最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用（精选7篇）

1.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用 篇一

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用

一、起草司法解释的相关背景和指导思想

为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。

根据最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于2003年11月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，2003年12月15日将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过。《解释》的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。

从结构上讲《解释》分为部分，第一部分为第1条－第26条，是关于审理建设工程施工合同的规定，是合同之债。第二部分为第27条，是关于因未及时履行包修义务而引起的侵权纠纷的规定，是侵权之债。第三部分为第28条，是关于《解释》生效的时间、溯及力和法律冲突的规定。第一部分又可以分为两小部分，第1条－第22条是关于建设工程施工合同实体方面的规定；第22条－第26条是关于建设工程施工合同程序的规定。进一步细化，第1条－第22条中的第1条－第7条是关于合同效力的规定，分别规定建设工程施工合同无效的情形、合同无效建设工程经验收合格和不合格的情形下如何结算工程价款、人民法院可以适用《民法通则》有关规定收缴当事人非法所得的情形、建设工程竣工前承包人已经取得与承接建设工程相符的资质等级不能认定合同无效、建设工程施工合同中的垫资约定有效、劳务分包不是转包应当认定有效的规定。第8条－第10条分别规定发包人、承包人有权行使合同解除权的情形、合同解除的后果。第13条－第21条是关于建设工程施工合同履行中针对工程价款结算、工程质量、工期、欠付工程价款利息、“黑白合同”等方面的规定。1

第22－第26条是关于建设工程施工合同的程序性的规定，主要包括建设工程施工合同的鉴定问题，适用一般地域管辖原则如何确定合同履行地的规定，总承包人、分包人、实际施工人就工程质量对发包人承担连带责任的规定，在一定条件下实际施工人可以发包人为被告提起诉讼的规定。

二、《解释》的内容

从大的方面讲，最高法院严格按照现行法规定制定《解释》条文，充分体现现行法律规定的原则和精神，在法律授权的范围内结合民事审判实际制订《解释》，努力实现人民法院公正与效率的工作主题。具体讲，《解释》包括以下原则：尽量维护合同的效力、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处理、进一步明确了合同解除条件、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任、“黑白合同”应以备案的中标合同为准、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可、拖欠工程价款，应当支付利息、加强了对农民工合法权益的保护。具体说明如下：

（一）关于合同效力

建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人了违反这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。从上述规定可以看出，建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格，建筑施工企业在超越本企业资质等级签订合同时，人民法院应当认定合同无效；而房地产开发经营企业超越本企业资质等级签订合同时，并不导致合同无效；法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的，由于建筑产品是关系千家万户生命财产安全的大问题，所以法律才规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开发企业更为严格。此外，除本解释规定的五种导致合同无效的情形外，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同，象《建筑法》第二十四条规定，禁止将建设工程肢解发包。国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第7条规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。如果建设单位将建设工程肢解发包后与施工单位签订的建设工程施工合同，人民法院也应当认定其无效。

（二）工程质量问题

保障建设工程质量是《合同法》、《建筑法》等法律、法规追求的目标，也是《解释》的追求的宗旨和目标，具体体现在：

1、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时

往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。

《解释》第2条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。《解释》第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。

第16条规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。上述三条规定，在履行无效合同、有效合同解除、履行有效合同的结果均是建设工程质量不合格时，《解释》规定适用同一个标准作为处理原则，体现建设工程质量标准高于一切的原则，在某种程度上讲，工程质量标准也可以高于合同的效力，这一原则体现了《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等法律的原则和精神。

2、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款

《解释》第3条第1款第2项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定是这样考虑的：

一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。

二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。

三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应当由承包人承担。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第3条第2款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。

3、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任。建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义

务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第12条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。

（三）对垫资条款不作无效处理

以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。四是在履行建设工程施工合同时，由于合同性质属于承包合同，在不能算细帐时才采纳承包方式，承包合同属于复合合同。在建设工程施工合同中通常约定按照工程建设的形象进度付款，由于形象进度并不是一个准确的时间点，履行合同中必然存在施工与付款的时间差，本质就是垫资，故建设工程施工合同中的垫资是合同性质决定的，是不可避免的。五是垫资在国外立法例中通常明文规定保护垫资本金也保护垫资利息，象《德国民法典》就对此作出明确规定。六是由于人民法院认定垫资违法，对垫资利息予以收缴，在实务中出现大量变相垫资的情况，象承包人与发包人之间签订虚假的房屋买卖合同、合作建房合同、委托贷款合同等等，由于当事人的真实意思是垫资而不是签订其他合同，明为房屋买卖等实为垫资的合同简单、粗糙，漏洞百出；诉讼中，由于存在两个不同性质的合同，当事人出于自身利益各执一词，给人民法院审理带来很多不必要的麻烦，常常给承包人带来不利的后果。

基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

（四）关于合同解除

根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《解释》第8条和第9条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。在实务中，一般而言，承、发包双方当事人不愿意解除合同。对承包人而言，如解除建设工程施工合同，承包人在材料供应商处定作的专供讼争工程的建筑材料则面临退货、承担违约金的后果，中途退场对承包人的经营损失很大。对发包人而言，解除合同后，续建工程的施工单位对解除前的工程如何衔接是一个难题，此外，工期延误，支出增大等问题也是不可避免的。故解除合同对承、发包双方当事人而言，解除合同都是一个艰难的选择，但在一定条件下，当事人只能选择解除合同；对于符合法定合同解除条件，当事人提出请求时，人民法院应当判决解除合同。《解释》有必要对合同解除的情形

