2011年最高院指导案例7——建设工程施工合同纠纷案

2011年最高院指导案例7——建设工程施工合同纠纷案（4篇）

1.2011年最高院指导案例7——建设工程施工合同纠纷案 篇一

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

浙江省高院民一庭

一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？

建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？ 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

五、如何认定开工时间？

建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

六、如何认定工期顺延？

发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？

发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？

要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。

九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？

承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。

十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？

双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？

要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。

十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？

建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？

建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？ 建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。

建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。

建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。

建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。

十五、如何认定“黑白合同”？

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

十六、对“黑白合同”如何结算？ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？

当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。

诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。

十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？

发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。

十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？

建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。

二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？

建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

二

十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？

承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。

二

十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？ 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

二

十三、实际施工人可以向谁主张权利？

实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

2.2011年最高院指导案例7——建设工程施工合同纠纷案 篇二

发表时间：2010-7-6 13:01:00 阅读次数:279所属分类：民商裁判

由于受全球金融危机影响，发包人因资金周转困难拖欠工程款的现象十分普遍，从而引发发包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠劳务分包人工程款、材料供应商材料款、施工设备企业设备租赁款等一系列纠纷。此类案件涉及众多主体利益，关系到多个企业的生存发展，处理不当易引起连锁反应，引发群体事件，影响社会稳定。审判实践中遇到的问题主要有：

1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用问题

其一是发包人对实际施工人承担责任的范围。该条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，在审理实际施工人以转包人、违法分包人和发包人作为共同被告提起诉讼的案件中，必须查明发包人与转包人或违法分包人之间的工程款结算事实，如果他们之间的工程款尚未结算，或者对工程款数额有争议，那么法院必须先行解决发包人与转包人或违法分包人之间的结算问题。这样一来，不仅案件审理周期长，不利于及时保护实际施工人的合法权益。如果整个工程仍在施工中，尚未达到发包人与承包人约定的整体结算的条件，则无法认定发包人应对实际施工人承担的责任范围。

对此，我们认为，最高人民法院作出该条司法解释是为了保护实际施工人及广大农民工的经济利益，因此，从这一目的出发，建议在发包人与转包人或违法分包人的工程结算关系不明确或有争议的情况下，可以考虑由发包人对转包人或违法分包人拖欠实际施工人的工程款先行承担责任，然后将发包人向实际施工人支付的工程款作为其已向转包人或违法分包人支付的工程款，并在发包人与转包人或违法分包人的工程款结算关系中进行核算。如此安排，可将各工程结算关系分开处理，避免在一个案件中先后处理多个工程结算关系，及时保护实际施工人的合法利益。

其二是发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额的举证责任分配问题。审判实践中，一种观点认为，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，应由实际施工人承担该证明责任，而且实际施工人直接向发包人主张工程款近似于代位权，故应由其证明转包人或违法分包人对发包人债权的存在。另一种观点认为，应突破一般证据规则，适当加重发包人的举证责任，由发包人就其对转包人或违法分包人的工程款支付情况予以证明。

我们认为，如上所述，最高人民法院制定该条司法解释的目的是为了保护实际施工人及广大农民工的合法权益，由于在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人处于弱者地位，有的实际施工人甚至不清楚发包人的详细信息，更谈不上知悉发包人的付款情况，而发包人作为付款义务人，证明其已向转包人或违法分包人支付工程款的数额，则相对容易，其有能力也有义务配合法庭调查相关事实。因此，在举证责任的分配上，由发包人对已付工程款进行举证，是合理的。

2、无资质的违法分包人又将工程分包给有资质的第三人，分包合同是否有效

建设工程承包人的资质是影响施工合同效力的重要因素。如果无资质的单位或个人承接了工程，或者无资质的单位或个人挂靠有资质的单位承接了工程，又将该工程转包或分包给有资质的第三人，该转包合同或分包合同是否应认定无效？一种意见认为，前手无资质的主体承接工程的转包或分包合同无效，根据合同法原理，基于前一手的合同无效，后一手的合同亦应该无效。另一种意见认为，从合同的目的看，施工合同效力应决定于承包人的资质而非发包人的资质，立法规定无资质的承包人订立的承包合同无效一定程度上是基于保证工程质量的考虑。根据《建筑法》的规定，施工合同不得转包，故转包合同的承包人无论其是否具有资质，转包合同一律无效。但对于分包合同来说，若前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，从保护分包人和实际施工人的利益出发，可考虑认定该分包合同有效，不仅未对工程质量造成影响，还对既定利益格局予以认可，有利于促进工程建设市场的稳定发展。

我们认为，对于这种情况，分包合同应认定无效。理由是：建设工程与人民群众的生命、财产安全和公共安全有密切联系，建设工程的专业性决定了此类合同的主体是具备建设工程知识和实践经验的特殊主体，而资质则是认定企业是否具备建设工程知识和经验的首要标准。因此，为保障人民群众的生命安全，在处理建设工程合同纠纷案件时，应将法律的安全价值放在首位，效率价值放在次要位置。前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，虽然工程质量可能不受影响，但如果认定分包合同有效，则意味着变相承认了无资质承包人的法律地位，将导致建设单位疏于对承包人资质的确认，甚至造成建设工程“掮客”群体的产生，最终对建设工程的质量安全形成隐患。

3、挂靠人与被挂靠人的责任分配问题

在审判实践中经常会遇到下列问题：挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同或向第三人购买建筑材料等商品用于涉案工程，被挂靠人是否应对挂靠人欠付工程款或货款承担连带责任？挂靠人以自己的名义进行上述活动，被挂靠人是否应承担连带责任？如挂靠人是以自己名义还是以被挂靠人的名义进行上述活动这一事实无法查清，应如何进行责任分配？

对挂靠关系的处理，目前尺度不一。我们认为，挂靠关系本身尚不足以认定被挂靠人应

承担补充清偿责任，被挂靠人承担责任的依据在于第三人对其产生了合理的交易信赖。因此，挂靠施工人以自己的名义向第三人购买设备、原材料或将工程转包、分包给第三人的，由此产生的债务应由挂靠施工人自行承担；如有证据证明挂靠施工人是以被挂靠人的名义从事上述行为的，被挂靠人应对挂靠施工人的债务承担补充清偿责任；如果根据已有证据对以谁的名义从事上述行为无法作出明确判断的，从保护第三人合法权益、维护交易安全的角度出发，应由被挂靠人承担补充清偿责任。

4、名为合作、实为土地使用权转让关系中当事人的责任承担问题

当事人订立名为合作、实为土地使用权转让性质的合同，土地使用权受让方与承包人签订建设工程施工合同，承包人主张土地使用权转让方对工程款承担连带责任的，法院应否予以支持？一种意见认为，虽然名为合作开发房地产关系的当事人之间实为土地使用权转让关系，但承包人并不知道这一事实，其是基于对合作方当事人的共同信赖与土地使用权受让方签订建设工程施工合同的，在签订合同时也没有义务审查发包人与其合作方之间的真实关系，因此，当土地使用权受让方拖欠工程款时，为保护善意相对人的合法权益，土地使用权转让方理应承担连带责任。由于其已与土地使用权受让方约定不承担经营风险，故其承担连带责任后，可就有关损失向土地使用权受让方追偿。另一种意见认为，由于土地使用权转让方与受让方之间并不存在开发房地产的合作关系，而转让方并不是受让方与承包人签订的建设工程承包合同的当事人，根据合同相对性原理，承包人无权要求转让方承担受让方拖欠工程款的连带责任。

我们认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条已经明确规定合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同，故土地使用权转让方和受让方之间的土地使用权转让法律关系与土地受让方和承包人之间的建设工程施工合同关系是两个不同的法律关系。基于合同相对性原理，并探究当事人订立合同的真实目的，我们倾向于认为，此种情形下，承包人主张土地使用权转让方对工程款承担连带责任的，应不予支持。

5、黑白合同的界定问题

一是对实质性内容不一致如何界定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”建设工程施工合同中的哪些内容属于“实质性内容”，多大程度的变化才称得

上“不一致”，审判实践中尚无定论。

我们认为，当事人在签订建设工程施工合同时，既要保证备案中标合同的严肃性，也应当允许当事人根据实际情况对合同进行非实质性的调整。对“实质性内容不一致”，应从合同核心条款和调整程度两个方面来认定。工程价款、工程质量和工程期限与双方当事人的利益联系最为紧密，与当事人签订建设工程施工合同的目的直接挂钩，也是最容易引发争议的内容，因而应当认定为核心条款，即合同的实质性内容。然而，即使是核心条款，也应当给予当事人根据实际情况作细微调整的权利，因此，只有当另行签订的合同与备案中标合同在核心条款上有较大不一致的，才能认定为“实质性内容不一致”。当然，审判实践中，法官仍应根据具体案情判断另行订立的合同属于黑合同还是补充合同。

二是对黑白合同均无效的处理问题。建设工程属于必须进行招投标的工程，当事人另行订立了与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同，如经过备案的中标合同无效，应当以哪一份合同作为工程款结算的依据？

我们认为，黑合同无效系以白合同为参照，当黑合同的实质性内容与白合同不一致时，法律以其强制力维护白合同的履行，以保证建设工程质量。但当白合同亦无效时，其正当性遭到法律的否定，以其为参照对黑合同予以评价已无意义。此时，如建设工程已竣工验收，应当以当事人的真实意思表示为工程款结算的依据。因此，按照当事人实际履行的合同进行结算，较为合理。

三是非必须招标项目是否存在黑白合同的问题。建设工程不属于必须招标项目，当事人自愿依法进行招投标，根据招投标结果签订建设工程施工合同并将合同进行备案，如果当事人又另行订立实质性内容与中标合同不同的建设工程施工合同，应当以哪一份合同为结算依据？

我们认为，法律规定某些建设工程项目属于必须招标项目，是公权力对私法关系的介入，其目的在于维护公共利益。而对于非必须招标项目，由于其不涉及公共利益，只关系到合同当事人的利益，应当尊重当事人的真实意思表示。因此，对于非必须招标项目，如果当事人自愿进行招投标且将中标合同进行备案，又另行订立与中标备案合同实质性内容不同的合同，还是应当以当事人实际履行的合同为工程款结算依据。

6、关于合同结算标准文件变更或撤销的问题

一是合同约定的结算标准是否因政府文件变化而调整的问题。建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准，当事人以政府新文件对原标准进行调整为由，主张以新文件的规定作为结算标准，是否应当予以支持？

我们认为，当事人在自愿和知情的情况下，约定以政府文件的规定作为结算标准，这与当事人自行约定结算标准并无不同。只要该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，不能以新出台文件对该标准进行调整为由，随意改变当事人的原有约定。但法律、行政法规另有规定或当事人另有约定的除外。

二是结算标准文件被撤销或失效的处理问题。建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准和依据，文件内容不违反法律、行政法规的强制性规定，如该文件被撤销或失效，是否还可以该文件的规定作为结算标准和依据？

3.2011年最高院指导案例7——建设工程施工合同纠纷案 篇三

用

一、《解释》起草的过程

这个解释于2002年3月开始启动，启动到正式颁布有两年半的时间，在两年半期间，先后征求了法院系统、各地法院、建设部、全国人大法工委、国家审计署、施工企业协会、房地产开发商、律师、房地产中介评估机构等有关部门的意见，在网上也征求了社会各界的意见，先后改了20稿，最后才形成这个稿子，经过审判委员会两次讨论通过。

司法解释从最高法院的角度来讲有两个方面考虑：一是法院审理此类案件，这么多年在一些问题上，掌握的尺度不一致，需要来平衡、统一执法的尺度。二是建筑行业在近几年的市场不是很规范，需要法院通过司法手段作为滞后处理建筑工程施工合同纠纷的一个机构，通过审判的方式进一步规范建筑市场，配合建筑行政管理部门，配合国家法律法规，通过审判渠道规范建筑市场，基本是这两个方面的考虑。

二、司法解释的结构

这个解释总共有28条，从大法律上讲，分两个方面，大家都知道民法上分物权和债权，债权分合同之债，侵权之债，无因管理和不当得利，这个《解释》是调整建设工程施工合同纠纷案件的一个司法解释。其中有一条是讲侵权问题。1—26条讲的是建筑施工合同方面的，从法律上讲就是合同之债；27条讲的是关于建设施工合同的侵权问题；28条讲的是司法解释实施的时间和溯及力以及法律冲突的问题。

前面26条分成两个部分：

1—23条讲的是实体问题；24——26条讲的是程序。1—23条的实体问题分成4块：

1—7条讲的是建设工程施工合同的效力，主要谈合同无效，或者合同外观上像无效，实际上认定有效的问题；8—10条讲的是建设施工合同的解除，哪种情况下发包人有解除权，承包人有解除权，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15条讲的建设工程施工合同的质量问题，质量纠纷如何处理；6—23条讲的是工程价款。

这个结构跟一般法律规定的结构不一样，一般法条的结构都是“总则”、“权利义务”、“法则”、“附则”，但因为这个稿子是一个司法解释，制定司法解释的宗旨是执行法律过程中哪一个方面需要解释，才做出解释，不是完全按照法条的结果来确定司法解释的结构。大体上也得按照法理梳一下辫子，所以最后就确定了这么一个体例。从实务来看，诉讼到法院的纠纷，核心就是承包人要钱，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同约定的量多，要求多支付工程款。甲方不给或少给，理由是工程质量存在问题，施工方存在拖延工期，要求乙方支付违约金，以达到抵消、吞并应当支付工程款的目的。一个要求给钱，另外一个希望不给或者少给。打官司主要体现在这一个方面上。这是对司法解释的结构给大家做一个简要的概括。就是从“帽子”上来讲，使大家对这个解释有一个总体的印象。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），最高法院颁布的司法解释里，最后的定语有的是落到“解释”上，有的是落到“规定”上。为什么有的是“解释”？有的是“规定”呢？区别主要体现在：

“解释”一般是司法解释的条文在现行法上找到相对应的条款，这种情况讲的是“解释”，实际上是对具体的法条做出的解释。

如果按照法律精神、法律规定的原则做出的解释，写的是规定，因为司法解释的条文在现行法上找不到相对应条款，所以写的是“规定”。

最高法院颁布的证据规则，是规定，还有其他的一些解释，比较原则的，写的是规定，有类似创设条文的意思，但这个条文肯定是按法的精神、法律规定中的原则来制定的。

根据《民法通则》《合同法》《招投标法》《民事诉讼法》等法律制定本解释，实际上这个解释里很多的条款按照《建筑法》的规定制定的。在起草《解释》过程中，这个“帽子”里还是有建筑法的，审判委员会讨论过程中，把《建筑法》作为《解释》的依据给删掉了，主要是两方面的考虑：

一是人民法院的审判实务过程中，审理建设工程施工合同案件时，适用《建筑法》的情况非常少；二是考虑《建筑法》是一个管理法，管理法本质是条件管理人和相对人之间行政关系，规定的是建筑行政管理部门的行政职权，虽然有一些内容是调整民事主体、平等主体之间的民事权益，但这样的条款不占主导地位，所以从整体上来讲，是一个管理法，在民事司法解释里，把一个管理法作为法律依据不妥，所以最后没有将它作为依据。

三、条文解释

（一）第一条

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。首先哪些情况会导致建设工程合同无效，我做一下背景介绍。《合同法》《建筑法》《招投标法》《标准化法》《城市规划法》等法律以及一些行政法规（像国务院颁布的《建设工程质量管理条例》、建设部颁布的部办规章以及地方性法规等规范文件），到跟建设工程施工合同有关系的，使用类似、强制性表述的条款，比如说使用“不得”“禁止”“不应当”等等，这样的条款大概有60多条，这些条款我们没有列进去作为认定合同无效的法律依据，我们考虑到这些规定在法律阶段上比较低，有的部办规章、地方性法规按照《合同法》52条规定来讲，只有违反了法律跟行政法规的强制性规定，才能导致合同无效。最高法院的司法解释里规定，人民法院在适用法律、引用法律条文时，只有法律跟行政法规、司法解释才属应当适用的，部办规章、地方性法规、民族自治条例等这些规范性文件只是参考，没有强制适用的法律效力。结合法律跟司法解释的规定，我们认为，这些比较低的规范性文件，不能够导致建设工程施工合同无效。这是一个方面的考虑。另一方面考虑到很多的规范性文件只是调整建设施工合同某一部分内容，比如说，调整建设工程施工合同规划的，拿到开工许可证有7个条件，其中两个条件要拿到建设工程规划许可证与建设工程用地许可证，这两个证是核心，拿到规划许可证时，需要规划部门进行审核。因为是调整一部分内容，对整个建设施工合同不会导致施工合同的无效，最多也只是某些条款的无效。

