劳务外包的法律风险

劳务外包的法律风险（共8篇）

1.劳务外包的法律风险 篇一

劳务派遣用工的法律风险与防范

王晓玲

随着《劳动合同法》的颁布实施，劳务派遣成为一种法定的用工形式。实践中，我国的劳务派遣用工也大量增加，且呈井喷之势。但是，由于《劳动合同法》以及《实施条例》对劳务派遣用工的规定只有短短的十六条，并不能涵盖在实际用工过程中的所有的法律问题，因此，对于用工单位来说，同时也存在着诸多的法律风险，使得用工单位的合法权益难以得到保护。笔者试结合相关案例，对用工单位如何正确认识劳务派遣的法律风险、做好防范工作进行一番总结与探讨。

劳务派遣：是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，已完成劳动力和生产资料结合的一种特殊的用工方式，一种人力资源配置方式，也是一种就业形式，一种劳务经济。

在劳务派遣的用工形式中，涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的三个关系。在这三种关系中，用工单位实际用工并对劳动者进行工作考核，但是对劳动者一系列的日常管理工作，包括合同的签订、续订和终止、解除、薪酬的发放、社会保险的缴纳以及争议纠纷的处理等事务，基本上都由劳务派遣单位负责。这就是劳务派遣最显著的两个特征：

1、劳动力雇佣与劳动力使用分离，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；

2、用工单位“用人但是不管人”。这对于用工单位而言，劳务派遣的用工形式无疑具有降低管理成本等不可替代的优势。

一、招聘环节中存在的法律风险与防范

招聘是企业正常用工的第一个环节，但在劳务派遣中，由于同时存在用人主体和用工主体，在实践中就会出现用工单位直接招聘，然后由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同的情况。实践中，由于《劳动合同法》明确规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准支付报酬，因此，劳务派遣单位要按照用工单位的实际需求招聘人员，而不会事先招聘再行派遣。这在很大程度上混淆了招聘主体，容易使劳动者产生误解，一旦发生纠纷，用工单位就会处于被动地位。

相关案例：例如徐某诉肯德基公司劳动劳务派遣争议案，1995年，山东农民徐某来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作，10年来企业始终未与徐某签订劳动合同。2004年6月，徐某被公司通知签订劳动合同，与北京某派遣公司签订合同成了派遣工。2005年10月，徐某违反操作规程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除劳动合同。徐某申请劳动仲裁，要求肯德基公司支付经济补偿，虽然最终请求被驳回。但几经周折，该案直接的后果最终以肯德基宣布不再以劳务派遣用工形式，所有的派遣用工全部转为直接聘用员工告终。（董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版第431-433页）

因此，在劳务派遣中，用工单位一定要认清自己的法律地位，人员招聘一定是以劳务派遣单位的名义进行，对于有特殊要求的人员，用工单位可以将自己的要求告知派遣单位，并且参与对招聘人员的面试；或者由派遣单位书面授权用工单位进行招聘，以确保聘用人员符合要求，避免因劳动者对用人主体产生错误认识而产生的纠纷。

二、派遣单位与用工单位规章制度冲突的法律风险与防范

企业规章制度是企业依法制定的旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，并向劳动者公示或者告知的文件，是企业在自主权限内用规范化、制度化的方法管理企业内部事务的手段。最高人民法院司法解释也规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

但在劳务派遣制度中，由于同时存在派遣单位和用工单位，双方都有各自的规章制度，有时两个企业的规章制度存在冲突，也会给用工单位带来风险。

相关案例：劳动者与某人力资源公司签订劳动合同，被派遣至某软件开发公司工作。劳动合同约定，劳动

者应当遵守其《人事管理制度》和用工企业的规章制度；严重违反上述制度，可以解除劳动合同。劳动者到软件公司上班后，用工单位向其发放《员工手册》，其中规定派遣制员工连续旷工三日的，将被退回派遣单位。后劳动者连续五日未到公司工作，被认定为严重违反规章制度，派遣单位以此为由与劳动者解除劳动合同。劳动者不服申请仲裁，其主张派遣单位与用工单位的规章制度有冲突，依据派遣单位的《人事管理制度》的规定，连续旷工十五日才属于严重违反企业规章制度，故其不符合解除劳动合同的条件，派遣单位应当继续履行劳动合同。这个案例的结果劳动者最终胜诉。

派遣单位和用工单位行使管理职能，依法制定符合企业特点的规章制度，本无可厚非，但两家企业的规章制度发生冲突时将如何适用，法律对此没有明文规定，仲裁员或法官将会行使自由裁量权进行判定，通常情况下，考虑到劳动者的弱势地位，会做对劳动者有利的认定。如果要规避这种风险，派遣单位与用工单位应当进行充分沟通，了解对方的规章制度，或者直接在劳动合同中约定劳动者应当遵守某一方的规章制度，使企业的规章制度真正起到管理和规范的作用。

三、专项培训带来的法律风险与防范

《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，进行专门技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期，继而可以约定违约责任。在劳务派遣用工模式中，出资培训与服务期约定究竟该如何处理目前法律规定上尚且是空白，法律上的用人单位是派遣公司，它不需要对员工进行任何的培训，而需要对员工进行专业培训的用工单位，因为不是用人单位与劳动者之间不具有劳动关系，没有资格跟员工签订培训协议。如果用工单位出资培训后，劳动者违约将难以追偿，这将给用工单位带来法律上的风险。相关案例：徐某大学毕业后与A公司签订期限为一年的劳动合同，被派遣至B公司从事研发工作。两个月后，B公司送徐某赴国外某大学学习一年。临行前，A、B两家公司对原来的《派遣协议》进行变更，增加了条款，约定徐某学成归国后应为B连续工作不少于三年，徐某若提前离开B公司，则违约金为30万元人民币。徐某学成回国后不久，即跳槽到另一家单位。B公司提起仲裁，要求徐某支付违约金。

这个案例中，A公司和B公司在《派遣协议》中约定了第三方—徐某的义务。因此，该条款显然是对徐某没有约束力的。仔细推敲，我们不难发现，其中的关系确实比较复杂，服务期协议的主体双方应当是法律上的用人单位和劳动者，在本案例中应当是A公司和徐某。然而，实际上A公司并没有对徐某出资进行培训，双方并不能约定服务期。而B公司虽然出资对徐某进行了培训，但由于其和徐某之间并不是劳动法律关系，B公司不是徐某法律上的雇主，因此还是不能签订服务期协议。因此，A和B就选择了在《派遣协议》中作出约定，但仍然无法约束徐某。假设签订一个三方协议，那么，该协议是适用明法通则还是适用劳动合同法的规定，目前法律也没有规定，用工单位是通过劳动仲裁程序还是民事诉讼程序来维护自己的权益都因没有明确法律规定而难以维护自己的合法权益。

四、劳动者损害用工单位合法权益的法律风险与防范

《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

问题是劳动者在用工单位没有按照劳动法的规定，提前三十天通知用工单位或者派遣单位辞职，或者因为过错给用工单位造成损失，用工单位如何请求赔偿损失？

首先，用工单位与劳动者之间没有劳动合同关系，用工单位不能直接向劳动者主张权利。

其次、用工单位与派遣单位之间是民事合同关系，从法律的角度来说，债权责任具有相对性，过错主体才应当是侵权责任的承担主体。因此，在这种被派遣劳动者侵害用工单位合法权利的情形中，派遣单位并不是侵权责任的义务主体。派遣单位又因为没有实施具体的损害行为，承担赔偿责任则没有法律依据。第三、在劳务派遣用工中，派遣单位是派遣员工的实际雇主，因此，由派遣单位承担经济赔偿责任是用工单位所希望的。假设将劳动者接受派遣行为视为职务行为的话，用工单位与派遣公司在签订劳务派遣协议的时候对此类情形进行了约定，由派遣单位进行赔偿，这之间涉及到的法律关系式民事关系，而非劳动法律关系，用人单位通过哪一种途径主张权利，首先在诉讼程序上就面临着难以解决的法律问题。假设，诉

讼途径的问题忽略不计，最终派遣公司承担责任的话，用工单位的损失最终能否得到弥补也是未知数，目前的派遣现状事实是多数的派遣公司并没有偿付能力。

所以，用工单位如果确实想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任，应当在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的，视为派遣服务机构违反合同约定，应承担赔偿责任。派遣服务机构对用人单位承担赔偿责任后，可视情节追究派遣员工的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大限度的弥补自己的经济损失，对用人单位来说，是非常有利的。

