司法考试民法重点(精选6篇)
1.司法考试民法重点 篇一
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司法考试民法通则重点法条精读(二)
第三章 法 人
「重点法条」
第三十六条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。
「相关法条」 《民法通则》第37、41、50条;最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第10条。
「意思分解」
本条是关于法人的基本规定。相关知识点有:
1法人分类
我国法和外国法对法人分类是不同的。我国现行法律对法人作如下分类:
其中,基金会法人属于社会团体法人之一种,但也有将其与社会团体法人等并列的。
国外法对法人的基本分类:
依此分类,基金会法人属于财团法人之一种,而非属社团法人范畴。
2法人的民事权利能力、民事行为能力
注意法人的民事权利能力、行为能力与公民的差别:
(1)法人的民事权利能力存续时间及范围同行为能力一致;
(2)法人之间的民事权利能力呈现差异性;
(3)法人不享有公民人身属性的权利能力,如结婚能力等。
3法人的一般特征
(1)法人具有独立于其成员的人格;
(2)法人具有独立于其成员的财产;
(3)法人具有独立的责任能力,即有限责任。 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载
其中,法人的有限责任,实质含义应是指法人以其全部财产对其债务承担无限责任,法人的成员以出资额为限承担有限责任。
法人成员是指投资于法人的民事主体,如公司股东即是公司法人成员,有别于法人的工作人员。
法人的有限责任在现代法上并非绝对,当法人成员恶意利用法人独立人格和有限责任去侵害法人债权人利益时,得适用“揭破法人面纱”原则,直接追究法人成员的无限责任。
4了解法人成立的四个条件(第37条),注意企业法人成立条件还包括组织章程。
5法人能力与经营范围之关系:传统民法理论及司法实践多认为法人的权利能力要受法律的限制,且每个法人的权利能力也不相同,法律限制的表象即是法人(以企业法人为例)所领取的企业法人营业执照上的“经营范围”。故企业法人超出了核定的经营范围,就是超出了权利能力,依《民法通则》第58条之规定就应属于无效行为。
实际上,企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系,切不可将经营范围视为企业法人的民事权利能力。对此,《合同法解释(一)》第10条规定:原则上,人民法院不能以“当事人超越经营范围订立合同”为由而认定该合同无效,除非当事人违反了以下禁止性规定:
(1)限制经营的,如麻醉品、黄金及黄金制品等;
(2)特许经营的,如食盐、烟草制品;
(3)法律、行政法规(不包括其他立法文件)禁止经营的,如毒品等。
实际上,以上三种禁止性规定在当前社会经济生活中仅属极其例外的情况。
《合同法解释(一)》第10条非常重要,应予重视。
「重点法条」
第三十八条 依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。
第四十三条 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。
「相关法条」 本法第49条;《民通意见》第58、62~63条;《合同法》第50条。
「意思分解」
读者应了解下列有关法定代表人的理论知识:
1我国法上的法定代表人是法人机关的一种,实行单一法定代表人制:通常情形下法人的正职负责人(如董事长)是法定代表人。 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载
2法人的法定代表人与代理人的法律地位不同。法人与代理人是委托代理关系,代理权源自法人的单方授权。而法定代表人与法人之间是代表法律关系,代表权是由法律和章程规定的,法定代表人的职务行为当然就是法人的行为,故有成立表见代表之说(《合同法》第50条)。
3注意追究法定代表人民事责任及民事制裁的规定(《民通意见》第62、63条;《民法通则》第49条)。
「不要混淆」
依《民通》第43条及《民通意见》第58条,企业法人要对其法定代表人和其他工作人员的经营活动向第三人负责。法人承担对第三人责任后,可以追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。
「重点法条」
第四十条 法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动。
第四十五条 企业法人由于下列原因之一终止:
(一)依法被撤销;
(二)解散;
(三)依法宣告破产;
(四)其他原因。
第四十六条 企业法人终止,应当向登记机关办理注销登记并公告。
第四十七条 企业法人解散,应当成立清算组织,进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的,应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织,进行清算。
「相关法条」 《民通意见》第59~60条;《公司法》第189~190条。
「意思分解」
1清算期间,法人的民事权利能力和行为能力并未终止,但仅限于清算范围内的活动,不得再进行经营活动(第40条)。
2了解企业法人终止的四个原因(第45条)。
3了解不同终止情形下清算组织的组成方式是不同的,应掌握各种情形下的组成方式(本法第47条;《民通意见》第59条)。
4注意《民通意见》第60条第2款:清算组织的诉讼当事人资格。
「重点法条」 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载
第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任、具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。
第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。
第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。
「意思分解」
最近几年考试鲜有考查联营制度的试题,考生可对联营制度作一般了解。
1联营的三种形式:
(1)法人型联营。适用企业法人的规定(本法第51条)。
(2)合伙型联营。适用合伙的规定(本法第52条)。
(3)合同型联营。适用契约的规定(本法第53条)。
2重点注意联营协议中的两类无效条款:
(1)保底条款。联营一方虽向联营组织投资并参与共同经营,分享盈利,但不承担联营的亏损责任。在联营亏损时,仍要收回其投资和收取固定利润的条款。此类条款应予确认无效。
(2)明为联营,实为借贷条款。联营一方向联营组织投资,但不参与共同经营,也不承担亏损,不论盈亏均按期收回固定利润。该条款即典型的《民通》第58条第(七)项规定的“以合法形式掩盖非法目的的”隐匿行为,属于无效合同条款。该条款违反了我国金融法规关于禁止非金融企业之间非法资金拆借的规定,应当确认无效。其处理结果是:除本金可以返还外,对出资方已经取得的或约定取得的利息应予收缴;对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
第四章 民事法律行为和代理
「重点法条」
第五十四条 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
「意思分解」
有关民事法律行为的法学理论比较深奥,考生应掌握基本的理论背景。
1民事法律行为的地位 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载
民事法律关系是民事法律规范调整人们之间的社会关系过程中形成的权利义务关系的一种。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事法律关系,只有在一定的法律事实发生后,才能使民事法律关系产生、变更和消灭。那么,民事法律行为就是作为一种民事法律事实而在民事法律关系中发挥作用的。
2民事法律行为的特征
(1)民事法律行为是民事主体以达到一定民事法律后果为目的的行为,是民事主体创设法律关系的最主要方式。
(2)民事法律行为以意思表示为要素。意思表示是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。它可以分解为三个部分:①当事人出于某种动机而希望发生一定法律效果的意愿,为“效果意思”;②效果意思表达于外部即为“表示意思”;③当事人将效果意思表示于外部的行为,则为“表示行为”。
民事法律行为由一个或数个意思表示要素构成,无意思表示即无民事法律行为,这是民事法律行为区别于其他法律事实的标志。
(3)民事法律行为是具有法律拘束力的合法行为。
3民事法律行为的分类
(1)单方、双方、多方法律行为。
(2)单务、双务法律行为。
这是依法律行为当事人双方的权利义务关系是否相互对待而分的。分类意义在于正确确认法律行为的成立及其效力。如双务法律行为中存在履行抗辩权,一方因可归责于己方的原因导致不能履行义务时,他方得解除法律关系并要求赔偿损失。而单务法律行为无此效力。
(3)有偿、无偿法律行为。依民事法律行为是否存在对待给付而划分。对待给付是指一方为获取对方提供的利益而偿付的代价。分类意义在于确立当事人权利义务的范围及其责任后果的承担。一般地说,有偿法律行为义务人的法律责任较之无偿法律行为义务人的法律责任要重。例如,赠与合同的赠与人、无偿保管合同的保管人,无偿委托合同的受托人都是在故意或重大过失情形下才承担赔偿对方的责任,而有偿保管合同的保管人,有偿委托合同的受托人有过错即须承担赔偿对方的责任(《合同法》第189、374、406条)。