《合同法》确立了一个原则，如果法律没有禁止性规定的，合同就应当是有效的，就应该得到全面实际的履行，保证社会经济关系顺向流转，这也是法律规定的一个原则，尽可能地减少无效，这也是法院执法过程中司法裁判的一个原则。

即使这样，还有很多条款可能会导致合同无效，我们也没有列进来，没有列进来，并不是说这些条款对法院的裁判没有影响，仍然是有影响的，法院审理涉及到这些条款的案件时，也会导致建设施工合同无效。我们列了三种，这三种情况是法院审判案件过程中比较常见的，有些内容是需要提示法官注意的，是这个指导思想，并不是没有列进来的所有条款并不适用。

下面就三项的内容做一个简要的介绍。

1.第一项内

“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。“未取得施工资质”就是没有资格干这个活，在这个情况下，应当无效。但“超越资质等级”这个条件就比较严格了，在《人民法院关于审理房地产开发经营案件若干问题的解答》司法解释里规定了房地产开发企业没有经营范围，不是一个开发企业，而是一个贸易公司，一审期间若补办了手续，取得了房地产开发经营权，房地产经营合同仍然有效，在最高法院现在准备要出台的司法解释，关于《土地使用权转让》司法解释里规定，对土地转让的企业没有房地产开发经营权，在一审受理之前，把这个手续补上了，认定合同有效。条件比以前严格一点了，但不管是那种情况补办，这个条件相对宽松，房地产开发企业打官司时，超越资质等级许可范围内，承揽了工程项目进行开发，买房、合作建房、项目转让，不会导致合同无效，即使没有经营范围，在法院一审案件受理之前补上了，合同会由无效转成有效。

法院对房地产开发案件还是从宽的，但为什么对建筑施工企业采取这么严格的条件，主要是两个方面，一是法条本身规定了非常严格的条件，《建筑法》规定建筑施工企业不得超越本企业资质等级许可的范围而承揽建设工程，这是法条禁止的。二是，建筑产品本身具有特殊性，直接危及到千家万户的生命和财产的安危，基于这种建筑产品的特殊性，对建筑施工企业规定了非常严格的市场准入条件，门槛比较高，而且这跟当前规范整顿建筑市场秩序也相关。建筑市场秩序混乱在很大程度上是因为建筑工程存在层层的分包和转包。所以最高法院在制定司法解释时，就按照法庭规定的文义内容和法律规定的精神，承包人超越企业资质等级的情况下，也会导致建筑工程施工合同无效，这是第一条文的第一项内容。

2.第二项内容

“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。“借用名义”实际上是承揽工程，与他人签订合同。一般的表现形式就是挂靠、联营、内部承包。里面城建五公司，下面设立一个第八项目经理部。这第八项目经理部跟武公司实际上两张皮，这伙人是独立的，每年给五公司交一点钱，说是管理费，交钱的本质是五公司出卖自己的营业范围跟资质等级。就社会效果来说，是逃避、规避了国家建筑行政管理部门对建筑施工企业有效的监管，把一个门槛低的资质等级不够的施工单位或者说一个零散的组织带进了建筑市场。在这种情况下，也应该认定合同无效。这也是《建筑法》明文规定的。

在制定条文时，有一个前提，以挂靠、联营、内部承包三种表现形式征求建筑施工企业、建设部意见时讲，现在因建筑行业属于改革发展的时期，各种企业之间整合、兼并、相互参股的方式很多，认定无效的协议与建筑施工企业深化改革过程中采取的措施的区别很难拿到一个临界点，所以把那三种表现形式给取消了。

3.第三项内容

“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。“建设工程必须进行招标”是《招投标法》第4条规定的，规定了6、7种情况，主要是指全部或部分使用国有资金的项目，使用了外国和国际组织贷款的项目，国家投资建设重点大型建设项目等，必须进行招标。

“中标无效”也是《招投标法》规定，法律责任里有6种属于中标无效的情形，这6种情况都是违反《招投标法》招投标的规律。比如说，招标人和投标人之间恶意串标，招标人泄露标的等。

为什么要规定这一项？主要是《招投标法》在我们国家法律体系中属于执行比较差的一部法律，全国人大法工委同志讲，“应当进行招投标的项目，只有5%进行了招投标。”执行比较差的责任主要是在建筑管理部门，人民法院也有责任，因为有些应当招标案件，应该认定无效，而法院认定有效。所以法院应当重视《招投标法》。

《招投标法》跟《建筑法》不一样，《建筑法》主要是管理法，是调整行政关系的管理法。《招投标法》主要是调整民事主体之间的民事法律，应该引起足够的重视，严格执行这部法律。也是我们的一个指导思想。

《招投标法》明确规定：中标通知书对双方当事人具有法律约束力。中标通知书具有法律约束力的含义是什么？我个人理解为：中标通知书具有合同效力，有法律约束力。法律规定，只要是中标了，就应该产生法律效力。所以中标无效的情形就应该导致合同无效，这是法条明文规定的。

基于这些考虑，把这一项内容给列进去了。

原来还有一项内容给删掉了，就是发包人肢解发包建设工程的。《建筑法》和《国务院行政法规建设工程质量管理条例》规定：禁止发包人肢解发包建设工程。为什么要删掉了，主要是考虑到《建筑法》正在修订，准备修订这部分内容。所以我们也没有把这部分内容写进去。

（二）第二条

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

这有两个前提，一是合同无效，二是工程经竣工验收合格，在这种情况下，可以参照合同约定支付工程价款。

法律规定合同无效有两个法律后果，一是合同无效以后，双方当事人应当返还到原始状态，不能返还折价补偿；二是如果履行了无效合同造成了损失，这个“损失”由双方当事人按导致合同无效的过错来分担。履行建设施工合同的过程就是把建筑材料、劳动力跟建筑施工企业的管理物化到建筑产品中的一个过程，是一个加工承揽合同，加工的标的物本质是一个不动产。

在合同无效时，不能把水泥、钢筋拆出来，返还给投资人，只能够对现有建筑物的价值、出价方进行折价补偿。但存在一个按什么标准来折价补偿的问题，在讨论司法解释过程中，建筑施工企业始终坚持一个观点，就是按照定额标准折价补偿，按照当年当时当地适用的建设工程施工定额标准进行补偿，这我们有所考虑，因为现在的建筑市场属于卖方市场，施工企业很难承揽到工程。签订的合同价款总体上来讲，比工程定额标准包括定额工期、定额价款都要低，合同无效以后，按定额标准返还，对施工企业来说是有利的，所以起草司法解释这两年半的时间，针对这个条款，全国各地的建筑施工企业和建筑行业有关的组织始终坚持按照工程定额标准来折价补偿，合同无效以后，按定额标准，这是一个观点；另外一个观点主张按照清单计价规范，从2001年开始，建设部实行清单计价规范，这是一个综合单价的计价方法，是定额计价与完全市场化的招投标之间的一种过渡方式，就建设部的规范性文件讲，计价方法分单价计价和综合单价计价与合理低价，三种计价方式。

工程费用里分直接费、间接费、利润和税金。单价计价只计直接费。

综合单价计的价款包含了工程费的所有内容，指直接费、间接费、利润。综合到这一部分，核算了所有的价款，是一种过渡方式。现在建设施工行业实行并行，定额标准适用、综合单价也适用，有的项目还进行招投标，招投标应该是发展的最终趋势，是合理低价，在成本和利润之上，确立一个合理低价，进行招投标。不允许在合理低价之下在低了，这是保证工程质量，保证企业利润的基本方案。

合理低价是最终的一个发展趋势，这也是国际上通行的一种方案，但建筑市场到现在为止还没有过渡到这个趋势。

还有一种方案主张据实结算。按照签订合同时，建设行政主管部门发布的市场价格信息，据实核算，认为这种方案最符合实际，因为价格信息随着市场行业的波动，不间断地发布，所以签订合同时市场价格信息最符合签约时当事人的真实意思，所以符合当时的市场行情，也是建筑行政主管部门包括建设部主张的观点，认为合同无效应该是全国据实结算。

有一种观点认为，建设施工合同的核心就是质量，质量合格的，合同就按有效合同处理。

还有一种观点就是现在条文写的，“合同无效”“工程经竣工验收合格的”，参照合同约定，支付工程价款。审判委员会讨论时，一致采纳了这种观点，他们认为如果适用定额标准，就跟制定司法解释规范建筑市场这个目的不符，如果适用定额，很多施工企业在合同里设点隐患，打官司打成无效，合同无效以后还可以多拿钱。这个跟规范建筑市场的目的不符。

清单计价规范认为所有的案件法官都不能具体核算工程款，需要去鉴定，但对当事人来讲，诉讼成本太高，对法院来讲，审理的周期太长，不利于节省诉讼的资源，所以不同意这个观点。

按照建筑行政部门发布的市场价格信息，认为这种方案现在还不成熟，因为只发布到大中城市，有的边缘地区还没有这种市场价格信息，这种形成也需要鉴定。所以认为不妥。

全部按照有效合同处理，与法律规定的无效合同原则相悖，也不妥，所以他们认为，合同无效质量合格，在这种情况下，基本上可以按照合同约定支付工程价款。因为核心就是质量，建筑市场的准入条件，包括分、转、包，很多管理严格的措施就是保证工程质量，如果质量合格了，按照合同约定，支付工程价款问题不大。从法律上来讲，这里面还隐含了一个意思，工程质量合格了，就可以在某些条款里，按照有效合同处理。像合同的核心条款就是工程结算条款，可以按照有效合同处理。在某种程度上来讲，体现了工程质量的标准，甚至高于合同效率，存在这么一个问题，我们也找过专家来论证这个事，也看了国外的一些规定，应该说，在国外的一些法律里，也体现了这样的一些原则，有一个转化的规定，工程质量合格了，或者某种程度上，应该按照合同约定，增加支付某些价款，本质来讲也是一种转化过程，也可以按有效处理的主导思想。所以我觉得这不是司法解释新创的原则。与《合同法》《建筑法》规定“保证工程质量”的宗旨是一致的，这一条在《解释》里是非常重要的一个条款。

（三）第三条

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

首先由承包人修复，修复的法律依据是《合同法》第15章承揽合同做出的规定，承揽人加工订做物时，订做物出现了瑕疵，首先是由承揽人返工修理改建，承担的是这个责任。对工程验收不合格的，首先处理的不是修复，而是去鉴定，这是最高法院的一个原则，尽可能地减少鉴定，既然法律规定了，承揽人有修理的义务，就先让他修一下，如果是小的毛病，修完以后，验收合格了，这种情况，业主应参照合同约定支付工程价款。支付工程价款不意味着承包人第一次验收不合格就不承担责任了，应该承担修复的费用，法律规定合同无效造成的损失，他也应该承担。

第二项讲的是“修复后的建设工程经竣工验收不合格”，修复以后还不符合，这种情况业主可以不支付工程价款，已经支付的工程价款可以要回来。因为在这种情况下，可能是一个豆腐渣工程，承包人要承担责任，《合同法》和《建筑法》明文规定，未经验收与经验收不合格的工程不得交付使用的，修复以后仍然不合格的，业主不应该支付工程价款。

“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因为有的工程质量的缺陷，发包人也是有过错的，在这种情况下，发包人也应该承担相应的民事责任。

第一条讲的合同无效的情形，第二条讲的合同无效、工程质量合格处理原则，第三条讲的是合同无效、工程质量不合格的处理原则。这三条是紧密联系在一起的，都属于合同无效的倾向。

（四）第四条

第四条分成两层意思，第一层讲合同无效的情形，第二层讲法院适用民事制裁措施的情形。“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

同样是合同无效，为什么第四条这三种情况不列入第一条里？或者说第一条里有的内容为什么在第四条里又重复呢？因为这三种情况属于三方两个法律关系，这三方两个法律关系有承继性，有牵连。

对“收缴”怎么看？就一个指导思想，《民法通则》在134条规定了几种民事制裁措施，法院对当事人的处罚基本是两种措施，一种是对妨碍民事诉讼程序的处罚措施，这是民事诉讼法规定的，在民事实体，适用的是民事制裁措施，民事制裁就是当时人签订合同时，实体上违反了法律规定，需要法律进行制裁，包括训诫、罚款、收缴违法所得等几种情况，但最高法院认为，民事制裁措施应当慎用。

收缴只收缴取得的违法所得，对约定取得的不收缴，这是一个原则；对行政管理机关以后做过行政处罚的，人民法院不再进行收缴，这是一个思路。

（五）第五条

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第一条讲到施工企业超越资质登记的应该属于无效的情况，但建设部门对建设施工企业资质等级实行动态管理，动态管理存在升级与降级的两种可能性。

（六）第六条

第六条是关于垫资的问题，跟第二条一样，是《解释》里比较重要的一个条款，首先讲一下背景情况：

垫资在法庭审理过程中，认识上有一个变化的过程，1995年以前，法院审理这类案件对垫资合同或者垫资条款认定为无效；1995年——2000年这个时间段，有的淡化了垫资的合同效力，对垫资的利息不再收缴（有收缴的，也有不收缴的），有的认定有效，有的认定合同无效，有的不提这个合同效力，隐含的意思就是默认了，合法化了；2000年以后，各地法院对这类案子不再认定无效，但也没有旗帜鲜明地认定有效，所以对合同有一个认识上的变化过程。在讨论司法解释过程中，我们认为垫资合法化的条件与时机已经成熟，主要考虑到几个方面：

一是认定垫资合同无效于1990年原国家计委、国家工商局的一个文件——禁止垫资施工的一个通知，这个通知从法律效力来讲，低于部办规章，只是一个规范性的文件，合同法颁布以后，不能作为认定合同无效的法律依据，不是法律行政法规，连部办规章的层次都没有达到，在那个通知里，将垫资界定为企业法人之间违规变相拆解资金的行为，认定无效。除了这个规定以外，没有见过其它认为垫资无效的规定。

从施工合同的性质来看，施工合同是一个承包合同，承包合同是一个组合合同。从国外的立法来看，德国的《民法典》应该是大陆法系最原始的版本，是允许垫资的，明确规定垫资的比例、利息而且把垫资与支付工程款区分开，垫资有独立的条款进行规定，需要进行垫资。

从国内建筑市场的实务来看，所有的施工行业都有垫资，因为法院认定垫资无效，所以导致前期施工的当事人签订变相垫资的合同，造成法院审理上的不便和当事人利益受到损失，因为法院认定垫资无效，收缴垫资利息，而且有的处罚数额比较大，所以当事人为了变相垫资，签订假的房屋买卖合同，合作建房合同，假的委托贷款合同，实际上，这些合同的本质就是垫资，到法院审理这种案字子时，双方各执一词。

基于以上各方面的考虑，最高法院认为，垫资合法化的条件和时机已经成熟，应该明确垫资合法，允许垫资，这样在建筑市场改革过程中，淘汰一些资金状况比较差的一些小企业，通过垫资的方式，进一步强化有竞争能力的大型企业，可以在建筑行业实现重组和整合。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

垫资必须在条文里有垫资的表述，没有这种表述，就不能认为是垫资。

现在社会上的游资很多，所以高于银行法定基准利率的，属无效。“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”垫资款本身也是工程款，工程欠款跟垫资款之间有什么差别？在起草《解释》过程中，反复琢磨的地方，工程欠款和垫资款在法律性质上有没有区别？德国的《民法典》将垫资与工程款区分开规定，有一样的规定，也有差别上的规定，至于到底有什么区别，没有最终的解答，有待于进一步研究。

