论我国刑事非法言词证据排除规则曾海滨

论我国刑事非法言词证据排除规则曾海滨（精选4篇）

1.论我国刑事非法言词证据排除规则曾海滨 篇一

关于我国刑事诉讼非法证据排除规则之完善

关键词: 非法证据排除;价值博弈;社会环境

内容提要: 非法证据排除规则是一项十分重要的证据规则，它对于加强人权保障、实现宪法规定和促进程序公正都有着不可低估的作用。本文简要比较了各国非法证据排除规则，分析了非法证据排除规则的价值，厘清了非法证据排除规则的相关理论概念;并为我国刑事诉讼非法证据排除规则之完善提出具体构想。

一、非法证据排除规则简介

“比较法有助于更好地认识并改进本国法” [1] [1]，非法证据排除规则作为一项起源并发展于国外的证据规则，在对其进行分析以前，对相关国家的非法证据排除规则进行简要介绍，进而比较研究，显得十分必要。

(一)起源

非法证据排除规则发轫于美国。从法制史观察，美国非法证据排除规则实际上是颇为近代之产物。虽然早在1886年，美国联邦最高法院之判决中曾约略提及违反宪法规定为搜索所得证据之排除规则，然美国依然承继英国习惯法之见解，即，凡与系争待证事实具有关联性与重要性之证据，均认为有证据能力，纵使该证据之取得系出于不正之方法，或有违宪法之规范者，仍无碍其证据能力。[2] [2]直至1914年，联邦最高法院在Weeks v.U.S一案中，将违反宪法第四修正案规定之搜索、扣押所取得之证据予以排除，扬弃了上述的英国传统证据法则，正式宣示采行非法证据排除 1

规则。然各州之间、州与联邦之间，此规则并未推行，很多州议员根据银盘原理，逃避此规则的使用。直至1961年，美国最高法院在对Mapp v.Ohio一案的裁定中，才使非法证据排除规则普遍适用于各州法院。而随着1966年，联邦最高法院对米兰达一案之判决，标志着非法证据排除规则在美国完全确立。

综合美国联邦最高法院及其他各级法院多年来有关证据排除之判决加以归纳分析，证据排除法则之适用，最主要乃在排除因违反宪法第四、第五、第六、第十四修正案及其相关规定所取得之证据。质言之，该法则概以适用于非法搜查、扣押(Search-and-Seizure Exclusions)、违法通讯监察(Exclusion of Evidence Obtained by Illegal Wiretapping or Eavesdropping)、非法取得自白(Exclusion of Confessions Obtained in Violation of Constitutional Provisions)、强制自证己罪(Self-incrimination and Related Protections)、违反正当法律程序(Due Process Exclusions)及侵害辩护权(Rights to Counsel as it Relates to the Exclusion of Evidence)等情形而取得之证据排除。[3] [3]

(二)两大法系非法证据排除规则之比较

大陆法系与英美法系，作为世界上两大主要法系，由于各自的法律文化土壤不同，正所谓“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤” [4] [4]，两者在对该规则的制定上存在很多区别。而两大法系这方面的代表，分别为德国与美国。下面以两国为例，观察两者的区别。

1、非法证据排除规则的立法体例不同。英美法系的非法证据排除规则由法律预先设立排除证据材料的一般规则，然后再列举若干例外;而大陆法上的证据排除，则是在承认证据资料一般均具有证据能力的前提下，对于某些个别情况设置例外，此例外即无证据能力之特例。从证据法规则的形式上看，尽管美国非法证据排除规则也是通过判例法逐步确立起来的，比较而言，大陆法系国家

缺乏英美法上具有普遍意义的非法证据排除规则体系。采用判例法的英美法系国家，在证据制度立法上表现出的成文化倾向令学者们相当惊奇。[5] [5]

2、非法证据排除发生的阶段不同。美国事实审理与法律审理者的区分以及高度发达的审前准备程序，为避免非专业的陪审团成员接触到那些非法取得的证据，而形成不恰当的事实判断，就要在事实审理之前确定哪些证据不能进入庭审。因此，其证据排除是发生在审前阶段。然而，在对职业法官作为法律审理者和事实审理者高度信任的司法理念影响下，德国法律并不禁止法官接触到那些违背证据取得禁止规定所获得的的证据，所以德国法中的证据排除发生在案件的审理过程中。

3、非法证据排除的范围不同。美国虽然是最早确立非法证据排除规则的国家，但由于其诉讼传统上的原因，其所排除的非法证据却仅仅限于非法取得的证据。但反观德国，其虽无系统的非法证据排除规则，不过法官基于特定原则对所有证据进行价值衡量后，一些违反证据取得要求的证据材料可能被采纳为证据，而某些没有违反证据取得要求的材料却会被排除。有学者指出，德国法院对某些在证据上不违背法律规定，但法院认为给予这样的证据证明力就会侵犯公民的基本权利，因此禁止使用这类证据的理念和认识在某种程度上超越了美国的理念高度。[6] [6]另外，美国此规则仅适用于刑事诉讼领域，而德国将其扩展到民事诉讼方面。

4、非法证据排除所适用的方式不同。在美国，证据排除规则所采用的方法最初可以归纳为“原则性的适用范围”，即凡非法取得的证据原则上都不具有证据能力。在20世纪80年代，美国法院针对非法证据排除规则制定了一系列例外原则，从而允许法官在非法证据的采用上拥有一定灵活性，但深受正当程序观影响的美国，总体上对非法证据的态度严格。而在德国，由于自由心证原则的确立，其证据规则采取“衡量采纳的适用规则”，也就是法官对非法证据进行价值衡量，从证据能力排除某一非法证据的采用。

5、对“毒树之果”的态度不同。在说这一点之前，有必要先介绍一下何谓“毒树之果”。在1920年对Silverthorne Lumber Co.v.U.S一案的判决中，联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。在这一案件中，联邦警察对被告人实施了非法搜查，并扣押了一些文件。随后，根据警察从被扣押的文件中获得的信息，联邦大陪审团签发了命令被告人交出有关照片的传票。最高法院认为，检察官不仅不能使用警察以非法搜查方式获得的文件，而且对于警察根据大陪审团的传票所获取的其他证据也不能采用为指控的证据。排除规则应当适用于所有业已被宪法性侵权行为所污染的证据。因此，非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的，这就是美国“毒树之果”规则的基本含义。关于对“毒树之果”的态度，英美法系其他国家与大陆法系国家态度相似，即原则上“弃其树，食其果”，唯独美国规定严格，对毒树之果一般不加采用，似乎走向了一个极端。诚然，其有此倾向，然观其当初制定此规则时国内之情形，则又有其理由。(关于这一点，将在后文详述。)

(三)对区别之简要分析

诚如有学者所说，“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”。首先，两大法系之间因受到诉讼基本结构的深刻影响而产生的差异是不容忽视的，一般而言，英美法系的证据规则复杂而严格，大陆法系的证据规则简略而灵活。通常认为，英美法系重视证据规则，一方面与其实行陪审制有关，另一方面是在当事人主义模式下，防止当事人随意使用证据，模糊讼争焦点，拖延诉讼，增加诉讼成本。大陆法系采取的是职权主义，强调法官的自由心证。其次，非法证据排除规则在美国产生时的社会背景是人们普遍信仰宪法，而宪法第四、第五、第六修正案重点针对政府行为。因此，非法证据排除规则作为保障宪法实施而创设的法律规则之一，原则上只排除刑事诉讼中政府人员违法、侵权所取得的证据，对于个人获取的证据，则不适用于此规则。而德国实行大陆法系的职权制诉讼模式，允许法官自由裁量，在形式上并没有英美法系那么严格的要求。同时，其成文化程度的发达也在一定程度上消弱了人们对宪法的崇拜。另外，从对“毒树之果”的规定上，我们也会很清

晰的发现一国的社会环境对规则制定的影响。当非法证据排除规则在美国联邦法院的判决中出现时，官员们便极力地逃避该规则的适用。于是有了“毒树之果”的概念，美国法院为了遏止这种情况的发生，同时，根据宪法的理念，确定了“毒树之果”排除原则，而同时我们也可以看到，随着时代的发展，美国对这一原则也作了例外规定。这些例外有，“一是微弱关系的例外;二为独立来源的例外;三是不可避免的发现。” [7] [7]而大陆法系基于对追诉犯罪更多的考虑，一般对毒树之果允许使用，不过也设置了一些例外情形，用来平衡惩治犯罪与保障人权之间的关系。