(4)诺成、实践性法律行为。依民事法律行为的成立是否以标的物实际交付为要件而划分。实践性法律行为,又称要物行为,指除当事人意思表示一致外,还须交付标的物始能成立的民事法律行为。如自然人之间的借贷合同、保管合同等(《合同法》第210、367条)。诺成性法律行为指仅以意思表示为成立要件的法律行为。大多数合同行为都是诺成性法律行为。
(5)要式、不要式法律行为。
4民事法律行为的种类
合同行为是最重要的民事法律行为,此外还包括了遗嘱行为和婚姻行为。 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载
「不要混淆」
在民事法律行为的分类中,单务、双务法律行为同无偿、有偿法律行为并非一一对应关系,即单务法律行为也可能是有偿的,双务法律行为也可能是无偿的。前一种情形如约定有利息条款的自然人之间的借贷合同(《合同法》第210、211条),后者如无偿保管合同,无偿委托合同(《合同法》第365、396条)。
「重点法条」
第五十六条 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。
「相关法条」 《民通意见》第65~66条;《合同法》第10~11条。
「意思分解」
关于法律行为的形式分类及其法律意义,读者可参考《合同法》第10~11条的“意思分解”的详细分析。这里仅提醒诸位注意:
1《民通意见》第65条,视听资料也是民事法律行为形式的一种。
2《民通意见》第66条,本条将推定形式和沉默形式分别称为作为的默示与不作为的默示。再次强调不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下,才可视为意思表示而具法律意义。
「重点法条」
第五十八条 下列民事行为无效:
(一)无民事行为能力人实施的;
(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;
(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;
(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;
(五)违反法律或者社会公共利益的;
(六)经济合同违反国家指令性计划的;
(七)以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。
第五十九条 下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销: 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载
(一)行为人对行为内容有重大误解的;
(二)显失公平的。
被撤销的民事行为从行为开始起无效。
第六十条 民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。
第六十一条 民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,对方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。
「相关法条」
本法第55条;《民通意见》第68~74条。
「意思分解」
1第58条关于无效民事行为种类的规定,实际上是对《民通》第55条民事法律行为生效条件的反向诠释。
2关于无效及可变更、可撤销民事行为的详细分析,请参考《合同法》第52、54条的“意思分解”,此处不赘述。这里我们仅建议读者熟悉一下《民通意见》第68~72条关于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平的认定之规定。如欺诈的构成应同时具备四个条件:
(1)一方有欺诈的故意;
(2)一方实施了欺诈行为;
(3)另一方因对方的欺诈行为而陷入错误认识;
(4)另一方因错误认识而作出了违反其真实意思的错误表示。
3特别注意《民通意见》第74条“双方取得的财产”的范围,包括:双方已经取得和约定取得的财产。
4《民通意见》第73条第2款的规定同《合同法》第55条第(一)项相冲突,在合同行为领域内不再适用。
「重点法条」
第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载
代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。
「相关法条」 《民通意见》第77~79条;《民法通则》第64条。
「意思分解」
代理制度尤其是委托代理制度在司法考试中占有一席之地。应付有关代理制度的试题,考生应具备一定的理论修养。
1代理的法律特征可概括为四个方面:
(1)代理行为是民事法律行为,以意思表示为核心。
(2)代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。
(3)代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示,代理人在代理关系中具有独立的地位。
(4)代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。
2代理权行使的一般准则
代理由被代理人与代理人之间的内部关系及被代理人与第三人、代理人与第三人之间的外部关系构成,其中内部关系是核心关系,而内部关系的基础是代理权。换而言之,代理制度的核心内容就是代理权。代理人行使代理权时应遵循的准则是:
(1)行使代理权须符合被代理人的利益;
(2)行使代理权须尽到职责要求。
违反行使代理权的一般准则,即构成滥用代理权的行为。其构成要件是:
(1)代理人拥有代理权(此点使滥用代理权行为区别于无权代理);
(2)代理人实施行使代理权的行为;
(3)代理人的行为违反了行使代理权的基本准则;
(4)代理人的行为损害了被代理人的利益。
滥用代理权的行为分为三类:
(1)自己代理,即代理人自买自卖的行为; 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载
(2)双方代理,即同一代理人同时代理双方当事人进行一项民事活动的行为;
(3)代理人与第三人恶意串通。
3代理的分类
(1)委托、法定、指定代理
这是依代理权产生原因不同划分的。重点掌握委托代理的代理权产生根据,其根据在于被代理人的委托授权行为。该委托授权行为是一种单方的不要式的法律行为,形成书面文件的即是授权委托书,又称代理证书。
(2)单独、共同代理
依《民通意见》第79条,共同代理是数个代理人共同行使代理权的代理。注意掌握共同代理人的责任承担,并非当然的连带责任制。
(3)本代理、复代理
详见下面第68条的“意思分解”。
4委托代理权产生于被代理人的单方授权行为。该授权行为具有如下特征:
(1)以发生代理权为目的的单方行为,不必征得代理人的承诺;
(2)非要式行为(《民法通则》第65条);
(3)授权行为独立于委托合同(双方行为);
(4)授权行为的书面形式为授权委托书,又称代理证书,是专用于出示给第三人的文书。
可见,委托代理权产生与委托合同并无直接关系。但另一方面,委托人与受托人之间的委托合同往往构成代理权产生的基础法律关系。
5注意共同代理制度:
(1)原则上,共同代理人就共同代理行为向本人负责,就过错的共同代理行为对本人承担连带责任(《合同法》第409条)。
(2)作为例外,依《民通意见》第79条,若共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的,由行为人承担责任,此行为并非共同代理行为。
「不要混淆」
代理是有区别于以下行为的:
1区别于委托。详见《合同法》第396条的“意思分解”。 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载
2区别于行纪。详见《合同法》第414条的“意思分解”。
3区别于居间。详见《合同法》第424条的“意思分解”。
4区别于代表。详见前述本法第38条的“意思分解”。
5区别于转达。依《民通意见》第77条,转达人不能独立地向第三人作出意思表示,其缺乏独立的民事法律关系主体地位,这是与代理区别的标志。此时,转达人可视为委托人的履行辅助人,辅助委托人完成民事行为。故转达人由于过失未转达或转达错误(如电报局发错了电报内容)致第三人损失的,一般由委托人(意思表示人)负赔偿责任,而转达人对第三人不负责任。《合同法》第29条也有类似规定。
另外,考生应注意代理事项的范围。依《民通意见》第78条,依法或依约定须由本人亲自实施的民事行为,不得代理,即使代理亦为无效。如婚姻登记、订立遗嘱等行为。
「重点法条」
第六十五条第三款 委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。
代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。
第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
「相关法条」 《合同法》第48条;《民通意见》第83条。
「意思分解」
关于无权代理的内容及效力,读者可参考《合同法》第47、48条的“意思分解”,此处不赘述。这里我们重点提请诸位注意以上三个条文共规定了四个连带责任,一向为考试重点,应予重视。这四个连带责任分别是:
1第65条第3款,委托书授权不明的;
2第66条第3款,代理人与第三人恶意串通的;
3第66条第4款,第三人恶意的无权代理; 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载
4第67条,代理事项或代理行为违法的。
「不要混淆」
第66条第1款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”,表明本人的沉默具有积极法律意义;《合同法》第48条第2款“被代理人未作表示的,视为拒绝追认”,表明本人的沉默具有否定性法律意义。二者截然相反,不可混淆。
「重点法条」
第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