五、由工伤带来的用工单位的法律风险与防范

根据工伤保险条例的规定，职工发生事故伤害或者按照《职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

这也意味着，劳动者发生了工伤事故后，提出工伤认定的单位是派遣单位，但是实际工伤发生的单位是用工单位，此时的工伤认定单位应当是派遣单位，但是用工单位有义务将工伤保险发生的情况在第一时间内告知派遣单位以便派遣单位进行工伤申请认定。

案例：职工纪某2001年起在某电子公司工作，2003年8月起与某劳务公司签订劳动合同，被派遣至电子公司工作。2005年5月，纪某在工作中发生事故，用工单位支付了全部医疗费用，纪某和劳务公司在事故发生后均未在法定期限内申请工伤认定。纪某离职后将派遣公司和电子公司诉至劳动争议仲裁委，要求两方承连带担赔偿责任，在诉讼程序中经司法鉴定，构成八级伤残。职工纪某要求电子公司按照人身损害赔偿的标准支付残疾赔偿金及精神损害抚慰金。

根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

本案中，员工的工伤确定无疑，用工单位没有将工伤情况及时告知派遣公司，导致派遣公司没有再法定时间内申报工伤，用工单位具有过错。员工自己也没有按照规定申报工伤，也有过错，应当就由此产生的损失各自承担相应责任，如此方体现法律的公平正义。而派遣公司与用工单位承担连带责任是不争的事实。用工单位与派遣公司之间内部的责任划分，则应当正确界定看哪一方对于此法律后果的产生具有过错，由过错方承担责任。

还有一个问题，就是在员工发生工伤的情况下，劳动者可否得到双重赔偿，目前的司法实践中，如果有第三方责任人（比如交通肇事案），劳动者可以既享受工伤待遇，也可自第三方得到相应赔偿，在派遣用工关系中，既有用人单位，又有用工单位，可否得到双重赔偿，目前也没有法律规定。

六、连带责任的法律风险与防范

《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动部门责令改正；严重的，处每人1000元以上5000元以下的罚款，吊销营业执照；给劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

《侵权责任法》第34条也明确规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。也就是说，派遣员工在执行公务或履行职务过程中造成他人损害的，应当首先由用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位具有过错的前提下，才承担相应的补充赔偿责任。侵权责任法的上述规定，无疑进一步加重了用工单位的责任。笔者认为，尽管

劳动合同法没有明确规定用工单位与劳务派遣单位两者之间的法律责任，但侵权责任法的上述规定，无疑与劳动合同法关于劳务派遣制用工的法律基本原理相冲突。

在劳务派遣用工过程中，劳动者与派遣公司之间的产生的争议，包括上述法律问题以及欠发工资，欠缴保险、经济补偿的支付等等问题，劳动者可以选择将用工单位或派遣公司主张权利，或者请求用工单位都将与派遣单位承担连带责任。

至于派遣单位与用工单位在承担了连带责任后，双方如何来承担责任的问题，目前《劳动合同法》没有规定。笔者认为，根据过错责任原则，需要看哪个单位在劳动纠纷的发生上具有过错，应当由过错方承担责任。这时派遣单位与用人单位之间适用《民法通则》的规定，而不是适用《劳动合同法》的规定。

七、派遣用工的岗位适用的法律风险与防范

《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

目前何谓临时性、辅助性、以及替代性法律并没有做出明确的规定。但是，根据目前劳动合同法上述的规定，法律并不鼓励派遣用工成为一种标准用工形式，可以肯定的说，一些企业单位的主要业务的岗位肯定不能以派遣形式用工。目前最高院正在制定有关劳动合同法的司法解释，人力资源和社会保障部正在制定劳务派遣规定，新的规定与解释对于此种用工形式肯定不是一种鼓励的态势。

八、法律建议

对于用工单位而言，为了最大限度的避免和防范法律风险，笔者根据实践经验，建议如下：

1、尽管劳动合同法规定的劳务派遣公司的门槛很低，只需要注册资本金50万元，其承担风险的能力明显不足，但是，用工单位仍然要审查劳务派遣单位的资格后，与其签订劳动派遣合同。

2、用工单位应当就劳务派遣公司对劳动者工资以及社会保险的缴纳情况进行监督，以免发生因劳务派遣公司违法行为导致承担连带责任的情况发生。

3、在劳务派遣协议中，明确约定各自的责任，对于承担连带责任的情形发生后，明确有过错方承担责任或者明确约定由一方承担全部责任，在目前法律规定没有明确规定的前提下，双方在合同中达成的合意对劳务派遣合同的双方依法具有约束力。

总之，我们期待新的立法能够明晰派遣关系中三方的权责，健全与之相关的的配套法律制度，同时对劳务派遣“三性”即一般在“临时性、辅助性或者替代性”，以及对于目前尚未有明确规定一些法律问题，应加以明确的规定，以规范劳务派遣法律关系。以使用人单位正确使用劳务派遣形式用工，同时也保护劳动者的合法权益。

（作者系德衡律师集团合伙人、劳动法部主任）

2.劳务外包的法律风险 篇二

一、供电企业劳务派遣用工的法律风险

劳务派遣用工是用工单位根据自身工作和发展的需要通过劳务派遣公司为本单位提供所需要的各类人员。用工单位可以在增加业务时增加人员, 在业务减少时减少人员, 用人机制十分灵活。目前, 随着国企改制和产业结构的变化, 用工形式也发生了很大变化, 打破了传统的固定工、合同工、临时工等形式, 出现了灵活就业、多渠道就业等, 灵活的劳务派遣用工形式为规范劳务输出、输入提供了有效管理办法。

近年来, 劳务派遣发展迅猛, 各种劳务派遣组织如雨后春笋般出现, 许多劳动者通过劳务派遣形式实现就业。我国的劳务派遣中还存在不少问题, 制度亟待规范。当前, 全国大多数供电企业在劳动用工方面日趋规范, 但随着《劳动合同法》的实施, 对企业在劳动用工方面提出了更高的要求。

供电企业劳务派遣用工法律风险是指供电企业在劳务派遣用工方面可能承担的法律责任、权益被侵害或丧失、增加义务或负担等法律上的不利后果。供电企业劳务派遣用工法律风险主要包括以下两个方面:劳务派遣方不具备相关资质的法律风险和《劳动合同法》、《侵权责任法》等一系列新法使用对原劳动关系构成的风险。其中劳务派遣方不具备相关资质的法律风险主要表现在与不具有相关资质的劳务派遣方签订劳务派遣合同将可能导致合同无效而被认为系非法用工;《劳动合同法》、《侵权责任法》等一系列新法使用对原劳动关系构成的风险是指《劳动合同法》、《侵权责任法》的施行, 使得劳务派遣、业务外包活动受到更严格的规制, 供电企业处理不当容易被认定为非法用工。

《劳动合同法》实施后, 一方面, 使用劳务派遣工的范围受到了限制;另一方面, 使用劳务派遣工已不再能起到减少劳动成本和劳动风险的作用。因此, 企业有必要对劳务派遣用工方式进行重估。一是要全面清理和辞退非辅助岗位的劳务工和租赁工, 由正式工取而代之;二是要研究和确定劳务派遣用工的替代方式, 对于一些相对独立、可单独核算成本的工作, 如物业管理、文书服务等, 可采用劳务项目外包的方式替代。

二、劳务派遣用工方式与《劳动合同法》的矛盾

1. 劳务派遣员工的劳动关系面临着长期化问题。

据调查显示, 目前我国劳动合同期限以短期合同为主, 签订三年以下的占60%左右, 签订无固定期限的仅占20%左右, 不少省份都在10%以下。劳动合同的短期化问题, 严重影响了职工的职业稳定感和对企业的归属感, 影响了其工作热情和职业规划, 不利于企业发展和社会稳定。《劳动合同法》第14条规定, 劳动者在用人单位连续工作满十年的、连续订立两次固定期限劳动合同的, 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 均应与劳动者签订无固定期限劳动合同。此条款基本否定了电力企业“短期为主、逐年签订”的用人政策, 劳动关系长期化已经是不得不直接面对的一个问题。