作出相应规定。

《解释》第8条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。

（五）关于工程结算

应当按照合同约定结算工程价款，这是工程结算的首要标准。包括：合同约定是按照固定价格结算的，应当尊重合同约定，不能据实结算，也不能采用其他的计价方法和计价标准结算。合同约定的结算方式是成本加酬金方式或者可调价结算的，应当按照合同约定的计价方法和计价标准结算。施工中当事人就工程量或者工程价款变更达成的洽商记录，像签证、会谈纪要、工作联系单等意思表示明确的，应当认定其性质为合同变更的情形，不违反法律强制性规定的，应当认定洽商记录有效。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。“可以参照”是一个倡导性条款，即一般按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，按照这一标准结算工程价款，相对而言，符合当事人签约时的客观实际情况，符合随行就市的商业交易惯例，一般讲也有利于平衡双方当事人利益；但并不是对所有的案件而言都是公平的，个别案件在适用这一标准结算时，可能出现不公平的情况，在这种情况下就可以参照定额标准或者清单计价规范等标准结算工程价款。总之，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时，无法按照原合同约定结算工程价款，原合同丧失了应当适用的基础，失去了结算工程价款的标准；这种情况下，人民法院首先应当鼓励当事人自行协商达成协议，重新确立结算标准；协商不成的，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款；不宜参照的，根据案件具体情况，确定其他结算标准。

一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。

（六）拖欠工程价款应当支付利息

从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从工程造价鉴定结论作出时起算，有的从一审举证期限届满前起算，有的从一审判决生效时起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。

（七）关于“黑白合同”的处理原则

在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第21条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。《解释》第21条中的“另行”一词，表述的是时间概念，包括签订“白合同”之前、同时和之后。订立“白合同”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议，不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”，人民法院应当认定其无效。“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施，没有物权公示的法律效力；之所以以备案作为认定“白合同”的依据，主要考虑备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施，目前正在修订的《建筑法》中进一步强化了备案措施；此外，以备案作为认定“白合同”的依据也便于人民法院审理此类案件。“实质性内容”主要是指合同价款，特定情况下也包括工期、质量标准。

（八）加强对农民工合法权益的保护

《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。

因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三为了方便案件审理，《解释》第26条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

2.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用 篇二

关键词：消费民事公益诉讼,适用范围,诉讼请求

消费民事公益诉讼是指法定适格主体, 对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为, 向法院起诉, 由法院依法追究法律责任的活动。公益诉讼所涉及的范围较广, 表现在受损害者或即将受损害者的数量较多, 其所导致的经济损失和非经济损失的程度都比较严重。今年出台的《消费民事公益诉讼司法解释》完善了我国现有的消费民事公益诉讼制度, 有利于小额分散性利益的救济。

一、明确和扩大了适用范围

《消费民事公益诉讼司法解释》第二条以列举的方式明确消费民事公益诉讼的适用范围, 一共五项, 我将其简称为“存在实际损害”、“存在损害危险”、“经营场所的安全保障义务”、“霸王条款”、“兜底条款”。第二项和第四项尤其值得关注。第二项中“对提供的商品或者服务质量、性能、用途、有效期限等信息作虚假或引人误解宣传的”, 这其实就是公益诉讼对虚假宣传的规制。本项的规定与《反不正当竞争法 (修订草案送审稿) 》中对虚假宣传行为的规定相契合, 没有采用现行《反不正当竞争法》中用“虚假宣传”修饰“引人误解”, 从而扩大了消费公益诉讼的适用范围。第四项“以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式, 作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理规定的”即“霸王条款, 对“霸王条款”的规制是该司法解释规定的亮点之一, 该解释同时赋予了起诉主体就该项可以提起确认之诉的权利, 这恰恰是与《合同法》第五十三条的无缝连接。

新的司法解释弥补了民事诉讼法和消费者权益保护法关于消费民事公益诉讼适用范围的空白, 以列举的方式界定了其适用范围, 对司法实践具有良好的指导作用。

二、起诉主体规定上留有余地

《消费民事公益诉讼司法解释》未出台之前, 民诉法关于起诉主体的规定较为模糊和笼统, 消保法的规定明确但是太过单一, 所以起诉主体这块儿吸引了许多学者的关注。本解释第一条第一款“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会”仍将起诉主体规定为省级以上消协, 采用了《消费者权益保护法》当中的规定。这种明确且单一的规定表明了消费民事公益诉讼权利的配置仍具有垄断性, 其他消费者组织和省级以下消协虽有保护消费者权益之职责但是却无消费公益诉讼之诉权。

但是第二款“法律规定或者全国人大及其常委会授权的机关和组织”的规定是在为将来扩大起诉主体提供法律支持。全国人大常委会于2015年7月1日正式授权最高人民检察院在北京、内蒙古等13个省、直辖市和自治区的本级检察机关开展公益诉讼试点。2015年7月2日出台的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》、2016年2月最高法发布的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》均规定检察机关在履行职责中发现的食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益案件时, 在没有适格主体提起诉讼或者适格主体不提起诉讼的情况下, 可以提起公益诉讼。目前, 检察机关提起消费民事公益诉讼虽然只是在开展试点工作, 但是, 这无疑在特定区域范围内拓宽了起诉主体的范围。