“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

（七）第七条

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

对法律人来讲，这是一个问题，劳务分包是否视为转包合同，认定无效？有一些法院专门请示过。

劳务分包与专业技术分包是有差别的，劳务分包的合同性质不是一个劳务合同，也不是劳动合同，是建筑工程施工合同的组成部分，合同性质是建设工程施工合同。劳务分包合同和总包合同跟专业技术分包合同之间的关系不是分包的问题，而是把一个工程里的简单劳动剥离出去，交给劳务分包单位进行施工。不是再分包第二次。也就是说，劳务分包与专业分包的差别一个是简单劳动，一个是复杂劳动。从建设部的规定来看，劳务作业分包分8个工种，3个资质等级。对劳务作业规定只准分包一次，劳动作业分包单位不准把劳务作业再分包给别人。第五条讲的是资质等级升级的情况，第六条讲的是垫资，第七条讲的是劳务作业分包，这是前七条关于合同效力问题。

8—10条讲的是合同解除问题。

对具体条文说明之前，先说一下关于合同解除问题，从房地产市场开发来讲，合同的效力跟合同的解除是双方当事人根据市场行情波动变化做出的，一般是打官司，比如说1992年、1993是房地产高潮时期，1993年宏观调控以后，海南、广东、广西北海的一些市场就趴下了，房地产高潮以后的遗留纠纷基本固定为一个模式，案件类型主要是房地产项目转让，土地使用权转让，合作建房，商品房销售，主要是这四个类型，打官司的模式都是固定的。但最终目的是要逃避这个市场风险。

从解除的形式看，法律规定的合同解除有两种，一种是向前解除，跟无效差不多，还有一种向后解除。从判决解除的时间点以后，不再履行。建设施工合同跟房地产开发经营案件合同比起来，合同解除这一块，双方当事人跟市场行情的变化不大。从我们审判的实务看，双方当事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，这跟建设工程施工合同的性质是联系在一起的，从我们审理的建设工程施工合同案件来看，双方当事人坚决要求主张解除情况的不多，为什么不愿意解除？作为施工方来讲，承揽一个工程以后，要在工地设立项目经理部，类似于房地产开发企业项目公司，大型设备、运输设备都是租来的，都跟有关的单位签了合同，要中途解除合同，自己肯定有损失；作为乙方来讲，采购的一些材料，只能用在这个工程项目上。在这种情况下，如果解除合同，自己要赔偿很多损失。作为业主，一个施工单位干了一半，再找别人干这个活，有一个工程衔接的问题，很难衔接上，而且单位撤场，肯定要分担损失，另外，单位入场，同样要支付费用。所以，双方当事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情况也有，双方当事人确实弄不下去了，或者一方当事人要破产了，可能会解除合同。

这三条是关于解除方面的规定。

（八）第八条

第八条讲的发包人的解除权。

承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

（九）第九条

第九条讲的承包人合同解除权，这里面有一些限制性的条件，要达到承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

（十）第十条

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主体框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相应的”不能机械理解，比如说房屋总造价是2000万，2000个平方，一平方是1000元，施工完成了500个平方，支付500万，不是这样概念，因为工程造假不是平均分配。

“已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本解释第三条讲的就是合同无效、质量不合格的那两种情况，可修复的如何处理，修复完了以后，仍然不合格的，怎么办？在这司法解释里，有三条适用一个标准：看工程质量是否合格。

“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”这是法律规定的原则。

以上三条分别规定了发包人、承包人合同解除权以及解除合同以后的法律后果。

（十一）第十一条

十一条以后的是关于工程质量纠纷如何处理的一些原则。第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

为什么要写这个意思？一般应该是承包人对工程质量承担责任，这也是建筑法明文规定的，承包人对建筑工程质量承担民事责任，这是建筑法明文规定的，业主主要的责任就是付钱，承包人的主要责任就是把活干好。

“ 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建。”因为修理、返工、改建是承揽人的责任，出现工程质量瑕疵或者质量缺陷时，首先由承包人修理改建，这是最高法院倡导的一个观点。

（十二）第十二条

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

从建筑市场来看，业主提供的设计的缺陷情况不多，但是从法院的角度来看，业主提供的设计的缺陷情况比较多。为什么到法院的设计缺陷多呢？也不是说一开始设计就有缺陷，开始设计没有缺陷，因为设计要经过规划部门审核，而且设计都是找有专业技术的单位设计的，所以不存在大的缺陷，而是因为在施工过程中，业主修改设计的，因为这个原因造成的。

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

（十三）第十三条

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

从施工惯例来讲，地基、主体完成以后，应该有一次验收。

（十四）第二十一条

这是关于黑白合同的。

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。黑白合同又称“阴阳合同”，2003年人大常委会对建筑法执法检查有一个决议，《决议》里讲，阴阳合同不能反应这类合同的本质特征，应该叫黑白合同，所以现在官方文件都称它为黑白合同。

从法院的实务来看，很多案件认可黑合同。主导思想认为这个黑合同是当事人履行合同里最真实的意思表示。但人大常委会要求国务院跟最高法院、最高检察院对建筑法执法情况作出汇报，执行《招投标法》，维护市场秩序。

这是一个指导思想，现在对条文做一个解释，当事人同意建设工程，若有两个建设工程会签订不同价款的合同。

“另行“——我们理解为时间概念，“另行”包括在签订白合同之前、之后。原来对签订白合同之后有不同的看法，认为招投标中标合同是允许变更的，签订白合同之后，签订黑合同，属于合同变更的倾向，应当是有效的，这是一种观点，我们认为“另行”表达的是之后签订的合同，如果违背了实质性条款，合同价款无效。“备案”——是一种行政管理措施，备案便于法官审理。“实质性内容”——主要指合同价款，可能还包括工期和质量标准不一致。

“备案的中标合同”——包括第一次备案的合同。合同变更以后再次备案的中标合同，作为结算工程价款的根据。

22—23条是关于鉴定的问题，就条文本身内容没有太多的解释。第二十二条规定的是：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

工程价款结算主要是三种方式：一种是固定价，总价包死，单价包死；还有一种是成本加利润，成本是多少钱，成本主要是指直接费、间接费。还有一种是可调价，可调价主要是指预算加签证加施工图，或者说约定一个定额标准，具体核算工程价款，这是可调价。

第二十三条规定的是：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

以上是关于工程价款计算做的相应规定。24—26条规定的是程序问题。

（十五）第二十四条

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

建设工程施工合同作为承揽合同不适用民事诉讼法34规定的专属管辖。建设工程施工合同不属于因不动产纠纷提起的诉讼，“合同履行地”——是以施工行为地为合同履行地。

（十六）第二十五条

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

“实际施工人”是一个什么概念？《合同法》在第十六章里讲到了施工人的概念，讲的是违约责任。这里面为什么要加“实际”这两个字呢？主要想表达的是无效合同里实际干活的人，主要是指转包、违法分包，违规违法里面实际干活的人，包括自然人，也包括一个松散的施工企业组织、也包括等级不够的单位。实际施工人跟发包人是无效合同，在这种情况下，因为工程质量纠纷，无效合同承担连带赔偿责任，所以也应该是成为共同被告。

（十七）第二十六条

26条分两款：一是“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”

转包人、违法分包人与实际施工人是一个什么概念？什么关系？他们之间是合同相对方，转包人、违法分包人是实际施工人的发包方，承包人以发包人、以他的合同相对方起诉，这是最正当的，没有任何争议。这种情况下，首先要告自己的发包人，不应该告后边讲的业主。

二是“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（十八）第二十七条 27条讲的侵权责任。在合同司法解释里，为何要讲到侵权责任？主要考虑到侵权责任是《建筑法》明文规定应该承担的赔偿责任，侵权责任的原因是因为履行合同之债造成的侵权之债，有因果关系，所以我们在这面做了一个规定。

第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

“保修人”——不一定是施工企业，从实务情况来看，大部分施工合同履行完了以后，保修义务转移了，转移给一个物业公司，有可能转移给单位内部的房管科了，也有可能转移给房屋修缮公司等，也可能转移给开发商所属的物业管理公司，保修人是独立身份的一个人。

“未及时履行保修义务”——保修义务从法律上讲是履行合同瑕疵担保责任，是一个独立的合同。

“因保修人未及时履行保修义务”——这是侵权的原因。“导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的”——是损害的后果，包括人身损害和财产损害这两个后果。而且侵权和损害后果之间存在因果关系，存在着损害的事实。

“保修人应当承担赔偿责任”——这里的“赔偿责任”是侵权的赔偿责任。

第二款：保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

（十九）第二十八条

第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

四、司法解释的适用范围

勘察、设计、监理可以参照本解释，《合同法》规定建设工程合同里，包括勘察、设计、施工三类合同，《建筑法》规定了监理合同，建设部对装修合同另有规定，对建筑合同的范围，除了建筑物以外，还包括构筑物（桥梁、隧道、铁路、城市基础设施的施工），审判委员会认为监察、设计、勘察三类合同跟施工合同有很大的差别，不宜参考这个解释。装修合同历来不属于建设工程合同的范畴，在建设部也是单列的，所以认为在司法解释里做扩充解释不合适。

他们认为对构筑物的施工参照本解释是可以的。

五、专家答疑

提问：现实案例中，部分提前使用了，部分竣工验收后使用，这种情况以何时为竣工日期？

冯小光：对已经使用的部分应该由业主承担责任，没有使用的那部分，按正常验收。应该说这个标的物确立了两个时间点。第13条讲“发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”“以使用部分”就是应该从擅自使用时算，其他那部分从工程竣工验收开始算。“以使用”这几个字是审委会加进去的，一个工程很大，有时候只使用了一部分。原来我们考虑一个工程是一个整体，只要是使用了，就应该视为全部使用，他们认为这个工程有的是独立的，只对使用部分承担不利的法律后果。就是说，对擅自使用的质量问题承担责任。

“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

前面的条文讲的“擅自使用”指质量，擅自使用了以后，对使用那部分的质量施工人不再承担责任。这个讲擅自使用后，确定竣工日期的，这个“竣工日期”主要是指工程价款，包括违约金、利息的起算时间，所以在这个擅自使用里，我们没有讲有部分和没有部分的区别，所以我觉得这个“擅自使用”就是使用了以后，视为竣工。从审理的角度确立一个时间点更好一些。因为我觉得十三条的“擅自使用”主要讲的是工程质量，已经使用的部分自己承担责任。

提问2：建设工程质量的保修期，一般是从竣工日期作为起算点的，如果发包人擅自使用了，承包人的部分保修责任是否免除了？

冯小光：保修责任从法律信用来讲，是履行合同的一个瑕疵担保责任，包括返工、改建都属于瑕疵担保责任，因工程没有竣工验收，而保修的客体是工程验收合格以后，有质量瑕疵的，所以我们应该注意一下法条表述的内容，一种表述是工程工程质量不合格，还有一个是质量缺陷，涉及到保修问题。在房屋交付使用以后，新出现的一种质量问题，应该承担保修责任，但因为擅自使用了，出现了质量问题就分不清楚这个质量瑕疵是什么原因造成的，在工程未经验收前，这个工程可能是不合格的，不合格的工程不会出现保修责任，因为保修期的起算时间点是工程验收合格以后，在保修期间之内的。没验收的，就存在两种可能性，一个是工程合格，还有一种是不合格，不合格的保修责任就没法开始起算，这种情况下就分不清楚了。

所以我们认为保修责任都免除了，有意加大擅自使用的法律后果，而擅自使用在以前的法院审判过程中是有依据的，1983年国务院颁布的《建安条例》，以前的《经济合同法》对“擅自使用”承担的都是一样的法律后果。国外的法律规定也有类似的条款：坚决制止擅自使用。

提问：工程竣工验收合格，施工单位不交工，可能导致保修期的时间已经过了，这时保修期从什么时候算起？

冯小光：我觉得这个交付不完整。工程开工有一个凭证，有一个标志性文件，但工程竣工没有标志，从国际上来讲，竣工也有一个标志性文件，哪一个时间点算是工程竣工？没有这个时间点。从建设部竣工改革的情况来看，原来是由建设工程质量监督管理站召集双方当事人、设计监理单位做工程竣工，现在由承发包双方当事人，业主是主导单位，他签字，验收在整个施工过程中。法院公认的时间点是从建筑工程质量管理站在施工综合验收表上签章的时间开始算，但签章以后，还涉及到施工的资料是否已移交，因为资料不移交，这个工程也不能算竣工，竣工的时间点很难核算清楚。

提问：最后一条“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”这与没有溯及力是何区别？

冯小光：这是两个概念，一个事案件受理的没有溯及力，一个是解释。第二款讲的是没有溯及力，第三款讲的是法律冲突。提问：解释中出现了三个词：第10条“工程质量不合格”，第11条“工程质量不符合规定”，第12条“工程质量缺陷”这三个词是否是相同的意思？

冯小光：从现行法规定来讲，这三个概念都出现过，《合同法》《建筑法》里使用了两个概念，一个概念是“工程质量不合格”，另外一个是“经竣工验收不合格”，一个是在《工程质量管理条例》(行政法规)讲“不符合约定”，这三个概念里都有，这这些概念有差别，质量缺陷在《建设工程质量管理条例》（行政法规）附则里做了解释，讲质量缺陷不符合国家强制性标准，不符合合同约定；工程验收的标准在建设部《建设工程质量保修管理办法》里做了解释，验收的标准也是两个，按照合同约定和按照合同质量标准。建设部在起草法律与制定部办规章时，对这个概念没有过多考证，但是从法条了解的意思来讲，“质量缺陷”的内涵要比“质量不合格”的概念大，如果适用保修，就包括工程质量验收合格，但还存在着质量瑕疵的情况，所以使用的是“质量缺陷”的概念。

对合同约定，对工程质量不符合约定，建设部同时讲，只要符合约定，这个工程就应该是合格的，约定应该等于或高于国家强制性标准。验收有两个标准，一个是约定，一个是国家强制性标准，“符合约定”就符合了一个条件，这个约定要等于或高于国家强制性标准，所以肯定是合格的，但我们这使用约定跟后边的返工、改建文字表述内容是联系在一起的。在国务院行政法规和建设部保修条例里使用了“不符合约定”的概念。总之“质量缺陷”的概念比“质量不合格”的概念内涵要大。合同无效跟合同向前解除的情形，赔偿的损失是以赔偿直接损失为主，在施工合同里，主要补偿撤场的损失，包括订购支付的定金、租赁大型设备的直接损失，对施工企业向银行贷款的利息，业主提前开业获得的利润损失。从法律上讲，赔偿间接损失也没什么障碍，但我觉得还没有保护到这个程度。

提问：发包人不给工程款，施工人扣押施工资料是履行抗辩权的行为吗？

4.2011年最高院指导案例7——建设工程施工合同纠纷案 篇四

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解 第一节 工程施工合同效力

一、施工合同无效 ◆ 案例一

于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案

来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号）原告：于萍 吕禹昕 吕家麒 吕坤 冯聪 吕飒 被告：沈阳市大东区人民政府

原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以沈大东政办发（1992）22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。

被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。

一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60元，但对建民小区联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50万元，原告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款50万元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入，故以上款项合计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。

◆ 案例二

兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案

2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。

合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。

令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和天意公司终于弄清了事实真相。原来，兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章，以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实际施工，但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其的信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，兰太公司遂诉至法院。

法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。﹡评析

上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是《合同法》第五十二条第五项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。

《建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同效力。根据《建筑法》，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。﹡法律常识专栏

专栏一：建筑企业的资质管理

在我国，对建筑企业实行严格的资质管理，只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格的企业法人，才有权在其资质范围内从事承包经营活动。

建设部在2001颁布的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》对建筑企业的资质分类和分级标准进行了科学的设置。

《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。”

《建筑业企业资质等级标准》对施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业的资质等级标准进行了具体化。其中施工总承包企业资质等级标准包括12个标准，专业承包企业资质等级标准包括60个标准，劳务分包企业资质标准包括13个标准。专栏二：挂靠