2. 按照《劳动合同法》的规定, 劳务派遣员工所

从事的工作范围应该为“临时性、辅助性、替代性工作。当前, 应严格控制劳务用工的范围。企业和劳务型公司应严格按照政府制定的相关法律法规和政策执行, 明确应当建立劳动关系的工作岗位不能招用劳务工。劳务工的使用范围应当严格限制在临时性、辅助性、替代性用工的范围之内。建议劳动部门应尽快对“临时性、辅助性、替代性用工”做出具体的界定, 以规范劳务用工。按照全国人大法工委给劳动部的答复, 所谓辅助性, 指可以使用劳务派遣员工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性, 指正式员工临时离开无法工作时, 才可由劳务派遣公司派遣员工临时替代;临时性, 指劳务派遣期限不得超过6个月, 凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业的正式员工。实际上, 电力企业招收的劳务派遣员工既非临时性, 也非辅助性, 更不具替代性, 他们所从事的是实实在在的主营业务工作。

3. 劳务派遣员工与企业的正式员工存在相当程度的“同工不同酬”问题。

由于用工制度的不同, 劳务工与供电企业的正式职工在待遇上存在着较大的差别, 这也造成了许多劳务工的失衡心态。相对而言, 劳务工的待遇、岗位都处于弱势, 因而他们的利益需求与其他员工也有所不同。正是由于利益关系的变化, 会使员工队伍中形成不同利益群体, 因而, 从长远看, 若处理不当将影响员工队伍的团结, 进而影响企业的稳定。《劳动合同法》第63条规定, 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确, 引发争议的, 用人单位与劳动者可以重新协商, 协商不成的, 适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的, 实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的, 适用国家有关规定。同时规定, 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的, 参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。基于上述条款, 电力企业将不得不面对“同工同酬”问题。

4. 劳务派遣员工的社会保险、补充保险、带薪休假等福利待遇很难得到完全保障。

虽然近年来电力企业的劳务派遣人员在社会保险的缴纳方面得到了非常明显的改善, 但同企业的全民合同工与集体合同工相比, 仍存在不小的差距。随着员工年龄的增加, 在临近退休时, 这种差距会显现得尤为突出, 为企业带来不可预知的法律风险和经济风险。

三、供电企业劳务派遣用工的应对措施

1. 对于劳动合同期限的约定要十分慎重。

电力企业在与劳动者签订劳动合时, 对于劳动合同期限的约定要十分慎重。对新招聘的劳动者, 在第一次签订劳动合同时最好签3年, 因为按照 (《劳动合同法》的规定, 3年以上固定期限和无固定期限劳动合同, 试用期可以达到6个月, 因此, 合同签订3年, 企业可以利用6个月的试用期来对劳动者进行考查。对于第二次签订劳动合同的, 电力企业可以在合计用工年限为10年的总数范围之内签订劳动合同, 待第二次合同期满再决定是否与劳动者签订无固定期限劳动合同。

2. 对劳务派遣员工的劳动报酬和劳动条件等标准约定明确。

在与劳动者签订劳动合同时, 一定要对劳务派遣员工的劳动报酬和劳动条件等标准约定明确, 尽量不要引起歧义。同时尽可能完善电力企业的岗位设置及绩效考核制度, 比如虽然是同样的工种, 如果是由劳务派遣员工来从事, 则可以给劳务派遣员工单独设立一个岗位, 一旦发生纠纷, 可以从岗位设置不同上进行解释。绩效考核也是重要的一个方面, 绩效考核的条款及标准必须清楚、明确, 绩效考核的结果可与员工的实际收入挂钩, 以便合理地解释同工不一定同酬。

3. 对劳务派遣员工的行为规范进行详细的描述。

《劳动合同法》第39条规定了用人单位可以解除劳动合同的六种形式, 相关条款要求电力企业在劳动用工管理工作中, 尽量完善企业的各项规章制度, 对劳务派遣员工的行为规范进行详细的描述, 告知劳务派遣员工必须遵守的行为底线, 对劳务派遣员工的违章行为进行规范化认定。同时, 在制订各项规章制度时一定要有法可依, 不与有关法律法规相抵触;规章制度应通过民主过程产生, 对每位劳动者履行告知、公示的义务。

4. 建立经济补偿机制。

3.劳务外包的法律风险 篇三

一、劳务派遣与劳务外包的差异

（一）法律性质不同

劳务派遣适用《劳动合同法》，劳务派遣合同属于劳动合同范畴。而劳务外包适用《合同法》，劳务外包合同属于承揽合同，劳务外包关系是一种劳务关系，属于民事法律关系范畴。

（二）使用目的不同

企业采用劳务派遣，主要目的是满足用工需要的同时，对劳动替代性强的岗位合理控制使用期限，并综合平衡成本与收益。而企业采用劳务外包，主要目的是从经营战略出发，为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，选择将部分非核心业务委托给外部专业机构，从而集中优势资源生产具有核心竞争力的产品，其本质是社会分工的深化和优势资源的重新整合。

（三）管理权限不同

劳务派遣员工必须按照用工单位规定的工作时间和工作形式进行劳动，接受用工单位和劳务派遣单位的共同管理。而劳务外包员工的工作时间和工作形式一般由承包单位自主确定，发包单位只对工作进度及质量进行监督检查，不对外包员工进行直接管理。

（四）责任主体不同

劳务派遣中，被派遣劳动者受到损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。而在劳务外包中，用工单位让渡了劳动关系的建立，不对劳动者进行管理，除承包人为个人的情况外，发包人与承包人不对劳动者承担连带赔偿责任。

（五）适用范围不同

《劳动合同法》（修正案）明确规定劳务派遣只能适用于临时性、辅助性、替代性（“三性”）的工作岗位，并对工作时间、工作内容、用工比例等方面进行了详细约束，导致劳务派遣的适用范围受到了很大的局限。而劳务外包的适用范围法律暂无明确规定，企业可从战略需要出发选择需要外包的业务，选择性非常广泛。

（六）合同标的不同

劳务派遣的合同标的一般是“人”或“劳务”，发票明目通常为“劳务费”，只要派遣单位按照合同约定，派遣数量和质量合格的劳动者到用工单位工作即可，劳动结果如何并不影响合同的实现。而劳务外包的合同标的一般是“事”或“物”，发票明目通常为“服务费”，只要承包单位按照合同约定，按期交付劳动成果即可，劳动过程如何并不影响合同的实现。

（七）使用成本不同

劳务派遣一般根据派遣人数，按月支付工资和管理费，劳务费用较低。而劳务外包一般根据事先确定的劳务单价，按外包单位的完成情况支付报酬，承担的是整个项目所需要的总价格。从短期成本看，劳务外包的费用成本较高。但从长远使用成本考虑，由于企业在签订外包合同时一次性支付费用，此外并无其他费用，因此从长远发展和多次使用的角度考虑，使用劳务外包的成本较低。

二、劳务派遣在实践中的风险

（一）法律风险

《劳动合同法》（修正案）主要修改了以下4项规定：一是第五十七条对经营劳务派遣业务所应具备的条件进行了更加严格的规定，并且要求向劳动行政部门依法申请行政许可；二是第六十三条规定了用工单位应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法；三是第六十六条规定了劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性（“三性”）的工作岗位上实施，并规定用工单位劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定；四是第九十二条规定了对未经许可擅自经营劳务派遣业务的处罚措施，以及劳务派遣单位、用工单位违反规定，应承担连带赔偿责任。

2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》进一步明确了用工范围、用工比例等规定：在用工范围方面，除“三性”原则外，第三条新增“辅助性岗位须经职工代表大会等民主程序确定”的规定；在用工比例方面，第四条规定用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%（用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和），并给予超比例单位两年的过渡期，逐步将劳务派遣人数降至规定比例以内。

（二）市场主体风险

市场主体风险是指企业对劳务派遣机构选择不慎而带来的风险。《劳动合同法》（修正案）第五十七条规定，经营劳务派遣业务，注册资本不得少于人民币二百万元，有与开展业务相适应的固定经营场所和设施，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度，且应获得劳动行政部门的行政许可。公司法规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。因此，选择劳务派遣机构，首先要查明其注册资本、经营资质等方面是否符合规定，否则将面临机构选择不慎的风险。

《劳动合同法》（修正案）第九十二条规定了用工单位的连带赔偿责任。例如，当用工单位已按约定向劳务派遣单位支付所有费用，但劳务派遣单位却克扣、拖欠被派遣劳动者的工资或不为其缴纳社保的情况出现时，用工单位将在不可控的情况下面临承担连带赔偿责任的风险。