三、诉讼程序的特殊性

《消费民事公益诉讼司法解释》结合《民事诉讼法司法解释》, 我国的消费民事公益诉讼制度有了自己独特的诉讼程序。第一, 消协起诉前置程序的存在;第二, 法院受理后必须公告案件受理情况, 并且必须书面告知相关行政主管部门;第三, 当事人达成和解或调解协议的, 人民法院进行公告;第四, 人民法院认为和解、调解协议不违反社会公共利益的, 出具调解书;违反社会公共利益的, 不予出具调解书继续对案件进行审理。此环节类似于美国消费者集团诉讼中法院对和解的干预, 限制了诉讼主体对私权的处分。第五, 判决生效后, 人民法院必须书面告知行政主管部门, 并可发出司法建议。

新司法解释的出台, 完善了消费民事公益诉讼程序, 该程序来源于民讼普通程序但又具有其自身的独特性, 是公益诉讼的特有程序。在该程序中, 法院的自由裁判权得到了充分发挥, 其为了社会公共利益, 不再中立和被动, 而是公共利益的主动维护者, 如对当事人调解协议与和解协议的司法干预。

四、私益之诉的“搭便车”

新司法解释第十三条明确了原告的诉讼请求, 损害赔偿不在其列, 原告不能要求被告赔偿损失, 也就是说消费民事公益诉讼中的公共利益并不直接等同于个人的利益。在德国的团体诉讼程序立法中, 将团体利益与团体中成员的个人利益区别开来, 明确规定这两者之间的诉权不相互重复或抵触。美国的消费者集团诉讼, 法院起着私益诉讼与公益诉讼的桥梁作用。诉讼团体可以提起损害赔偿之诉, 判决效力及于所有没有选择退出的受损消费者。在台湾, 消费者保护团体可在受让消费者损害赔偿请求权后提起诉讼。可见, 我国采取的是德国的“不作为之诉”模式, 我国的消费民事公益诉讼损害赔偿功能缺失。然而, 在私益诉讼中, 消费者提起的都是财产或人身受损后的赔偿之诉, 公益诉讼中损害赔偿的缺失, 导致其判决不能直接对消费者个体损失赔偿的适用, 其判决效力并不能解决消费者个体所需。为了解决这一问题, 新司法解释赋予了私益诉讼“搭便车”的权利:在私益诉讼和公益诉讼起诉的是同一侵权行为时, 公益诉讼生效判决认定之事实可免除消费者的举证责任;其中, 利于消费者的认定可直接支持, 利于被告的认定被告仍须举证。“搭便车”的规定, 表明我国不仅在实体法方面对消费者存在倾斜性保护, 在程序法方面同样存在倾斜性保护。

私益之诉的“搭便车”行为是公益诉讼审判结果辐射所有受损害的消费者的一种表现, 解决了消费者私益诉讼中举证难的问题, 这既鼓励了消费者依法维权保护自己的切身利益, 又节约了司法资源、提高了司法效率。但是, 这种辐射, 仅在于事实的认定方面, 这也是消费民事公益诉讼损害赔偿功能缺失的必然结果。

参考文献

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[5]2016年<反不正当竞争法 (修订草案送审稿) >.

3.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用 篇三

劳动争议是劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷。在我国由于长期实行单一的所有制结构形式的计划经济体制，劳动者的就业和基本生活保障由国家统包，此时劳动关系的构成实际上是劳动者与国家之间的劳动行政关系，具有极强的行政特征，劳动争议也极少发生，即使发生一些争议，也是通过行政手段加以解决，没有司法救济途径。改革开放以后，随着我国计划经济体制逐步向市场经济体制的转变，劳动关系由计划经济体制下的行政化劳动关系逐步变为市场经济体制下的利益化和市场化的劳动关系；劳动关系的类型由过去单一的公有制劳动关系转变为国有、集体、私营、个体、外资等多种经济形式劳动关系并存的局面；劳动关系的主体也由行过去的国家代表企业、企业代表职工的状况，转变为国家、企业、职工为各自相互独立的权利主体和利益主体；对劳动关系的调节和规范，也由行政管理手段转变为法律手段和市场自行调节。这就使得劳动关系主体间的权利之争不可避免并日益增加，而现行的劳动法律、法规又远远滞后于审判实践的发展，审判工作中也存在着大量的疑难问题，亟待解决。最高人民法院司法统计资料表明，1995年~1999年全国各级法院共审理劳动争议案件248425件，平均每年增长25。43%，远超同期民事案件8。10%的增长幅度。劳动争议案件在民事案件中所占的比重也逐年上升，由于1995年的1。04%上升至1999年的2。08%。为此最高人民法院从1996年4月着手开始起草《关于审理劳动争议案件适用法律苦干问题的解释》（以下简称《解释》），并在广泛征求各级法院和全国人大法工委、国务院法制局、全国总工会、劳动部、全国妇联以及劳动法专家学者意见的基础上，于是2001年3月22日经最高人民法院审判委员会第1165次会议讨论通过，2001年4月30日起正式施行。该《解释》紧密结合审判实践，对劳动案件的受理、管辖、诉讼主体、举证责任、劳动合同的效力、劳动争议仲裁的效力等问题给予了明确规定，为审理劳动争议案件如何运用法律提供了依据。现就《解释》的有关内容予以阐述。