「相关法条」 《合同法》第400条;《民通意见》第80~81条。
「意思分解」
复代理制度为司法考试一大难点,应予准确掌握(复习本条内容时可参考《合同法》第400条的“意思分解”)。
1复代理又称再代理,具有如下特征:
(1)复代理人是行使代理人权限的人,其代理权限以原代理人的权限为限。
(2)代理人以自己名义选任第三人为复代理人,代理人对复代理人有监督权、解任权和发出指示权。
(3)复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人,其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。
2委托代理人的复任权
复代理须具备如下条件始能成立:
(1)须是为了被代理人利益。
(2)须事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的,在“紧急情况”下为被代理人利益而选任复代理人的,也视为被代理人同意。何为“紧急情况”,可参见《民通意见》第80条的规定。
3关于复代理,还应注意以下问题:
(1)产生情形
由于原则上委托代理人无复任权,所以复代理仅限于以下几种情形: 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载
①本人事前授权的;
②事前本人同意的;
③事后本人追认的;
④紧急情况下,为被代理人之利益的。
其中,前三种情形皆取决于本人意志,但第④种情形下不取决于本人意志,而由法律强制成立。
(2)代理人在复代理中的责任
原则上,复代理一经成立,代理人并不对复代理人的行为负责,复代理人自己对自身的代理行为对被代理人负责。但在以下三种情形下,代理人仍对复代理人的行为负责:
①选任责任;
②指示责任;
③转委托授权不明时的责任;
其中,所谓选任责任,是指代理人以自己名义为被代理人选任第三人作复代理人,代理人应向被代理人默示担保该第三人:一是在人品道德上可靠,二要具备处理受托事务的基本技能。若因第三人人品道德败坏或缺乏基本技能致使被代理人受损,代理人要对被代理人承担相应的赔偿责任。
「不要混淆」
1注意《民通意见》第81条,因委托代理人转托不明,致第三人损失的责任承担:
(1)第三人可要求被代理人赔偿损失;
(2)被代理人承担责任后,可向委托代理人追偿;
(3)转托代理人(复代理人)有过错的,与委托代理人一起对被代理人负连带责任。
2注意法定代理人无条件地当然地享有复任权,而指定代理人原则上无复任权。
2.司法考试民法重点 篇二
关键词:基本原则,法律空白,显性使用,隐性适用
民法基本原则是民法蕴含至基本价值之最高程度的抽象归纳。①民法的基本原则的司法适用, 虽然在学界中仍存反对的声音, 认为民法基本原则根本不具备构成要件和法律效果的法律规定行使, 不得单独作为判决依据, 而仅仅或适用于作为解释准则, 结合更具体的法律规定, 一并运用;或者作为根据法律补充规则、以法律原则为基础提出更具体的补充规定。②但是不管是在理论界的主流观点, 还是实务中实践适用, 都已经认可了民法的基本原则可以在司法中适用。但是适用过程中仍存在许多问题。
对于司法适用方法上, 笔者非常赞同学者王忠诚和马江领所提出的显性适用和隐性适用两种方法。民法基本原则作为直接裁判依据称之为显性司法适用, 将民法基本原则作为解释准则、法律补充规则称之为隐性司法适用。③
一、显性适用
法官在司法审判中把民法的基本原则作为裁判依据笔者认为是一种司法上的进步, 因为法官不再拘泥于具体条文, 不再机械地适用法律规范, 而是大胆的突破规范, 从适用原则来实现实质正义。规则与法律原则是法律要素的两个内容, 法律规则较为具体, 而法律原则较为抽象, 两者之间在某些实务适用中可能会出现冲突的情况。对于基本原则的司法适用中与规则出现冲突, 受到较大关注的是“张某诉蒋某遗产纠纷案”, 在这个案件中, 法官抛弃了已经存在的《继承法》中的规范, 而选择适用原则作为裁判依据, 该做法引发了学界的纷争。
笔者认为该案中的争议焦点有两个, 一个在于黄某订立遗嘱将遗产留给“小三”蒋某是否违背了公序良俗的基本原则, 第二个是在《继承法》的规范与《民法通则》的基本原则的选择适用问题。如果法官认可该遗嘱的效力, 将会导致鼓励不良社会风气的后果, 与中国传统道德相违背, 对中国家庭伦理道德会形成强烈的冲击, 但是抛弃已有的具体规范而适用抽象的原则, 与法理的要求也不相符。在本案中, 笔者认为并不能简单的认为订立遗嘱将遗产赠送给“小三“就属于违反了公序良俗, 而应该深入探究遗赠行为的性质, 若蒋某与黄某同居期间, 对其悉心照顾, 在其病重时尽主要陪伴和照顾义务, 那么黄某的遗赠行为可以理解为对蒋某生前照顾的感恩, 此时, 该遗赠行为并未与伦理道德相悖, 则可以认定该遗嘱合法有效。但是若蒋某为黄某同居的目的是为其提供性服务获取报酬, 黄某遗嘱是出于蒋某长期提供性服务的报酬, 那么认定遗嘱无效, 确实有理有据。
因此, 对于规则与原则的冲突, 首先不能一味盲目遵循法理的要求, 否则可能导致损害实质正义的价值;其次也不能轻易选择适用原则, 因为会有“向一般条款逃逸”的嫌疑, 出现法官滥用自由裁量权, 而应该深入探究行为实质性质, 从其实质性质出发, 作出合理的价值判断。
二、隐性适用
隐性适用是指, 民法的基本原则作为解释准则、法律补充规则来适用。因为民法所调整的社会关系复杂多变, 导致会出现法律没有预先设定的情况, 即“无法地带”, 这种情形无法完全通过修改法律来完善, 这样会不利于法律的稳定性和预期性, 而基本原则的隐性适用能够有效的弥补这个法律漏洞。
民法的基本原则贯穿于整个民法体系, 是民法的价值追求与评价标准。当出现现行民法规范中所没有涉及的新的情形, 以民法的基本原则作为基础和标准, 对现有的规范进行合理解释, 扩大外延以包含新出现的社会关系, 此种做法既有利于维护现有法律规范的稳定性和预期性, 又能够应对新出现的社会关系, 促进法律能够基本适应社会的发展。
但是在隐性适用的过程中需要注意不能随意进行扩大解释适用, 容易导致法官滥用司法权力, 法官造法的现象。法官在审判实践中选择与解释基本原则, 应当考虑民间风俗习惯、社会生活中居主导地位的道德准则、最高院的规范性条文、宗教和民族习惯等。
民法的基本原则是民事立法、司法的价值指导, 始终贯穿整个民事法律, 也是进行民事行为的行为规范。成文法自身具有的局限性为民法的基本原则的司法适用提供了适用空间, 民法的基本原则的显性适用———直接作为司法裁判的依据, 和隐性适用———作为民法的解释准则, 都有效的弥补了成文法的局限性。因此, 民法的基本原则具有可适用性。
参考文献
[1]尹田.论民法基本原则之立法表达[J].河南省政法管理干部学院学报, 2008 (1) .
[2]龙卫球.民法总论[M].北京:法制出版社, 2001.98.
3.明确监督重点 切实推进规范司法 篇三
一是推动责任落实。将规范司法行为专项整治工作作为本院今年党风廉政建设和反腐败工作的重点内容,纳入监督责任范围,规定各部门必须在联席会议上对规范司法行为专项整治工作开展情况进行小结汇报,计入本院每个季度的绩效管理考核,督促院党组、党组成员和各部门主要负责人认真落实专项整治工作任务。
二是加强廉政教育。把专项整治工作与落实党风廉政建设“两个责任”結合起来,与“增强党性、严守纪律、廉洁从政”专题教育活动结合起来,与“三严三实”教育活动结合起来,通过组织开展理想信念教育、典型示范教育、岗位廉政教育,有针对性地抓好预防工作。
三是开展督促检查。按照专项整治活动动员部署、对照检查、整改落实和总结验收四个阶段的要求,针对重点整治的司法不规范突出问题八个方面,采取自我查摆和案件回访、定期督察和不定时检查、专项督察和联合检查相结合的方式,重点检查职务犯罪侦查、侦查监督、公诉、民行检察、控告申诉检察等部门和环节,查摆问题是否客观、整改落实是否到位,督促各部门按时完成各阶段任务。
四是纠正突出问题。把专项整治工作与党风廉政建设、队伍建设紧密衔接起来,对查摆、回访发现的执法理念、办案安全、涉案款物管理等方面的问题高度重视,建立整改台账,明确责任部门责任人,严格整改措施,跟进整改进度,完善相关制度,确保每个问题从根本上得到有效解决。
五是查处违纪违法。进一步扩展监督渠道,在办公楼每层楼的显眼位置张贴告示,告知群众本院纪检组、监察室的举报电话和电子邮箱,鼓励群众参与专项整治活动。对专项整治工作中发现的干警私下接触当事人及律师、泄露案情、干预办案、以案谋私、接受吃请办关系案、人情案、金钱案等违纪违法线索,坚持快查快办,严格责任追究。实行“一案双查”,既追究当事人的责任,也倒查相关人员的领导责任和监管责任,做到有案必查,有责必问,有过必究,以此倒逼规范司法行为。(文/陈慧君)
4.司法考试民法重点 篇四
一、单项选择题(每题的备选项中,只有1个最符合题意)
1、申请不动产登记时,下列哪一情形应由当事人双方共同申请?()A.赵某放弃不动产权利,申请注销登记 B.钱某接受不动产遗赠,申请转移登记
C.孙某将房屋抵押给银行以获得贷款,申请抵押登记
D.李某认为登记于周某名下的房屋为自己所有,申请更正登记 单选题
【正确答案】 C 【答案解析】《不动产登记暂行条例》第十四条规定,因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的,应当由当事人双方共同申请。(选项C)属于下列情形之一的,可以由当事人单方申请:
(一)尚未登记的不动产首次申请登记的;
(二)继承、接受遗赠取得不动产权利的;(选项B)
(三)人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的;
(四)权利人姓名、名称或者自然状况发生变化,申请变更登记的;
(五)不动产灭失或者权利人放弃不动产权利,申请注销登记的;(选项A)
(六)申请更正登记或者异议登记的;(选项D)
(七)法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。2、2012年外国人约翰来到中国,成为某合资企业经理,迄今一直居住在北京。根据《个人所得税法》,约翰获得的下列哪些收入应在我国缴纳个人所得税?()