（三）道德风险

首先，多数国有企业从专业性、节约成本等角度考虑，与合作的劳务派遣机构之间无关联关系，导致对外部机构的约束和控制力有限，对其过渡依赖和劳务派遣机构趋利的本质共同作用，容易引发违约及侵权等行为。其次，劳务派遣人员与国有企业无直接的劳动合同关系，不是企业的正式员工，造成忠诚度较低、责任心较差、流动性较大，工作中容易出现操作失误。第三，现实中部分劳务派遣员工在薪酬待遇方面与国有企业正式员工存在差距，容易造成心理失衡，引发泄密等负面行为，不利于国有企业商业秘密和知识产权的保护。

三、劳务外包在实践中的风险

（一）法律风险

《劳动合同法》（修正案）出台后，越来越多的劳务派遣机构和用工单位已经或正在通过外包形式转移劳务派遣用工，以规避法律限制，但实践中也存在着以劳务外包之名行劳务派遣之实，即“假外包、真派遣”的情况。为防止劳务派遣非法变种对劳动者权益的侵害，《劳务派遣暂行规定》第二十七条明确规定：用人单位以外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，需按照劳务派遣处理。如果被认定为“假外包、真派遣”，则从事劳务外包的员工将被视为用工单位的劳务派遣员工，并计入劳务派遣用工总数，如果导致劳务派遣用工比例超过10%，用工单位将面临被行政处罚的风险，并需按照同工同酬的规定支付差额工资。事实上，按照劳动法律规定，只要发包单位介入到外包产品或服务的生产过程中，并实施对劳动者的管理控制，就无法彻底摆脱劳务派遣的嫌疑。因此，若今后劳务外包被滥用，不排除将出台相关法律法规对此加以严格规范的可能。

（二）市场主体风险

由于我国尚未形成一套行之有效的法律法规对外包商和外包活动进行规范和约束，外包市场结构不健全、对外包商的监督评价机制欠缺，导致外包商在资质信誉、专业能力、服务水平、风险防控等方面参差不齐。与此同时，用工单位与外包商之间通常存在着信息不对称和了解不充分等问题，若将外包业务交付资质欠缺的机构实施，不但无法达到灵活用工的效果，反而会增加用工成本和用工风险。

（三）竞争力下降风险

劳务外包业务模式充分发挥了优势互补的作用，企业将部分非核心业务委托给外部专业机构，有利于更好地将资源集中到自身核心产业的发展中，并且可以解决国有企业员工薪酬、社保等约束，大大降低了企业的运营成本，提升了企业的核心竞争力。但是，随着国有企业的发展，核心业务和非核心业务之间存在着动态转化的过程，有些几年前被视为非核心的业务，随着情况的不断变化，可能已经或即将演变为核心业务。例如IT业务，对于很多国有企业特别是金融机构，随着信息技术的发展和生活方式的转变，在整个业务板块中已占据了举足轻重的地位。近些年，有些国有企业选择将IT业务大量外包，由于过分依赖外部技术力量，导致自身技术水平没有很好地提升，核心技术受制于人，市场竞争力下降。

（四）道德风险

劳务外包模式下存在的道德风险与劳务派遣基本类似一致，发包方对承包方的控制有限，难以避免承包方的违约及侵权行为，员工的归属感和稳定性较低，也不利于发包方商业秘密和知识产权的保护。

四、政策与建议

（一）履行法定程序，明确用工岗位性质

针对违反劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”的法律风险，国有企业应在严格遵守“三性”原则的基础上，依法履行民主和公示程序，确定“辅助性”岗位内容和职责。例如可由工会提出履行民主程序、确定辅助性岗位的议案，召开职工代表大会或组织全体职工讨论提出方案和建议，共同协商确定辅助性岗位的工作内容和职责，并对具体工作细则和注意事项进行明确规定，在全单位进行公示。

（二）严格按照规定，降低派遣用工比例

针对违反“用工比例”规定的法律风险，超比例的国有企业应尽快结合岗位需求和实际情况制定调整方案，在2年内逐步将派遣用工数量平稳下调至规定比例以内。除招录部分表现突出的派遣员工为正式职工外，用工单位可与劳务派遣机构协商变更劳务派遣协议，或由劳务派遣机构主动召回被派遣劳动者。待妥善处理完退工事宜并重新整合业务职能后，再与具有劳务外包资质的人力资源公司签订外包协议，将新整合的业务进行外包。

（三）加强机构管理，建立风险防控机制

在机构选择过程中，国有企业应在深入开展市场调研的基础上，从成立时间、规模实力、客户群体、信誉口碑等角度出发，审慎选择资质信誉优、专业水平高、风险防控强、服务质量好的劳务派遣或外包机构开展合作。在合同或协议的签订中，双方应就各自的权利、义务、责任进行明确约定，如有必要，还应增加保密条款，避免在出现问题时产生纠纷。例如在劳务派遣协议中，可约定“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害，导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应赔偿用工单位的全部经济损失”。在劳务派遣或外包过程中，应加强对服务提供机构的监督管理，要求其建立健全岗位管理、劳动报酬、薪酬福利、考勤休假等规章制度，加强对人员的日常管理、思想教育和业务培训，最大限度降低道德风险和市场主体风险。

（四）深入理解政策，合理转换外包模式

为合理规避“假外包、真派遣”带来的用工风险，国有企业可在深入理解政策法规的基础上，探索尝试以“业务外包”模式代替“劳务外包”模式。具体来讲，就是将拟发包的岗位或相关劳务涉及的具体工作内容整合为具有一定独立性、可分割的某个工序或某个业务板块，再对该工序或板块的业务进行发包。在发包过程中，还应着重注意以下几个方面：一是发包的应当是业务而非具体的岗位或劳务，国有企业应与外包机构签订书面的承包协议，该协议约定的标的是业务，如员工招聘、劳动合同管理、薪酬福利管理、人事档案管理等，而不是某一工作岗位或某位员工；二是从事承包业务的员工由外包机构直接管理，包括录用、考勤、考核、辞退、调岗、调薪等，国有企业应避免对员工的直接管理，做到“只对事，不对人”；三是外包机构与员工直接建立劳动关系，为其缴纳社会保险，并在合同中约定员工按照外包公司安排到用工单位现场从事承包业务，不被视为劳动合同中工作地点的变更，且员工在用工单位现场工作期间，劳动关系仍然隶属于外包公司，劳动合同继续履行，员工应当服从外包公司的直接管理；四是国有企业向外包机构支付的承包费用不体现为“人头费”，一般可采取“固定费用+浮动费用”的计费方式。

（五）明确经营战略，动态调整外包范围

为有效防控外包业务核心化可能导致的竞争力下降风险，国有企业一定要根据自身的生产经营战略，动态调整核心业务和非核心业务的界定，合理兼顾经济型和安全性，明确哪些业务可以外包，哪些业务不适合外包、须由企业自主进行，选择最适宜、最具经济效益的业务进行外包，保持企业的长期核心竞争力。

（六）创新工作思路，建立自营专业机构

为降低劳务外包风险，提升外包服务质量，条件成熟的国有企业，可尝试以全资或控股的方式成立外包公司，为集团或母公司提供外包服务。一是有利于降低对外部供应商的依赖，降低外包市场主体不规范和市场动荡带来的一系列风险；二是通过集团管控和企业文化注入，有利于增强员工的归属感和忠诚度，提升员工队伍的稳定性；三是承包方与发包方利益一致，有利于用工单位知识产权和商业秘密的保护；四是承包方对发包方的需求理解得更为透彻，有利于提供更为优质全面的服务；五是有利于用工单位直接从外包公司选拔人才，而不受《劳动合同法》中关于招用其他单位在职员工面临被追究连带赔偿责任风险这一规定的制约。但在具体操作中，应注意相关法律法规中关于关联交易、关联派遣和招投标等方面的限制。

4.劳务外包的法律风险 篇四

随着信用卡业务的普及，信用卡欠款总额也随之上升，单凭银行已经难以完成信用卡债务的催收工作，因此，许多银行出于加快信用卡逾期欠款回收、降低经营成本的考虑，将信用卡欠款的催收业务外包给一些第三方催收公司。这种做法虽然一定程度上减少了银行成本压力，加快了催收回款的速度，但从现有实践看，催收外包业务一旦开展不慎，将会对银行声誉、客户利益，乃至于社会带来很大的负面影响，各类报刊对此类问题的报道也是屡见不鲜。因此，发卡银行在开展催收外包业务时一定要谨慎。结合目前的法律法规，建议各行在开展催收外包业务时应注意以下几点：