一、关于案件受理

劳动争议案件的受理是人民法院审理劳动争议案件的第一步，也是审判实践中的难点之一，《解释》以占其1/3的七个条款首先对劳动争议案件的受理范围、程序等问题予明确规定。

（一）劳动争议案件的受理范围：根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》），的第二条的规定，《解释》第一条明确规定；劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷和劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同但已形成劳动关系后发生的纠纷属于《劳动法》规定的劳动争议。这就将人民法院受理劳动争议案件的范围局限期于用人单位和与之建立劳动合同关系或形成劳动关系的劳动者之间的争议。这也就明确规定了作为劳动争议的案件，应同时具备以下条件：（1）争议的主体必须适格。即《劳动法》第二条规定的，劳动争议的主体应是我国境内的企业、个体经济组织（一般雇工在7人以下的个体工商户）、国家机关、事业组织、社会团体及与之形成劳动关系或建立劳动合同关系的劳动者；《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三条规定“企 业职工为劳动争议案件的当事人”；依照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年8月4日）第四条规定“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用《劳动法》。”（2）争议的主体之间订立有合法、有效的劳动合同或者双方虽未订立书面劳动合同，但意思表示明确，有口头约定或其他现实表现的。《劳动法》第十六条规定“建立劳动关系应订立劳动合同”；劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年月8月4日）第二条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动适用《劳动法》”；第八十二条规定“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理”。（3）双方履行了劳动权利和义务，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动，获得了劳动报酬、劳动保护等权利，同时接受用人单位的管理、遵守用人单位的内部劳动规章制度。（4）争议的内容和事项必须属于劳动法及其法规调整的范围。另外，结合实际情况，《解释》还对劳动者退休后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的争议，明确规定人民法院应予以受理。这主要是考虑劳动者退休后虽与原用人单位已不存在劳动关系，但他们所享有的养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费是以过去在劳动岗位上履行的劳动义务为前提条件的，因此，由此发生的争议视为劳动争议。至于原用人单位所以限定为是尚未参加社会保险统筹的，是因社会保险统筹的征缴和管理根据国务院发布的《社会保险费征缴暂行重要条例》（1999年月1月21日国务院令第259号发布）第二、三、五、六、七条和《劳动法》第七十二条、第一百条等规定，缴费单位和个人是国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业等单位及其职工，并由税务机构和劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构征收，这属于行政管理行为，由此发生的争议为行政诉讼，争议双方是社会保险征收机构和企业或劳动者，不属于《劳动法》规定的劳动争议范围。但因目前我国尚有少数地区和单位未参加社会统筹保险，因追索社会保险费发生争议的当事人，仍是用人单位和劳动节者，属于劳动合同关系中发生的劳动争议。所以，将追索社会保险费发生的争议主体限定为尚未参加社会保险统筹的企业和劳动节者。

（二）受理劳动争议案件的程序：《解释》第一条在规定劳动争议案件范围的同时，即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。《解释》所确立的劳动仲裁为人民法院受理劳动争议案件的前置程序的原则，是根据《劳动法第七十九条“劳动争议发生后，当事人也可以直接向人民法院提起诉讼”的规定而确定的。它不仅要求人民法院在受理劳动争议案件时，要执行劳动仲裁为诉讼的前置程序的规定而且还要符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零八条规定的四个起诉条件，即原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。因此，《解释》从第一条开始，对凡是向人民法院起诉的，全部规定了“依法向人民法院起诉”，这其中就包含了劳动争议案件的受理，既要符合《劳动法》关于劳动仲裁为诉讼前置程序的规定，也要符合《民事诉讼法》关于起诉条件的规定。审判实践中，人民法院受理劳动争议案件也一般将劳动仲裁作为前置条件，对未经劳动仲裁委员会仲裁的劳动争议案件，不能直接受理。但对劳动仲裁委员会未会实质处理的劳动争议案件，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院是否应当受理的问题，因无明确规定，所以，对此有不同意见，各地人民法院也有不同做法。许多法院在审判工作中，对未经劳动仲裁委员会实体仲裁而向人民法院起诉的劳动争议案件，均不予受理。认为既然《劳动法》确立了劳动仲裁程序为诉讼程序的前置条件，就要严格执行，否则劳动法的法律规定形同虚设。我们认为，这是对劳动仲裁为劳动争议案件诉讼前置程序规定的片面理解，这虽减轻了人民法院的工作量，但对保护劳动者利益不利。如劳动仲裁委员会在收到劳动者仲裁申请后，未作实质处理仅作出不予受理的裁决、决定或通知，而人民法院又以劳动争议仲裁委员会未作出实质处理为由，也不予受理，将会形成当事人特别是劳动者告状无门，其合法利益无以保障的情况。这与《劳动法》的立法宗旨和人民法院审理劳动争议案件以保护劳动者利益为原则的精神是相悖的。因此，最高人民法院唐德华副院长在1999年月10月武汉召开的《全国民事案件审判质量工作座谈会》上，针对劳动争议案件的受理问题提出，“为了使劳动争议能够及时有效得到解决，对于劳动争议仲裁委员会作出不予受理的通知或决定、裁决的、可视为劳动争议仲裁机构已对该劳动争议作出处理，当事人对该不予受理的通知不服，向人民法院起诉的，人民法院应予受理”明确了人民法院受理劳动争议案件的原则，并形成会议纪要下发全国。李国光副院长在2000年月10月26日召开的《全国民事审判工作会议》上再次提出，“在一般情况下，人民法院受理劳动争议案件应当将仲裁作为前置条件，未经仲裁机构以某种理由不予受理的，为了及时保障当事人的权利，人民法院可以受理当事人的起诉。” 据此原则，在《解释》的第二、三、四条中，针对实践中劳动争议仲裁委员会对当事人的仲裁申请作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服向人民法院起诉的三种情况分别予以了规定，同时，为便于严格执行劳动仲裁为诉讼前置程序的原则和对是否确已先行申请劳动仲裁事实的查证，《解释》规定了当事人向人民法院起诉时，必须有劳动仲裁委员会作出的书面裁决、决定或者通知。