总而言之，两者的区别在于社会环境的不同，借用托尔维尔的话来说，不同国家有不同的民情，民情不同，其所创制的规则亦有区别。这是符合社会规律的，“一个民族的生活创造它的法治, 而法学家创造的仅仅是关于法制的理论” [8] [8]因此，我们无法说谁的规定更为合理，在不同的环境下，各有各的优势。然而，非法证据排除规则在两大法系都得到了确立，说明规则本身有其存在的合理性。“哲学的任务在于理解存在的东西，因为存在的东西就是理性。” [9] [9]下面，笔者将对非法证据排除规则存在的合理性作简要分析。

二、非法证据排除规则存在的合理性

自非法证据排除规则诞生以来，关于其存在的合理性的争论就一直没有停息。对非法证据排除规则最出名的批评意见是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外，剥夺了社会对于违法者进行惩治的权利，它保护了那些已经被发现有犯罪证据的人。”在20世纪70年代，对此规则最闻名的批评是是美国最高法院的首席大法官沃伦伯格所作的，他认为，“排除非法证据不构成对犯错误的警察的任何惩罚，但它可能，而且极有可能使犯有罪行的被告人逃避惩罚。”不过，大多数人还是支持这一规则的，因为“这是将个人的权利和自由看的很高的社会所必须付出的代价”。正如美国最高法院克拉克大法官所指出：“如果必须放纵一个罪犯自由，那他就能得到自由。但是，这是法 5

律给他的自由。一个政府不遵从自己的法律，或者更糟的是无视其赖以存在的宪章，比任何事情都能更快的摧毁这个政府。”我国学者在论述非法证据在我国存在的必要性时，常常从保障人权、防止司法腐败、树立司法权威等角度出发，说明非法证据排除规则的价值。[10] [10]对于这一点，笔者也是赞成的，然而，总感觉这样说是在大而化之，隔靴搔痒。笔者无意于标新立异，仅试图从经济学、社会学、历史学角度谈谈自己的看法，分析其存在的合理性。

(一)从经济学的视角

在这里，先要说一说证据所应达到的真实度，笔者倾向于法律真实说。理由如下：客观真实无法再现，正如波斯纳所言：“事实上法律职业界几个世纪以前就已知道法律的事实发现是盖然性的。” [11] [11]如果时间是检验判断的唯一标准，那么，在诉讼证明中，那个唯一的检验标准是发生在过去的，已经无法检验，并且，它正是要被证明的，所以，用需要被发现的事实作为参照物是可笑的，也是不现实的。我们通过证据而获得的一个75%的结论，同样是客观真实的。这是我们的认知能力、收集的证据，所能够达到的客观的证明程度。证明结果的数值，是随着证据的增加而不断积累的，有什么样的证据，就应该有什么样的证明结果，难道这不是客观的吗?只是无论证据再怎么增加，证明的结论将趋近于而永远不会是100%，这不仅仅是证据与证明结果之间的概率结构关系使然，关键是无法提供出一个最标准的答案进行对照，而最标准的答案无疑就是那个发生在过去的事实。证据与案件事实的联系不但是定性的，而且是定量的。只不过，在大多数情况下，我们对定量的把握是比较困难的，但这并不妨碍我们采用粗略的定量方法来进行判断。概率论是人们研究不确定事物的科学方法。而在多大的概率能作出裁判，这需要裁判者(在英美法系主为陪审团或法官，在大陆法系主为法官)秉承内心正义，因此，我们很难说出75%与76%之间有多大区别。确实，非法证据的排除，可能影响这个概率，所以，运用经济学的相关理论对此规则进行分析是必要的。

证据法的经济分析，必须抓住其核心问题，即追求准确性、效率最优和成本最低。“从一种经济学的立场来看，其中最重要的关注便是准确性(因为准确性常常提高威慑力，尽管并非总是如此)和成本。” [12] [12]一方面，证据的数量与结果的确定性方面并不单纯的是正比例函数关系，不一定采用了非法证据，与结果的确定性就会更近一步，要考虑到证据的数量和种类两方面。随着同类证据的数目递增，其效用是边际递减的，而随着证据种类的增加，各类证据连在一起，又会产生一个规模效应。另一方面，非法证据本身也存在一个反映事实准确度的问题，所以，采用其究竟能起到什么作用，这是有风险的。另外，从成本方面考虑，采用非法证据，对司法制度的破坏力是极大的，如前所述，这会降低司法的权威，久而久之，会让人们形成对法律的藐视。制度的潜在价值是巨大的，而非法证据排除规则的确立，其本身也具有了类似制度的价值，人们都知道了此规则，就会自觉的规制己身的行为，节约成本，提高效率。这就好比大家做游戏，当游戏规则确定后，大家有条不紊，玩起来很顺利，偶尔有破坏规则者，其他玩家会一起制裁他，如不带他玩。若游戏规则没有确立，大家在那里争吵，谁也说服不了谁，结果都闹不到玩。当然，游戏规则的制定，肯定要有大部分人的支持，并且为保证灵活，允许一些例外情况。非法证据排除规则亦是如此，比如若非法证据的取得是出于公共利益，且非法程度不高，那么此证据可以使用，等等。(关于这一点，在后文详述。)

(二)从社会学的视角

法是社会发展到一定阶段的产物，作为一项特殊的社会规范，法的制定必须与当时当地的社会环境相结合，只有这样，才能发挥出其应发挥的解决社会纠纷，推动社会向前发展的作用。随着人的发展，人所追求的目标也在不断改变，封建社会那种以服务、效忠王权或神权为人生目标的情形现已难寻见，人们更多的是追求对于私权的保护，提倡宪法之上，当然，这里的宪法是指以限制国家权力、保障公民权利为目标而制定的良法。国家(或者说政府)的权力行使，不能侵犯到公民的权

利。同时，人们对程序正当性的要求也日益强烈。而非法证据排除规则的制定，从程序上规定了收集证据的合法要求，无疑是对公民权利的有力保护，符合了当今社会人们的普遍追求，因而，其具有存在的合理性。不过，各个国家有各自的文化传统，因而，为发挥出此规则的最大效用，各国的规定应视国情而定。

(三)从历史学的角度

社会是连续的、不断向前发展的，而各国之间又是相互联系的。正所谓，“前事不忘，后世之师”，历史教给我们的不仅仅是历史，更是经验教训，大清帝国的闭关锁国带来的是列强的坚船利炮，于是，古老的中国走过了一段屈辱的历史。历史的教训告诉我们，我们应不断的与时俱进，加强与其他国的交往。如果将世界看作一个大家庭，如果你被排除在外，那就像是无家的孩子，孤独、寂寞、无助，结果是很悲哀的，因此我们应与国际社会紧密结合。确立非法证据排除规则是国际刑事诉讼立法的趋势，符合国际刑事诉讼民主化的潮流。当今世界无论是英美法系、大陆法系均不同程度地确立了非法证据排除规则，虽然在排除的表现形式、适用范围上有差异，但它们都经历了由实体真实为基点向重视诉讼程序的正当性的转变。英美法系从权利保障、正当程序的角度实行自动排除原则，甚至排除以非法证据为线索而经合法程序取得的证据，一度走向了极端排除。大陆法系主要从“利益权衡”的角度排除非法证据。二战以来逐渐增加保障宪法权利的比重。如果我国仍然坚持使用非法证据，显然有违世界潮流，难以与国际接轨。

三、非法证据排除规则相关概念解析

以上论述了非法证据排除规则的体现及其存在的合理性，为了更好的对我国刑事诉讼非法证据排除规则进行完善，有必要对非法证据的相关概念进行解释。

有学者指出，“非法证据排除规则，指如果没有法律的例外规定,法院不得以非法证据作为定案依据”。[13] [13]因此，首先应明确非法证据的概念。

1、证据的含义。(1)非法证据中的证据应当是非法的结果，在非法行为与结果之间不存在条件或因果关系，则不属于非法证据。(2)非法证据中的证据是定案依据还是证据材料，由法官依法认定。

2、非法的含义。《诉讼法大辞典》将非法证据解释为：“不符合法定来源和形式或者违反诉讼程序取得的证据资料”，此解释存有很大问题，范围太广。因为，从法理上看，非法与不合法之间存在着一块灰色地带，即某行为或事物与法律规定的要件不相符合，但又并不违反法律的规定。笔者认为，对非法证据的解释应从狭义的证据收集程序角度入手，因为证据自身本无合法与非法之分。非法一词，无疑是针对取证手段而言的，在英文中非法证据一般表述成evidence illegally obtained, 也正是从取证手段的非法性上来界定的。非法不等于不合法，非法证据属于不具备合法性的证据，但从范围上来看，其应仅包括那些通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益而收集的事实材料。换言之，“非法”即非法取得，其不合法体现为收集程序不合法，且侵犯了他人特定的合法权益。