所谓挂靠行为，是指建筑施工企业或个人以其他建筑施工企业的名义承包工程的行为。挂靠企业和个人本身不具备施工工程的相应施工资质，极易造成工程质量低劣和安全事故隐患，造成社会财产损失和引起社会纠纷，历来为我国法律、法规所禁止。

《建筑法》规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。”

根据《建筑法》的规定以及现实中的挂靠行为，挂靠行为具有以下特征：

1、挂靠单位或个人本身没有从事建筑活动的主体资格，或者挂靠单位虽有从事建筑活动的主体资格，但不具备施工项目相适应的资质等级。

2、挂靠单位或个人向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”。

3、被挂靠的企业对挂靠单位和个人不实施管理，或仅停留在形式上，双方整体上不存在人事关系，彼此人员独立。

4、挂靠单位或个人以被挂靠企业的名义承接工程，签订、履行合同。◆ 案例三

赣州林业工程公司诉信丰创丰置业有限公司、第三人信丰县房产管理局建设工程施工合同纠纷案

来源：赣州法院网，依据判决书整理（本案案号[2005]赣中民初一字第52号）

原告：赣州林业工程公司

被告：信丰创丰置业有限公司 第三人：信丰县房产管理局

原告诉称：2005年1月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》。合同约定，由原告承建被告创丰大厦图示土建项目（基础管桩除外），开工时间为2005年3月6日，竣工时间为同年12月31日，同时约定桩基础由被告提供验收资料。合同签订后，原告即投入资金做好施工准备。但被告却迟迟不提供基础管桩验收资料并办理交接手续，致使原告无法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告发来的通知，称“建筑合同已发生法律效力，可你公司长期以来迟迟未开工，已严重违约，并由你公司承担违约经济损失。”而实际上，原告为施工已做了大量准备工作，投入了大量的资金，被告不按约定提供基础管桩验收资料并办理交接手续才是不能开工的根本原因。被告的行为给原告带来极大的经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告因终止合同造成的经济损失844870元，并承担诉讼费用。

被告辩称：1.2002年，信丰县人民政府决定施行旧城改造，答辩人与县政府签订了改造开发合同。依据该合同规定，答辩人与第三人于2003年2月25日签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。议协议约定，由答辩人安置第三人面积3752.31平方米。后经答辩人与第三人协商，答辩人以土地置换方式安置第三人房屋面积后，由第三人补偿答辩人155万元，该宗土地由第三人建设，定名为“创丰大厦”。2.第三人是《创丰大厦》的实际建设单位和发包人。由于第三人属行政事业单位，不宜工程申报，2005年1月26日，答辩人与第三人及原告共同签订了一份《协议书》。该协议对三方的权利义务作了明确约定，答辩人在该项目中的义务只是负责项目申报、提供施工水电条件，房屋建成后，由第三人补偿答辩人155万元。3.协议签订后，答辩人履行了项目申报手续，对图纸进行了审核，并获得批准。因第三人属行政事业单位，故约定由答辩人与原告签订工程施工合同。2005年4月，答辩人与原告签订《建设工程施工合同》，该合同第47条补充条款规定，第三人为答辩人的履约保证人，后因该条款违反有关担保的法律规定，故建设主管部门未予备案。此后，原告为达到承包该工程的目的，多次要求答辩人修改该担保条款。2005年1月28日，答辩人与原告签订“补充协议”书，明确答辩人在该施工合同中不承担任何责任。在得到原告上述承诺后，第三人的保证条款被删除。2005年4月30日，答辩人与原告第二次签订了《建设工程施工合同》。但答辩人根据与原告、第三人签订的协议及答辩人与原告签订的补充协议，未参与该工程的履约，对履约的情况一概不知。4.原告与第三人在实际履行合同中，因规避国家有关招投标的法律规定，被纪检监察部门查处，工程被责令停工，答辩人没有过错。5.由于“创丰大厦”项目的实际建设单位是第三人，工程是否招标，答辩人既不知道也未参与，与答辩人无关。请求法院根据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。

第三人述称：1.原告与被告2005年1月28日签订的《建设工程施工合同》的实际建设单位是第三人，使用的是国有资金。根据《招标投标法》规定必需进行招投标，未经招投标直接发包的合同属无效合同，应依法解除。2.信丰县纪委、监察局对规避招投标的行为已作出处理，导致合同无效，原、被告及第三人都有过错。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以书面形式通知原告解除合同，并要求原告提交结算依据办理结算，但原告一直未提交。第三人认为，原告已施工部分应据实结算，实际损失应由原、被告及第三人根据公平、合理的原则分担。

针对原告的诉请和被告及第三人的答辩，本案主要争议焦点是：1.原、被告之间签订的《建设工程施工合同》和原、被告及第三人签订的协议是否有效？造成工程停工后的损失应当如何计算？

经审理查明：2003年2月25日被告与第三人签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。双方对第三人的房屋拆迁安置相关事宜作了约定。

2005年1月26日，原、被告及第三人签订协议书。三方约定：由第三人在桃江花园3号楼建设一栋九层高的大厦，该大厦及占地归第三人所有，被告负责该大厦工程建设的报建手续，税费由第三人承担；第三人除应免除被告安置补偿费用外，另行给付被告155万元差额款（大厦竣工后结算）；被告与第三人于2003年2月25日签订的《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》废止；被告应负责该大厦外围的公共基础设施建设，并允许第三人使用被告的水电设施，水电费用由第三人承担；大厦由原告负责承建，由原告全额垫资完成全部主体工程，主体工程完成一个月内第三人预付工程总造价的70％给原告，工程竣工验收之日起一个月内第三人预付工程总造价的20％给原告，余款10％在六个月付清；工程造价以现行《全国建筑安装基础定额（江西省估价表）》及《江西省建筑安装取费定额》，按实际完成工作量计算工程总造价；工期于2005年9月30日前完成主体工程，12月31日竣工；违约条款约定：第三人如未按约定付款，原告有权以所欠金额的2％按月向第三人计取违约金，同时工期顺延；工程竣工验收之日起六个月内，第三人未付清原告全部工程款，原告有权拍卖其酒店房产；由于第三人的原因造成工程停建或缓建，原告有权要求第三人及时办理工程决算和补偿损失，并在一个月内付清全部款项。

2005年1月28日，原、被告签订补充协议书，该协议明确表明创丰大厦工程的实际履约人为原告和第三人，由原告和第三人享有2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书中约定的权利和义务，被告不承担任何责任；如第三人不履行协议约定的权利与义务，原告有权处置该项目的全部房地产，收益部分除偿还被告155万元差额款外，全部归原告所有以资抵工程款。同日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告将创丰大厦工程发包给原告承建（基础管桩除外），开工日期为2005年3月6日，竣工日期为2005年12月31日，工程质量标准为合格，合同价款采用可调价格合同方式确定，暂定为360万元，以实际完成工程量清单，按国家及地方的有关法律法规和现行省颁《建筑安装工程定额》的有关规定和说明及通用条款规定的调整因素为该工程结算，并以审计结论为依据办理财务结算；工程款的支付方式和时间为，主体工程完成之日起一个月内预付工程总造价（预算）的70％，工程竣工验收之日起一个月内预付工程总造价（预算）的20％，余款（结算）在扣除质保金后六个月内付清；发包方的违约责任为，发包方未按约定及时支付工程款，承包方除有权以所欠全额的2％按月向发包方计取违约金外，同时适用通用条款的有关规定；合同还就相关事宜作了约定。上述合同、协议签订后，原告即投入资金、组织人员进入施工的前期准备工作，但因被告及第三人未提供施工必需的相关资料，致使原告无法施工。

2005年7月4日，信丰县监察局就信丰县房管局规避房管大楼招投标问题作出信监决字（2005）04号监察决定书。认定第三人以被告名义办理房管大楼报建手续，并直接将该大楼的建设工程发包给原告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，属于规避招投标的行为，责成第三人中止与原告签订的建设工程施工合同及协议，重新按有关程序进行公开招投标。

2005年8月31日，信丰县纪律检查委员会就信丰县房管局办公大楼规避招投标问题作出信纪字（2005）26号处理决定，认定第三人违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，是弄虚作假、规避招投标的违纪行为，责成第三人终止与原告签订的建设工程施工合同及协议。

法院依据查明的事实认定，2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书、同月28日原、被告签订的补充协议书及《建设工程施工合同》，因该工程项目的实际发包方（建设方）为第三人，而第三人所使用的资金属国有资金，依照招投标法的相关规定，该工程项目必需进行招标。第三人在该工程项目发包时，以被告名义办理相关报建手续，该行为是一种规避法律的行为，其实质是以合法形式掩盖非法目的，违反了国家法律的禁止性规定，故上述协议、合同无效。原、被告及第三人明知上述协议、合同违反国家法律规定，但为了各自的目的，仍然签订上述无效协议及合同，所以原、被告及第三人均有过错，各自应承担相应的责任。因原告在举证期限内提供的损失计算依据不足以证明原告的事实主张，故原告应承担举证不能的法律后果。判决驳回原告的诉讼请求。

﹡评析

本案的建设工程施工合同违反了《招标投标法》的强制性规定，即“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招标。违反法律规定，签订的工程施工合同自然无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效”。

规定强制招标的项目，往往涉及国家利益、公共利益，为此国家依法强制实行招标，引入公平竞争的招标交易程序。其中，把使用国有资金进行投资建设的项目纳入强制招标范围，是切实保护国有资产的有效措施。

根据《招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》的规定，“中标无效”的建设工程施工合同也无效。﹡法律常识专栏

专栏一：强制招标的项目 根据《招标投标法》第三条的规定，强制招标的项目界定为以下四项：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。国家计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》对强制招标的项目的具体范围和规模标准进行了明确规定。

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

(六)生态环境保护项目；

(七)其他基础设施项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

(二)科技、教育、文化等项目；

(三)体育、旅游等项目；

(四)卫生、社会福利等项目；

(五)商品住宅，包括经济适用住房；

(六)其他公用事业项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：

(一)使用各级财政预算资金的项目；

(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

(三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。” 《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第五条规定：“国家融资项目的范围包括：

(一)使用国家发行债券所筹资金的项目；

(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

(三)使用国家政策性贷款的项目；

(四)国家授权投资主体融资的项目；

(五)国家特许的融资项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第六条规定：“使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

专栏二：中标无效的情形

所谓中标无效是指招标人作出的中标决定没有法律约束力，依据中标决定签订的合同无效。

中标无效一：中标通知发出后，招标人改变中标结果。法律依据：《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

中标无效二：招标代理机构泄密或与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公益或他人合法权益，并影响中标结果的。法律依据：

《招标投标法》第五十条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

中标无效三：招标人泄露应当保密的情况，可能影响公平竞争；或者泄露标底，影响中标结果的。

法律依据：《招标投标法》第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

中标无效四：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；投标人行贿的。法律依据：《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

中标无效五：投标人弄虚作假，骗取中标的 法律依据：《招标投标法》第五十四条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

中标无效六：招投标人违法就实质性内容进行谈判，影响中标结果的。法律依据：《招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

中标无效七：投标人在中标候选人之外确定中标人的，强制招标项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

法律依据：《招标投标法》第五十七条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。” ◆ 案例四

广西区公路桥梁工程总公司与被告北海杰力高科技开发有限公司、北海市建设委员会、第三人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司北海分公司建设工程施工合同纠纷案 来源：北海市中级人民法院网站，依据判决书整理（本案案号[2005]北民一初字第7号）

原告：广西壮族自治区公路桥梁工程总公司

被告：北海杰力高科技开发有限公司

被告：北海市建设委员会

第三人：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司北海分公司

原告广西路桥诉称，被告杰力高科、被告北海建委分别是北海大道改建工程的建设单位和受委托发包单位。2003年6月17日，杰力高科将该工程的改造沥青路面部分发包给原告施工，双方签订了一份《合作协议书》，其中约定了工程价款、材料供应、竣工结算及违约责任等如下：工程价款为业主审定的工程结算书的工程量乘以合同单价，合同单价为72元／m2；主要材料由杰力高科采购，材料款从原告完成的工程款中扣回，杰力高科出资采购的材料数量按原告实际签收并使用的数量计；工程竣工验收合格后，杰力高科从收到原告竣工结算报告和结算材料后15天内核实，一个月内付清，拖延付款的，则支付滞纳金（违约金）为每天千分之五，工程于2003年8月l日交付使用。2003年7月26日原告如约递交结算书、结算资料。2004年11月30日，由中国建设银行广西分行审核，北海建委以及北海市财政局确认，该工程造价为20191257元，其中材料款为14988997元。据此并按合同约定，本工程价款=工程量×单价=16353578元。施工中，由杰力高科采购的材料价值只有9575037元，不足的材料价值约5277666元（即业主审定的材料款减去杰力高科直接购买的材料款）则由原告直接出资购买。因此，被告拖欠的工程款=工程总价＋原告出资购买的材料款-杰力高科出资购买的材料款-已付工程款=16353578＋5277666-9575037-4600000＝7456207元。由于杰力高科以种种理由拖欠款，而北海建委又是工程业主，两被告依法应当承担连带清偿责任。请求法院判定两被告连带清偿工程欠款7456207元及延期付款违约金约1900000元,并承担案件诉讼费用。

被告杰力高科辩称,一、涉案工程是由原告与第三人广西二建合伙施工，共同完成的。2003年4月份杰力高科就与第三人达成了合作意向，并于同年6月2日签订了《施工合同》，且以第三人的名义向北海市政府申报了施工单位。《施工合同》签订后，第三人进行了相应的施工前准备工作，并与材料供应商签订了部分材料采购合同。同年6月12日，杰力高科又与原告签订了与第三人施工内容相同的《合作协议书》。《合作协议书》中原约定的由杰力高科采购的材料改由第三人采购并与杰力高科进行交接。

二、涉案工程的工程款总额为16182258元，该数额已得到了监理部门的确认，并非原告诉讼中所称的16353578元。《合作协议书》第五条明确约定：原告按每平方米72元的单价承包工程，该工程总造价为杰力高科审定的工程结算书的工程量乘以上述单价。根据该条款的约定，杰力高科应支付工程的总价款只与杰力高科审定的工程结算书的工程量有关，与建行广西分行审核的工程造价无关，与原告是否出资购买施工材料无关。

三、杰力高科并未拖欠原告工程款7456207元,而是只欠415851.45元。《合作协议书》第六条的约定：本工程施工所使用的材料由杰力高科采购，杰力高科采购的材料价款从原告完成的工程价款中优先扣回。根据杰力高科与第三人提供的工程材料购销合同、购销发票、付款凭证等证据可以证实，第三人实际采购并用于施工的材料金额为10738087.49元。杰力高科已向第三人支付了全部材料款。该笔10738087.49元的材料款应从总价款16182258元中扣除。原告起诉时主张杰力高科采购的材料总价款为9575037元，但未附上杰力高科采购材料的明细或各分项价款，庭后广西路桥根据《工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》和《合作协议书》的约定材料单价计算出杰力高科采购的工程材料总价值为8928721元。8928721元的计算结果是依据《材料价差表》所列闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等五项材料的数量来计算，但70#沥青和改性沥青的数量则按其实际签收的数量计,且剔除了起诉时认可的第三人实际签收的数量，这反映了原告随意计算和取舍。若原告要以《材料价差表》所列材料的数量来计算，则应包括《材料价差表》所列70#沥青和改性沥青的数量。原告没有材料采购权，其诉讼中所称的采购了5277666元工程材料，既无事实根据，也无法律依据。虽然《合作协议书》第五条第一项第4点约定：“以上承包单价均不包括应由杰力高科负责承担的工程税费（包括营业税、城建税，教育费附加等），沥青施工拌和场、堆料场建设等费用”。但原告施工部分的工程税费理应由原告自己承担。根据北海市地税局、北地税直函〔2004］10号文件的规定，杰力高科为该工程应纳税的扣缴义务人，原告施工部分的工程税额为（16182258－10738087）元×5.2％＝283097元。故原告应交纳的该283097元税款应从工程款总额中扣除。50000元的沥青施工拌和场、堆料场建设费应从工程款总额中扣除。根据《北海市建设工程造价管理站》已收取的工程金额测定费明细表，原告应交金额测定费（16182258-10738087）元×0.13%=7077.42元。因该费用已由杰力高科垫付，应从工程款总额中扣除。因该工程未经招投标，由行政机关给予行政处罚的罚款（16182258-10738087）元×0.52％＝28309.68元，已由被告垫付，该笔款项应从总额中扣除。《合作协议书》中约定的工程内容包括路面清洗，但该路面清洗是由第三人实际完成的，清洗费用为59834.96元，应从工程款总额中扣除。杰力高科已实际向原告支付了工程款460万元。综上，杰力高科尚欠原告工程款应为：16182258-10738087.49－283097-50000-7077.42－28309.68－59834.96－4600000＝415851.45元。