此外，由于用人单位和劳动者法律意识的提高及企业改制、用工制度的改革，在劳动过程中出现了虽经劳动争议仲裁委员会仲裁但不属于人民法院受理的劳动争议。如，用人单位对职工进行劳动行政管理而与劳动者发生的争议和因职工下岗引发的争议等，不是因履行劳动合同发生的争议，不属于人民法院受理的劳动争议案件。李国光副院长在全国民事审判工作会议上的讲话中，也曾提到“企业职工下岗、整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理”。因此，《解释》的第七条规定了“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。”

二、关于案件的管辖

对劳动争议案件的管辖，在起草中曾拟规定：“当事人对劳动仲裁委员会所作的仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，由该劳动仲裁委员会所在地的人民法院按照本地级别管辖的规定，由基层人民法院或中级人民法院受理。”后经调研发现有不妥之处，首先，劳动争议的当事人为用人单位和劳动者，不是劳动仲裁委员会，不能以劳动仲裁委员会所在地作为确定人民法院地域管辖的根据。依据民事诉讼法关于地域管辖所确立的“原告就被告”的规定，应由劳动争议一方当事人住所地的人民法院管辖；又因劳动争议双方当事人之间所具有的特殊劳动关系，用人单位的地址相对固定，且《企业劳动争议处理条例》第十八条有“发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理”的规定，所以，确定由用人单位所在地的人民法院管辖较为适当。其次，由于劳动仲裁委员会的组织设置不统一，与法院的设置也不同，有许多市辖区一级尚未设立劳动仲裁委员会，甚至在某些直辖市只有一个市级劳动仲裁委员会，而法院却有两个以上中级法院，如果规定由劳动仲裁委员会所在地确定案件的管辖，将会导致案件过度集中于劳动仲裁委员会所在地的中级法院，增加中级法院的工作负担，而劳动仲裁委员会所在地管辖之外的中级法院 却无权管辖劳动争议，这对人民法院的工作极为不利，鉴于上述两点，《解释》第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

4.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用 篇四

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律

若干问题的解释

(2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过 2002年10月12日发布 自2002年10月16日起施行)法释[2002]32号

为了正确审理商标纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，就适用法律若干问题解释如下：

第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：

（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

第二条依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。

第三条商标法第四十条规定的商标使用许可包括以下三类：

（一）独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；

（二）排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标；

（三）普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。

第四条商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

第五条商标注册人或者利害关系人在注册商标续展宽展期内提出续展申请，未获核准

前，以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的，人民法院应当受理。

第六条因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。前款规定的侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。

第七条对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

第八条商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否

类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

第十三条人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。

第十四条商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

第十五条商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第十八条侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

第十九条商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。

商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。

第二十条注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

第二十二条人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。

当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。

第二十三条本解释有关商品商标的规定，适用于服务商标。

5.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用 篇五

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 【法规标题】最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释 【颁布单位】最高人民法院 【发文字号】法释〔2005〕6号 【颁布时间】2005-7-29 【失效时间】 【法规来源】

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 【全文】

最高人民法院关于审理涉及农村土地承

包纠纷案件适用法律问题的解释

最高人民法院

最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释

(法释〔2005〕6号)

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》已于2005年3月29日由最高人民法院审判委员会第1346次会议通过，现予公布，自2005年9月1日起施行。

二〇〇五年七月二十九日

最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律的规定，结合民事审判实践，对审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的若干问题解释如下：

一、受理与诉讼主体

第一条 下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：

（一）承包合同纠纷；

（二）承包经营权侵权纠纷；

（三）承包经营权流转纠纷；

（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；

（五）承包经营权继承纠纷。

集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。

集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。

第二条 当事人自愿达成书面仲裁协议的，受诉人民法院应当参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第145条至第148条的规定处理。

当事人未达成书面仲裁协议，一方当事人向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，另一方当事人提起诉讼的，人民法院应予受理，并书面通知仲裁机构。但另一方当事人接受仲裁管辖后又起诉的，人民法院不予受理。