3、排除。(1)排除是指非法证据不得作为不利于当事人的证据，即指不能导致对非法政局的形成没有过错的一方当事人处于不利处境的情形。(2)当事人有权提出排除非法证据的主张。其他人则无此权利，(3)法官有意无意之权审查证据的合法性。

4、行为实施主体。虽然我国刑事诉讼中规定案件的犯罪证据取得由国家机关进行，但随着国际化的发展，各国法律的融合及刑事诉讼法兼顾效率与公平原则的体现，个人收集证据将会为法律所允许，而个人收集的证据，有可能涉及非法问题，应当将此证据排除。

5、关于例外情形。从美国的情况看，例外的情性主要有：(1)善意的例外。法院签发搜查令、逮捕令、扣押令或者上级命令错误，而执法人员不明知执行这些命令所获得的证据材料，可以采纳。(2)最终必然发现的例外。执法恩怨通过合法程序必然发现的证据材料，构成例外。(3)在国外取得的证据材料，可以采纳，除非有关条约另有规定。(4)非法证据可用于追究非法取证者或者伪证者的法律责任。

四、我国刑事诉讼非法证据排除规则之完善

在对我国刑事诉讼非法证据排除规则进行完善之前，先来看看我国目前的规定。从总体上来说，在刑事诉讼方面，国家专门机关是收集证据的主要机关，辩护方基本上处于消极被动的地位，我国现行法律和司法解释一方面积极规定证据合法性的一般标准，另一方面消极的规定非法证据的排除。同时，对证据的排除范围从材料种类上进行了划分。如我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，该条从正反两方面对国家专门机关收集证据的合法性作了规定。但是，由于我国刑诉法中没有明确规定，对于非法收集的证据的效力，最高法和最高检的司法解释第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”可见，目前我国非法证据排除规则是建立在证据材料的种类划分基础之上的，对于非法取得的言词证据，已明确排除;但对于属于这种情况的物证、书证等实物证据，并未规定排除。同时，刑事诉讼法缺乏制裁机制，其对于如果负责侦查的机关违反了上述法律规定的程序，究竟应当有什么样的法律后果都没有做出明确规定，其甚至没有对该规则的实体构成型和程序保障性作出规定。前者包括何谓非法证据，非法证据排除的范围以及排除非法证据的法律后果等问题，后者包括与何方提出申请、裁判者的裁判方式等问题的有关

规则。非法证据排除规则只是宣传和口号。因此，对刑事诉讼非法证据排除规则的完善显得尤为必要。

(一)完善的必要性

总体而言，出于督促执法机关守法、制止警察的非法取证行为，保持法律规范的完整性、权威性，防止或减少冤假错案，切实保障诉讼参与人权利等方面的考虑，我们需要对该规则进行完善。比较突出表现在以下几个方面。

1、陈述自愿性的要求。刑事诉讼中的陈述，必须是被告人基于自由意志的选择，即被告人自愿陈述。而我国的刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这一规定认为犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员的义务，否认了陈述人拥有的自愿性的权利，使得陈述缺乏可靠性。

2、证据合法性的要求。证据的合法性标准之一，就是证据的收集程序和提取方法必须符合法律的有关规定。合法性是对证据效力的限制要求，以求达到诉讼的理性化。

3、平衡国家权力与个人权利关系的要求。诚如前文所述，社会的发展已走到了要求法治的阶段，“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”的思想已然顺应不了社会的发展。在强调个人权利的时代，如何防止个人权利免受国家权力的侵犯，是人们十分关注的事情。

(二)完善时应注意的问题

首先，应考虑我国的国情。因为，“任何被移入的法律，都不可能像在原来的的国家那样一模一样的发展，企图照搬外国的法律，不过是一个天才的幻想。” [14] [14]在我国，有着极深的打 11

击犯罪、惩治罪恶的思想传统。而以美国为代表的注重程序正当性的非法证据排除规则，尽管确有其合理内涵，但在我国，这种全面意义的非法证据排除规则还不适合。人为地割裂文化的延续是要付出沉重代价的。毕竟，我国确立非法证据排除规则是为了更好的为我国法治发展服务。

其次，应考虑国际社会对非法证据问题的新动向。仍以美国为例，美国在20世纪20年代确立的“毒树之果”规则，随着犯罪率的不断上升，到了20世纪80年代，先后确立了三个例外。这点对我们的启示是，规则是死的，人是活的，不能墨守成规，一成不变。认清了这一点，对于我们开拓思想，减少对国外非法证据排除规则的崇拜，从而完善我国的非法证据排除规则，是有帮助的。

(三)具体完善措施

笔者认为，完善应逐步进行，不宜操之过急。下面，笔者具体提出完善的措施。

1、完善宪法的相关规定。恰如上文所言，制度的价值是巨大的，而我国的宪法尚不完善，这就好比一个制度没有建立完全，难以发挥出其应有的作用。非法证据排除规则的制定涉及到公民权利和国家权力的分配和运用，因此是一个宪法问题。而我国宪法只对这一点在第三十七条、第三十八条、第三十九条做了概括性规定，但不够明确、全面。因此，我国宪法应设专条加以明确规定，其内容可包括：公民的人人身、住宅、财产不受侵犯，除有法定事由，履行法定程序，任何公民不受拘捕、搜查、扣押，违反法律禁令获得的有罪证据，不得在刑事诉讼中运用。这样，就能更加彰显此规则在宪法中的地位，发挥出制度的价值。一个“犯罪分子”如果在经过审判之后能够幸免于难，他之后的生活要么是在制度中老老实实做人，要么是冒着触网的危险，顶风作案，而这种久走夜路的形式最终免不了悲惨的命运。

2、将非法证据的判断标准明确规定为程序性违法且侵犯了他人的合法权益。对于这一点，有学者具体将证据排除做了如下分类：(1)违反宪法的证据，绝对排除。(2)一般的非法证据，自由裁量的排除(3)技术性的违法证据，原则上不排除。[15] [15]

3、对于触犯该规则者给予严肃惩罚。在我国这种以当事人主义为主的诉讼模式下，应发挥出法官的自由裁量作用，要求法官秉承内心心正，根据所受惩罚应大于所获利益原则，对触犯该规则者进行严肃惩罚。

4、对于规则的启动。鉴于刑事诉讼中控辩双方天生的权利不对等性，因此，为了平衡双方的对抗力度，有必要在程序上设置一些有利于犯罪嫌疑人和被告人的制度。在规则的启动方式上，应当如此规定：规则的启动应依当事人申请，排除法官依职权启动。这样一方面，保证了法官的消极中立地位，有利于更好的实现程序正义;另一方面，对当事人的权利也没有什么损害，试想想，如果当事人自己都不主张自己的权利被侵犯，别人又有什么权利替其主张，当事人不主张的，视为默许了以非法方式取得的证据的效力。在规则的举证责任上，应将举证责任分配给取证者。因为在目前情况下，控方拥有充足的资源，由其举证取证方式合法更为合理。当然，为了防止当事人滥用规则启动权，应让当事人承担申请结果不利的后果。

5、关于毒树之果，应采取不排除原则。根据上文的介绍，应当明确的是，毒树之果中的果应当是独立的新证据，而不是原有证据的重复收集。排除毒树之果对于非法取证行为来说，无疑是最彻底的釜底抽薪的治疗方案，但问题是付出的代价过于沉重——如果对毒树之果也予以排除，有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。另外，非法证据排除规则排除的只是证据本身，对于证据所反映的事实，其无法也不需要排除。根据前面证据的线索发现新的有罪证据，这是可以提倡的。13

至于有的学者说这一点可能给非法证据排除规则留下空隙，这也完全没有担心，因为，结合上一条，实施该行为者将要为此行为付出严重的代价，作为一个理性的经济人，我想是很少有人这么做的。

6、对于排除的证据范围，不应作言词证据和实物证据的划分。因为，非法证据的判断标准只是针对收集过程中有没有侵犯他人合法权利、违反禁止性规定。实物证据如果是通过侵犯公民基本权利的手段获取的，同样应当排除。[16] [16]有学者认为，言词证据意志性较强，容易受引诱、威胁等方式干扰，而实物证据客观性较强，因此应作上述划分。这一点，笔者是不同意的，因为，证据排除本身排除的是证据，不是事实。