五、杰力高科不应承担逾期违约金。《合作协议书》中第七条的约定，杰力高科向原告支付全部工程款的条件是工程竣工验收评定合格后。根据原告举证的《市政工程结算成果报告》的生效时间及杰力高科、北海建委及第三人的确认，北海大道改造工程的工程竣工验收评定合格的时间为2004年12月。而此后不到一个月，原告在2005年1月10日就提起诉讼，造成杰力高科无法支付剩余工程款415851.45元，故杰力高科不应承担欠款逾期违约金。综上所述，杰力高科并未拖欠原告工程款7456207元，亦不存在违约行为，不应承担违约责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告北海建委辩称,北海建委并非建设单位,只是行使北海市政府赋予的管理监督职能,与杰力高科无委托或合作关系，不应列为被告,请求法院依法驳回原告对北海建委的诉讼请求。

第三人广西二建述称，北海大道改建工程是由广西二建与原告共同履行施工任务,其中材料款10738087.49元是广西二建支付的。原告也是施工者,按规定应扣原告的税金。

经审理查明,2003年6月2日,被告杰力高科与第三人广西二建签订一份《施工合同》，该合同约定由杰力高科将北海大道、广东路道路改造沥青路面工程发包给广西二建施工，并对工程内容、工期、工程质量、价款、竣工结算、违约责任、争议解决办法等作了约定。2003年6月12日,杰力高科又与原告广西路桥签订一份《合作协议书》，该协议书约定：杰力高科将北海大道道路改造沥青路面工程发包给广西路桥施工。施工内容为:

1、4CM改性沥青混凝土（AK-13A）；

2、4CM中粒式沥青混凝土（AC-20I）；

3、撒5～8mm粒径碎石3～5kg/m2；

4、玻璃纤维格栅自粘层;

5、洒粘层油AL（R）-1或2型;

6、清洗路面。工期为30天,主车道18天内完成。对工程价款约定为:

1、广西路桥按单价承包本协议规定的工程内容所包含的分项工程施工,综合单价为按北海大道行车道主道和辅道及沿线平交路口总面积计算每平方米72元。

2、合同价外的工程量另行结算:①、厚度超过4CM部分的改性沥青混凝土（AK-13A）每增减1CM单价为9.53元/M2；②、超过4CM部分的中粒式沥青混凝土（AC-20I），每增减1CM单价为6.56元/M2。

3、广西路桥承包的实际工程总造价为业主审定的工程结算书的工程量乘以上述单价。

4、以上承包单价均不包括应由杰力高科负责承担的工程税费（包括营业税、城建税，教育费附加等）、沥青施工拌和场、堆料场建设和项目监理部驻地建设等费用。该协议书约定：工程施工所用材料由杰力高科采购,杰力高科采购的材料价款从广西路桥完成的工程价款中扣回。杰力高科出资采购的材料数量按广西路桥实际签收并使用的数量计，材料计量签收方式由广西路桥、杰力高科根据不同的材料另行协商确定。材料单价为：⑴、重交通道路石油沥青（AH-70）为2400元/吨；⑵、泰国进口泰普克牌SBS（I-D）改性沥青为3700元/吨；⑶、自粘型玻璃纤维隔栅为10.5元/m2；⑷、AC-20I层用碎石（合浦闸口石场）为74元/m3；⑸、AK-13A层用碎石（南宁广茂石场）为150元/m3；⑹、河砂为32元/m3。广西路桥负责出资5万元修建本工程沥青施工拌和场、堆料场建设和项目监理部驻地，不足部分费用由杰力高科负责。该协议书还约定：工程竣工验收合格后，杰力高科从收到广西路桥竣工结算报告和结算材料后15天内核实，一个月内结算付款完毕给广西路桥，若杰力高科拖延付款的，则由杰力高科向广西路桥支付每天千分之五的滞纳金。该协议书签订后,广西路桥依约进行施工,杰力高科先后向广西路桥支付了460万元工程款。2003年8月29日,杰力高科、广西二建和广西路桥路面施工处签订一份《协议书》，该《协议书》约定:广西二建和广西路桥路面施工处为合作施工（北海大道沥青路面工程）单位，广西二建与广西路桥路面施工处签订的合作协议书中资金由杰力高科直接拨付给广西路桥路面施工处帐户,杰力高科与广西路桥签订的《合作协议书》一样生效，三方共同认可广西二建与杰力高科所签署的对外北海大道改造工程合同。但广西二建与广西路桥路面施工处并未依该《协议书》单独签订合作协议书。广西二建受杰力高科委托负责采购材料和清洗路面。2004年11月30日,北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认由中国建设银行广西分行编制的《北海大道改建工程造价咨询定案单》,该工程造价咨询定案单确定了北海大道改建工程项目费的总额。《北海大道改建工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》第1页确定：新建机动车道中粒式沥青砼路面机械摊铺厚5cm项的工程量为4221m2；补强主车道中粒式沥青砼路面厚增1.7cm项的工程量为193016m2；补强主车道洗刷路面（包括扫刷）项的工程量为193016m2,合价为59912.17元。《北海大道改建工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》确定：碎石5-40数量为4303.534m3，石屑数量为5396.022m3，改性沥青石屑数量为13247.556m3，矿粉数量为3086888.7kg，粗砂数量为8833.57m3，玻璃纤维隔栅数量为51990.624m2，石油沥青60-100#数量为1691724.95kg，改性沥青数量为1168.902吨。广西路桥根据上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》第1页和《合作协议书》计算出杰力高科应付给其的工程款总额为：16353578元,计算过程为：

1、新建机动车道4221m2×72元/m2=303912元；

2、补强主车道193016m2×72元/m2=13897152元；

3、增厚部分193016m2×1.7×6.56元/m2=2152514元，上述1、2、3项相加总计即为16353578元。杰力高科根据上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》第1页和《合作协议书》计算出其应付的工程款总额则为：16182258元,计算过程为：

1、新建机动车道4221m2×5×6.56元/m2=138448.8元；

2、补强主车道192888m2×72元/m2=13887936元；

3、增厚部分193016m2×1.7×6.56元/m2=2152514元；

4、中间分隔路口段（193016m2－192888m2）×4×6.56元/m2=3358.7元，上述1、2、3、4项相加总计即为16182258元。本案开庭后,广西路桥提交了《北海大道沥青路面工程材料汇总表》，该《材料汇总表》根据《合作协议书》约定的材料单价和前述《工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》确定的碎石5-40、石屑、改性沥青石屑、粗砂、矿粉、玻璃纤维隔栅的数量来计算，但70#沥青和改性沥青的数量则按其实际签收的数量计算,且剔除了起诉时认可的第三人广西二建实际签收的数量，计算出杰力高科采购的工程材料总价值为：8928721元。杰力高科对《合作协议书》约定的闸口碎石、南宁碎石、河砂、玻璃格栅等材料、70#沥青即为《材料价差表》所列的碎石5-40、石屑、改性沥青石屑、粗砂、玻璃纤维隔栅、石油沥青60-100#等项无异议。杰力高科则根据广西二建提供的购物发票和《合作协议书》约定的材料单价计算出杰力高科采购的工程材料总价值为10738087.49元。

另查明,广西路桥核准的经营范围为：公路工程施工总承包特级、市政公用工程施工总承包贰级等。因北海大道道路改造沥青路面工程未依法进行招标便动工建设,北海建委于2004年11月1日对杰力高科分别作出北建监行决字（2004）第011号、012号、013号建设行政处罚决定书，对其罚款共计949829.81元。2004年11月18日,北海市地方税务局直属征收管理局北地税直函[2004]10号文件确定珠海国家高新区杰力高科技开发有限公司为北海大道精品路改造项目的法定扣缴义务人。

法院根据查明事实依法认定,原告广西路桥与被告杰力高科签订的《合作协议书》虽然是双方真实意思表示,但违反了法律强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。被告北海建委北建监行决字（2004）012号建设行政处罚决定书，以杰力高科对北海大道改建工程项目未经招标就动工建设违反《中华人民共和国招标投标法》的上述规定为由，依法对杰力高科作出罚款的行政处罚。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定:违反法律强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。故广西路桥与杰力高科签订的《合作协议书》为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”，上述《合作协议书》虽无效,但北海大道改建工程已竣工验收并交付使用,且承包人广西路桥请求参照合同约定支付工程价款，法院对此予以支持。

广西路桥根据北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认的《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》和《合作协议书》的约定，计算出杰力高科应付给其的工程款总额为：16353578元；但杰力高科根据上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》和《合作协议书》的约定计算出其应付的工程款总额则为：16182258元。对上述计算差异，双方均不愿申请专业机构鉴定确定。法院认为，广西路桥对约定每平方米72元的单价计算有重复,新建机动车道与补强主车道内容一致的部分已在补强主车道中计算,新建机动车道应只计算与之不同的部分即可,各路口两车道之间的施工内容只有中粒式混凝土，而改性沥青混凝土并未施工。故杰力高科计算的其应付工程款总额为16182258元是符合双方合同约定的，法院予以采纳。

依照《合作协议书》的约定,工程施工所用材料由杰力高科采购,杰力高科采购的材料价款从广西路桥完成的工程价款中扣回。广西路桥起诉主张杰力高科采购的材料总价款为9575037元，但未附上杰力高科采购材料的明细或各分项价款，庭后广西路桥提交了《北海大道沥青路面工程材料汇总表》，计算出杰力高科采购的工程材料总价值为8928721元（该《材料汇总表》根据《合作协议书》的约定材料单价和前述《工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》确定的闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等五项材料的数量来计算，但70#沥青和改性沥青的数量则按其实际签收的数量计算,且剔除了起诉时认可的第三人广西二建实际签收的数量）；杰力高科则根据广西二建提供的购物发票和《合作协议书》的约定材料单价计算出杰力高科采购的工程材料总价值为10738087.49元。对上述材料款计算差异，法院认为,《合作协议书》虽约定“杰力高科出资采购的材料数量按广西路桥实际签收并使用的数量计，材料计量签收方式由广西路桥、杰力高科根据不同的材料另行协商确定”，但广西路桥只提交了其接收70#沥青和改性沥青的实际签收单（其中有部分为广西二建实际签收）,闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等其他材料并未提供实际签收依据,广西路桥也主张该部分材料以《材料价差表》确定的相应的数量来计算，故双方并未完全按《合作协议书》约定的材料计量签收方式来履行。因此,杰力高科出资采购的材料数量应以前述《材料价差表》确定的各项材料数量为依据,即碎石5-40（闸口碎石）数量为4303.534m3，石屑（闸口碎石）数量为5396.022m3，改性沥青石屑（南宁碎石）数量为13247.556m3，粗砂（河砂）数量为8833.57m3，玻璃纤维隔栅数量为51990.624m2，石油沥青60—100#数量为1691724.95kg，改性沥青数量为1168.902吨，矿粉数量为3086888.7kg。杰力高科主张70#沥青（即石油沥青60-100#）和改性沥青的数量分别按广西二建提供的购物发票数量1086.12吨和1087.55吨（该两数均少于《材料价差表》确定的60-100#石油沥青1691724.95kg和改性沥青1168.902吨）计算,本院予以支持,但主张其他材料也按广西二建提供的购物发票数量计算,法院不予支持。依据上述确定的材料数量和《合作协议书》的约定材料单价，计算出杰力高科采购的工程材料总价值为10318301元（70#沥青和改性沥青价值为：1086.12×2400元＋1087.55×3700元=6630623元；闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等其他材料价值为：3687678元，两项合计即6630623＋3687678=10318301元）。广西路桥起诉时主张由杰力高科采购的材料价值只有9575037元，不足的材料价值约5277666元（即业主审定的材料款减去杰力高科直接购买的材料款）则由原告直接出资购买，但《合作协议书》约定工程施工所用材料由杰力高科采购，广西路桥并无材料购买权,也未向法庭提交其购买价值约5277666元材料的证据,故法院对广西路桥的该主张不予支持。《合作协议书》约定清洗路面工作应由广西路桥完成,但该工作实际是由广西二建完成的，上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》确定补强主车道洗刷路面（包括扫刷）项的工程量为193016m2,合价为59912.17元，该为59912.17元应从杰力高科应付给广西路桥的工程款总额中扣除。

综上,杰力高科还应付给广西路桥的工程款为:1204044.9元（16182258－10318301－4600000－59912.17=1204044.9元）。杰力高科辩称原告施工部分的工程税额283097元、工程金额测定费7077.42元、沥青施工拌和场和堆料场建设费50000元、行政处罚的罚款28309.68元均应从杰力高科应付给广西路桥的工程款总额中扣除,但该抗辩无事实和合同依据，法院不予支持。因《合作协议书》是无效合同且杰力高科与广西路桥对工程款未进行结算，至2004年11月30日北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认《北海大道改建工程造价咨询定案单》时,杰力高科与广西路桥对杰力高科应付工程款总额仍未确定,故广西路桥主张杰力高科违约,请求其按《合作协议书》约定的每天千分之五的比例支付违约金1900000元无事实和法律依据,法院不予支持。但杰力高科还应付给广西路桥工程款1204044.9元的相应利息,利息应自2004年11月30日工程交付之日起算至本判决确定的履行期限或履行期限内杰力高科实际履行之日止。

北海建委是讼争北海大道改建工程项目的行政主管部门,并非建设单位,与广西路桥无合同关系,故广西路桥起诉北海建委要求其对杰力高科所欠工程款承担连带责任无法律依据,法院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条规定、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项和《中华人民共和国民法通则》第五条的规定,判决“被告北海杰力高科技开发有限公司支付工程款1204044.9元及其利息给原告广西壮族自治区公路桥梁工程总公司（利息计算:以1204044.9元为本金,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,自2004年11月30日起算至本判决确定的履行期限或履行期限内被告实际履行之日止）；驳回原告广西壮族自治区公路桥梁工程总公司对被告北海市建设委员会的诉讼请求。” ﹡评析

本案件中被告北海杰力高科技开发有限公司将依法必须招标的项目未经招标直接发包给原告广西壮族自治区公路桥梁工程总公司，其行为违反了《招标投标法》“强制招标”的规定，故双方签订的《合作协议书》依法认定为无效。本案的焦点在于合同无效后，工程价款如何结算？

法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”，对承包人广西路桥提出参照合同约定支付工程价款的请求给予了支持。

最高人民法院对合同无效，竣工验收合格的工程价款结算的规定，建筑商应引起重视。实践中应认真作好合同的计价方式（合同无效，仍可参照合同中的计价方式结算工程款），把握好工程质量关（合同无效后，能否拿到工程款，取决于工程质量是否合格）。

同时，最高人民法院对合同无效，竣工验收不合格的工程价款结算也作出了明确规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条在实践中的表现：

一、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。

二、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。建筑商能否拿到工程款，合同的无效没有实质上影响，关键是能否获得竣工验收合格，所以建筑商应把建设工程的质量作为头等大事来抓。当然，如果建设工程质量不合格是由发包人造成，发包人对造成的损失也应承担责任。承包人应收集好发包人过错造成建设工程质量不合格的证据。◆ 案例五