一、催收外包公司的主体合法性。信用卡催收外包公司作为第三方机构，是否拥有合法性一直引发社会的质疑。国家有关部门对社会上的“讨债公司”及“讨债行为”曾颁布过禁止性文件，而第三方催收公司大多数是游离于法律法规之外的“讨债公司”，既没有国家颁发的经营许可牌照，又缺乏相关法律法规的约束与管理，这些都导致了此类第三方催收公司承担催收业务的非法性。因此，银行在选择催收外包公司时，应注意选择有催收外包业务经营资质的第三方公司进行合作。

二、委外催收授权的合法性。信用卡客户透支后，银行与客户之间就形成了债权债务关系，银行有权要求用户还款。委托催收外包公司进行催收，实际上是银行将要求客户还款的催收权利授权委托给催收公司，在此过程中，授权范围是否明确，授权权限是否合法，催收公司催收手段是否合法，都将影响委外催收是否合法有效。授权不明、非法催收所带来的法律后果将由银行和催收外包公司共同承担。从理论上讲，催收外包公司所能行使的权利只能是提醒信用卡欠款客户还款，无论是采用电话还是上门面谈方式，都不能行使除提醒之外的任何手段进行催收。因此，银行在委托催收公司行使催收权利时，应当以书面授权或签署协议的形式授权催收公司行使催收权利，明确催收的权利范围，要求催收公司采取合法方式进行催收。同时，加强对催收公司催收方式与手段的监控，对催收公司采取诸如电话骚扰、威胁恐吓、哄骗敲诈等非法手段进行催收的，应及时予以制止乃至终止授权。

5.劳务外包的法律风险 篇五

财税〔2016〕47号文引来了大家对“劳务派遣”与“人力资源外包”的概念辨析。先开门见山吧。47号文中的人力资源外包其实就是人事代理！

劳务派遣可以选择差额扣除代用工单位支付给派遣员工的工资、五险一金。

而劳务外包需全额征税，且应根据其业务实质，判断适用什么税率。

欲知详情，且看下文分解！

一、劳务派遣

具有劳务派遣资质的劳动服务公司与劳动者签订劳动合同后，并不是将劳动者留在本公司工作，而是将劳动者外派到用工单位工作，接受用工单位的直接管理，遵守用工单位的规章制度，它是一种特殊的用工形式。

说白了，劳务派遣卖的是“人”，是派遣员工。派遣员工是在为用工单位创造价值，其工作的好坏，与用工单位的价值创造直接相关，但与劳务派遣公司获得的报酬一般无直接挂钩关系，也就是说员工工作量并未直接创造劳务派遣公司的价值增值，允许其从销售额中扣除掉情有可原。

劳务派遣属于人力资源服务，适用税率是6%，按照财税〔2016〕47号，可以选择全额纳税，也可以选择差额纳税，以取得的全部价款和价外费用，扣除代用工单位支付给劳务派遣员工的工资、福利和为其办理社会保险及住房公积金后的余额为销售额，按照简易计税方法依5%的征收率计算缴纳增值税。

二、劳务外包

劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式，劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。发包方与承包方按照完成的工作量结算。

劳务外包业务中，一般由发包方提供场所、设备、水电气等条件，由承包方自行组织本公司员工来到该场所，自行组织安排生产经营，自行管理，只需按照与发包方的合同约定按时按量交差即可。

劳务外包不需要劳务派遣资质，只是根据不同的外包业务的要求，可能需要相关行业资质，比如建筑外包需要建筑资质，检测可能需要检测资质。

劳务外包应按照其业务实质，具体分析其适用的增值税税率，全额计算缴纳增值税。

比如，外包的如果是加工、修理修配劳务，则承包单位应按提供加工、修理修配劳务的计税规则全额计算缴纳增值税，一般纳税人适用税率为17%；外包的如果是建筑服务，则承包单位应按提供建筑服务的计税规则全额计算缴纳增值税，一般纳税人适用税率为11%。

劳务外包业务中，员工的工作量，与承包方的价值创造直接相关，与发包方的价值创造无直接挂钩关系。也就是说，员工的工作量创造的是承包方的价值增值，因此销售额不差额扣除工资，这与一般劳务无异。当然，员工工资也属于承包方的成本，但是目前政策下工资成本项目无法作为进项抵扣，这也与一般劳务无异。

三、人力资源外包

广义的人力资源外包属于劳务外包的一种，涵盖了劳务派遣和人事代理的范畴，且实际外延还会更大。而47号文中的人力资源外包服务，显然不是这个概念。47号文第三条第一项，“纳税人提供人力资源外包服务，按照经纪代理服务缴纳增值税”。请注意，是经纪代理服务，不是人力资源服务！

从这一点就可以看出，47号文中的人力资源外包服务是代理性质！也就是类似于人事代理，当然其外延可能会大于人事代理，但无论如何都逃不出代理业务的范畴。因此，其销售额不包括受客户单位委托代为向客户单位员工发放的工资、五险一金。

根据47号文的表述，我们可以推断出，此文中的“人力资源外包服务”是狭义的，是指企业将其人力资源部门的全部或部分工作外包给专门的人力资源管理公司，由人力资源管理公司代为办理人员招聘、档案管理、落户、社保开户、发放工资、培训等工作。员工是客户单位的员工，是与客户单位签订的劳动合同，是客户单位为其发放工资、五险一金，只是客户单位不是让自己内部的人力资源部门办理，而是外包委托给了专门的人力资源管理公司办理。这部分工资和五险一金，只是往来款项，显然不属于人力资源管理公司的销售额。

6.劳务外包合同 篇六

用工单位：(以下简称甲方)外包单位：(以下简称乙方)

甲、乙双方本着诚信及互利互惠的原则，就甲方将部分工作岗位的工作任务外包给乙方进行劳务服务外包项目达成如下协议：

1.甲方权利义务

1.1 甲方应明确乙方从事劳务服务外包的工作岗位工作任务和工作要求，然后由乙方工作人员自行负责其指定工作岗位的工作任务。

1.2 甲方应尊重乙方员工的民族习惯和宗教信仰，不因民族和性别不同歧视乙方员工。

1.3 甲方有权对乙方的设计制作提出建议和思路，以使乙方制作的界面设计作品更符合甲方的项目需求。

1.4 对于验收合格的作品，甲方享有该作品的著作权、所有权、使用权和修改权。

1.5 甲方有权要求乙方按照甲方的项目进度需求，优先进行某一部分设计制作工作。

1.6 甲方应按照本合同规定的标准和支付方式及时支付乙方劳务费用。1.7 甲方应对知悉的乙方有关信息、数据和资料（包括但不仅限于技术、财务、销售方面的信息、数据和资料）及其他信息负有严格保密的责任。

1.8 甲方应根据工作需要，为乙方提供必要的劳保用品。2.乙方的权利义务

2.1 乙方应保证具有履行本合同的法定资质，提供甲方有关生产、营业执照等资质证明的原件及复印件。

2.2 乙方有权要求甲方提供相关设计制作工作所需的参考资料和设计数据。2.3 乙方应当按照甲方的要求进行设计作品设计与制作，并接受甲方提出的修改要求。

2.4 乙方需按照合同约定按时交付设计制作作品。

2.5 乙方在本合同的执行期内应保守甲方的各项商业秘密，不得将有关资料透露给任何第三方。乙方应教育员工保守甲方的各项商业秘密，如因乙方员工的原因（经甲方允许事宜除外）导致甲方有关的商业秘密泄露，乙方应承担相应的法律责任。

2.6 因乙方员工所造成乙方外包工作岗位的空缺，乙方应及时补齐，如因岗位空缺未能及时完成工作任务，乙方应承担责任。

2.7 乙方人员在工作期间发生工伤，乙方应承担工伤认定申请和劳动能力鉴定申请，以及协调工作，甲方应积极配合。工伤认定申请和劳动能力鉴定申请结束后，由乙方按照《工伤保险条例》的有关规定承担用人单位的义务，并按有关规定执行。

3.费用的结算及支付

3.1 甲方按照甲乙双方所约定的标准和方式为乙方员工结算劳务服务费用：

根据双方的约定：

。本费用包含乙方员工的工资、保险、乙方的管理费用等双方所明确的所有费用。

3.2 甲乙双方同意上月1日至上月30日为劳务费的正常结算周期，乙方向甲方开具相应金额的劳务发票，甲方于每月15日前按时付给乙方上月度劳务服务费用。3.3 正常情况下，乙方应保证按甲方的检验计划完成生产。