7、对于规则运用，在不同的诉讼阶段应做不同规定。有学者指出，“非法证据排除规则不是为了排除而排除，其根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系，使该证据对事实裁判者不会产生影响。而要达到此目的，在程序设置上一个必备条件便是必须存在两个彼此独立的裁判程序：一是实体性裁判;二是程序性裁判。美国证据法学家达马斯卡将这种程序性裁判与实体性裁判分离的裁判结构称为“二元式结构”。” [17] [17]关于这一点，笔者是赞成的，但鉴于我国传统是职权主义诉讼模式，如此的制度设计在实际中作用不大。因此，笔者设想如下解决方案。即：在检察机关的审查批捕阶段和审查起诉阶段，注重非法证据的排除规则行使，一旦发现有违反该规则的情形出现，断不能运用该证据进行相关司法活动，同时，其要对其实施的任何行为负责，落实到具体责任人。在法庭审理阶段，应注重非法证据排除规则的制裁，首先对非法证据在定性上不予采信，其次，追究相关责任人的责任。此追究方式的行使无需当事人申请，因为这是涉及到违反制度上的问题，由国家公权力机关对其进行追究。

8、应加强执法人员素质的提高。在我国法官进行自由裁量的模式下，我们一方面加强制度的规范，另一方面，应加强对法官素质的要求，只有其素质的提高，才能更好的运用内心公正来裁判 14

案件。同时，对于律师工作者来说，应加强对他们的职业操守教育，防止他们滥用非法证据排除规则，干扰诉讼。

9、作出一些例外规定。当然，任何事物都有两面性，物极必反的道理大家都懂。同时，基于经济学成本与收益的考虑，笔者认为应对该规则做出一些例外规定。如，危害国家安全的犯罪、恐怖主义犯罪，因其侵犯的是社会的公共利益，在一般情况下，原则上不应适用。另外，程序不合法但没有侵犯公民基本权利的，也不宜排除。

五、余论

非法证据排除规则作为一件“舶来品”，这项规则有其赖以生存的制度环境。随着我国法治进程的快速发展，公民人权保障意识的提高及国际交往的日益频繁，该规则在我国也有着生存的土壤，然而，我国有着独特的社会环境，因此，应根据我国的国情，综合考虑运用该规则的效用价值，制定出适合我国发展的非法证据排除规则。而这，需要理论界与实务界的通力合作，当前的理论与实务分离，这对于法学的发展其实是不好的，因此，学者们应联合起来，共同制定出切实可行的非法证据排除规则。当然，现实情况复杂万变，因此，我们在设计上应具有一定的灵活性。中国的法治建设，任重而道远。

注释:

[1]【法】勒内.达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第11页。

[2]【美】John C.Klotter：《Criminal Evidence》, Anderson Publishing Co(7th edition, 2000), pp448.[3] 有关违反美国联邦宪法第四修正案之排除法则的沿革，参阅The Fourth Amendment Exclusionary Rule: Past, Present, No Future, 12 American Criminal law Review, 507(1975);有关其他非违反宪法规定之证据排除，请参阅George E.Dix, Nonconstitutional Exclusionary Rule in Criminal Procedure, 27 American Law Review, 53(1989)

[4] 张中秋.《比较视野中的法律文化》.法律出版社, 2003年3月第1版, 第272页。

[5] 肖建国：《证据能力比较研究》，载《中国刑事法杂志》2001年第6期。

[6] 岳礼玲：《德国证据禁止的理论与实践初探》，载《中外法学》2003年第1期。

[7] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题(第二版)》，中国人民大学出版社2005年版，第567页。

[8] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社, 第289页。

[9] 黑格尔：《法哲学原理.序言》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第12页。

[10] 关于这方面的论文，请参阅徐志杰：《试论刑事非法证据排除规则》，载《理论界》2003年第5期，第76-77页;张玉娥：《刑事诉讼法修改过程中不应当引入非法证据排除规则》，载《前沿》2005年第7期，第130页。

[11]【美】理查德.A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第270页。

[12]【美】理查德.A.波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2004年版，第4页。

[13]马贵翔,倪泽仁：《非法证据排除规则的理论误区与规则重构》.载《诉讼法学、司法制度》,2002年第10期

[14] 尹伊君：《法律移植与司法制度改革》，载《读书》1997年第2期。

[15] 戴泽军：《证据规则》，中国人民公安大学出版社2007年版，第501-502页。

[16]其实，美国正式在联邦和州法院系统内全面确立非法证据排除规则的第一个判例恰恰是针对实物证据的，参见Mapp v.Ohio, 367.S.643,(1961)

[17] 汪建成：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版，第125页。

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2.浅论刑事非法证据排除规则 篇二

摘 要：新修正的刑事诉讼法确立了非法证据排除规则。新刑诉法不仅规定了非法证据排除的范围和排除原则，还对排除程序、证明责任等问题作出了明确规定，对限制刑讯逼供将起到积极长远的作用。但新刑诉的出台并不代表着非法证据排除规则已经完善，这里面仍存在着很多的问题。本文就我国非法证据排除规则的存在的问题进行分析，并提出完善非法证据排除规则的建议。

关键词：非法证据排除规则；证明责任；刑讯逼供；国家赔偿

一、非法证据排除规则的内涵及价值

（一）非法证据的概念

对于非法证据的概念内涵，我国理论界始终存在争议，主要有广义和狭义两种理解。其中广义的非法证据包括证据内容、证据形式、调查收集证据的主体、程序或者方法与手段等不合法的证据。而其狭义仅指公安司法人员违反法定程序或者采用非法方法或者手段所获得的证据。需要指出的是，在我国新刑诉法中，言詞证据和实物证据“非法”的涵义是不同的，非法言词证据是必须要被排除的，而非法实物证据则由法官根据具体情况自由裁量排除，这也是我国新《刑诉法》的创新之处。

（二）非法证据排除规则的内涵及价值

非法证据排除规则，是指针对犯罪嫌疑人和被告人进行诉讼时所采用的证据必须是通过合法途径取得的，而不是非法获得，非法获得的证据将予以排除。我国新《刑事诉讼法》对于指正犯罪嫌疑人和被告的证据来源做了明确的规定，其证据必须在合法途径下，符合法定程序方能生效，任何采用胁迫、暴利、刑讯逼供等方式获得证据应当予以排除。这标志着我国已经通过立法规范了证据的收集原则，是社会主义法治完善的重要一步。这重要的一步不但贯彻落实了宪法精神，而且将“尊重和保障人权”写入法律，有效的规范了侦查人员的行为，保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权，维护了诉讼程序的公正性，更为重要的是这一规则的确立对于《刑事诉讼法》修改后的非法证据排除规则评析十分有利。非法证据排除规则在我国的确立具有重要价值：第一，有利于准确地打击犯罪。第二，有利于维护司法权威与司法公正。非法证据排除规则极大地推动我国刑事诉讼在打击犯罪、保障人权上的重要作用。

二、新刑事诉讼法对非法证据排除规则的规制

（一）强制性排除与自由裁量排除相结合的排除原则

我国新《刑诉法》在排除原则上建立了自己的特色，对于言词类证据的排除采取的是“强制性排除”原则，只要存在刑讯逼供、暴力、威胁取证情形，一律予以排除，没有任何例外情形和补救措施。对于物证、书证的排除则采取“自由裁量排除”原则，即排除物证、书证必须要满足三个条件，首先是不符合法定程序，其次是法官认为严重影响了司法公正，再次是不能补正或作出合理解释。

（二）明确了需要排除的非法证据的范围

新刑诉法第54条将需要排除的非法证据主要限定为：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从这一法条可以看出我国列入排除范围的非法证据种类有：①犯罪嫌疑人、被告人供述；②证人证言、被害人陈述；③物证、书证。值得注意的是，根据新刑诉法的规定，排除这三类证据的条件是不一样的，从法条可以看出，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述是可以绝对排除的；而物证和书证则是要违反法定程序，且严重影响司法公正的，才有可能予以排除，是一种法官裁量排除；而将证人证言、被害人陈述列为非法证据排除的范围则是结合我国国情创设的。

（三）明确了非法证据排除的举证责任

我国新《刑诉法》针对由侦查人员收集的不同证据种类没有实行不同的证明责任分配原则，而是实行“两步式的证明责任分配规则”，确立了不完全的“证明责任倒置原则”。无论是犯罪嫌疑人、被告人供述，还是其他证据，也不管是言词类证据，还是实物类证据，都是由辩方承担初步的举证责任，即提供证明存在以非法方法收集证据的相关线索或者材料。例如刑讯逼供发生的时间、地点、讯问人员的姓名、被告人的血衣等，应该是只要能达到“引起法官对证据收集合法性产生怀疑”的标准即可，这里给予了法官一定的自由裁量权，同时也对控辩双方调查能力和举证能力考量后的平衡。

（四）明确了非法证据排除的主体和程序

（1）非法证据排除的主体。在非法证据排除程序提起的主体上，我国规定了侦查机关、检察机关、法院都有权主动提起非法证据排除，这也明确表明三机关均负有主动排除非法证据的义务。