当事人对仲裁裁决不服并在收到裁决书之日起三十日内提起诉讼的，人民法院应予受理。

第三条 承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。

前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或者个人。

第四条 农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。

农户代表人按照下列情形确定：

（一）土地承包经营权证等证书上记载的人；

（二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；

（三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。

二、家庭承包纠纷案件的处理

第五条 承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。

第六条 因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：

（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；

（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第（二）项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。

第七条 承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限，承包方请求延长的，应予支持。

第八条 承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。

第九条 发包方根据农村土地承包法第二十六条规定收回承包地前，承包方已经以转包、出租等形式将其土地承包经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，因流转价款收取产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：

（一）承包方已经一次性收取了流转价款，发包方请求承包方返还剩余流转期限的流转价款的，应予支持；

（二）流转价款为分期支付，发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的，应予支持。

第十条 承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。

第十一条 土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：

（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；

（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。

第十二条 发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。

发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。

第十三条 承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

第十四条 承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。

第十五条 承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。

第十六条 因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。

第十七条 当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。

对提高土地生产能力的投入，对方当事人请求承包方给予相应补偿的，应予支持。

第十八条 发包方或者其他组织、个人擅自截留、扣缴承包收益或者土地承包经营权流转收益，承包方请求返还的，应予支持。

发包方或者其他组织、个人主张抵销的，不予支持。

三、其他方式承包纠纷的处理

第十九条 本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包权的，不予支持。

第二十条 发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：

（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；

（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；

（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。

第二十一条 承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。

承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。

四、土地征收补偿费用分配及土地承包经营权继承纠纷的处理

第二十二条 承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。

承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。

第二十三条 承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持。

第二十四条 农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。

第二十五条 林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。

其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。

五、其他规定

第二十六条 人民法院在审理涉及本解释第五条、第六条第一款第（二）项及第二款、第十六条的纠纷案件时，应当着重进行调解。必要时可以委托人民调解组织进行调解。

第二十七条 本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。

6.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用 篇六

为了正确审理涉及计算机网络著作权纠纷案件，根据民法通则、著作权法和民事诉讼法等法律的规定，对这类案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条 网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

第二条 受著作权法保护的作品，包括著作权法第 三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第 三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。关联法规：全国人大法律（1）条

第三条 已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。

关联法规：立法、司法解释（1）条

第四条 网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第 一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。

关联法规：全国人大法律（1）条立法、司法解释（1）条

第五条 提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第 一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

关联法规：全国人大法律（1）条

第六条 提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第 一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。

关联法规：全国人大法律（1）条

第七条 网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第 四十七条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。关联法规：全国人大法律（1）条

第八条 著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注

册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。

著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，著作权人可以依照著作权法第 四十九条、第 五十条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的裁定，也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应予准许。

关联法规：全国人大法律（1）条

第九条 网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。

7.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用 篇七

张辉

最高人民法院经过几年来的理论探索、调查研究和反复论证，于2001年7 月颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释立足于计算机网络和网络域名的特点，根据民法学原理和我国民事法律基本原则，借鉴国内外处理相关纠纷的实践经验，指导各级人民法院适用民法通则、反不正当竞争法和民事诉讼法等相关法律，正确审理涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷案件。该司法解释在计算机网络环境下，在计算机网络域名这一新的领域，设置了商标、商号等民事权益的司法保护机制，设置和加强对驰名商标的司法保护，肯定了人民法院在审判具体案件中，根据当事人的请求可以对商标是否驰名予以认定的原则，也肯定了域名的民事权益属性，提出了在涉及域名的民事纠纷案件中，认定侵权或者构成不正当竞争的条件和行为人是否具有主观恶意的标准。最高人民法院这个司法解释的颁布与施行，必将对促进我国网络经济的健康发展起到推动作用，对保障各级人民法院的执法统一，为知识产权等民事权益权利人提供更全面充分的法律保障具有重要意义。

一、对域名的有关说明

根据1999年9月《WIPO 保护驰名商标联合建议》对计算机网络域名所作的解释，域名是指代表国际互联网数字地址的字母数字串。每一个联入互联网的计算机都有一个特定的数码(四组用圆点隔开的阿拉伯数字)，这就是数字地址，域名则是此类地址的便于记忆的替代品。域名至少包括两个部分：顶级域名和二级域名。顶级域名是用以识别域名所属类别、应用范围、注册国等公用信息的代码，例如“.cn”“.com ”等。二级域名是指域名使用者自己设计的，能够体现其特殊性，并据以同其他域名相区

别的字符串。根据互联网的发展需要，各国还可以设计三级、四级域名等，以分别代表不同的地域或行业。一个完整的域名应当包括上述各级域名，但只有二级域名才是容易引起争议的那部分域名。