3.4 乙方每完成制作完成后应交给甲方验收，验收完毕视为交付完成。3.5 甲方应积极配合乙方设计验收，不得无故拖延验收时间。3.6 对于设计制作中出现的问题，甲方有权要求乙方修改。

3.7 因甲方反复提出修改意见导致乙方工作不能按时完成时，可延期执行，延期时间由双方协商确定。

4.违约责任

4.1 如乙方提供虚假资质证明材料，不具备履行本合同的合法资质的，甲方有权立即终止本合同，给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。

4.2 若因甲方未按本合同履行相应的义务，乙方可告知甲方，若甲方在收到乙方告知后5个工作日内仍未履行相应义务，乙方可选择单方面终止本协议而不用向甲方承担任何责任，同时若因甲方未履行义务而给乙方造成损害的，乙方保留追诉甲方违约责任的权利。

4.3 若因乙方未按本合同履行相应的义务，甲方可告知乙方，若乙方在收到甲方告知后5个工作日内仍未履行相应义务，甲方可选择单方面终止本协议而不用向乙方承担任何责任，同时若因乙方未履行义务而给甲方造成损害的，甲方保留追诉乙方违约责任的权利。

4.4 甲方若不能在合同约定时间内支付乙方的设计制作工作产生的费用，每逾期一天，需向乙方支付合同总金额0.5%的违约金。

4.5乙方若不能在合同约定时间内完成乙方所委托全部的设计制作工作，每逾期一天，需向甲方支付合同总金额0.5%的违约金。5.合同期限

5.1 本合同期限自 年 月 日 起，至 年 月 日止。合同期满前 日内如甲乙双方均未提出终止本合同，双方本着互惠互利的原则在本合同期满前 日内签署新的合同。6.保密条款 6.1 甲乙双方应共同采取一切必要措施，对因通过本次合作而从对方取得的商业秘密采取保密措施，以防止商业秘密被泄露、使用、被公开或落入未经授权人士手中。

6.2 获取商业秘密的一方(下称“获取方”)不得将从提供商业秘密的一方(“提供方”)处所获得的商业秘密在未获得提供方授权，或本协议许可的情况下，进行部分或全部复制或复印；在本协议终止后，将商业秘密悉数返还提供方，或在取得提供方书面同意的情况下，将商业秘密销毁。

6.3 获取方应只在本协议规定范围内对商业秘密进行使用。并且，获取方已促成或将促成其被告知商业秘密的雇员和顾问签署内容与本协议本条规定相类似的保密协议，否则提供方有权就获取方雇员和顾问的泄密行为向其追究违约责任。

6.4 本条所指的商业秘密是指以各种有形或无形形式存贮的观点、计划和信息，包括但不限于：技术或商业性质的信息、标语口号、版权物品、计算机软件、源代码、目标代码、技术、技术诀窍、数据、营销企划、摘要、报告及邮件列表等。但并不包括：(a)一方可以证明，在另一方披露有关资料之前，本方已经循合法的途径持有有关资料；(b)公众普遍知道的资料，而且专指并非因为违法行为而使公众普遍知道的；(c)并非因为一方违约而使公众普遍知道的资料；(d)一方其后从其他来源合法获得的并不附带保密限制的资料；(e)法院或有强制传唤权利的政府部门命令披露的资料(但是，该方须已预先向另一方提供有关该等命令的通知，使其余各方有机会提出反对或采取其他可以采取的行动)； 6.5 本协议如有任何部分被视为无效或不可执行，均不影响保密条款的有效性。

7．不可抗力

7.1 本协议任何一方对其因不可抗力而不能或延迟履行本协议项下任何义务给对方造成的任何损失不承担任何责任。如果发生不可抗力事件，则受影响的一方应立即以可能的最为快捷的方式通知对方，并在不可抗力事件发生十五（15）日内向对方出具能有效证明该不可抗力事件发生的文件。遭受不可抗力影响的一方应采取积极有效的措施以尽量减少因本协议不能或延迟履行而给对方造成的损失。一方因不可抗力而延迟履行其相关义务的事件应与不可抗力持续的时间相同。

8.声明、陈述与保证

8.1 甲乙双方分别向对方声明、陈述和保证：双方拥有从事本协议项下之合作的合法资格，本次合作符合双方经营项目的法律规定；双方签订、履行本协议不构成对第三方的违约或对第三方任何权利的侵犯，且不违反任何对其有约束力的法律文件的限制。

8.2 乙方保证：

8.2.1 乙方提供给甲方的作品符合中国的法律、法规，以及任何其他应予适用的法律规范；甲方对乙方美术作品的验收包含对该美术作品是否涉及侵权的审查；因本合同所涉及的美术作品侵权而产生的法律责任全部由甲方自行承担。

8.2.2 对于甲方提供给乙方的有关作品的设计要求、文档，乙方负有保密的责任。如因乙方原因造成相关作品技术文档泄露，乙方同意承担相应的纠正以及补偿责任。

9.协议的生效、变更和终止

9.1 本协议从双方当事人签字盖章之日起生效，一式二份。双方各执一份，具有同等的法律效力，自签署之日起生效。

9.2 本协议在履行过程中如有未尽事宜，或因业务发展需要对本协议现有内容进行补充、变更、修改时，由双方协商并以书面形式形成补充协议，经双方签字盖章后方可生效，生效的补充协议与本协议具有同等法律效力。

9.3 除法律规定的终止情况外，若有当事人一方有下列情形之一的，协议另一方有权要求终止协议：

9.3.1 拥有的相关从业资格被政府行政部门取消或注销； 9.3.2 一方被兼并、购并或进入破产或清算程序；

9.3.3 由于发生不可抗力情况，致使无法实现本协议的目的。9.3.4 双方无法履行本合同所规定的义务。9.4 无论协议基于什么原因终止，双方都应配合结清合作期间双方所发生的相关债务。

10.适用法律、争议解决

10.1 本协议的签订、履行和解释均适用中华人民共和国法律。

10.2 因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，双方应友好协商解决，协商不成的，任何一方均可向乙方所在地人民法院起诉。

甲方代表：

乙方代表：

甲方（签章）乙方（签章）

7.劳务外包的法律风险 篇七

一、劳务用工法律风险防范机制的构建

随着国家新劳动法律法规的频繁颁布实施, 对用人单位劳动用工管理提出了更高要求, 邹县发电厂创新实施“三做到三确保”管理模式, 规范了管理程序, 防范了法律风险。

1. 严格制度管理, 做到关口前移, 确保程序合法

一是严格遵守规章制度合法性要求, 重点规范了规章制度制定、发布程序, 做到“民主程序制定”、“内容公示”和“内容合法”, 防止因程序违法导致制度无效。二是严格按照法律规定规范规章制度内容, 禁止出现违反法律强制性规定的内容。规章制度内容具体化, 如对“严重违纪”、“重大损害”、“不能胜任工作”等作出具体量化规定。适当运用弹性条款, 如兜底条款“其他”等行为。三是严格履行法定程序制定、修改规章制度。对涉及劳动者劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等八种情况规章制度, 必须经过职工代表大会讨论, 并保留职工代表大会讨论、协商的书面材料。

2. 执行制度公示, 做到重心下移, 确保职工知法

规章制度只有向劳动者公示才能产生约束力。一是所有专业、岗位变动一律填写岗位变动审批表, 个人、班组、部门、人力资源部等签字齐全, 且登记存档。二是与职工切身利益相关的规章制度, 通过厂内网络、邮件等方式进行公示, 要求每位职工进行学习并签字确认。集中组织开展内部培训, 对培训内容进行考试, 并严格存档管理。三是为每位职工发放《职工手册》, 主要内容是应知应会法律法规、企业重要规章制度以及及劳动合同条款等, 定期组织学习和考试, 留存职工学习签字记录等, 有效防范告知法律风险。

3. 运用法律手段, 做到坚定不移, 确保用工守法

一是严格遵守劳动法律法规, 切实保障职工合法权益。严格遵守国家规定的职工工时、薪酬、劳动安全、社会保险和福利制度, 切实保障职工合法权益。认真执行情况报告、信息报告和职工举报等制度, 发现问题及时进行整改。二是严格劳动合同管理。对解除劳动合同的条款进行补充完善, 加大了对职工违法犯罪、损害企业利益行为的惩处力度。对劳动合同签订、续订、变更、终止等相关流程按照规定进行了梳理完善, 劳动合同签定率达到100%。三是严格规范劳务用工管理。制订下发《劳务用工管理办法》。及时关注国家相关法律法规变化情况, 重点加强劳务派遣用工管理, 严把资质审查关, 明确权利义务, 确保各方利益。