（2）审判阶段非法证据排除的程序。依据新《刑诉法》第55条和181条第2款的规定，审判阶段的非法证据排除可以分为两个阶段：第一个阶段是审前听证会议，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对非法证据排除等问题了解情况，听取意见；第二个阶段是在法庭审理中启动证据合法性审查程序，人民法院在法庭审理过程中，如果认为可能存在或者当事人以及辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。按启动方式划分，排除程序有法官依职权启动和依当事人申请启动两种方式。对当事人提出启动程序的不仅需要提出申请，而且需要提出启动程序的相关线索或者材料。

三、非法证据排除规则存在的主要问题及完善建议

非法证据排除规则存在的主要问题包括：第一，设定排除非法实物证据的条件过于抽象。第二，对以非法手段获取的其他证据的效力性问题定位不清。第三，缺乏遏制刑讯逼供的保障措施。第四，非法证据排除规则的程序不易操作。

完善我国非法证据排除规则的建议包括：第一，完善我国非法证据排除规则必须立足于我国的实际，适当借鉴国外有益经验，通过对现行刑事诉讼法的修改和有关司法解释的补充等方法，进一步界定非法证据的范围，明确其排除的情形，规范规则的操作程序，建立健全相关配套制度，确立和完善一套具有中国特色较为科学且便于操作执行的非法证据排除规则体系。第二，对物证排除规则做进一步明确。第三，完善非法证据排除规则的司法解释。第四，建立与非法证据排除规则相关的诉讼制度。第五，设立相关的惩戒和救济制度。

参考文献：

[1]马璐.非法证据排除规则之反思与重构[D].武汉：华中师范大学，2013.1-3

[2]钱兆阳.非法证据排除规则完善的建议[J].昆明：法制与社会，2013（06）：5

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3.我国非法证据排除规则的适用 篇三

2011-03-04作者: 未知来源: 法律快车 分享到：0

非法证据排除规则，又叫排除规则，是指国家执法、司法工作人员使用非法手段或非法程序获得的证据，不得在刑事诉讼中作为不利于被告的证据，包括收集证据的主体、证据的表现形式、证据的内容和获得证据的手段不合法。事实上，非法性并非排除证据可采性的唯一原因，公民的权利保障和实现程序公正才是排除规则背后更为深层次的价值追求。在现代民主法治国家里，建立非法证据排除规则是保障公民权利、维护司法公正性的应有之义。

然而，在我国，尽管立法以义务性规范和禁止性规范禁止非法取证，但是对违反这些规范的法律后果却没有做出明确规定。相关司法解释尽管略为弥补了这一缺陷，但却由于其规范制定的比较粗略，难以具体规范司法实践。因此，有必要进一步完善有关立法，在我国确立非法证据排除规则，在此背景下，分析和比较其他国家的立法和法制，借鉴其经验和做法具有积极意义。

其他国家的非法证据排除规则

非法证据排除规则普遍存在于世界各国的司法实践中，并且在国际公约中也有所规定。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被指控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”而我国要建立自己的非法证据排除规则，需要考察其他国家的相关规则，借鉴其经验。以下是对两大法系主要国家的非法证据排除规则的介绍和分析：

（一）英美法系

在美国刑事诉讼中，对通过侵犯公民在第四修正案下的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的实物证据原则上自动排除，但存在四种例外，而对非法言词证据则自动排除。

通过1914年威克诉合众国、1920年斯沃多？拉伯诉合众国等一系列案件，不仅确立了将非法搜查和扣押取得的证据排除在外，并且在“毒树之果”理论中，对“被污染”的派生或二级证据也予以排除，至此，严格排除非法证据在美国达到了顶点。进入八十年代以后，面对节节高升的犯罪率，美国联邦最高法院逐渐设置了四个对绝对排除非法证据的限制，包括“独立来源的例外”、“因果关系减弱”、“必然发现的例外”和善意的例外。

而对非法取得的言词证据实行自动排除，也是通过一系列判例确定的。对违反联邦宪法第5、6修正案不得强迫自证其罪及获得律师有效帮助的规定、违反米兰达规则而取得的被告供述，不得作为不利于被告的证据。

而英国对非法证据的排除则采取裁量排除的做法，到了1984年《警察与刑事证据法》才对法官的自由裁量有所限制，规定如果被告的供述是通过以下方式取得的：（1）对被告采取压迫的手段；（2）实施在当时可能导致被告的供述不可靠的其他任何语言或行为，则法院负有无条件排除该供述的义务。对其他非法言词和实物证据，则一概由法官权衡证据采用后的证明价值与其可能产生的不利影响后作出是否采信该证据的决定。

由此可见，相对于美国对公民权利保障的偏重，英国更为注重的是实体公正，只有在非法证据可能影响案件的公平审判时，才能对其进行排除。这与两国一贯秉承的法律价值理念也是有关的。

（二）大陆法系

法国对非法取得的实物证据和言词证据均予以自动排除。根据法国刑事诉讼法，违反该法关于搜查、扣押的范围、主题、时间等规定进行的搜查无效；违反该法关于在身份审查之后，司法机关应继续进行调查程序或执行程序的规定，该次审查无效；违反第100-7条的规定对律师的办公室和议员电话线进行的监听无效。由此可见，通过非法搜查、扣押、身份审查和监听取得之证据均应自动排除。而当事人第一次到案接受询问时被侵害应有的法定权利的，该行为无效，由此获得的被告人供述也应予以排除1.俄罗斯刑事诉讼法也规定，法院、检察长、侦察员、调查机关或人员违反本法典的规定而取得的刑事诉讼证据不得采信。

我国澳门地区刑事诉讼法第131条则明确指出，在未经有关权利人同意下，透过侵入私人生活、住所、函件或电讯获得之证据，无效。

在日本，“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。” 在判例中，更是发展为对苛酷的审讯所引出的口供、禁止给被告提供食物的情况下获得的口供、在戴着手铐的状态下进行审讯而得到的口供、向被告约定不起诉而诱出的口供、谎称共犯已经讲述而获得的口供等均被认为是“可以怀疑并非出于自由意志的自白”而予以排除。而对非法实物证据的排除则持较为宽松的态度，仅在违法行为构“重大违法”时，才由法官予以排除2.德国及我国台湾地区的做法与英国大致相同，在规定了几种强制排除的情况外，其余的则交由法官自由裁量。

综上，世界各国对非法证据的排除大致有三种模式：强制排除（自动排除）、裁量排除和强制排除加例外，而对待非法实物证据的排除又比非法言词证据略为宽容。

我国司法解释中的排除规则

尽管在刑事诉讼法中并未对非法证据排除做出规定，但最高人民法院和最高人民检察院发布的司法解释却对此问题建立了一些规则。最高检察院的规定主要是规定哪些证据不得在审查起诉时作为提起公诉的依据，而最高法院的规定则主要是要求下级法院不得将一些非法证据作为裁判的依据。

在1998年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中，最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时，规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不得作为指控犯罪的根据。”（第265条1款）

2001年发布《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，再次要求各检查机关“明确非法证据的排除规则”。

最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法缺德的证人证言、被害人陈述和被告人供述不得作为定案的根据”（第61条）。

可以看出，在界定非法证据的范围时，两院采用了一致的标准，即仅将非法证据限定在以“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方法获得的言词证据。而对其他如非法窃听、跟踪录像、非法进入私人住宅和办公室等其他非法手段获得的实物证据则根本没有涉及。相反，在司法实践中，对非法物证以及以非法言词证据为线索收集到的物证往往是作为证据使用的。即使是有所规定的非法证据，仍然没有对“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”下一个明确的定义。

此外，对如何排除已有规定的非法证据，也没有建立起一套程序性的规则，对排除非法证据的提出、举证责任、证明标准、对是否排除非法证据做出的裁定能否上诉均没有规定。这样，“非法证据排除规则”就可能还只是存在于书面，流于形式，而很难在具体司法实践中发挥其规范作用。

对在我国如何建立排除规则的思考

在法律从纸面上向现实实施的转化过程中，难免存在这样那样的问题。因而，即使非法证据排除规则被确立在法律之中，在一段时期内，也存在其在司法实践中得不到妥善和完全的实施的可能性，更别说通过司法解释确立的排除规则本身就有许多问题和缺陷，而这些问题和缺陷足以阻碍规则的实施。

那么，究竟如何着手构建和完善我国的非法证据排除规则？笔者认为，可以从以下两方面来进行：

（一）选择适当的非法证据排除模式

本文在前面已经提到，对于哪些证据应该予以排除、是强制排除还是裁量排除，各国根据自己的法律理念和实际情况做出了不同回答。我国在建立自己的排除规则时，也应当结合实际，借鉴各国的经验，做出适合的选择。