域名(指完整的域名)需要经过注册后才可以投入使用。域名注册实行“在先申请”原则，可以通过在线方式完成。注册机构在域名数据库中对被注册域名进行检索，如未发现与之完全相同的域名存在，则将被注册域名加入到该数据库中，表示注册成功。国际上对域名注册实行分级管理，例如：“.com”等通用顶级域名数据库由美国管理，任何国家的任何人都可以申请注册，“.CN”和中文域名数据库由我国管理。目前，我国正在建立与国际接轨的域名注册体系：信息产业部是域名主管部门，中国互联网信息中心(以下简称CNNIC)为域名注册管理机构，负责对域名的维护、管理等工作;具体注册事宜由经CNNIC 授权的各地域名注册服务机构办理;域名注册服务机构再授权域名注册代理机构代为接受域名注册申请。此前，我国的域名注册、管理均由CNNIC完成。

域名与商标在注册机制上存在着较大差别。域名的基本功能是区别互联网上不同的计算机，面向的是网络系统本身。根据域名注册规则，域名在全球范围内具有惟一性，相同的二级域名只可能存在于不同的顶级域名下。此外，只要两个域名之间存在着细微的差别，如只有一个符号之别，或者仅仅是相同符号在排列顺序上有所区别，便足以使计算机将二者完全区别开来，都可以获得注册。商标的基本功能是区别商品或服务的来源，面向的是相关公众。商标权具有地域性并且依附于不同的商品或服务类别，不同国家的法律主体可以就相同商标分别享有权利，同一国家的法律主体也可以在不同的类别上就相同商标分别享有权利;在相同或类似商品(或服务)上注册相同或近似商标，因易引起混淆误认，将不被允许。

所谓域名使用，应当是指对域名进行技术意义上的使用，即将域名作为联机地址使用。例如在电子商务活动中，网络用户进入电子商务网站时就涉及对域名的使用。域名持有人在传统媒体或互联网上将域名(一般是二级域名)用于广告宣告或作为服务标记等商业标识符号使用的，不是真正意义上的域名使用。

二、关于域名纠纷案件的范围、起诉条件和案由

计算机网络域名的一个显著特征，是其在网络环境下产生了与商标、商号等相类似的一种区别域名使用人及其服务的标识性功能。域名的注册、使用等行为，使域名的标识性功能产生和得到发展，使域名的经济价值得以实现，也就可能发生域名与传统的商标、商号等民事权益主体之间的冲突。围绕着域名注册、使用等而产生的民事纠纷，具有相同的特点和适用法律的一致性。所以，根据该司法解释的规定，人民法院受理的域名纠纷案件，是指所有涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷案件，包括域名与驰名商标、普通注册商标、商号、知名商品特有名称、姓名等权利主体之间的纠纷案件。由于域名的注册、使用能够为注册、使用人带来一定的经济利益，因此，域名亦具有民事权益的属性，域名与域名使用主体之间的争议也属于人民法院受理域名纠纷案件的范围。

该司法解释第一条规定，对于涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷，当事人向人民法院提起诉讼，经审查符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院都应当受理。这就是说，域名纠纷案件属于平等主体之间的民事纠纷案件，当事人提起该类诉讼的条件与一般民事诉讼并无不同。人民法院应当严格依照法律切实保护当事人的诉讼权利。

为了便于对域名纠纷案件的有关情况进行统计分析和研究，根据最高人民法院的这个司法解释，域名纠纷案件的案由首先根据当事人双方争议法律关系的性质确定，同时考虑网络域名的特点，又在其前冠以“计算机网络域名”称谓，例如“计算机网络域名侵犯商标权纠纷”、“计算机网络域名不正当竞争纠纷”等;争议法律关系的性质难以确定的，则通称为计算机网络域名纠纷案件。

三、关于域名纠纷案件的管辖

域名纠纷案件一般都涉及侵权或不正当竞争的争议问题，且专业性强、审理难度较大。因此，最高人民法院在该司法解释第二条即以民事诉讼法规定的因侵权行为提起诉讼的管辖作为基本依据，对域名侵权纠纷案件的级别管辖和地域管辖作出规定;同时也对涉外域名纠纷案件的界定和管辖问题作出了规定。

首先，考虑到域名纠纷案件专业性较强，审理难度大，又往往涉及驰名商标的认定，因此由中级人民法院作为第一审法院;其次，域名侵权等纠纷案件应当遵守民事诉讼法关于侵权诉讼地域管辖的一般规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖;第三，最高人民法院还针对网络案件的特点，借鉴网络著作权纠纷案件的司法实践经验，对在难以确定侵权行为地和被告住所地的情况下的管辖问题作出规定，即原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

根据民事诉讼法以及最高人民法院的相关司法解释之规定，涉外域名纠纷案件主要包括两种情况，一是当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织的;二是域名注册行为发生在外国的，例如一些“.com”、“.org”、“.net”的域名纠纷案件，域名注册地在美国，当事人间的法律关系设立、变更或终止的法律事实发生在外国，故属于涉外域名纠纷案件。该司法解释规定，涉外域名纠纷案件的管辖，依照民事诉讼法第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定确定。

四、关于认定侵权或者构成不正当竞争的条件

认定被告实施的网络域名注册、使用行为是否构成侵权或不正当竞争，是依法正确审理域名纠纷案件的关键问题。因此，该司法解释明确具体地规定了行为人注册、使用域名行为构成侵权与不正当竞争的四项条件：一是原告请求保护的民事权益合法有效;二是被告域名同原告要求保护的权利客体之间具有相似性;三是被告无注册、使用的正当理由;四是被告具有恶意。当被告注册、使用域名等行为同时具备上述四个要件时，人民法院应当认定其构成侵权或不正当竞争。