铁道部建厂工程局南京建筑工程公司诉南京市砖墙凯盛建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

来源：天下房地产法律服务网，依据判决书整理（本案案号[2003]苏民终字第023号）上诉人(原审被告)：铁道部建厂工程局南京建筑工程公司（以下简称建厂南京公司）被上诉人(原审原告)：南京市砖墙凯盛建筑安装工程有限公司（以下简称凯盛公司）2001年1月8日，南京市建设工程招标投标管理办公室发出《中标通知书》，通知建厂南京公司已中标南京市雨花台区综合楼工程，中标总价5040万元（暂估），费率87.16％。

2001年3月8日，南京市雨花台区城镇建设综合开发总公司作为建设方与建厂南京公司签订《建设工程施工合同》,约定雨花台区综合楼项目工程由建厂南京公司承建，承包范围包括土建、水电及内外装修等，开工日期2001年3月1日，竣工日期2002年2月20日，合同价款按87.16%取费为4358万元（待预算书完成后，以预算价的87.16%为准）。2001年6月20日，原告凯盛公司与被告建厂南京公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将雨花台区综合楼项目工程交由原告承包施工，原告执行被告与建设单位签订的大合同中约定的所有土建、普通水电等施工内容；被告应及时审核原告完成的工程量，并按60%拔付工程款；工程决算由原告负责编制，双方共同与建设单位联系审核，以确保双方利益。审定后的造价属于原告工程范围内的扣除约定应交的费用，剩余部分归原告；原告交纳质量保证金50万元，被告确保质保金在主体验收达到优良后全部返还；原告接受大合同约定的按工程总造价的12.84%让利条件及垫资工程量总价40%的条件；被告向原告收取工程结算总价(含合同内附属工程)2%的管理费；工程上交的税金及向建管部门上交的费用，由被告代收代交；不得扣除原告所取的劳动保险费；双方还就违约责任等作了约定。同年7月11日，双方又签订补充协议，进一步明确双方的权利义务。该工程于2001年3月1日开工，同年10月停工。原告退场前已完成七层以下主体结构及八层混凝土框架。该部分工程的质量，在被告接收后的质量验收中被有关部门评定为优良。施工期间，被告已支付原告工程款及材料款5200906元。诉讼前，双方未对原告已完成的工程量进行决算。

2002年2月，原告起诉，要求被告支付尚欠的工程款及逾期付款违约金。因双方对工程款数额争议较大，经原告申请，一审法院委托南京天宏会计师事务所有限公司(以下简称天宏事务所)对雨花台区综合楼原告施工完成部分的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为:雨花台区综合楼原告施工完成部分的工程费用为16239575.12元。该鉴定报告经庭审质证后，天宏事务所根据双方当事人的质证意见，作出补充说明：

1、原、被告在工程结算时应扣除的材料款为6592012.32元。

2、略。

3、应扣除的材料款中不包括施工用水电费。如果施工现场有实际计量读数，应按实计算，如没有实际计量读数，按定额规定计算为98354元。

4、应扣除的材料款中不包括该工程应交税金537959.23元(其中零星工程税金21757.58元)，不包括该工程安全监督费9185.46元(其中零星工程安全监督费187.34元)。

5、应扣除的材料款中不包括套管接头的价值、塔吊租赁及进退场费、规费、医药费等。上述鉴定结论未计算合同约定的配合费、工程让利、总包单位管理费，也未扣除施工用水电费及总包单位供应的材料费等。

一审法院审理后认为，被告作为雨花台区综合楼建设工程项目的施工单位,将其承包的建设工程全部转包给原告施工，其行为违反了法律的禁止性规定，故双方签订的建设工程施工合同及补充协议，依法应当认定为无效。合同无效后,被告应对原告实际施工完成的工程量给予折价补偿。天宏事务所具有工程造价咨询甲级资质，其出具的鉴定结论具有法律效力，双方当事人争议的工程造价应以该鉴定结论为准。扣除被告已付工程款、材料款、水电费等，被告实际尚欠原告工程款4341302.8元。被告主张应按合同约定扣除12.84%的让利款及2%的管理费等，因双方签订的合同无效，故其主张没有法律依据，本院不予采纳。被告主张应扣除套管接头、塔吊租赁、返工整改费用及人员工资等，但其未按照法律规定的诉讼程序，在法庭辩论终结前提供证据，所产生的法律后果应由其自行承担。被告主张按合同约定应扣除其代收代交的税金及管理费用等，因双方签订的合同无效，被告不具有依法代扣税金及管理费用的法定义务，且被告不能举证证明其已实际垫付工程税金、安全监督费及有关管理规费的实际数额，故其主张本院不予采纳，上述费用应由原告自行向有关行业主管部门交纳，并依法出具所收工程款项的发票。原告要求被告支付尚欠工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持，但在双方签订的合同被确认无效后，被告应赔偿原告所欠工程款的利息。

一审法院判决：

一、原告与被告签订的建设工程施工合同及补充协议无效；

二、被告于本判决生效之日起10日内，一次性给付原告工程折价补偿款4341302.8元及利息(自2001年9月11日起至本判决生效之日时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

建厂南京公司不服上述判决，上诉认为：

一、虽然上诉人与被上诉人之间约定的转包内容无效，但双方约定的工程造价取费率或让利内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，应作为工程造价结算的依据。被上诉人因合同无效而多得2085161.45元，上诉人则直接损失2085161.45元，因此，原审法院的判决显失公平。

二、上诉人已依法交纳的工程税金和各种规费，应在工程欠款中合理扣除。

三、上诉人支出的垫层商品混凝土价款、工程试验费、工程返修费、现场管理人员工资、塔吊租赁费和进退场费、吊车司机工资、工人劳保统筹费、上诉人的管理费都应计入成本，从工程款中扣除。

四、被上诉人应留下工程造价款的5％作为质量保证金，在本工程竣工交付一年后，再结算返还。

五、一审诉讼费的负担显失公平。

二审法院审理后认为，上诉人将依法中标的建设工程项目全部转包给被上诉人施工，违反了法律的禁止性规定，原审法院认定双方当事人签订的建设工程施工合同无效是正确的。

一、双方当事人在合同中约定的按工程造价87.16%取费的结算条款及收取2％的管理费条款，因合同无效而不具有法律约束力，上诉人要求按上述条款结算工程款，无合同和法律依据。合同无效后，承包人即被上诉人收取的工程费，应当根据其已完成的工程量按本国家取费标准据实结算。原审法院根据当事人的申请，委托有质资的鉴定部门，依据当时的国家建设工程定额标准，对被上诉人已完成的工程量进行了鉴定，确认被上诉人完成的工程量为16239575.12元。该鉴定结论经庭审质证，双方当事人未提供足以推翻上述结论的相关证据，故二审法院对该鉴定结论予以采信。关于因合同无效而造成的损失问题。二审法院认为，无效合同中的损失赔偿，是指返还财产或折价补偿以外的，且与无效合同有因果关系的各种实际已发生的损失，而上诉人同意按合同价款的87.16％与该工程的建设方结算工程款，是对自己权利的处分，而不是自己的损失，且与本案无效合同没有因果关系。被上诉人得到的工程费，是根据国家对建设工程的定额取费标准，据实结算后得到的折价补偿，故并未因无效合同而获利，且双方约定的按合同价款的87.16％取费，是针对合同价款5000余万元而言的，而被上诉人完成的工程量只有1600余万元且又是主体结构，故上诉人认为被上诉人因合同无效而获利200余万元，无事实依据。

二、按照江苏省建筑行业的有关规定，建设工程的税金和各种管理规费应当由总承包人交纳。二审庭审中，上诉人提供了其已实际交纳的该工程税金和各种管理规费等相关证据，故上诉人要求在与被上诉人结算工程款时，扣除这部分费用，理由正当应予支持。经质证，双方确认被上诉人已完成的工程量中包含：税金537959.23元、南京市建筑安装管理处收取的市场管理费48718.72元、防洪基金16239.57元、人口暂住费16077.18元、劳保统筹费454708.1元、定额测试费16239.57元。上述费用应当在上诉人给付的工程款中予以扣除。关于双方争议的江苏省建工局收取的市场管理费和安全监督保险费的问题。二审法院认为，江苏省建工局收取的市场管理费，是针对外省建筑企业收取的，故上诉人要求扣除该项费用没有依据，法院不予支持；上诉人要求扣除安全监督保险费符合南京市的有关规定，但该项费用应以天宏事务所的鉴定结论9185.46元为依据。

二审法院最终判决如下：

一、维持一审民事判决的第一项和第三项；

二、变更一审民事判决的第二项为铁道部建厂工程局南京建筑工程公司于本判决生效之日起10日内，一次性给付南京砖墙凯盛建筑安装工程有限公司工程折价补偿款3035787.97元及利息(自2001年9月11日起至本判决生效之日时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)。◆

案例六

上虞市城乡路桥工程公司诉嵊州市建筑工程公司、台州市交通工程公司建筑工程承包合同纠纷上诉案

来源：天下房地产法律服务网，依据判决书整理（本案案号[2000]浙法民终字第２０号）上诉人（原审原告）：上虞市城乡路桥工程公司 上诉人（原审被告）：嵊州市建筑工程公司 原审被告：台州市交通工程公司

１９９７年１２月３日，上虞至三门公路七合同段工程施工经浙江省高速公路指挥部（以下简称指挥部）公开招标，台州公司为中标单位，同年１２月１４日，指挥部与台州公司签订上虞至三门一级公路第七合同段协议书一份，同年１２月１８日，台州公司将第七合同段总工程量的５０％（北面段）转包给嵊州公司施工，台州公司收取嵊州公司建筑工程总造价３％管理费。１９９８年１月８日，嵊州公司将上三线七合同段北段隧道开挖分包给上虞公司（无建筑资质证书），并订立《工程内部承包协议书》一份，约定：七标段北段洞内开挖土石方运输到路基或甲方（嵊州公司）指定点６３元／立方米综合价。施工期限：同年３月１日开工至１９９８年７月３０日结束。同年３月１７日，嵊州公司将上三线第七合同段北段工程在毛洞开挖的基础上再将部分工程承包给上虞公司，双方签订合同书一份。施工范围为北段洞内至衬砌前（包括衬砌）的所有工程内容，工程期限为洞内前４０米３个月完工，其他工程８个月内完成；工程造价为按嵊州公司中标价下浮３０％乘工程量为上虞公司工程造价。嗣后，上虞公司依约施工，后因施工进度及拖欠工程款等原因，双方于１９９８年７月２４日签订《退场协议》一份，上虞公司于同年８月４日正式退场。同年１０月１２日嵊州公司第四分公司代表陈明寿、叶走建与上虞公司代表严树峰签订工程决算单一份。双方确认乙方（上虞公司）完成工程量１５３５８８２元（其中未扣除工程税金及工程管理费）；乙方向甲方（嵊州公司）总领料折合人民币１０６１６２１元；乙方退还给甲方全部材料及设备残值、临时设施等折合人民币８４５７０９元；１９９８年１２月１０日至乙方向甲方现金领款４６３８９７元。后因嵊州公司未履行此决算单，为此，双方发生纠纷。上虞公司于１９９９年１月２６日，向一审法院起诉，请求判令嵊州公司清偿工程款７３１８６１元；赔偿经济损失４６１８３５．５０元；台州公司对上述款项承担连带清偿责任；本案诉讼费用由嵊州公司、台州公司负担。一审期间，一审法院委托绍兴市审计事务所对工程造价进行审计，经审计，该部分工程的决算款为３７３６５６元。即：１．临时设施费用：８４５７０９元；２．领用工程款：－７０４０６１．８０元；３．退电费：－１９４８０元；４．领材料款：－１０４３４３１．９２元；５．收材料款７７５４７．０３元；６．无缝钢管价差：３１３１９元；７．经双方确认部分的工程造价：１０７８３８９元；８．双方对工程量有异议，经审计确认部分的工程造价：１０７６６６元；９．合计：３７３６５６元。审计报告还载明：原告上虞公司另提出８７９５５１元的工程量，由于无签证单等工程结算资料，故无法审计。

一审法院审理后认为，建筑工程总承包单位台州公司未经建设单位指挥部的同意，擅自将部分工程分包给嵊州公司，违反有关法律规定，故台州公司、嵊州公司签订的工程施工合同依法应属无效。嵊州公司、台州公司辩称其签订的工程施工合同应属有效，理由不成立。后嵊州公司又将部分工程分包给无资质的上虞公司，故该合同亦应属无效。工程造价业经鉴定，予以认可，嵊州公司应支付尚欠上虞公司工程款，台州公司应负连带清偿责任。上虞公司虽主张８７９５５１元工程量系其完成，但未能提供工程联系单等充分依据，且委托绍兴市审计事务所鉴定，亦无法审计，故对该诉请不予采信。上虞公司诉称要求嵊州公司赔偿停工窝工及机械租赁费等经济损失，并要求嵊州公司偿付塌方的理赔款项，因无充分依据，不予支持。嵊州公司、台州公司辩称上虞公司不具备主体资格，缺乏法律依据，不予采纳。一审法院判决：

一、嵊州公司支付给上虞公司工程款３７３６５６元，于本判决生效之日起十日内付清，台州公司对上述款负连带清偿责任；

二、驳回上虞公司的其他诉讼请求。案件受理费１５９７８元，审计鉴定费７８１０元，合计２３７８８元，由上虞公司负担１６３４２元，嵊州公司负担７４４６元。上虞公司不服判决，上诉认为，双方讼争的８７９５５１元工程量系上虞公司完成，有上虞公司与嵊州公司签订的《工程内部承包协议书》、《退场协议书》、《工程决算单》等证据证实；对停工窝工损失和抢险赔偿费用，上虞公司已多次提供了有关证据，原审未予审查，违反程序；３万元抢险费不应计入工程款。

嵊州公司不服判决，上诉认为，原审认定该公司与台州公司签订的工程施工合同依法无效，与法不符；绍兴市审计事务所，对工程量审计结果已超过上虞公司所完成的实际工程量，原审判决嵊州公司再付工程款３７３６５６元，与事实不符；原审未判令上虞公司承担法定税收和应支付给３％工程管理费及１０％的保修金，与法不符。

二审法院审理后院认为，台州公司系建筑工程总承包单位，未经工程建设单位指挥部同意，擅自将部分工程分包给嵊州公司，嵊州公司又将部分工程分包给上虞公司（无资质）承建，违反了有关法律规定，上虞公司与嵊州公司、嵊州公司与台州公司所签订的承包合同无效。上虞公司主张的８７９５５１元工程量为其公司完成，但不能提供有关证据，故该条上诉请求不能支持。嵊州公司主张争议的工程量为其所做，但也未能提供相关证据，该条上诉理由不予支持。因双方对原审审计报告均有异议，且该报告对讼争的８７９５５１元工程量未予审计，故该审计报告所审计的工程量不作定案依据，本案应以双方当事人签订的决算单为准，工程款为８５６０７３元。（未扣税金、管理费）。上虞公司请求嵊州公司赔偿其公司停工、窝工损失及抢险理赔款应全额归其公司，但未能提供相应证据，故该上诉理由不予支持。上虞公司称其领取的抢险费３万元，不能作为工程款扣除，嵊州公司表示同意，应予准许。嵊州公司上诉称，应从工程款中留出税金７０９５７．７５元，此项请求属法定事由，应予支持。嵊州公司要求从工程款中扣除工程管理费（经计算为４６０７６．４６元），考虑到嵊州公司已向台州公司交纳管理费及上虞公司半途退场的实际情况，应予允许。嵊州公司主张留１０％的保修金，因该工程退场时间久，保修金不予保留。上虞公司、嵊州公司的上诉理由，部分成立。

二审法院最终判决如下：

一、撤销一审法院第９号民事判决。

二、嵊州市建筑工程公司在本判决送达之日起十日内支付给上虞市城乡路桥工程公司工程款七十六万九千零三十八元七角九分（已扣除税金、管理费），台州市交通工程公司对上述款项清偿负连带责任。﹡评析