其一，对非法证据按照违法程度和侵害利益的性质进行分类，并分别确定其排除规则

非法证据之所以非法，是由于获取该证据的手段、方法或步骤违反了法律规定，侵害了一定的利益。因此，可以根据收集证据方法的违法程度和侵害利益的性质，将非法证据分为侵犯基本权利获得的证据、一般非法证据和技术性的非法证据。

侵犯基本权利获得的非法证据，是指通过明显侵犯宪法赋予公民的基本权利而取得的非法证据。我国现行宪法赋予了公民一系列基本权利，包括公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利，也包括犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。侦察人员通过侵犯公民宪法权利获得的不利于被告人的证据应当被视为最严重的非法证据。典型的例子包括，以拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的被告人口供、通过未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听、查询等行为获得的证据、剥夺犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利而获得的供述、严重的超期羁押所获得被告人供述等。对侵犯基本权利获得的非法证据，由于侦察人员违法的情节和后果较为严重，应当予以强制排除。通过绝对排除侵犯基本权利获得的非法证据，来惩戒、禁止侦察人员侵犯公民基本权利，可以为侦察人员的强制性侦察行为划出一个明确的界限。

一般非法证据是侦察人员的行为没有明显违宪，只是侵犯了公民一般的实体权利和程序权利，构成了一般意义上的违法取证行为。这类的例子有：采用引诱、欺骗等方法获取的被告人供述、非法延长传唤或拘传时间获取的供述、通过一般的违法搜查、扣押、查询等手段获得的证据。对这类非法证据，宜实行裁量排除，由法官根据违法获取证据行为的性质和后果，权衡其可能影响公正审判的程度以做出是否排除的裁定。

而技术性的非法证据则是侦察人员没有以侵犯任何人的合法权益的违法行为获得的证据，即虽然不符合法定程序，但是无侵权的技术性违法，如在勘验、检查犯罪现场时无见证人在场；在扣押物证、书证时没有开列清单等。建立非法证据排除规则的目的其实在于保障公民的权利以及维护司法的公正，而这些非法证据的获得并没有侵犯任何人的实体或程序权利，其对司法公正的不利影响小于证据的证明价值，因此原则上可以作为证据采用，并不因为其技术性违法而影响其可采性。

采用上述三分法，根据不同的非法证据侵犯公民权益的程度来确定不同的排除规则，可以切实保障人权，维护司法权威，促使侦察人员树立法治观念，依法办事，并促进案件实体真实的发现。

其二，明确举证责任的分担和证明标准。

对证明责任，我国理论界有人主张，为了切实实行非法证据排除的规定，保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，督促侦察人员严格依法办事，应该实行举证责任倒置，完全由控方承担证据合法的证明责任。此种观点固然有其合理性，但是从可行性上来看，实际控制犯罪嫌疑人、被告人的侦察和检察机关要弄到一张其签字认同的笔录或是其供认犯罪情节的录音、录像片段是易如反掌的，其结果是以形式的合法掩盖了实质的不合法，非法证据排除规则的目的无法达到。笔者认为，对非法证据的举证责任分配和证明标准，可以进行如下安排：

首先，对非法供述笔录以外的非法证据，辩方，包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出证据是非法获得的主张的，应当提供线索或者说明存在合理根据的责任。为了审判的效率起见，如果辩方没有主张取证行为非法，即可推定其为合法，因此辩方对证据的合法性提出异议是启动非法证据调查程序的条件。当然，法院在审判过程中认为证据可能是非法获取的，也可要求控方进行证明。从其他国家的立法与实践来看，也是必须由被告人一方提出异议或者法庭自行提出要求，控方才就非法证据的可采性进行证明。辩方对自己的主张应当提出证据线索或说明存在合理根据，以使裁判者能够确定有可能发生了非法取证行为。如果不让辩方承担一定的证明责任，无异于鼓励辩方任意提出“证据是非法获得”的主张，同时也会造成对非法证据调查的困难。辩方提出非法证据的主张后，只要能提出取证非法的合理根据，即存在非法取证的可能性，证明该证据合法性的责任则转移至控方。

其次，犯罪嫌疑人、被告人的供述笔录一般都是侦察人员在羁押询问状态下获得的，其自愿性和真实性有着天然的缺陷。原则上，这种供述笔录在辩方提出异议和合理根据后，就应该失却其可采性。但是，如果检控方能够证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、精神折磨、超期羁押等非人道的方法所获得，并使法官可以排除一切合理怀疑的相信其合法性的，才具有证据能力。对于这种证据，只要被告在法庭上加以推翻或辩护人提出异议，控方就负有证明其具有可采性的责任。

而控方对证据合法性的证明标准则应该高于辩方，达到排除一切合理怀疑的程度，这是因为在刑事侦察活动中，犯罪嫌疑人、被告人人身自由一般受到限制，辩护人权利也有限，因而举证能力有限，而侦察和检察机关相对处于优势地位，让其承担更高的证明责任也有助于督促其合法取证。

非法证据调查程序中举证责任主要由控方承担，将促使侦察和检察机关在追诉犯罪时不仅仅注意实体目标的实现，而且要注意程序合法原则以及对犯罪嫌疑人、被告人实体权利和程序权利 保障，对推进我国刑事诉讼活动的法治化和科学化有重大意义。

（二）建立相关的程序性规则

非法证据排除规则的真正建立，还有赖于建立与之配套的程序，才能得到切实的贯彻和执行。排除非法证据，主要可以在两个环节进行：

一是审查起诉。我国刑事诉讼法规定，人民检察院审查案件时，必须查明侦察活动是否合法。《规则》也规定了检查机关不能在上述非法言词证据作为指控犯罪的根据。这样看来，在审查起诉阶段，检察机关一方面作为法律监督机关，另一方面从履行职责和保证起诉的质量出发，应该主动排除非法证据。但是这种主动排除模式忽视了检察机关作为控诉机关的角色决定了其可能不顾证据的非法性而仍将其作为起诉证据使用。因此，应该发扬程序参与原则，使辩护人充分参与在审查起诉阶段的非法证据排除程序中。而要实现此目标，方法之一是建立类似于民事诉讼中审前证据交换的制度，允许辩护人在审查起诉阶段要求检察机关向其展示证据，没有展示的证据不得在法庭上使用。证据展示应该在法官的主持下进行，对辩护人有异议的证据，应提交法官决定。当然为了避免法官产生先入为主的意见，审前证据展示的主持法官不能是审判案件的合议庭成员。对证据合法性的决定不服的，可以在庭审阶段向合议庭要求复议一次。

二是审判程序中。现行法律法规对在审判阶段是否必须由被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请，法院可否依职权对证据的合法性进行调查，证明责任及证明标准都没有明确规定。对此问题，本文已有所论述，即在审判过程中，被告一方可以对证据的合法性提出异议，并应承担一定的证明责任。法院也可主动对其认为可以通过非法手段获取的证据加以调查，并要求控方进行证明。另外，为了防止法官随意驳回申请排除非法证据的申请，还应建立非法排除规则的救济机制，允许以非法证据没有被排除为由上诉和启动再审程序，以切实保障公民的权利，维护司法公正。

最后要指出的是，对部分非法证据采取裁量排除，必然对我国法官的素质提出相当高的要求。首先，法官必须意识到自己在审判中的角色，做到公正、独立，不应该有偏袒或帮助追诉犯罪嫌疑人的倾向，只有这样才能客观地权衡各种因素来做出是否排除的决定。其次，法官要注意不断提高自己的理论水平和法律素养，才能准确运用自由裁量权做出尽可能公正的判决。因此，这也是一个需要不断磨合的过程，需要我们不断努力。

参考文献

陈光中：《改革、完善刑事证据法若干问题之思考》（代序言），中国法制出版社2004年版

杨冠宇：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版

贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版

中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》，载《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版

宋世杰主编：《证据学新论》，中国检查出版社2002年版

浅析新刑事诉讼法的非法证据排除规则

摘要：自我国于1997年颁布了新的刑事诉讼法以来，至今已经有十余年的历史。在这十几年中，由于刑事诉讼法并未规定严格意义上的非法证据排除规则，因此，这直接导致了我国司法实务界在对非法证据的排除方面做的不够专业。直到2011年3月，随着《刑事诉讼法》修正案的出台，我国终于在刑事诉讼法的层面上确定了非法证据排除规则。本文主要针对新刑事诉讼法中非法证据排除规则的内容及其意义等进行阐述。