在上述四项条件中，值得注意的是相似性和恶意条件。该两个条件分别从客观和主观两个方面对认定侵权的条件进行规定，说明只有当被告域名与原告商标、域名等客观上具有足以导致混淆的相似性，并且被告主观上具有恶意的情况下，被告注册、使用域名等行为才可能被认定为对原告民事权益的侵犯。相似性条件是在传统商标、商号等领域判断侵权是否成立的一般要件，在域名领域同样是必需的。根据国际公约及各国的通行作法，驰名商标和其他注册商标等在相似性判断的条件上是有所不同的，当“被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译”时，就符合了相似性条件，而被告域名“与

原告的注册商标、域名等相同或近似”，则还需具备“足以造成相关公众的误认”这一条件。恶意条件体现了域名纠纷案件的特点，说明在域名领域对民事权益的保护应当是谨慎的，只有在被告具有侵权故意的情况下，商标、商号等权利人才可能将其专有权利延伸至域名领域。

五、关于认定恶意的条件

认定侵权的四项条件中，对前三项的认定一般比较容易，最后判定被告是否构成侵权往往取决于其是否具有恶意。因此，对恶意的认定，是审理域名纠纷案件的关键，体现了对域名注册、使用行为进行限制的尺度。

所谓恶意即是行为人明知违反“诚实信用”等民事法律的基本原则而仍为之，实际上就是指主观上具有侵权故意。由于行为人实施行为时主观上的“明知”与否，往往不易证明，因此国际上为应对涉及网络域名注册使用的“恶意”，规定了若干个情形，行为人所实施的行为有情形之一者，就推定其明知而为或者称为具有恶意。针对网络域名纠纷发生的实际情况，该司法解释列举了四种最为常见的恶意情形，因而，只要具有所列情形之一的，人民法院就可以认定被告主观上具有恶意。这四种情形是：

第一，为商业目的将原告驰名商标注册为自己的域名。驰名商标一般为相关公众所知晓，使其所代表的商品或服务明显区别于其他商品或服务。但行为人为商业目的，将他人驰名商标注册为域名，搭乘驰名商标便车的主观故意明显，是一种违反诚实信用原则的行为。该司法解释这项规定体现了对驰名商标给予特殊保护的精神。

第二，为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站相混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点。被告的上述行为也明确的体现了被告违反诚实信用、公平竞争市场经济规则的主观状态，这也是对驰名商标以外的其他注册商标、域名等民事权益以及民事主体在市场中正当经营行为的一种保护。

第三，要约以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益。善意与恶意的一个重要区别点，是行为人行为的目的是否为获取不正当的利益。有的行为人，以正常注册费将与他人权利相关的大量域名予以注册。然后向权利人邀约高价出售这些域名，来牟取非法收益。此种明显违反民法诚实信用原则的行为，显然不为国家法律所支持。有此种行为的，可以认定为被告主观上具有恶意。至于何谓高价，应当由人民法院在原告举证、陈述理由和被告答辩的基础上根据具体案情确定。

第四，域名注册后自己不联机使用，也未准备作联机地址使用，而囤积域名是有意阻止相关权利人注册该域名。网络域名具有惟一性的特征，也属于一种“稀缺的资源”。如果注册域名不用，也无迹象准备使用，又阻止与该域名有某种联系的权利人合法注册使用，则从另外一个角度体现了行为人的主观恶意。当然并不是所有不使用行为都具有恶意，例如域名持有人为了防止他人注册与自己相近似域名造成混淆而注册域名的，就不能认定为恶意。

此外，实践中的情况是复杂的，人民法院根据案件的具体情况，对其他违反民法诚实信用原则的突出情形，也可以认定行为人主观上具有恶意。

六、关于驰名商标的认定

人民法院在审理域名纠纷案件中，所涉案的商标是否驰名，其实是一种变化中的客观存在，对驰名商标的认定实质上是对变化中的客观事实的确认。法院在个案中对驰名商标作出认定，是国际通行的作法。我国学术界也取得了人民法院有权在个案中认定驰名商标的一致性意见，最高人民法院在该司法解释中对此予以明确。该司法解释规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。对驰名商标的认定是依原告的请求启动的，原告未主张的，人民法院不予主动认定。

驰名商标的认定标准，应当依照国家有关法律、法规的规定确定。目前，除国家工商行政管理总局于1996年8月14日发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》外，我国法律法规尚未涉及这方面的规定。在

此情况下，人民法院在案件审理中可以参考1999年9 月世界知识产权组织发布的《WIPO保护驰名商标联合建议》的规定，考虑以下六个方面的因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间、程度和地理范围;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标在中国及外国(地区)的注册情况;(五)该商标作为驰名商标受保护的记录;(六)该商标驰名的其他因素。

七、关于认定侵权的法律适用和民事责任的承担

根据该司法解释的规定，被告的行为同时具备该解释第四条规定的四项要件的，人民法院应当作出被告侵权或不正当竞争认定。目前情况下，我国法律尚无涉及域名的规定，人民法院可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款认定被告构成不正当竞争。如果今后法律作出了明确规定，则应当优先适用相应的法律。