A.从该合资企业领取的薪金
B.出租其在华期间购买的房屋获得的租金 C.在中国某大学开设讲座获得的酬金 D.在美国杂志上发表文章获得的稿酬 多选题
【正确答案】 ABCD 【答案解析】《个人所得税法》第一条规定,中国境内有住所,或者无住所而在境内居住满一年的个人,从中国境内和境外取得的所得,依照本法规定缴纳个人所得税。该法第二条规定,下列各项个人所得,应纳个人所得税:
一、工资、薪金所得;(选项A)
二、个体工商户的生产、经营所得;
三、对企事业单位的承包经营、承租经营所得;
四、劳务报酬所得;(选项C)
五、稿酬所得;(选项D)
六、特许权使用费所得;
七、利息、股息、红利所得;
八、财产租赁所得;(选项B)
九、财产转让所得;
十、偶然所得;
十一、经国务院财政部门确定征税的其他所得。
根据《个人所得税法实施条例》第八条第一款第(四)项规定,劳务报酬所得,是指个人从事设计、装潢、安装、制图、化验、测试、医疗、法律、会计、咨询、讲学、新闻、广播、翻译、审稿、书画、雕刻、影视、录音、录像、演出、表演、广告、展览、技术服务、介绍服务、经纪服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。因此,在某大学开设讲座获得的酬金属于劳务报酬所得。
据此可知,约翰2012年来华,迄今一直居住在北京,在中国居住的时间已经超过1年,境内外所得均应向我国缴纳个人所得税。
3、赵某从某商场购买了某厂生产的高压锅,烹饪时邻居钱某到其厨房聊天,高压锅爆炸致2人受伤。下列哪一选项是错误的?()
A.钱某不得依据《消费者权益保护法》请求赔偿
B.如高压锅被认定为缺陷产品,赵某可向该厂也可向该商场请求赔偿 C.如高压锅未被认定为缺陷产品则该厂不承担赔偿责任
D.如该商场证明目前科技水平尚不能发现缺陷存在则不承担赔偿责任 单选题
【正确答案】 D 【答案解析】选项A说法正确。因产品存在缺陷造成损害的侵权责任,应当按照《侵权责任法》和《产品质量法》要求经营者承担责任。选项B说法正确。《产品质量法》第四十三条规定,因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。选项C说法正确。产品的生产者承担产品责任的前提是“产品存在缺陷”,若高压锅未被认定为缺陷产品的,则该厂不承担赔偿责任。选项D说法错误。《合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此,违约责任的归责原则是无过错责任原则,除非有法定的免责事由,否则缺陷产品的销售者要向消费者承担违约责任。科技发展水平抗辩仅适用于生产者的产品责任(侵权责任)而不适用于销售者的违约责任。
4、某市甲、乙、丙三大零售企业达成一致协议,拒绝接受产品供应商丁的供货。丙向反垄断执法机构举报并提供重要证据,经查,三企业构成垄断协议行为。关于三企业应承担的法律责任,下列哪些选项是正确的?()
A.该执法机构应责令三企业停止违法行为,没收违法所得,并处以相应罚款 B.丙企业举报有功,可酌情减轻或免除处罚
C.如丁因垄断行为遭受损失的,三企业应依法承担民事责任 D.如三企业行为后果极为严重,应追究其刑事责任 多选题
【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A正确。《反垄断法》第四十六条第一款规定,经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。选项B正确。《反垄断法》第四十六条第二款规定,经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
选项C正确,选项D错误。《反垄断法》第五十条规定,经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。《反垄断法》未规定对案情况追究刑事责任。
5、曾某在某超市以80元购买酸奶数盒,食用后全家上吐下泻,为此支付医疗费800元。事后发现,其所购的酸奶在出售时已超过保质期,曾某遂要求超市赔偿。对此,下列哪些判断是正确的?()
A.销售超过保质期的食品属于违反法律禁止性规定的行为 B.曾某在购买时未仔细查看商品上的生产日期,应当自负其责 C.曾某有权要求该超市退还其购买酸奶所付的价款
D.曾某有权要求该超市赔偿800元医疗费,并增加赔偿800元 多选题
【正确答案】 ACD 【答案解析】选项A正确。根据《食品安全法》第二十八条的规定,禁止生产经营超过保质期的食品。
选项B错误,选项C、D正确。《食品安全法》第九十六条规定,违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
6、李某原在甲公司就职,适用不定时工作制。2012年1月,因甲公司被乙公司兼并,李某成为乙公司职工,继续适用不定时工作制。2012年12月,由于李某在绩效考核中得分最低,乙公司根据公司绩效考核制度中“末位淘汰”的规定,决定终止与李某的劳动关系。李某于2013年11月提出劳动争议仲裁申请,主张:原劳动合同于2012年3月到期后,乙公司一直未与本人签订新的书面劳动合同,应从4月起每月支付二倍的工资;公司终止合同违法,应恢复本人的工作。
关于李某申请仲裁的有关问题,下列选项正确的是:()
A.因劳动合同履行地与乙公司所在地不一致,李某只能向劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁
B.申请时应提交仲裁申请书,确有困难的也可口头申请
C.乙公司对终止劳动合同的主张负举证责任
D.对劳动争议仲裁委员会逾期未作出是否受理决定的,李某可就该劳动争议事项向法院起诉 多选题
【正确答案】 BCD 【答案解析】选项A错误。《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定,劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。选项B正确。《劳动争议调解仲裁法》第二十八条规定,申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,并按照被申请人人数提交副本。仲裁申请书应当载明下列事项:
(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;
(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请,由劳动争议仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人。选项C正确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限
等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。选项D正确。《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定,劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
7、某市甲、乙、丙三大零售企业达成一致协议,拒绝接受产品供应商丁的供货。丙向反垄断执法机构举报并提供重要证据,经查,三企业构成垄断协议行为。关于三企业应承担的法律责任,下列哪些选项是正确的?()
A.该执法机构应责令三企业停止违法行为,没收违法所得,并处以相应罚款 B.丙企业举报有功,可酌情减轻或免除处罚
C.如丁因垄断行为遭受损失的,三企业应依法承担民事责任 D.如三企业行为后果极为严重,应追究其刑事责任 多选题
【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A正确。《反垄断法》第四十六条第一款规定,经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。选项B正确。《反垄断法》第四十六条第二款规定,经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
选项C正确,选项D错误。《反垄断法》第五十条规定,经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。《反垄断法》未规定对案情况追究刑事责任。
8、审判组织是我国法院行使审判权的组织形式。关于审判组织,下列说法错误的是()。A.独任庭只能适用简易程序审理民事案件,但并不排斥普通程序某些规则的运用 B.独任法官发现案件疑难复杂,可以转为普通程序审理,但不得提交审委会讨论 C.再审程序属于纠错程序,为确保办案质量,应当由审判员组成合议庭进行审理 D.不能以审委会名义发布裁判文书,但审委会意见对合议庭具有重要的参考作用 多选题
【正确答案】 ABCD 【答案解析】选项A说法错误。我国法律规定,独任庭审判以下几种案件:(1)第一审的刑事自诉案件和其他轻微的刑事案件;(2)第一审的简单民事案件和经济纠纷案件;(3)适用特别程序审理的案件,除选民资格案件或者其他重大疑难案件由审判员组成合议庭审判外,其他案件由审判员1人独任审判。
选项B说法错误。相关诉讼法未作“不得提交审委会讨论”的规定。
选项C说法错误。审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。对于按照第一审程序另行组成合议庭的情形,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。选项D说法错误。审判委员会的决定,合议庭应当执行。审判委员会讨论决定的案件的判决书和裁定书,应当以审理该案件的合议庭成员的名义发布。
9、某商业银行通过同业拆借获得一笔资金。关于该拆入资金的用途,下列哪一选项是违法的?()
A.弥补票据结算的不足 B.弥补联行汇差头寸的不足
C.发放有担保的短期固定资产贷款
D.解决临时性周转资金的需要 单选题