关键词：新刑事诉讼 非法证据 排除规则

在英美法系确立的证据规则中，最重要的是解决两个主要问题。一个是证据的关联性，另一个是证据的可采性。英美证据法认为，任何诉讼证据都必须与案件的事实有联系，但是，具备了关联性的事实材料未必都能成为案件中得以起诉的证据。从事实材料到诉讼证据，还应该具备可以被采纳的效力。因此，证据的可采性通常被称之为现代证据规则的灵魂。正如美国证据学专家华尔兹教授所说，大多数证据规则都是关于什么应该被接受为证据，即是否具有可采性的问题。

非法证据的排除，是证据可采性规则中的一个证据排除规则，它的基本含义是指用违反法律规定的方法或手段所获得的证据材料是非法的，不具有可采性，不能作为对犯罪人定罪与量刑的依据。这里所称的证据，主要是指被告人、犯罪嫌疑人的供述，证人证言，被害人的陈述等言词证据，当然还应该包括书证、物证等实物证据。所谓非法手段，主要是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗、非法扣押、非法搜查等其他违法方法。

一、对于非法证据应予排除的原因

（一）严重损害了司法机关的法律形象

以违反法律的方法，如刑讯逼供等手段去进行侦查、收集证据、追诉犯罪，这就相当于以暴制暴，不符合刑事诉讼法中以事实为根据、以法律为准绳原则的要求，将会导致刑事诉讼程序丧失应有的客观公正性，这必将严重的损害国家司法机关的声誉，也不利于保障人权。

（二）使司法办案人员在收集证据时的主观心理产生扭曲 在刑事诉讼中，一切与诉讼有关的活动都应当以合法为前提，如果法律不规定采用暴力手段取得的证据是非法的应予排除，那么侦查人员在收集证据时，为了尽快破案，或为追求办案效率，可能会频繁的采用暴力逼取口供的方法，还有的侦查人员认为犯罪嫌疑人都是罪犯，对罪犯，就应该打，打了才会说实话。这样如果长久下去，刑讯逼供就很有可能会成为侦查机关在收集证据时所普遍采用的一种潜规则。这时，如果没有法律的有效规制，则必定会不利于保障犯罪嫌疑人的人身权利。

（三）运用非法证据来定罪，极有可能会导致冤假错案的发生

我认为，最近几年发生的影响比较恶劣的佘祥林案，赵作海案，都反映出一个问题，即将使用刑讯逼供等违背犯罪嫌疑人意志的非法手段取得的证据应用为定罪量刑的依据时，即使实体内容再怎么公正，如果程序上违法了，那么必然导致裁判结果的不公正。

关于我国对非法证据排除规则的立法，我国现行刑事诉讼法第43条规定：审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《刑诉解释》第61条规定：严禁以非法方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《高检规则》中也有与之相类似的规定。2 以上列举的法律法规都仅仅是规定证据严禁使用非法的手段进行收集，但都未规定其程序性制裁的内容。也就是说，由于法律没有规定非法证据必须予以排除，因此在实务界，违法收集证据仍然普遍存在，非法证据仍然被广泛采纳。直到新刑事诉讼法中第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据；第五十五条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，；构成犯罪的，依法追究刑事责任。新的刑事诉讼法的出台，无疑是对司法实践中普遍存在的使用刑讯逼供等侵害犯罪嫌疑人、被告人身体和精神的非法手段说不。这是我国刑事诉讼立法上的巨大进步，对我国公民人身权利的规范性保障具有里程碑式的意义。

二、新刑事诉讼法确立非法证据排除规则的价值

（一）确立非法证据排除规则可以消除司法工作人员非法收集证据的心理动机

刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止的一个重要原因就是将那些采用非法手段获得的证据（主要指口供）仍作为定案的根据，致使大部分侦查人员都将刑讯逼供作为快速破案的捷径，从近几年发生的一些案件就可以看出，刑讯方法逼取口供，已经成为一种普遍存在的现象，甚至成为侦查机关讯问的重要手段之一，大有愈演愈烈之势。而确立非法证据排除规则，就从法律层面明确的宣告了非法取得的证据不可采信，从而可以促进侦查人员转变旧观念，并对侦查人员产生一种震慑的效果，使其消除使用非法手段收集证据的心理动机，进而通过提高自身素养或增加必须的装备，尽最大努力去合法的收集证据。

（二）确立非法证据排除规则，是实现刑事诉讼双重目的的需要

刑事诉讼的目的，一个是惩罚犯罪，另一个保障人权。我认为这两个目的之间具有关联性。在保障犯罪人合法权益的同时，应使其受到客观、公正的与其罪行相适应的惩罚。犯罪证据对于确定谁是真正的犯罪人，以及后续的定罪量刑，都具有决定性的影响作用。如果证据是采用非法手段收集到的，这难免会使证据的真实性大打折扣。这时，采用真实性不高的证据去证明犯罪嫌疑人的犯罪行为，很可能会导致冤假错案的出现，那么这时，又谈何保障人权呢？如果确立了非法证据排除规则，司法机关的调查取证行为将受到法律的监督与约束，使其必须在合法的范围内搜集证据，这将使刑罚权的实现过程符合诉讼公正的要求，一个公正的刑事诉讼，也必将会促进人权保障的实现。

（三）确立非法证据排除规则，是维护法制统一，实行依法治国，建设社会主义法制国家的要求

我国《宪法》明确规定：公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。我国刑事诉讼法又规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这是法律对非法取证行为的明令禁止。如果在实践中仍然允许非法取得的证据作为定案的依据，那么就会使宪法和法律的规定成了一纸空文，这必将严重的损害国家法治的统一和尊严。另外，我国已经于1988年加入了联合国《禁止酷刑及其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第15条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何已经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。我国虽然早已批准了这一国际公约，但一直未规定相应的非法证据排除规则，这也成为西方国家抨击我国人权保障不力的借口。而现在我国刑事法律确立了非法证据排除规则，则是对西方国家批评我国人权保障的最强有力的回击。同

时，加强对公民人权的保障，还是建设社会主义法治国家的任务之一。因此，确立非法证据排除规则，对实行依法治国具有重要的实践意义。

4.论我国刑事非法言词证据排除规则曾海滨 篇四

一、正确认识刑事非法证据排除规则

（一）我国确立的非法证据排除规则中的非法证据并非广义的概念

刑事非法证据排除规则中的非法证据是狭义的非法证据，即指在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则、程序、权限的规定，侵犯当事人的权利而取得的证据。这一概念包含以下几方面内容：第一，刑事非法证据排除规则中的非法证据仅产生于刑事诉讼证据收集过程中；第二，该规则中非法证据的“非法”是针对收集证据方法和程序而言。我国刑事诉讼法对如何收集证据有相关的程序性要求，如果违反了这些要求，收集的证据就属于非法证据；第三，该规则中非法证据的收集主体是特定人员，即负有收集证据职责的国家机关及其工作人员，收集证据的非法方法也是针对特定人员，即犯罪嫌疑人、被告人、被害人和证人。可见，那些收集、提供证据主体不合法的证据，内容不合法的证据，表现形式不合法的证据，虽然不是合法证据，但也不属于刑事非法证据排除规则所要论及的非法证据。由此不难看出，刑事非法证据排除规则所要论及的非法证据主要有三种：一是以非法方法获取的实物证据；二是以非法方法获取的言词证据；三是以非法方法获取的实物证据和言词证据为线索而取得的证据，此种证据在美国也叫“毒树之果”。

（二）我国确立的非法证据排除规则并非“全盘美化”

美國在刑事诉讼中特别注重保护很有可能侵犯公共利益但在诉讼中又处于天然弱者地位的被告人的权利。为此，美国采用严格排除法，虽有“例外”的规定但适用很少，严格排除非法证据的立场没有松动。但从我国法律文化传统来看,人们对于在惩罚犯罪过程中出现的一些轻微违法行为能够容忍,但却无法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。因此,我国在确立非法证据排除规则时,充分考虑了我国的法律文化传统和现实状况,在立法宗旨上兼顾价值权衡，在排除模式、程序方法上着眼现实法治水平，具有较强操作性。

（三）我国确立非法证据排除规则并非是对侦查权的弱化

我国确立非法证据排除规则，其主旨在于通过对警察等司法官员的违法取证行为在法律上予以否定和谴责，实现程序公正，保障人权，落实宪法权利和依法治国方略。因此，我国构建刑事非法证据排除规则，既要符合保障人权的需要，又要兼顾惩罚犯罪的目的；既要追求实体正义和程序正义的实现，同时又要节约司法资源，提高司法效益；既要通过非法证据排除规则的设置化解社会矛盾，又要在制度设计上充分考量本国国情而有所创新。非法证据排除规则的确立绝不意味着侦查权力的弱化，这一点从修正《刑诉法》没有配套设立沉默权制度，保留了被告人如实供述义务可见一斑。