二、合同管理法律风险防范机制的构建

为防范合同管理法律风险, 邹县发电厂创新实施了“三个两手抓”管理模式, 收到了较好的效果。

1. 一手抓组织领导, 一手抓教育培训

一是实施“三级管理、四个链条、一个中心”管控模式。即健全完善合同管理委员会、职能部室、承办部门三级管控体系。建立以项目承办、资金落实、归口管理和审计监督为链条的合同管理机制。成立招标管理中心, 规范招投标管理, 实施阳光招标。二是完善制度, 落实责任, 打好管理基础。进一步修订完善企业合同管理、授权委托、经济纠纷等相关的制度, 对资质审查、文本起草、法律审核、履行监控及责任追究等做了明确规定, 规范了合同全过程管理。三是强化法制教育培训, 提高合同管理意识。加强合同管理人员教育培训, 2014年以来, 举办各类合同及法律知识培训班4次, 参培600余人次。3名职工取得企业法律顾问执业资格。结合廉政教育例会、参观监狱接受警示教育等形式, 以案说法学法, 极大提高了合同管理人员的法律意识。

2. 一手抓流程管理, 一手抓风险防控

一是创新实施“HMLS合同风险控制”管理模式。组织法律、审计、财务、工程等相关专业人员, 积极开展合同风险识别、分析及应对, 共查找出“高、中、低、小”风险200余个, 其中高风险6项、中风险32项, 分别制定出76条应对措施, 并落实到部门、明确到岗位。二是优化管理流程、加强重点环节管控。根据风险评估情况, 及时修改合同及招标管理办法, 对风险辨识中列为中、高风险等级的关键环节, 相应增加或修改内控管控措施, 有效提高了合同过程控制水平。三是健全完善企业法律风险防范机制。以合同风险管理为基础, 逐步完善了企业法律风险识别、评估和控制体系, 使企业风险防范体系覆盖企业经营管理的各个环节和过程, 形成了法律与物资、工程、财务、审计等其他管理职能相结合, 事前把关、事中控制和事后补救的法律风险防范机制。

3. 一手抓过程管控, 一手抓关键环节

一是强化资质审查, 把好“入门关”。强化合同当事人“三证一书”、许可证照及信用资质审查要求, 落实审查责任主体。建立承包商资信评价系统, 按ABCD四个层级管理, D级承包商直接列入“黑名单”, 将资质、资信及履约能力较差的拒之门外。二是把好合同签订关。将法律审查作为合同管理的必经流程, 全面审查合同约定的权利和义务、违约责任和争议解决条款, 合同法律审核把关率保持100%。2014年以来, 共审查发现不合格条款300余项, 全部作了规范和整改。三是把好合同履约关。加强合同履约监督检查, 加大奖惩考核力度。树立证据意识, 注重合同资料证据保存, 防范合同诉讼风险。截止目前, 企业未发生合同纠纷案件。

8.劳务外包的法律风险 篇八

关键词:服务外包;知识产权;法律保护

一、 引言

服务外包(Service Outsourcing)指企业将有限资源专注于其核心竞争力,以信息技术为依托,将内部某些非核心生产活动或者职能通过合约方式转移给外部服务提供商的过程。印度NASSCOM《2009年战略报告与回顾》显示,2008年全球信息技术和相关服务产业规模为1.6万亿美元,其中ITO(信息技术外包)和BPO(业务流程外包)的市场规模达到9 670亿美元,中国是国际服务外包的主要承接国之一。2009年1月,国家将北京、上海等20家城市确立为中国服务外包示范城市,施行相应扶持政策,显示了发展服务外包产业的巨大决心。

知识产权保护一直是国际发包商最关注的问题。美国和日本信息产业官员指出,中国的知识产权保护构成牵制中国服务外包发展的主要问题。中关村国际孵化软件协会认为我国软件企业接包的软肋是海外发包方对盗版的担心,美国《E-Week》杂志也曾指出:“许多美国公司担心中国企业的参与将会导致核心技术的流失”。80%的在华日本公司认为知识产权保护是他们目前最担心的问题。

与其他外包业务相比,服务外包本身具有不同的技术特点。(1)服务外包的技术含量相对较高,发包和接包双方的合作关系更为紧密;(2)在服务外包企业成长过程中,信息技术起到更加关键的作用;(3)服务外包从业人员本身需要很高的知识水平和技术含量;(4)从技术角度分析,服务外包更容易实现信息和技术在接发包双方之间的转移。这些特点都表明服务外包产业中的技术、信息、商业秘密以及相关知识产权保护问题可能更加突出和关键。

在中国日益加入国际经济主流发展圈的背景下,用规范的法律手段来保护服务外包业务中的知识产权是一个重要而现实的课题,涉及发包方与接包方的切身利益,值得IT业界和法学界研究。但是目前我国还没有针对国际服务外包领域的知识产权制定相应的专门法律保护和纠纷适用规定,本文从法律角度出发,基于我国现有的法律法规体系,首先界定了这一领域可能面临的知识产权保护风险,并结合国内适用法律做了探索性的思考。

二、 服务外包领域的相关知识产权风险

在服务外包业务过程中可能存在四个方面相关知识产权风险。

1. 知识产权归属风险。在服务外包关系存续期间,接包商和发包商之间由于外包关系涉及的使用、改进以及新增的全部知识产权归属问题首当其冲。其中包括使用发包商的原始软件知识产权归属问题,对原始软件完善更新后产品的产权归属问题以及利用原始软件或者领受发包商发包任务后形成的全新外包产品的产权归属问题。从业务形态来看,服务外包形成的产品,可以由发包商对发包业务提出具体标准和功能要求,然后由接包商负责开发;也可指定部分模块或业务由接包商承担后共同开发;也有可能发包商把项目全部委托给接包商,由接包商自行指定所有标准并独立开发。同时,外包项目本身又分为数据录入、代码编写、软件测试、合作开发、整体项目外包以及流程模块外包等。在服务外包项目实施过程中,项目产品的最终使用者可能是第三方客户,而客户则可能面对发包商。三者之间的错综关系导致了服务外包领域的知识产权归属问题比其他行业领域的知识产权归属问题显得复杂。不同外包形式会引发更多的知识产权归属问题,如果没有法律的明确界定和合同的细致约定,容易涉及侵权。

2. 商业秘密泄露风险。接包方或发包方商业价值机密信息保护的能力十分重要,必须防止信息被意外、疏忽或故意盗用以及误用、损毁、或丢失事件的发生。如果业务关联人在保护商业秘密方面信誉或者能力偏低,发包(接包)或有损失将远远超过发包(接包)收益。在项目发包过程当中,由于业务的关联性和项目的针对性,发包商在提供开发资料时,不可避免要让接包方触及商业秘密。特别是在一些大型数据库系统的软件外包业务中,为了完成数据库系统的功能配套,接包方会需要与该系统有关的数据库资料如客户资料、成本利润等商业秘密。这些商业秘密可能随着软件开发的外包而快速流失。同样,外包业务中接包方自身的商业秘密也有被外泄的风险。在系统功能或者软件测试过程中,设计人员可能把接包方资料嵌入系统。如接包方在业务交付过程中没有进行清理,一旦交付后该商业秘密将随发包方获取而流失,造成风险损失。和核心技术保护类似,接包方员工以及合作第三方的变化也可能造成商业秘密的泄露。

3. 核心技术保护风险。服务外包业务发包、实现和交付的过程中,需要涉及核心技术。包括发包方和接包方的核心技术。特别在软件外包领域,由于软件的无形性和可复制性,核心技术的保护异常复杂,作为软件发包方为保证软件的整体性和整合性要求,需要向承包方提供其核心技术。由于软件代码的内部性以及技术表现的隐蔽性,使得发包方有可能无法控制接包方。同理,接包方的自有核心技术也可能用于所开发项目中而没有与发包方签订任何使用许可或者授权使用协议。而且通常外包最终产品所有权属于发包方,从而导致接包方己有核心技术无偿转让但没有约束或获益。外包过程中存在的另一个潜在核心技术保护风险是第三方核心技术外泄。由于员工离职、外包项目参与者分解等三方原因,可能造成核心技术流失。