上述两案例中涉及到有关非法转包、违法分包主要争议问题有两个：一是案件所涉当事人之间的施工合同的效力；二是在认定案件所涉工程合同无效情况下工程价款结算方式。

1、上述两案例中非法转包、违法分包施工合同不具备法律效力。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

《建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

根据以上法律规定，上述两案例中非法转包、违法分包施工合同依法应当认定无效。

2、在认定转包合同无效情形下的工程价款结算的方式。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，即使工程合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。对此条款，可借鉴最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时的讲话，“《合同法》第58条规定：‘合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。’建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照此方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。”

案例五中法院根据鉴定机构按照当时国家建设工程定额标准鉴定出的工程量对折价补偿的工程款作出最终判决；案例六中法院根据双方认可的结算单对折价补偿的工程款作出最终判决。﹡相关法规

（一）《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

（二）《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

（三）《合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

（四）《招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应得资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”

（五）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

二、按有效处理合同 ◆ 案例一

柳州泰昌装璜工程有限公司因装饰工程款纠纷上诉一案

来源：广西法院网，依据判决书整理（本案案号[2003]桂民一终字第69号）上诉人（原审原告）：柳州泰昌装璜工程有限公司 被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区柳州市机关事务管理局

泰昌公司于1998年12月16日起承建机关事务管理局办公楼装饰工程。1999年2月1日,泰昌公司与机关事务管理局签订了一份《建筑安装装饰工程合同》，约定：工程名称为机关事务管理局办公楼装饰工程；工程地点市府大院内；工程承包方式为包工包料；工程价款及工程结算：l、工程价款，工程造价，按施工图预算编审后，以包工包料方式核算工程总造价，或以实际尺寸及实际工程量核算的造价。

2、工程付款及核算方式，工程款自合同签订后，开工之日起按预算表工程总造价拨40％，第二次付款视工程进度拨至工程总造价90％，余款待工程竣工验收合格后,按建行依照信息价审定的工程造价及由机关事务管理局确定的追加工程造价合计所余差价，一次性付清；违约规定，在施工中，如有一方违约，应向对方支付违约金，违约金按工程总造价的1％执行等。1999年5月21日，泰昌公司与机关事务管理局又签订了一份《建筑安装装饰工程补充合同》。约定：本合同条款如与原合同不相符的部分，以本合同为准；机关事务管理局于1999年5月21日即付工程进度款15万元，泰昌公司确保在15个工作日内完成1999年2月1日签订的合同全部工作装饰内容，并交付验收；工程决算须由有预算决算资质的专门机构负责，决算机构及费用可由泰昌公司负责；自机关事务管理局收到泰昌公司工程验收报告通知单之日起7日内，机关事务管理局组织有关部门验收，次日起60天内，机关事务管理局需办理完毕工程验收和结算工作并支付给泰昌公司所有工程款。若机关事务管理局不能按时支付工程款，罚金按每天5000元计算；如泰昌公司原因未能按时交付验收，罚金按每天5000元计算；本楼在未通过验收前，机关事务管理局自行使用的，按工程已通过验收合格处理等。合同及补充合同签订后，泰昌公司对机关事务管理局办公楼装饰工程进行施工，施工期间，机关事务管理局于1999年1月2日付款30万元、3月16日付款15万元、4月22日付款10万元、5月20日付款15万元，合计机关事务管理局已向泰昌公司支付工程款70万元。该工程于1999年6月初竣工。泰昌公司、机关事务管理局亦于同年6月26日对本案装饰工程进行验收。1999年10月20日，泰昌公司与机关事务管理局签订《补充委托书》中“一致同意对决算中有关材料价差及独立费工程造价内容，委托建行预算科根据有关规定进行审结，以预算科最后审定为依据”。泰昌公司在1999年12月22日以区建五公司的名义委托柳州市金信来工程造价咨询公司对本案装饰工程造价进行审核，造价为1515577.1元；泰昌公司以柳州市金信来工程造价咨询公司对本案装饰工程造价审核结论与机关事务管理局进行结算，机关事务管理局不同意该结论。在2000年1月25日泰昌公司又委托广西壮族自治区建设工程造价管理总站对本案装饰工程造价进行审核，造价为1449776.78元。泰昌公司以广西壮族自治区建设工程造价管理总站审核结论与机关事务管理局对本案装饰工程造价进行结算，机关事务管理局再次不同意。由于泰昌公司与机关事务管理局对对本案装饰工程造价意见分歧大。2000年2月29日，泰昌公司诉至一审法院，请求判令机关事务管理局支付尚欠工程款84.98万元及违约金85万元，总计169.98万元。

一审期间，一审法院委托广西壮族自治区建设工程造价管理总站对双方讼争的机关事务管理局“业务技术楼”装饰工程造价进行鉴定复核。2001年6月8日，该站作出《造价审定单》，结论为：

一、业务技术楼装饰工程造价为1449776.78元；

二、26栋装饰工程造价为161955.53元。

一审法院审查广西壮族自治区建设工程造价管理总站于2001年6月8日作出的《造价审定单》后，认为存在如下问题：

一、从广西壮族自治区建设工程造价管理总站寄来的造价审定单看，他们此次并未对法院2000年5月26日委托的机关事务管理局“办公楼”装饰工程款进行结算，其所出具的“办公楼”装饰工程款的结算均是复印件，即复印泰昌公司原单方委托其所作的结算单；

二、广西壮族自治区建设工程造价管理总站此次只对法院尚未委托的“26栋宿舍的土建和水电”进行了结算，而26栋楼并非本案合同标的所指。一审法院决定由双方再自行选择或法院指定一家有资质的部门对机关事务管理局的办公楼装饰工程造价进行结算。泰昌公司不同意再次结算，拒绝提供送审材料，经一审法院2002年1月15日及同年11月12日两次督促，泰昌公司均不同意再次进行结算。致使一审法院无法再对本案双方讼争的工程造价进行送审结算。2002年12月6日,机关事务管理局向一审法院书面表示愿意按柳州市建行出具的初审结果即797592.37元扣减已给付的700000元的余款97592.37元给付泰昌公司.一审法院审理后认为，原告与被告于1999年2月1日签订的《建筑安装装饰工程合同》、1999年5月21日签订的《建筑安装装饰工程补充合同》及 1999年10月20日共同签订的补充委托书，系双方当事人真实意思表示，合同及委托书中无违法内容，且已实际履行，故应认定该合同、补充合同及委托书有效，双方当事人应严格按约履行。尽管原告在与被告签订合同时其本身还未经工商管理部门批准成立，但其在与被告实际履行合同时已经取得法人资格，并且具有相应的资质，被告在履行合同时亦未提出异议。现被告认为原告在签订合同时不具有民事权利能力和民事行为能力，因而该合同无效的理由不能成立。原告与被告在1999年10月20日已共同签订的补充委托书一致同意由柳州市建行对该装饰工程进行审结，说明此时双方对装饰工程的审结已由 1999年5月21日签订的《补充合同》中约定的“工程决算须由有预算决算资质的专门机构负责，决算机构选择及费用可由乙方（即原告）负责”变更为“一致同意由柳州市建行对该装饰工程进行审结”，且原告已按约定提交结算资料，只是在柳州市建行将“初审结算”交原、被告双方核对时，因原告不予核对且强行要求建行退回其提交的资料才导致建行无法出具正式的结算书，对此，原告应承担不按约履行的责任。由于原告在起诉时所提供的两份结算书（柳州市金信来工程造价咨询公司对该工程进行审结造价为1515577.1元；广西壮族自治区建设工程造价管理站对该工程进行审结造价为1449776.78元）均为其单方委托有关部门所作，不符合其与被告对工程款最后一次所做的约定，故在经原告同意后依职权委托广西壮族自治区建设工程造价管理站对该工程进行审结算是符合有关法律规定的。但由于原告与广西壮族自治区建设工程造价管理站的原因致该审核结论因程序严重违法而不能采用，对此原告应承担其过错责任。由于原告在法院决定再次送审时，在法院规定的期限内拒绝提供送审材料，导致无法送审，原告应承担由此而造成无法重审的全部责任。故原告主张被告应给付其工程款及违约金169.98万元没有依据，其主张不予支持。由于被告明确表示愿意按柳州市建行出具的初审结果即797592.37元扣减已给付的700000元的余款97592.37元给付原告，视为被告认可其尚欠原告的工程款97592.37元,对此,子以准许。

一审法院判决：机关事务管理局应于本判决生效之日起10日内给付泰昌公司工程款97592.37元。

泰昌公司不服一审人民法院上述判决，提起上诉称：泰昌公司于1999年2月1日与机关事务管理局签订了一份《建筑安装装饰工程合同》后，于1999年5月21日又签订《建筑安装装饰工程补充合同》，泰昌公司按以上合同的约定完全履行各项职责，但机关事务管理局却一再违反合同的约定，并一直拖欠泰昌公司工程款，不得已，泰昌公司于2000年2月向一审法院起诉，但一审法院在审理过程中不以事实为依据，严重偏袒机关事务管理局，一味满足机关事务管理局的一切要求，并作出违背事实的判决。请二审法院撤销一审判决，判令机关事务管理局支付尚欠泰昌公司的工程款911732.3元及自1999年9月10日至今每天5000元的违约金（罚金）。

二审法院审理后认为，虽然泰昌公司与机关事务管理局在签订合同时还未经工商管理部门批准成立，但泰昌公司在履行合同中取得企业法人资格，并且具有相应的资质等级。因此，泰昌公司与机关事务管理局签订的《建筑安装装饰工程合同》、《建筑安装装饰工程补充合同》及《补充委托书》，双方主体合格，内容合法，意思表示真实，均应确认合法有效。关于本案机关事务管理局办公楼装饰工程造价的问题。由于补充委托书中只是约定了对决算中有关材料价差及独立费工程造价内容，委托建行预算科根据有关规定进行审结。因而柳州市建行出具的初审结果797592.37元只是对有关材料价差及独立费工程结算，而不是对本案全部装饰工程的结算，其不能作为本案结算依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确规定了自行鉴定，将自行鉴定作为当事人举证的合法形式。本案中，泰昌公司在2000年1月25日自行委托广西壮族自治区建设工程造价管理总站对本案装饰工程造价进行审核，造价为1449776.78元。机关事务管理局对此鉴定结论没有证据足以反驳，但其提出异议，要求一审法院委托有资质的单位进行结算，经征得泰昌公司同意，一审法院委托了广西壮族自治区建设工程造价管理总站对双方讼争的机关事务管理局业务技术楼装饰工程造价进行鉴定复核，2001年6月8日，该站作出了《造价审定单》分别对本案业务技术楼装饰工程的造价和26栋装饰工程造价进行鉴定复核：

一、业务技术楼装饰工程造价为1449776.78元；

二、26栋装饰工程造价为161955.53元。广西壮族自治区建设工程造价管理总站作为依法成立的机构，具有工程造价鉴定复核资格，其接受一审法院委托对本案装饰工程造价进行鉴定复核，所依据的材料已经双方认可，计算标准于法有据，造价审定单已经双方质证，其在出具造价审定单时所附业务技术楼的安装工程预（结）算书是复印件，但其是在对原泰昌公司于2000年1月25日委托其本案业务技术楼装饰工程造价进行审核的基础上依照一审法院的委托进行了复核，虽然出具的造价审定单包括26栋装饰工程造价，但该造价审定单是可以把业务技术楼装饰工程造价与26栋装饰工程造价分别开来，鉴定复核程序亦无违法之处，鉴定复核结论应予采信。因本案只审理双方讼争的机关事务管理局业务技术楼装饰工程造价，故本院只采纳业务技术楼装饰工程造价1449776.78元的结论。关于机关事务管理局已付工程款是多少的问题。经查机关事务管理局于1999年1月2日付款30万元、3月16日付款15万元、4月22日付款10万元、5月20日付款15万元。泰昌公司确认机关事务管理局于1999年1月2日付款30万元、3月16日付款15万元、5月20日付款15万元，尚有4月22日付款10万元未确认。但泰昌公司未能提供证据证实该10万元是机关事务管理局付26栋的装修款。因此，机关事务管理局已付工程款本院确认为70万元。机关事务管理局办公楼装饰工程造价为1449776.78元，扣除机关事务管理局已支付的工程款70万元，机关事务管理局尚欠工程款749776.78元。因双方约定罚金按每天5000元过高，法院不予支持。因此，机关事务管理局支付尚欠工程款749776.78元给泰昌公司，并从2001年6月8日广西壮族自治区建设工程造价管理总站结算后开始计算违约金。因此，泰昌公司上诉主张机关事务管理局支付尚欠其工程款911732.3元及自1999年9月10日至今每天5000元的违约金，部分与事实不符，与事实相符部分，法院予以支持。至于泰昌公司与机关事务管理局的26栋工程款的问题。由于泰昌公司在一审中没有提出诉讼请求，一审法院也没有审理此问题。法院对此亦不予审理。一审认定事实有误，法院予以纠正。并经法院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销一审人民法院民事判决；

二、柳州市机关事务管理局向柳州泰昌装饰工程有限公司支付尚欠的工程款749776.78元及违约金（违约金从2001年6月9日起至本判决规定的履行期限的最后一日止以749776.78元为计算基数，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）。﹡评析

本应无效合同，一经满足某些条件时可以认定为有效，以尽可能避免或者减少合同无效，促进交易，鼓励交易，维护交易的安全和稳定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

本案审理时，最高院《解释》尚未发布、施行，法院根据《合同法》鼓励合同交易精神认定泰昌公司在履行合同中取得企业法人资格，并且具有相应的资质等级的条件下，施工合同有效。最高人民法院以司法解释进一步明确了承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，工程施工合同按有效处理，为此类纠纷的解决一锤定音。◆ 案例二

1996年12月16日，昆明官房建筑经营公司（简称官房公司）与昆明柏联房地产开发有限公司（简称柏联公司）签订了《工程协议书》，约定由官房公司承建滇池路开发区金碧路拆迁安置房工程，建筑面积约为58724.45平方米，每平方米造价739元，合同总价款为43397368.55元。其中协议第四条第二款约定了工程款的支付：“本工程甲方（柏联公司）要求乙方（官房公司）全过程垫资施工，施工过程中发生的所有贷款利息由甲方承担。”同年12月17日，双方又签订了《建设工程施工合同》，该合同工程造价为500元/平方米，除未约定垫资条款外，其余主要条款均与12月16日签订的协议基本一致。

合同履行过程中，因双方对于工程承包范围、工程款支付等问题产生争议，官房公司于1998年向昆明市中级人民法院提起诉讼，请求判令由柏联公司偿还拖欠工程款及违约金。本案经昆明市中级人民法院一审，认为“原被告于1996年12月16日订立的《工程协议书》中约定官房公司垫资的条款，违反了建设部、国家计委、财政部1996你那6月4日下发的建建（1996）347号文件《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，因此双方签订的《工程协议书》无效。”本案一审判决后，官房公司向云南省高级人民法院提出上诉，经云南省高级人民法院二审，认为“原审法院依据两部一委文件确认《工程协议书》无效并无不当。”

此后，官房公司对于原审法院确认《工程协议书》无效不服，向最高人民法院提出申诉，同时向最高人民法院提交了云南省高级人民法院对另一施工合同案件的判决，在该判决中法院却认为“合同中部分垫资条款虽然违反‘三部’的通知精神，但其不影响整个合同的效力，故合同有效。” 最高人民法院发函要求云南省高级人民法院对此案进行复查。云南省高级人民法院在对本案进行复查期间，就“国务院各部委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据”的问题向最高人民法院请示。同时，云南省高院在复查中对案件形成两种意见：

一种意见认为，国务院各部委的规范性文件，不属于法律规定的行政法规范畴，不能作为人民法院审判案件的依据。原判决以两部一委《通知》确认承包合同无效是不当的。该意见为倾向性意见。

另一种意见认为，国务院两部一委的规范性文件，是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制定的，目的在于规范管理，维护市场有序发展；原判决确认合同无效有利于避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目，扩大建设规模，而且有利于规范建筑市场，预防和减少纠纷。