【正确答案】 C 【答案解析】《商业银行法》第四十六条规定,同业拆借,应当遵守中国人民银行的规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。据此可知,不允许利用拆入资金发放固定资产贷款。
10、某公司聘用首次就业的王某,口头约定劳动合同期限2年,试用期3个月,月工资1200元,试用期满后1500元。
2012年7月1日起,王某上班,不久即与同事李某确立恋爱关系。9月,由经理办公会讨论决定并征得工会主席同意,公司公布施行《工作纪律规定》,要求同事不得有恋爱或婚姻关系,否则一方必须离开公司。公司据此解除王某的劳动合同。
经查明,当地月最低工资标准为1000元,公司与王某一直未签订书面劳动合同,但为王某买了失业保险。关于王某离开该公司后申请领取失业保险金的问题,下列说法正确的是()。A.王某及该公司累计缴纳失业保险费尚未满1年,无权领取失业保险金 B.王某被解除劳动合同的原因与其能否领取失业保险金无关
C.若王某依法能领取失业保险金,在此期间还想参加职工基本医疗保险,则其应缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付
D.若王某选择跨统筹地区就业,可申请退还其个人缴纳的失业保险费 多选题
【正确答案】 ABC 【答案解析】本题考核失业保险金。选项A、B正确。《社会保险法》第45条规定,失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金:
(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;
(二)非因本人意愿中断就业的;
(三)已经进行失业登记,并有求职要求的。本案中,王某累计缴纳失业保险未满1年,无权领取失业保险金。只要是非本人意愿中止就业的,就符合领取失业保险金的条件之一,与劳动者被用人单位解除劳动合同的具体原因没有关系。选项C正确。《社会保险法》第48条第2款规定,失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付,个人不缴纳基本医疗保险费。选项D错误。《社会保险法》第52条规定,职工跨统筹地区就业的,其失业保险关系随本人转移,缴费年限累计计算。据此可知,王某不能申请退还缴纳的失业保险费。
11、某企业流动资金匮乏,一直拖欠缴纳税款。为恢复生产,该企业将办公楼抵押给某银行获得贷款。此后,该企业因排污超标被环保部门罚款。现银行、税务部门和环保部门均要求拍卖该办公楼以偿还欠款。关于拍卖办公楼所得价款的清偿顺序,下列哪一选项是正确的?()
A.银行贷款优先于税款
B.税款优先于银行贷款
C.罚款优先于税款
D.三种欠款同等受偿,拍卖所得不足时按比例清偿 单选题
【正确答案】 B 【答案解析】《税收征收管理法》第四十五条规定,税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳
税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款,同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的,税收优先于罚款、没收违法所得。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。据此可知,税款优先于无担保债权和罚款受偿,但与有担保债权对比,看时间。本题中,该企业拖欠的税款是在办公楼抵押给银行之前,因此,税款优先于银行贷款获得清偿。
12、关于我国生态保护制度,下列哪一表述是正确的?()A.国家只在重点生态功能区划定生态保护红线
B.国家应积极引进外来物种以丰富我国生物的多样性 C.国家应加大对生态保护地区的财政转移支付力度
D.国家应指令受益地区对生态保护地区给予生态保护补偿 单选题
【正确答案】 C 【答案解析】选项A错误。《环境保护法》第二十九条第一款规定,国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线,实行严格保护。据此可知,国家并非只在重点生态功能区划定生态保护红线。选项B错误。《环境保护法》第三十条规定,开发利用自然资源,应当合理开发,保护生物多样性,保障生态安全,依法制定有关生态保护和恢复治理方案并予以实施。引进外来物种以及研究、开发和利用生物技术,应当采取措施,防止对生物多样性的破坏。据此可知,引进外来物种,应当以不破坏生物多样性为前提。选项C正确。《环境保护法》第三十一条第二款规定,国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金,确保其用于生态保护补偿。选项D错误。《环境保护法》第三十一条第三款规定,国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。该项错在,国家应起到“指导”的作用,而非“指令”。
13、根据现行银行贷款制度,关于商业银行贷款,下列哪一说法是正确的?()A.商业银行与借款人订立贷款合同,可采取口头、书面或其他形式 B.借款合同到期未偿还,经展期后到期仍未偿还的贷款,为呆账贷款 C.政府部门强令商业银行向市政建设项目发放贷款的,商业银行有权拒绝
D.商业银行对关系人提出的贷款申请,无论是信用贷款还是担保贷款,均应予拒绝 单选题
【正确答案】 C 【答案解析】本题考核商业银行贷款制度。选项A错误。《商业银行法》第37条规定,商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。选项B错误。《贷款通则》第34条第3款规定,呆帐贷款,系指按财政部有关规定列为呆帐的贷款。逾期贷款,系指借款合同约定到期(含展期后到期)未归还的贷款(不含呆滞贷款和呆帐贷款),该选项应该是逾期贷款,而不是呆账贷款。选项C正确。《商业银行法》第41条规定,任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。选项D错误。《商业银行法》第40条第1款规定,商业银行不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。商业银行对关系人不能发放信用贷款,但可以发放不优于其他借款人同类贷款条件的担保贷款。
14、农户甲外出打工,将自己房屋及宅基地使用权一并转让给同村农户乙,5年后甲返回该
村。关于甲返村后的住宅问题,下列哪些说法是错误的?()
A.由于甲无一技之长,在外找不到工作,只能返乡务农。政府应再批给甲一处宅基地建房
B.根据“一户一宅”的原则,甲作为本村村民应拥有自己的住房。政府应再批给甲一处宅基地建房
C.由于农村土地具有保障功能,宅基地不得买卖,甲乙之间的转让合同无效。乙应返还房屋及宅基地使用权
D.由于与乙的转让合同未经有关政府批准,转让合同无效。乙应返还房屋及宅基地使用权 多选题
【正确答案】 ABCD 【答案解析】选项A、B说法错误。《土地管理法》第六十二条第一、四款规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。选项C、D错误。《土地管理法》第二条第三款规定,任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地,土地使用权可以依法转让。据此可知,宅基地不得买卖,但可在本集体范围内转让。另外,即使土地转让行为无效,但转让合同并未违背法律规定,仍是有效的。
15、某厂工人田某体检时被初诊为脑瘤,万念俱灰,既不复检也未经请假就外出旅游。该厂以田某连续旷工超过15天,严重违反规章制度为由解除劳动合同。对于由此引起的劳动争议,下列哪些说法是正确的?()
A.该厂单方解除劳动合同,应事先将理由通知工会
B.因田某严重违反规章制度,无论是否在规定的医疗期内该厂均有权解除劳动合同 C.如该厂解除劳动合同的理由成立,无需向田某支付经济补偿金
D.如该厂解除劳动合同的理由违法,田某有权要求继续履行劳动合同并主张经济补偿金2倍的赔偿金 多选题
【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A正确。《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。选项B正确。根据《劳动合同法》第四十二条的规定,用人单位不得解除劳动合同的情形(包括在规定的医疗期内)是用人单位需预告的解除、裁员的例外,不是用人单方解除合同的例外。也就是说,劳动者在规定的医疗期内,不能被经济性裁员也不能预告解除,但是如果该劳动者同时具备三十九条规定的过错情形的,用人单位可以径行单方解除劳动合同
选项C正确。根据《劳动合同法》第四十六条的规定,用人单位单方解除劳动合同,无须向劳动者支付补偿金。选项D错误。《劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此可知,只有在解除或者终止劳动合同的情形下,才存在二倍赔偿金,如果要求继续履行合同是无权主张的。
16、某河流拟建的水电站涉及水土保持,并可能造成重大环境影响。根据《环境影响评价法》,下列哪一选项是合法的?()
A.建设单位应编制环境影响报告表,对环境影响进行分析或专项评价
B.其环境影响评价文件还须有经水行政主管部门审查同意的水土保持方案
C.由于该河流的流域开发利用规划已进行了环境影响评价,水电站属于该规划所包含的具体建设项目,可不再进行环境影响评价
D.建设单位可委托负责审批部门下属的环境技术研究所为水电站的环境影响评价提供技术服务 单选题
【正确答案】 B 【答案解析】选项A错误。《环境影响评价法》第十六条第二款规定,建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表(以下统称环境影响评价文件):
(一)可能造成重大环境影响的,应当编制环境影响报告书,对产生的环境影响进行全面评价;
(二)可能造成轻度环境影响的,应当编制环境影响报告表,对产生的环境影响进行分析或者专项评价;