4. 工具模块复制风险。所谓外包业务中的工具模块包括可以独立并重复使用的功能模块如窗口、界面、函数等。特别在软件开发过程中,代码的重用是业内正常现象。为了软件设计的便利性,软件设计者通常把一些常用辅助性的功能软件做成相对独立的部件,然后把这些独立封装文件,适用于不同软件系统的相应功能模块。比如流程控制、窗口界面等。由于外部文件的独立性,可以近乎复制嵌入到其他软件系统中,从而降低研发费用和使用成本。这种重用可能造成接包方将外部第三方的工具模块直接嵌入使用到发包方外包项目中,也可能接包方将发包方外包项目中的工具模块封装后,直接嵌入外部客户业务当中。因此外包业务中接包双方在工具模块重用风险问题上应高度重视。

三、 应对服务外包知识产权风险的适用法律研究

1. 商业秘密和核心技术风险的适用法律保护。我国《反不正当竞争法》第十条规定,商业秘密是指“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。核心技术作为需要保护和保密的技术信息应该适用于商业秘密的有关法律规定。

由于服务外包发包方和接包方都是在将其业务发包、开展和交付过程当中或者之后,才会涉及到双方商业秘密和核心技术保护问题,而商业秘密和核心技术都“不为公众知悉”,无法适用《专利法》和《著作法》来公开保护。因此主要围绕服务外包合同过程,依据《合同法》和《反不正当竞争法》的规定,运用契约管理来明确发包方与接包方之间的法定权利和责任。

(1)合同签约阶段保护。对服务外包的商业秘密和核心技术保护,并不完全发生在服务外包双方当事人合同缔约以后的履约过程中。在缔结合同之前的协商过程中,一方当事人就可能了解到对方当事人所拥有的商业秘密和核心技术,这种获悉商业秘密的途径由服务外包合同的性质决定。为此要从合同成立之前的缔约过程中判断对商业秘密和核心技术保护的法律责任。

《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同的过程中有违背诚实信用原则的行为,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”。《合同法》第43条进一步规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄漏或者不正当地使用。泄漏或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”。以上条款明确,服务外包双方当事人,首先不能违反诚实信用的原则,任何意图通过服务外包在缔约过程中获取对方商业秘密和核心技术并实施不正当的竞争行为是违法的;其次,无论合同成立与否,在获取了对方的商业秘密和核心技术以后且造成对方损失的,按照法律的规定要承担民事赔偿责任,构成刑事责任将按照刑法予以追究。

(2)合同履约阶段保护。我国《合同法》第60条规定:“当事人应当遵循诚实信用的原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。《反不正当竞争法》第10条禁止一方当事人“违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密”。服务外包作为一种贸易合同,一方当事人要求另一方当事人对自己的商业秘密和核心技术予以保密,除了这些商业秘密和核心技术确实符合知识产权保护的条件并经过双方确认外,还应当需要在合同附件中列出详细的清单。这不仅是合同保护商业秘密和核心技术的需要,更是双方当事人执行合同的必要条件。

(3)合同终止后续保护。在某项服务外包合同终止以后,外包双方应当继续对对方的商业秘密和核心技术承担保密义务。也就是说,作为商业秘密和核心技术保护的期限并不是随合同到期而失效。按照法律对于技术转让中保护商业秘密和核心技术的规定,“保密的期限不仅及于技术转让合同的有效存续期间,即使技术转让合同没成立或者技术转让合同已经终止,只要合同当事人有约定,受让人也负有保密义务”,“如果当事人对未订立技术转让合同或合同终止后的保密没有约定,让与人仍可依附随义务中的合同后义务提起违约之诉或者依据侵权之诉请求受让人赔偿损失”。因此,在服务外包涉及商业秘密和核心技术的一般合同中,当事人事先约定在合同终止后仍应当承担保守商业秘密和核心技术义务的,这种约定合法有效。当事人违反约定,应当承担支付违约金或赔偿损失等违约责任。在双方当事人事先没有约定的情况下,基于诚实信用原则,即使合同终止,当事人也应当承担保密义务。《合同法》第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这种法定的后合同义务同先合同义务、附随义务一样,都是基于诚实信用原则而产生。即使合同中没有明确合同终止后的保密义务,根据此规定,当事人也应承担保密义务。

合同终止后,一方当事人如果侵犯另一方当事人商业秘密或核心技术的,权利人可以根据《反不正当竞争法》提起诉讼。《反不正当竞争法》的第十条规定:“经营者不得采用以下手段侵犯商业秘密”,其第三款为:“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密”。

2. 知识产权归属和工具模块复制的适用法律保护。按照我国的法律规定,在服务外包的过程中产生的知识产权,其归属首先遵循的是合同优先的原则,其次是按照知识产权的法律规定属于研究开发人员或者作者。此外,在离岸外包业务中,中国向参加国际公约的各成员国提供国民待遇。中国的知识产权法律在保护本国公民和组织的同时,也按照同样规定保护外国公民和企业的知识产权权利。工具模块件属于知识产权的核心部分组成,特别是软件代码随软件本身作为同一标的整体受到保护,因此适用于知识产权归属的有关法律保护规定。

(1)国内适用相关法规。我国《专利法》第八条规定,“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造,一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人”。《合同法》第三百三十九条规定“委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利”。第三百四十条规定:“合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方专让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利”。根据以上规定,专利申请权或者专利权的归属首先应由合同约定;合同中没有约定的,专利申请权及专利权属于研究开发人或者共同研究开发人。同样,在涉及信息技术的IT服务外包项目中,《著作权法》对于处理计算机软件的著作权时也有类似的规定。《著作权法》第十三条规定:“两人以上合作创作的作品,著作权由合作者共同享有”;“合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有著作权”。第十七条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人”。

按照我国《著作权法》原则规定,国务院颁布了《计算机软件保护条例》,其中第十条对合作开发的计算机软件的著作权归属作如下规定:软件著作权属于软件开发者;第十一条规定:由两个以上的单位、公民合作开发的软件,除另有协议外,其软件著作权由各合作开发者共同享有。此外,条例还规定:合作开发者对软件著作权的行使按照事前的书面进行,如无书面协议,而合作开发者的软件可以分割使用的,开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得扩展合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的,由合作开发者协商一致行使。如不能协商一致,又无正当理由,任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利,但所得收益应合理分配给所有合作开发者。

(2)国际适用相关法规。我国知识产权制度从建立开始,包括法律的制订和法律的各项规定都尽力与国际接轨。其中最重要的是中国向参加的国际公约的各成员国提供国民待遇。我国在加入世界贸易组织前,全面地按照世界贸易组织的各项规定,修改了我国的知识产权法律。《著作权法》第二条规定“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权,受本法保护”。与服务外包密切相关的计算机软件,属于中国《著作权法》所称的作品,受到相应法律保护。因此,在服务外包业务过程中,外国企业涉及的知识产权问题,完全可以按照中国的法律得到保护。

需要强调指出的是,尽管工具模块依附于产品整体的知识产权归属而同时确定知识产权归属。但由于工具模块可重用性导致的特殊性,也必须对它做出具体规定。代码的重用就意味着是软件复制。按照著作权法的规定,复制权是著作权人固有的权利,未经著作权人许可而基于商业目的复制其作品是一种侵权行为,需要承担停止损害、赔偿损失等民事责任。

四、 结论

在全球化和信息化主导全球主体发展战略的今天,知识产权保护水平已成为各国参与服务外包国际竞争的核心能力之一。它不仅保证外包的顺利执行,也在执行合同过程中确保双方的权益,从大局来看,有利于我国避免和减少知识产权纠纷,提升国际外包形象。当前专门围绕服务外包知识产权领域的法律研究还不够深入,特别是我们现有法律体系没有制定专门针对服务外包知识产权保护的有关法律规定。本文从法律可操作性角度出发,结合我国现有法律体系,在我国现有法律框架下较系统探讨了服务外包过程知识产权保护的相关法律规定和操作依据。从企业实践来看,外包企业的知识产权保护应当法律保护和技术保护并重,内部保护和外部监控并重,现场管理和合同制约并重,核心就是充分利用我国现有法律体系规定,并充分运用多种技术手段来切实保护接发包双方的知识产权。

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作者简介:杨海,上海交通大学安泰经济与管理学院博士生,中国服务外包研究中心高级经济师。