的维护。既然需要制定专门的方案来处理行政执法机关有案不移、“以罚代刑”的现象，毫无疑问地直接说明了上述违法现象大量存在。

“以罚代刑”现象的无法杜绝和权力的寻租是密切相连的，作为《行政处罚法》的一个历史进步，各执法单位对于罚没款都要直接进入各级政府指定的专用罚没款账户，不允许私自截留罚没款。但不可忽视的是，在现阶段的财政制度下，我国各级政府又同时实行了罚没款项返还制度，即对于各单位自己创收取得的罚没款项，在入了财政账户后，财政部门允许以１０％－５０％的比例进行财政预算外拨款的额外返还，这样在一定程度上创造了地方财政部门和执法部门的“双赢局面”。这种“双赢局面”的出现，既是各执法部门以罚代刑的动力，同时也是不移交案件的根本原因之一。而要直接避免以罚代刑现象的产生，则要做好行政处罚与刑罚合并适用在程序上的衔接工作，尽最大限度减少权力寻租的过程，这在司法实践中又涉及到利益博弈的过程。

四、行政处罚与刑罚合并适用在程序上的衔接

（一）刑事优先原则

在适用程序上衔接行政处罚与刑罚的关系，必须遵循刑事优先的原则，即当同一案件既构成行政违法又构成犯罪时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。

“刑事优先”是世界通行的在处理民事诉讼与刑事诉讼交叉时，决定谁先谁后并普遍适用的一项诉讼原则，系指同一案件同时涉及民事诉讼和刑事诉讼时，法律赋予刑事诉讼相对于民事诉讼之优先权。先解决被告人的刑事责任问题，再解决民事责任问题。“刑事优先”原则同样适用于解决刑事诉讼与行政处罚程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再解决行为人的行政责任。这是因为犯罪比行政违法的社会危害性更严重，应优先审查。而且刑罚与行政处罚相比制裁更为严厉，应优先施行。当行政处罚与刑罚竞合时，实行“刑事优先”的原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能。［５］同时也应指出，“刑事优先”只是个一般原则，由于实际情况复杂，有时行政机关也可能先行适用了行政处罚，因此在具体适用上，存在先刑后罚与先罚后刑两种情况，它们在程序上的衔接关系并不完全相同。

（二）先刑后罚的适用程序

⒈行政机关查处案件时先行移送。行政机关在查处行政违法活动过程中，认为行为人的行为已经构成犯罪或者可能构成犯罪的，应及时主动将案件移送有管辖权的司法机关先行处理，受移送的司法机关应依法及时、积极地立案、侦查和处理。司法机关对行政机关正在查處的行政违法案件，可以主动介入和监督检查，认为行为人的行为已构成犯罪或者可能构成犯罪的，也有权要求行政机关移送案件作为刑事案件予以立案，有关行政机关应该立即移交，并予积极协助，以避免行政机关与司法机关在行为人是否构成犯罪的问题上发生分歧而影响案件的及时查处。

《行政处罚法》第２２条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。虽然法律对移送已有规定，但对移送的具体问题却缺乏可操作性的详细规定，实践中随意性很大。为更好地协调移送中行政机关与司法机关的关系，坚持刑事优先原则，应将移送程序法定化。比如移送的具体条件、如何移送、移送期限、受移送机关、不依法移送和不依法接受移送的法律责任等都应有可操作性的规定。

⒉司法机关查处案件后的处理。

⑴行为人构成犯罪并处以刑罚的，若还需要有关行政机关通过行政处罚程序予以处罚的，可建议有关行政机关作出相关的行政处罚。

⑵行为人虽构成犯罪，但依法免除刑罚的，司法机关应将犯罪性质和处理结果向有关行政机关通报，以便由行政机关根据情况依法对行为人予以行政处罚。

⑶行为人的行为不构成犯罪，但违反或可能违反行政法律规范的，应转交有管辖权的行政机关，由有管辖权的行政机关依法予以行政处罚。

（４）司法机关对行政机关移送的案件，认为行为人的行为不构成犯罪，如正当防卫、紧急避险等，应及时向先前移送案件的行政机关转达意见，供行政机关参考。

（三）先罚后刑的适用程序

⒈行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。此时，当发现违法行为已构成犯罪时，应移送司法机关立案再处理，相应的行政处罚应折抵刑期。

⒉行政机关定性错误，将刑事案件作为违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。这种情况下，行政机关往往不会主动移送司法机关立案。但违法行为是否构成犯罪只能由司法机关依法走刑事诉讼程序才能最终认定。司法机关一旦发现行政机关定性错误，虽给予行政处罚还需追究行为人刑事责任时，有权要求行政机关将案件移送作为刑事案件予以立案或自行决定立案再处理。［６］

⒊行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为先行适用了行政处罚。此时应责令行政机关将案件移送司法机关或司法机关自行决定立案再处理，对不移送案件的行政机关主管人员和直接责任人员，可建议监察部门或上级行政机关予以行政处分，对于其中构成刑事犯罪的，还可依法追究其刑事责任，以杜绝此类现象。

以上笔者梳理了行政处罚与刑罚发生竞合时可能出现的几种情况。在处理行政处罚和刑罚适用的竞合问题上，从根本上讲，涉及的是司法权和行政处罚权的协调问题，在具体适用上，我们应该明确两种权力属于不同的性质，各自实施处罚的对象不同，功能也不相同，二者不能互相侵犯。［７］当然，实践中的情况可能远比理论上的概括更为复杂，尤其涉及到权力寻租的过程，但法治的进程也同时就是与特殊利益博弈的进程，行政处罚与刑罚的最终完全衔接仍然需要细化的立法和公正的执法来最终解决。

【参考文献】

［１］黑格尔．逻辑学［Ｍ］．商务印书馆，１９８１．

［２］汪永清．行政处罚［Ｍ］．中国政法大学出版社，１９９４．

［３］陶绪峰．行政处罚与刑罚的竞合［Ｊ］．江苏公安专科学校学报１９９７，（０２）：３５．

［４］杨解君．秩序·权力与法律控制［Ｍ］．四川大学出版社，１９９５．

［５］陈兴良．论行政处罚与刑罚处罚的关系［Ｊ］．中国法学１９９２，（０４）：２９．

［６］李俊．论我国行政犯罪惩罚机制的缺陷及完善［Ｊ］．江西科技师范学院学报，２００８，（０５）：８－１１．

［７］张道许．行政处罚与刑罚竞合时适用问题研究［Ｊ］．铁道警官高等专科学校学报，２００５，（０３）：５８．

（责任编辑：徐虹）

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