二、全面理解刑事非法证据排除规则

（一）刑讯逼供等非法方法收集的证人证言、被害人陈述绝对排除

刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人言词证据，既侵犯了被刑讯者的人权，违反了正当程序，带来了司法人员破坏法制以及人民对司法机关和法律的怀疑等负面效应，损害了非法证据排除规则所表征的内在价值，同时由于其虚假性大，容易造成冤案、错案，也有损于非法证据排除规则所追求的惩罚犯罪的外在价值。所以，对刑讯逼供所获得的供述应绝对排除，不留任何余地。

对采用暴力、威胁等方法取得证人证言、被害人陈述的情况，笔者认为，无论是刑讯逼证、暴力逼证还是威胁逼证，都构成对当事人人身权利的严重侵犯，基于此而作出的证言、陈述虚假的可能性极大，同时鉴于其对司法公信力的严重损害和对司法道德的严重背叛，均应排除在证据采信的范围之外。

（二）采用刑讯逼供、暴力、威胁外的其他手段收集的言词证据酌定排除

修正《刑诉法》第50条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪……”。同时，第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”可见，我国反对非法收集证据并明确了应当排除的非法证据的范围。

笔者认为，对于以刑讯逼供、暴力、威胁以外的其他手段，如引诱、欺骗等手段收集的言词证据能否排除，应视情节的严重程度而予以酌定。对那些公安侦查人员在讯（询）问过程中为得到真实口供或证言而采用的轻微欺诈、引诱行为，如欺骗犯罪嫌疑人其同案人已经交代犯罪事实；许诺证人如实作证给予一定的奖励；对拒绝如实供述的犯罪嫌疑人告之其将面临严重的惩处；故意降低被害人的损伤程度以使犯罪嫌疑人减轻压力交代犯罪事实等，这些情况下，犯罪嫌疑人、证人虽然受到了一定程度的引诱、欺骗，但还不足以使其丧失选择的自由，因此，他们所作的经查证属实的言词证据不应被排除。但以上述非法方法取得证据，严重侵犯了犯罪嫌疑人、证人的合法权益的，如许诺给予证人以巨额重金，往往会使证人为私利而做伪证，从而侵犯犯罪嫌疑人不受非法追诉的权利；再如，在犯罪嫌疑人对自己的行为具有事实认识错误和法律认识错误的情况下，欺骗犯罪嫌疑人只要交代事实就可以不受追诉；威胁犯罪嫌疑人如果不交代事实就会施以暴力或对其家人采取关押、解聘、下岗等其他不利待遇等，应依法排除。

（三）收集物证、书证不符合法定程序，经补正或作出合理解释后，一般不予排除

对于违反搜查、扣押程序或其他法定程序而获得的物证、书证的取舍，修正《刑诉法》也规定的较为十分明确，指出：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。笔者认为，对这类证据应根据诉讼价值权衡来原则确定其效力，对“可能严重影响司法公正”的判断要从严掌握，对“补正”和“解释”的要求一般不宜苛刻，以限定非法物证、书证的排除范围。之所以这样理解修正《刑诉法》条文，在于从执法人员主观上看，其违反搜查、扣押令状或情况紧急下实施的非法搜查、扣押等行为，如果并非出于恶意，其主观目的不具有“可罚性”；从造成的客观后果看，其对被搜查、扣押人的权利损害较暴力、非法羁押等情况轻微；从所获得的证据的作用看，其对定罪、量刑具有重要意义，若被排除就会放纵犯罪。当然，对于公安司法机关恶意进行非法搜查、扣押取证的，非法取证后确实不能作出合理解释的，以及违反法定程序取证造成重大损害后果，导致案件不能排除合理怀疑又无法补正的，应适用非法证据的排除规则，依法予以排除。

（四）对证据表现形式、收集主体不合法的证据，经采取转化、补救、复取措施后，查证属实的，不予排除

如前所述，由于非法证据排除规则中界定的非法证据并不包含证据表现形式不合法的证据，如有关检举信、匿名信、测谎仪结论、侦查机关向被害单位收集的盖有被害单位公章的证明材料、医生开具的病情诊断书等，以及收集证据的主体不合法的证据，如非侦查人员或非法定人员制作的笔录、非具有法定资格的人提供的鉴定结论等，因此，对上述非法证据，可以作为重新收集证据的线索，由侦查人员依法重新取证使其合法，经查证属实的，应当予以采信。

三、准确适用刑事非法证据排除规则的几个问题及建议

（一）关于“毒树之果”的排除与否问题

对以非法方法收集的言词证据、物证、书证被排除后，以该非法证据为线索而收集的其他证据是否排除其效力问题，即“毒树之果”的效力问题，修正《刑诉法》没有作出明确解释，这一问题还将继续成为司法界与理论界争议的焦点。笔者认为，对“毒树之果”的排除与否问题可借鉴美国的立场，采用强制排除但设置若干例外的规定：一是最终或必然发现的例外，即如果非法获取的派生证据通过合法的侦查行为最终或者必然取得，则该项证据即可被法庭采纳；二是独立来源的例外，指通过违宪获得的证据对法院适用而言，并不是必然无法得到的。如果对该事实的了解还可以通过独立的来源得到，则该事实仍然能够被证明；三是因果关系削弱（稀释）的例外，指官员的非法行为与取得的证据之间的因果关系，由于另外因素的影响而被削弱或打断以至消除了被污染证据的污点，则这些证据作为排除规则的例外仍然可以被采用；四是污染中断的例外，指在发生了非法取证情况之后，由于被告人自愿的行动使最初的违法性中断，而不再影响警方在被告人活动之后所取得的证据，因为被告人出于自由意志的活动切断了原来的非法行为与后来取得的证据之间的联系。

（二）关于控方承担非法证据证明责任的问题

刑事程序中控诉证据合法性的举证责任由控方承担符合举证责任规则及刑事诉讼程序自身特点。修正《刑诉法》第57条明确规定了控方对证据的合法性进行举证的责任，指出：在对证据的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。笔者认为，《刑事诉讼法》仅是原则性地规定的举证责任问题，具体操作还有待于最高检出台新的《人民检察院刑事诉讼规则》加以具体规定，具体可从如下两方面考虑：一是当被告人或法院基于合理的怀疑或理由对控诉方证据的合法性提出异议时,控方必须承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任。对此有必要说明：控方证据的合法性只有受到了被告方或法院的質疑时，才需要举证证明，否则应推定其为合法。这既是对侦控机关善意行使追诉权的应有信赖，也是提高诉讼效率的内在要求。二是当控方未能证明其证据系以合法手段取得或证明未达到法定标准时，法院就应推定其证据系以非法手段取得并按法定的排除范围予以排除。这种举证不能的责任，是控方承担举证责任的必然结果，也是促使控方切实履行其举证责任的必要的风险机制。

以上规则的确立无疑会给我国侦查和追诉犯罪的活动增加一定的难度，为此，我们还必须注意相关的制度设计，如扩大辩护律师对侦查程序的参与范围，强化侦查过程的记录和保全，扩大实行同步录音、录像，扩大见证人的使用范围，建立司法人身检查制度等。

（三）关于构建检察机关排除非法证据的程序问题

修正《刑诉法》第55条对非法证据的排除程序作出了较为原则性的规定。笔者认为，任何一项法律、制度的实施，其价值追求均体现在其实施的结果是否体现了公平与正义，检察机关排除“非法证据”亦应该以一系列的完备程序体现其排除的正当性。具体可考虑设定如下程序：一是将案件承办人复核证据时调查有无被刑讯逼供或暴力取证作为法定义务，并对经讯、询问后可能存在取证程序违法的事实进行调查、核实。二是承办人对经调查确认的非法证据填写《非法证据排除审批表》，具体写明需要排除的证据种类、排除原因、调查经过和结论、审查意见等，并附能够证明被调查证据系非法证据的证据，呈检察长审批。三是检察长经审查，确认被调查证据按照法律规定应当排除的，签署审批意见决定排除；对证据存在疑问的，可提交检察委员会研究决定是否排除。检察机关作出的排除决定，应当在决定后三日内通知公安等侦查机关并说明理由。四是对检察机关作出的排除非法证据的决定，公安等侦查机关有异议的，应当在接到通知后5日内以书面形式向作出决定的检察机关申请复议，也可以不经复议直接申请作出决定的检察机关的上级检察机关复核，复议、复核均需在接到复议、复核申请书后5日内答复。五是对检察机关自行侦查的案件，参照上述非法证据排除程序进行，同时规定，排除非法证据需经人民监督员监督并评议。

（四）关于针对非法取证行为的处理问题