(三)对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的,应当填报环境影响登记表。选项B正确。《环境影响评价法》第十七条第二款规定,涉及水土保持的建设项目,还必须有经水行政主管部门审查同意的水土保持方案。选项C错误。《环境影响评价法》第十八条规定,建设项目的环境影响评价,应当避免与规划的环境影响评价相重复。作为一项整体建设项目的规划,按照建设项目进行环境影响评价,不进行规划的环境影响评价。已经进行了环境影响评价的规划所包含的具体建设项目,其环境影响评价内容建设单位可以简化。选项D错误。《环境影响评价法》第十九条第三款规定,为建设项目环境影响评价提供技术服务的机构,不得与负责审批建设项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门或者其他有关审批部门存在任何利益关系。
17、甲企业将其厂房及所占划拨土地一并转让给乙企业,乙企业依法签订了出让合同,土地用途为工业用地。5年后,乙企业将其转让给丙企业,丙企业欲将用途改为商业开发。关于该不动产权利的转让,下列哪些说法是正确的?()A.甲向乙转让时应报经有批准权的政府审批
B.乙向丙转让时,应已支付全部土地使用权出让金,并取得国有土地使用权证书 C.丙受让时改变土地用途,须取得有关国土部门和规划部门的同意 D.丙取得该土地及房屋时,其土地使用年限应重新计算 多选题
【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A正确。《房地产管理法》第四十条规定,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。据此可知,甲向乙的转让属于划拨土地使用权的转让,需要相应人民政府审批。选项B正确。《房地产管理法》第三十九条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。选项C正确。《房地产管理法》第四十四条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产
后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。选项D错误。《房地产管理法》第四十三条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。
18、某市甲、乙、丙三大零售企业达成一致协议,拒绝接受产品供应商丁的供货。丙向反垄断执法机构举报并提供重要证据,经查,三企业构成垄断协议行为。关于三企业应承担的法律责任,下列哪些选项是正确的?()
A.该执法机构应责令三企业停止违法行为,没收违法所得,并处以相应罚款 B.丙企业举报有功,可酌情减轻或免除处罚
C.如丁因垄断行为遭受损失的,三企业应依法承担民事责任 D.如三企业行为后果极为严重,应追究其刑事责任 多选题
【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A正确。《反垄断法》第四十六条第一款规定,经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。选项B正确。《反垄断法》第四十六条第二款规定,经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
选项C正确,选项D错误。《反垄断法》第五十条规定,经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。《反垄断法》未规定对案情况追究刑事责任。
19、为大力发展交通,某市出资设立了某高速公路投资公司。该市审计局欲对其实施审计监督。关于审计事宜,下列哪一说法是正确的?()A.该公司既非政府机关也非事业单位,审计局无权审计 B.审计局应在实施审计3日前,向该公司送达审计通知书
C.审计局欲查询该公司在金融机构的账户,应经局长批准并委托该市法院查询 D.审计局欲检查该公司与财政收支有关的资料和资产,应委托该市税务局检查 单选题
【正确答案】 B 【答案解析】选项A错误。《审计法》第二条第二款规定,国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照本法规定接受审计监督。本案中,高速公路投资公司属于国有企业,属于审计机关审计监督对象。
选项B正确。根据《审计法》第三十八条第一款的规定,审计机关根据审计项目计划确定的审计事项组成审计组,并应当在实施审计三日前,向被审计单位送达审计通知书;遇有特殊情况,经本级人民政府批准,审计机关可以直接持审计通知书实施审计。选项C错误。《审计法》第三十三条第二款规定,审计机关经县级以上人民政府审计机关负责人批准,有权查询被审计单位在金融机构的账户。选项D错误。《审计法》第三十二条规定,审计机关进行审计时,有权检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和运用电子计算机管理财政收支、财务收支电子数据的系统,以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产,被审计单位不得拒绝。
20、某企业流动资金匮乏,一直拖欠缴纳税款。为恢复生产,该企业将办公楼抵押给某银行获得贷款。此后,该企业因排污超标被环保部门罚款。现银行、税务部门和环保部门均要求拍卖该办公楼以偿还欠款。关于拍卖办公楼所得价款的清偿顺序,下列哪一选项是正确的?()
A.银行贷款优先于税款
B.税款优先于银行贷款
C.罚款优先于税款
D.三种欠款同等受偿,拍卖所得不足时按比例清偿 单选题
5.司法考试民法重点 篇五
2014政法干警考试复习重点:民法基本原则之诚实信用 本文主要是讲政法干警民法学中的诚实信用,相比于上篇文章的公序良俗,诚实信用让我们更容易理解,下面中公政法干警考试网针对民法基本原则中的诚实信用进行详细讲解,希望大家好好掌握。所谓诚实信用,其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时,诚实并不欺不诈;在缔约后,守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由,那么诚实信用应是题中之义。然而,市场经济的复杂性和多变性昭示:无论法律多么严谨,也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端,总会表现出某种局限性。民法规定该原则,使法院在审理具体案件中,能主动干预民事活动,调整当事人利益摩擦,使民事法律关系符合正义的要求;另一方面,法院可根据该原则作出司法解释,填补法律的漏洞旨由于该原则位阶高、不确定性强,用而不当也可能会成为司法专横的工具,对该原则的运用,必须与其他原则结合起来统筹考虑。
在民法上,诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出,诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。作为一般条款,该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面,该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。近代以来,作为诚实信用原则的延伸,各个国家和地区的民法上,又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使,不能超过其正当界限,一旦超过,即构成滥用。这个正当界限,就是诚实信用原则。
6.民法总结重点总结 篇六
第一章民法概论
<一>民法概念:
1,意义(了解)。
2,调整对象(个人认为,这部分内容需要记忆和研习,因为这是学习民法的基石之一,虽然一直没出过题,但是有助于民法整体框架的搭建,我复习的时候,是按简答题的形式复习的广大考友一定要重视,基础的基础啊,里面对财产关系和人身关系的论述,如果自己总结不出来,就要绝对要熟记)
3,调整方法(了解)(分为事前调整和事后调整)
4,民法的概念和基本观念:<1>,主体平等;<2>,意思自治;<3>权利本位。(此内容是考试的重点,容易出题,尤其是论述题,好象“意思自治”于04年考过了,本人复习的时候是按论述题的答题套路复习的,此内容的复习切记不要局限与教材,要多加注意其他教材的论述以增加个人的理论水平,研究生入学考试的论述题的答法绝非平时考试的答法可比,对考生的专业语言驾驭能力较高,里面要多加注意权利本位和意思自治,主体平等较好论述)
<二>,民法的性质
本节可以说是是“出题者与考友的必争之地”,本人复习的时候,注意过其他学校的民法入学试题,有很多学校的论述题对这部分内容青睐有加,西政的历年真题也考过这部分。因为这是民法理论的基本,能考出考生的理论知识!
1,民法是市民法(市民社会的概念,本人只是简单的书本了解,一直没有领会到其本质的精神是什么,所以希望大家领会的比我多一点,如果大家仅仅为了考试,教材的论述应该可以应付答题了,在这,我就不在多说!记得有道题是“论民法的市民法性质”,应该是人大的,大家不要忽视对“市民法的理解”)
2,民法是私法(本教材对这个问题的解释并不透彻,我结合其他教材,把他完整如下)
<1>,法学中关于公私法的划分(这是解决这个问题首先要回答的问题,教材有所论述)
<2>,民法是私法:主体是私人;本质是权利;形式上表现为授权性规范。
3,民法是权利法:
民法以调整已平等为特征的市民社会关系,其立法目的在于,通过对私法的维护调动市民进行民事活动的积极性,由此决定了民法的权利性质。
<1>,民法以私法神圣为重要原则;
<2>,民法规范多为授权性规范;
这一节的内容个人认为属与一般了解,因为,关于民法与经济法和商法还有婚姻法的关系在几年前属于理论争议的问题,现在这些问题随着理论研究的深入,已经渐渐不在有人提起了,故本人复习的时候仅仅是做一般性了解,但是,出于防范的考虑,建议大家至少要有印象!
〈四〉,民法的渊源(如果你连这个在复习之前都不知道,那你就要在头上扎个绷带好好复习了)
<五〉,民法的适用:
1,运用范围(了解);2,运用原则(重点掌握,虽然考题不会直接出到,但是,作为一名有志于民法研究的人,不掌握它,就象上街不穿衣服一样难堪);3,民法的解释(了解)
<六〉民法的基本原则
本节要求大家一定要读懂,吃透,理解,并且能够很好的用自己的方式在试卷上反映出来!!
1,民法原则的概述(了解,对其概念和特征要把握,尤其是特征,非常有可能在论述题中牵扯到)
2,传统民法基本原则的确立和发展(西政早年出过这方面的题,最近几年一直没出过,因为本人喜欢法理,所以对法学的历史很喜欢研究,当时复习的时候,仅仅是以增长知识和兴趣爱好来学习的,从出题的考虑来看,应该不会牵扯到,不过,近年来西政在进行改革,不知会不会对出题风格也进行改革,所以建议大家最好记忆一下)
将本人的理解和笔记摘录如下,以补充教材:
民法发展史上的两次飞跃:
〈1〉,从古代民法向近代民法(古代民法,指罗马法到中世纪末,那时,人与人的关系局限于家族中,均有特定身份,整个社会秩序,也以身份为特征,家族为单位,个人没有独立意志,没有独立自由,没有平等尊重,法律多表现为禁止性规范和义务性规范,称为“义务本位”。近代民法,发端于16世纪,经过17,18世纪的孕育,成型于19世纪,最杰出的代表是法国民法和德国民法,是“权利本位”法)
古代民法向近代民法的转变从三个方面:A,家族向个人的转变;B,身份向契约的转变;C,义务向权利的转变
近代民法形成了三大原则:A,契约(合同)自由原则;B,个人财产所有权绝对原则;C,自己(过失)责任原则
〈2〉,从近代民法向现代民法(表现为由权利本位向社会本位演进,契约向身份的复归过程)
形成了新的三大原则:
A,诚实信用原则(限制了契约自由);B,禁止权利滥用原则(限制个人财产权绝对原则);C,无过错责任和社会责任原则(限制自己责任原则)
3,我国民法的基本原则
(本节可以考的地方很多,但是,一般会出论述题,因为出别的题型来考的话,就是小儿科了,所以,基本会以论述的形式出,要考查考生的理论素养,人大的考题好象有出过,重要性不会多说)
<1>,权利神圣原则(教材论述较为详细)
特点:A,是民法调整市民关系本质和规律最为集中的反映;B,是区别经济法的根本标志;C,宪法上人人平等的具体化
含义:A,当事人法律地位平等(有独立的法律人格;平等的受法律保护);B,当事人权利义务对等(民事主题在民事领域享有的权利和依法承当的义务应是对等的;民事主体取得利益应支付一定代价);C,任何民事主体依法取得的民事权益都应受到同等保护。
贯彻平等原则应当注重的问题:A,树立正确的平等观;B,消除身份的影响,要把身份立法转向行为立法;C,反对特权
<3>意思自治原则(教材论述较好,仅添加一部分)
第二章民事法律关系
<一>民事法律关系概述
本章应该说是重点章节,民事法律关系一直以来就是民法研究的重点,教材在这个问题的论述上可以说是丝毫没有爱惜笔墨,花了很多精力去讲解,我在这里没有任何要添加的东西,下面把重点大概点一下:
1,民事法律关系的基本含义(这一段,我是以理解为主复习,按论述题的题型来准备,因为从教材的安排体例来看,很有可能出论述,要求考生详解“民事法律关系”这一基本概念.而且,教材的编写也很有创意,与其他的民法教材有很大区别,应该值得注意)
2,民事法律关系的结构(教材有图例,比较简单,但是要前面掌握,关键是其动态结构)
3,民事法律关系的要素(主体要素与客体要素较好理解,关键是要掌握内容要素,本人愚笨,把内容要素看了多遍,才有些通窍,大家要注意,如果理解不了的话.对后面的内容和民法的整体结构会有认识上的阻碍)
4,民事法律关系的变动
<1>,含义(简单);
<2>,变动原因-法律规范(有点难度,但是多看几遍,一定要理解,法律在变动当中的作用和意义);
<3>,变动原因—法律事实(这是这段中的重点中的重点,里面对法律事实的分类,在以后民法的学习当中经常会用到,大家要对分类,尤其是"行为"的分类,以及他们各自的特点,要熟记于心!!!如果实在记不住,最好抄到课本显眼处,为便于查阅,尤其是“表意行为和事实行为”的分类,不可小视!!)
又是重要的一节,这一节里面的内容是很基本的问题,因为,民法是权利法,所以,民事权利自然是重中之重哈,下面分开说:
1,民事权利的意义
(1),权利的本质。(这个问题是一个纯理论的问题,就我研究西政历年出题的特点来看,不会考,但是对于一个有志于民法研究的同学来说,则很重要)具体书上说的详细,不在罗嗦!
(2),民事权利的概念和特征(构成民事权利的三方面内容:A意思自由;B受保护的利益;C法律强制保护力)
(3),权益,权限与权能(里面重点强调权能,因为在后面的学习过程中,权能是出现频率较多,而且也不容易理解的概念,简单的说,所谓权能,就是“具体措施",是法律保护和实现主体权利的措施。以它的方式不同,分为”支配权能“”请求权能"“诉讼权能")
(4),民事权利与民事权利能力的区别(我重点要强调的,也是补充教材的不足)
A,是两个不同的法律范畴
B,反映不同的关系(一个是主体之间,一个是主体与国家)
C,是否可以转让,抛弃不同
D,民事权利能力是享受权利与承当义务的两位一体,民事权利则不包括民事义务
E,主体寸续期间,两者存在状态表现不同
2,民事权利的分类(本小点教材说的比较清楚,本人稍做补充即可)
(1)财产权与人身权(这个分类是最基本的,可以说不是什么热点和难点,但是鉴与西政的出题风格,我还是以概念对比的题型来做准备的,大家可以注意一下)
(2)绝对权和相对权
(3)支配权,请求权与变动权(这个是本节的重点,我记得我们班上有同学,学了两年民法,结果什么是形成权都搞不清楚,实在是可悲啊.本节是个难点,主要以教材为主,我补偿一下)
请求权并非债权(比较不错的概念比较)
A,请求权是一种派生性权利,必须要有一定的基础
B,请求权是债权的内容之一,并非债的全部内容
(4)主权利与从权利
(5)专属权和非专属权
(6)既得权和期待权(这个也是比较好的出题材料,是民法所特有的,大家注意)
(7)原权与救济权(这个分类别的教材上我没怎么见过,尽管我觉得不会有题出,但是我还是准备过,仅仅因为它是西政特产)
4,民事权利的行使和保护(本点我是作为重点来准备的,教材看的很细,主要是因为现在社会上权利滥用的现象很多,出这方面的题比较有社会意义,其次是因为,权利的行使和保护在整个民法范围中来讲,本身就是很重要的问题)
(1)民事权利行使的意义(了解)
(2)滥用权利的禁止(这个绝对是重点,绝对中的绝对,具体的教材讲的很不错,我补充一下)
权利滥用与侵权行为的区别:
A,构成权利滥用的前提是必须有正当权利的存在,侵权则否
B,禁止权利滥用的目的在于对民事权利的限制
C,权利滥用原则是以故意为要件的
(3),民事权利的保护(教材很详细)
<四>民事义务和民事责任
1,民事义务(教材论述比较详细,个人觉得也不是重点,出题的机会不太大,没有可考性,注意一下既可)
2,民事责任(这个问题,我有必要着重强调一下,是重点中的重点,因为民法到最后其实就是划分责任的饿问题,而且,这个问题的出题很灵活,大家可以注意一下,其中的”民事责任和民事义务的概念比较已经考过多次啊,下面详述)
<1>,概念
<2>(补充)民事责任的本质:A,为民事法律关系的构成要素,B,使民事权利具有法律之上力,C,是联系民事权利和国家公权力的中介
<3>(补充)民事责任的特点:A,主要是财产责任,B,以补偿为主要目的,原则上不具有惩罚性。C,具有一定的任意性
<4>民事责任和民事义务的区别和联系(这个问题已考过多次,重要性可见一斑,课本讲的非常好,看教材即可)
第三章自然人
这一章是民法总论里面比较重要的一章,从法学理论的角度而言,是非常重要的,但是就我感觉而言,这一章的内容比较简单,而且可以拿出来考试的东西不多,但是里面有一些比较新的理论问题可能涉及到考点,我会简单介绍一下
<一>概述
<二>自然人的民事权利能力
这一节的内容比较简单,大家看教材,我这里重点补充一下“死者人格利益的保护”这个问题,下面是对这个问题的层层论述,是一个渐进的论证过程:
1,法律应给予一定程度的保护;
2,民事权利是民事权利能力在具体法律关系中的实现
3,民事法律关系并不是一个孤立静止的概念,处于彼此的衔接与不断的运动之中
4,死者的家属基于死者的特定身份关系,形成并实际享有死者应有人格权演化但又独立于该人格权之外的权利。
5,法律保护的真正动因,是另一个主题在继起的民事法律关系中现有的权利
6,死者人格权是法律保护的对象,而保护的客体却是家属的.经济和精神利益
<三>,自然人的民事行为能力(本节比较简单,也比较易懂,不再多说,大家要注意一下“无行为能力或限制行为能力人可单独实施的行为"即可)
<四>监护:
1,监护的意义(这里面大家一定要把监护的性质好好复习,看懂,因为监护的性质在我国民法界一直是一个争议的话题,但是教材里面的答案却很明确,而且论证理由也很充分,我个人认为,这是一个潜在的考点,我复习的时候是以论述题来复习的,大家注意!!教材讲的很详细!不在多说)
2,监护的资格和能力
3,监护的分类
4,未成年人的监护
5,精神病人的监护
6,担任监护人的争议
7,监护人的职责(这个也是个重点内容,大家注意,有的饿学校曾经考过,虽然题小,但是要注意,不一定你回答的就全面)
8,变更和终止
<五>宣告失踪和宣告死亡
本节是操作性的知识点为主,我这里给大家强调一下里面比较重要的理论点
宣告失踪和宣告死亡制度的意义是不同的,也就是说两个制度所保护的对象是不同的,宣告失踪所保护的是失踪人的利益,而宣告死亡制度所保护的是利害关系人的利益,这个大家要搞清楚,其他的所有问题以此为线索学习,会比较清楚!
<六>姓名,住所,户籍,身份证(个人认为这里面不会有考研考点)
<七>个体工商户和农村承包经营户(这里面其实有很多重要的地方,但是从考试的角度出发,我认为大家注意一下最后的两者的”财产责任"即可
第四章法人
这一章是民法中的重点问题啊,每一节都很重要,下面详细叙述
<一>法人制度概述1,概念2,特征(这个要注意,问题很简单,但是能帮助理解法人的概念,对理解法人制度也有很大帮助)
二>法人的分类(这是个很重要的问题,不过现在直接考分类的几率不大,大家重点了解我国民法对法人的分类,这里强调企业法人和非企业法人的划分的意义,在这一节的最后)
<三>法人的设立,变更和消灭(这一节重点强调法人的设立方式)
<四>法人的财产(本节是法人制度的一个核心内容,大家要熟记和理解)
1,概念和特征:(1)法人对其享有独立支配权和处分权的财产;(2),必须是有最低财产限额的一定数量的财产;(3),用以承担对外责任的财产
2,来源
3,内容和例外:(1)内容;(2)例外:A,国家专有财产和无偿划拨的土地资源B,法人出资人的个人财产和法人成员的个人财产
<五>,法人的机关(本知识点属于公共基础知识,一般人都不会陌生,在此不在多说,主要向大家强调法定代表人的各个知识点,尤其是其义务,)
<六>,法人的能力(这是个比较重要的理论知识点,大家一定要花时间好好研究,争取弄懂,下面详述)
1,法人能力的概述:(1)概念;(2)特点:A,其能力仅限与市民社会中的能力B,受其设立人的一直的支配,C,受国家意志的制约D,与法人存续相始终
2,法人的民事权利能力
3,法人的民事行为能力
4,法人越权原则(这个是我补充的内容)
<1>概念:主要存在于企业法人,指法人应当在法律或者法人的章程确定的目的范围内从事经营活动,法人机关特别是法定代表超越该目的的范围所为的民事行为归于无效。
<2>法人越权原则的确立原因:A,保护投资人的利益,B,章程具有公式力,无善意第三人C,法人的目的范围体现了国家的意志
<3>法人超越目的范围行为所实施的民事行为效力:
A,法人在其目的范围内有民事权利能力和民事行为能力
B,但是并不以为着越权行为无效,一般违反公法上的义务为无效,一般情况下,原则上有效,但是相对人明知越权和超越国家特定专卖和限定专卖的属于无效
<七>法人的责任
本节属于重点节,里面的论述的内容非常重要,因为联系到我国现在的法人制度中存在的问题,大家要重点记忆
1,法人责任概述:(1)概念(2)特点:财产,独立,职务行为责任
2法人责任的内容和范围:(1)范围:A,法人本身行为的责任B,法人对其他人行为的责任
(2)内容:我个人认为这个问题教材讲的有点含糊,但是我觉得法人责任的内容和他的范围应该是相吻合的
3,特殊法人责任和非法人责任(这个我个人认为不属于重点内容,不过大家还是对教材所讲的东西要有些印象,以防万一,其中的法人成员的责任有必要多说一下,成员责任的3种主要情况要熟记)
<八>法人人格及其否认制度
这一节要求大家一定要多读几遍,其中有些问题可能看起来比较复杂的,但是多看几遍,多思考一下,就比较清楚了,教材关于法人人格和他的否认制度的讲解还是比较全面和清楚的
1,法人人格的概念于内涵
(1),概念与起源
(2)内涵:A,法人人格与其成员人格相互独立B,法人具有独立的权利能力C,法人财产与其成员的财产相分离D,法人独立承担责任与社员承担有限责任(重点理解)
2法人人格否认制度(这个需要大家重点记忆,因为教材写的相当的不错,思路比较清晰,背景和理论都介绍的比较好,这个理论点如果有什么疑问,考友们可以另外发帖讨论)
这里补充一下
法人人格否认与法人撤消制度的比较
A,一个是暂时,个别的否认,一个是永久彻底的消灭B,从原因上看,一个是违背法人制度设立的初衷和本旨,一个是法人欠缺其存续所必须的有效要件
《三》取得时效(此点在物权中有重复讲解)
1,概念性质
2,取得时效的适用范围和效力
(1)适用范围(除禁止流通物和不得为私有之物以外的其他财产)
(2)效力(占有人取得其于占有物上所行使之权利,并使于此不相容之他人权利当然消灭)
3,取得时效的中断(既使已经经过的时效期间归于无效)
(1)自然中断事由
A,占有人自行中断,
B,占有人改变自主占有的意思
C,占有被侵夺而未依法回复
D,占有物遗失
E,占有丧失和平、公然的性质
(2)法定中断事由(起诉、请求和承认)
(3)中断的效力(大家注意,自然中断的效力是绝对的,法定中断只在相对人之间发生中断的效力)
4,动产取得时效(构成要件)
(1),自主,和平,公然占有他人动产(不以善意占有为必要条件)
(2),持续占有满法定期间
5不动产取得时效(各国规定的差异较大,我们暂时没有相关规定)
(1)占有取得时效(指通过持续占有他人不动产而取得所有权或他物权,可分为特殊取得时效和普通取得时效)
(2)登记取得时效(指在登记簿上登记为所有人,且无争议地维持满法定期间,即可取得所登记的权利,这种时效称为登记取得时效)
6,我国的具体情况(这一段,我建议大家能复述出来,出论述题非常的好)
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