最高人民法院经研究，于2000年10月10日以（2000）经它字第5号函对云南省高院请示作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知的内容上看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。

2004年10月25日，最高人民法院颁布《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》（以下简称《解释》），并自2005年1月1日起施行。

《解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。” 《解释》对建设工程施工合同中的带资垫资条款的效力认定及带资垫资利息的明确规定，便于人民法院在司法实践中对于带资垫资施工案件的审理和判决，形成统一的裁判。

第二节 合同的解除权

一、发包人的合同解除权 ◆ 案例

原告山东金瀚房地产开发有限公司诉被告济南市第二建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案

来源：东营市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号(2004)东民一初字第20号）

原告：山东金瀚房地产开发有限公司

被告：济南市第二建筑工程总公司

2003年5月27日，原、被告签订了步行街北

1、北

2、南

1、南

2、南3楼《建设工程施工合同》及《步行街合同补充条款》一份，标的额为3500万元，工期天数298天，竣工时间为3月30日。依据《步行街合同补充条款》第7条第（2）项约定：“所有主体工程均由承包人（被告）亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人（原告）发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同，由承包人赔偿原告一切损失，并按工程总预算造价的10%支付违约金”。被告严重违反双方的约定，将工程分包给“江苏盐城市建筑安装总公司东营办事处”等队伍，构成严重违约，并为此造成了工程进度拖延，至今无法交工，以致仅因建材市场三大材料涨价一项就给原告造成了巨大的经济损失。依据《合同法》第一百零七条的规定被告应当对其违约行为承担赔偿责任。故请求，判令被告按双方签订的《建设工程施工合同》及《步行街合同补充条款》第7条第（2）项赔偿因分包工程应支付的违约金350万元；由被告承担全部诉讼费用和实支费。

被告在庭审中答辩称，被告不存在将工程分包、转包的行为，不存在违约行为，原告方也没有任何经济损失。在整个工程施工期间，原告资金严重不足，至今仍拖欠被告工程款320万元。请求驳回原告的诉讼请求。

经法院审理认定，2003年5月27日，原、被告签订了建设工程施工协议，被告承揽了原告位于清风湖公园的步行街北

1、北

2、南

1、南

2、南3工程。合同价款35000000元。合同38.1规定，“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。合同专用条款中，发包人同意承包人分包的工程约定为“无”，分包施工单位亦为“无”。《步行街合同补充条款》7.（2）违约责任约定，所有主体工程均由承包人亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同，由承包人赔偿发包人一切损失，并按工程总预算造价的10%支付违约金。原、被告对合同的真实性没有争议，该合同的内容应当予以认定。

原、被告对被告是否存在转包行为，应否承担《步行街合同补充条款》7.（2）条约定的违约责任存在争议。原告为证实被告将合同约定的工程进行了转包，提供了如下证据：

1.被告于2003年6月与济南同益建筑劳务有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，2003年10月10日与江苏兴淮建设工程有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，2003年6月与江苏盐城盐城建安总公司东营分公司签订的《包工包部分材料工程协议》。证明，被告将承包原告的“步行街北

1、北

2、南

1、南

2、南3楼工程”整体分别转包给了上述三家公司，即违反了《中华人民共和国合同法》第272条的禁止性规定，也违反了双方的合同中不得对承包工程进行转包的约定，应当承担违约责任。被告对三份协议质证认为，被告公司并没有与该三家公司签订转包协议。原告所提供的三份协议有二份为复印件，真实性无法确认。协议加盖的是第三工程公司公章，该公司仅是被告下属的一个职能部门，没有营业执照，也没有得到被告公司的授权。

2、原告申请本院对所提供的三份协议复印件的真实性向济南同益建筑劳务有限公司、江苏兴淮建设工程有限公司以及江苏盐城建安总公司东营分公司进行调查。本院根据原告的申请调查了济南同益建筑劳务有限公司清风湖南三楼项目负责人吴辉，吴辉证实，其所在公司曾与被告公司签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，工程名称为“清风湖公园步行街南三楼工程”，地点是东营市清风湖公园，原告提交的协议复印件是其交给原告的，与所在公司持有的原件一致，但是没有加盖公章。江苏盐城建安总公司东营分公司驻清风湖项目部项目经理董亚军经调查证实，其所在公司曾与被告签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，签字人分别是宋学刚和其所在公司的缪国森。原告提交法庭的复印件是被调查人提供给原告的。江苏兴淮建设工程有限公司驻清风湖南

一、南二项目部经理卜云（贤）峰证实，所在公司曾与被告签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，工程名称是清风湖公园步行街南

一、南二楼工程，地点在东营市清风湖公园，签字人是宋学刚和徐建华，被调查人曾向原告提供过一份协议书的复印件。被告对三被调查人的证言有异议，认为被调查人均是原、被告解除合同，被告方撤出工地后，另行承包该工程的施工队伍的员工，与原告有利害关系。

3.原告提供江苏盐城建安总公司东营分公司向原告要求代付工程款的报告及收款收据。证明，被告将工程转包给第三人，并因被告不能给转包的施工队伍及时付款造成工程延期竣工。被告质证认为，按照合同原告方只能向被告支付工程款，未经被告方认可向第三人支付工程款的行为对被告不产生效力。

根据上述证据及质证意见，法院认定，原告依据2003年5月27日与被告签订的《建设工程施工合同》将位于清风湖公园的步行街北

1、北

2、南

1、南

2、南3工程发包给了被告。根据原告提供的济南同益建筑劳务有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，江苏兴淮建设工程有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，江苏盐城盐城建安总公司东营分公司签订的《包工包部分材料工程协议》以及本院依据原告的申请向吴辉、董亚军、卜云（贤）峰所作调查，并结合原告向具体施工的江苏盐城建安总公司支付工程款的事实可以认定，在东营市清风湖公园步行街进行北

1、北

2、南

1、南

2、南3工程前期施工的是该三家公司。该三家公司与原告并无合同关系，而是依据与被告济南市第二建筑工程总公司第三工程公司签订的包工包部分材料工程协议进行了施工。原、被告基本认可在2004年4月20日解除了合同，此前进行了结算。

法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容合法，系有效的合同，原、被告应全面履行。原告依据合同将清风湖公园的步行街北

1、北

2、南

1、南

2、南3工程发包给了被告，并明确约定不得将工程主体转包，转包为违约行为，应承担违约责任，原告并因此享有单方解除权。在原、被告的合同解除之前的工程是由济南同益建筑劳务有限公司，江苏兴淮建设工程有限公司，江苏盐城盐城建安总公司东营分公司对应由被告亲自施工的工程进行了施工。该三家公司与原告之间没有合同关系，是根据与被告第三工程公司的包工包部分材料工程协议进行了施工，被告主张第三工程公司没有获得授权，没有签订合同的行为能力的辩解不足以推翻原告发包给被告并约定应由被告亲自施工的工程实际上是由第三人施工的事实，被告第三工程公司的行为产生的后果应由被告承担。被告应当按照合同关于转包违约责任的约定，按工程总预算造价35000000的10%支付违约金350万元。被告主张不存在违约行为不应当承担违约责任证据不足，不予支持。最终法院判决如下：

一、原、被告签订的步行街北

1、北

2、南

1、南

2、南3楼《建设工程施工合同》及《步行街合同补充条款》于2004年4月20日解除。

二、被告支付原告违约金3500000元人民币，于判决生效之日起十日内履行。

﹡评析 这是一起典型的承包人违法分包，发包人单方解除合同的案例。《合同法》第九十三条规定：

“当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案原告山东金瀚房地产开发有限公司与被告济南市第二建筑工程总公司在施工合同中明确约定“所有主体工程均由承包人亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同。”为此，在被告违约私自转包工程于第三方的情况下，原告依约单方解除合同理所当然，不存在任何异议。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：

“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

本条是最高人民法院关于法定解除合同的规定，当具备本条

（一）至

（四）项情形之一时，即使施工合同中未约定此解除合同的条件，发包人也可向法院或仲裁机构请求解除施工合同。为此，本案原告与被告即使在施工合同中未约定“所有主体工程均由承包人亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同”，在承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的的情形下，也可向法院或仲裁机构提出解除合同的请求。﹡法律常识专栏

建设工程施工发包人是否可以依据《合同法》第268条规定，随时解除与承包人的合同关系？

《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”

《合同法》第16章（建设工程施工合同）第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”

依照《合同法》第287条和268条的规定来看，《合同法》第268条可以适用于建设工程施工合同。《合同法》第287条的规定是出于建设工程施工合同属于承揽合同的一种，都是一方按照另一方的要求完成一定工作，并交付工作成果，另一方支付一定报酬的合同。在 《合同法》建设工程施工合同一章中没有特殊规定的情况下，可以适用承揽合同的一般规定。《合同法》规定定作人可以随时解除其与承揽人之间的承揽合同，是考虑到定作人是基于对承揽人工作能力的信任而订立承揽合同的，如果该信任关系已经不存在，在免强维持这一关系是没有必要的，甚至会引起不必要的纠纷和财产损失；对于承揽人来说，其目的是为了获得报酬，在定作人给予解除合同的赔偿后，对其并没有不利。同样，建设工程施工合同作为承揽合同的一种，具有承揽合同的性质，同样应付予发包人随时解除合同的权利。

二、承包人的合同解除权 ◆

案例一

原告东营市东建房地产综合开发有限公司与被告东营市中奥重胶沥青有限责任公司委托建设合同纠纷一案

来源：东营市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]东中经初字第73号）

原告：东营市东建房地产综合开发有限公司

被告：东营市中奥重胶沥青有限责任公司

原、被告于1999年6月16日和2000年11月1日先后签订了《住宅楼委托建设合同书》及补充规定之

一、之二。被告未按合同规定履行付款义务，原告于2001年5月31日、6月4日、6月21日三次通知被告履行义务，并提出解除合同，被告既不付款，又不接受解除合同通知。为此，原告诉请法院依法解除委托建设合同及补充协议之

一、之二；并判令被告承担赔偿金623200元。

被告中奥公司辩称，1、原告未按期施工。我公司于1999年11月、12月已向原告付款30万元，而原告直到2000年9月18日仍未开工。

2、我公司基本履行了付款义务。我公司于1999年11月、12月付款30万元，2000年11月、12月又付款24万元，即使我方再付款，原告因资料不全，也难以全面履行合同。

3、原告称向我方发出三份通知不属实。6月21日的通知我们不知道，6月4日是双方签订的补充协议，并非单方通知。

4、原告未按约定竣工应承担逾期竣工的违约责任。

5、原告未按约定将后三栋楼的施工许可证交给我公司，也应承担违约责任。

法院审理后认为，原、被告双方当事人的《住宅楼委托建设合同书》及补充规定之

一、之二和“关于明月小区二组团15号、16号、17号楼建设的补充协议”都是在自愿、合法的基础上签订的，三份补充协议都是对《住宅楼委托建设合同书》的修订，均应当认定为有效合同。当事人订立和履行合同，应当遵循诚实信用原则，本案双方当事人在合同订立后，又先后三次对付款日期和工期进行修订，被告均未按照约定履行义务，已构成迟延履行主要债务，在原告发函催告其履行债务后，被告在二个月的时间内仍未履行其付款的义务，原告诉请解除合同，经调解无效，应当准予解除。原告主张被告支付赔偿金，但并未提供任何证据证明其由于被告违约而产生的经济损失数额，该项请求不予支持。最终判决如下：

1、解除原告东营市东建房地产综合开发有限公司与被告东营市中奥重胶沥青有限责任公司签订的《住宅楼委托建设合同书》及相关的补充协议。

2、原告东营市东建房地产综合开发有限公司在本判决生效后七日内，退还被告东营市中奥重胶沥青有限责任公司已支付的款项54万元。

﹡评析

这是一起典型的发包人未按合同约定支付工程款，在承包人催告的合理期限内仍未履行付款义务，依法解除合同的案例。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。”

最高院的本条规定，对承包人解除建设工程施工合同提出了严格的前提条件：

一、发包人的行为致使承包人无法施工；

二、承包人催告发包人后，在合理期内，发包人仍未履行义务。虽然在实践中，承包人行使合同解除权的并不多，但承包人在履行合同的过程中一定要 注意收集发包人的违约证据，并妥善保管，一旦合同的履行对其没有任何意义时，可依法提出解除合同的请求，防范于未然。﹡法律常识专栏

解除合同后的处理原则

《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 基于建设工程施工合同标的物的特殊性，一般不能产生恢复原状的结果，通常解除合同的效力不朔及既往。对于双方解除合同前的履行行为，应当如何结算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条作出了明确规定： “建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”

建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，应当按照合同约定的结算方式进行结算；已经完成的建设工程质量不合格的，修复后的建设工程经验收合格的，按照合同约定的结算方式进行结算，修复后的建设工程经验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第三节 质量缺陷的处理 ◆

案例

甘肃省敦煌国际大酒店有限公司与中国建筑西北设计研究院、甘肃省第四建筑工程公司等 拖欠工程款、工程质量纠纷上诉案

来源：天下房地产法律服务网，依据判决书整理（本案案号[２００１]第２６号）上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃省敦煌国际大酒店有限公司 上诉人（原审第三人）：中国建筑西北设计研究院 被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃省第四建筑工程公司 原审第三人：甘肃省地质矿产局第三水文地质工程地质队

１９９３年５月８日，敦煌大酒店筹建处与省四建签订《建设工程施工合同》，约定：省四建承包建设敦煌大酒店的全部建筑安装工程、室外配套设施及附属工程等，１９９３年５月８日开工，１９９４年８月１日竣工；合同价款暂定人民币１２００币万元（以中国建设银行审定价为准），工程款委托建设银行按工程进度贷款支付；工程质量等级达到省优，奖励５万元。工程如期开工后，因在组织验槽纤探中发现地质资料与实际不符、需修改设计，于同年６月１日停工，直至１０月下旬恢复施工。工程施工过程中，敦煌大酒店未能及时按约定拨付工程款，加之多次变更局部设计造成反复施工，工期受到严重影响。

１９９５年４月２８日，敦煌大酒店筹建处与省四建六分公司签订《建设工程施工合同》，敦煌大酒店以一次性包死价４５６．４万元将客房部分的装潢工程承包给省四建六分公司，自合同签订之日起开工，同年７月３１日竣工，保修期限三个月。同年８月２９日，敦煌大酒店筹建处与省四建六分公司签订《装修工程合同书》，敦煌大酒店以一次性包死价４００万元将客房以外的装修工程承包给省四建六分公司，工程于同年９月１日开工，１９９６年１月２８日竣工，保修期一年。同年１０月１０日，敦煌大酒店又与省四建六分公司签订《协议书》，将从原预算中剔除的部分项目以１０万元包死价交回省四建六分公司施工，室外竖向工程按现有的马路、围墙、场地、大门一次性７０万元包死。

１９９６年１月，上述各项工程全部完工。敦煌大酒店和省四建根据合同的约定，经敦煌大酒店委托，由中国建设银行敦煌市支行于１９９５年１月１８日和１９９６年８月１９日对建筑安装工程造价进行结算，经会同省四建、敦煌大酒店三方工程技术人员现场丈量核实，确认工程造价为３１，０７５，４６４元，并由三方共同签字盖章。同时敦煌大酒店和省四建双方于１９９６年１月６日和２９日签字确认原预算中剔除部分及室外工程造价为８００，０９５元，装潢工程造价为５，０７０，１３９元：装修工程造价按合同约定为４００万元。以上合计敦煌大酒店工程总造价为４０，９４５，６９８元。同年４月１７日，省四建与敦煌大酒店双方财务人员对己付工程款、欠款进行核对，确认敦煌大酒店已付工程款３５，１４４，３９２．４０元（其中包括设备款１，６７４，５５３元），尚欠５，８０１，３０５．６０元，其中省四建未做工程造价为２４，８２６元。此前，敦煌大酒店于１９９５年１２月２６日对土建安装工程组织了竣工验收，意见是“符合设计要求，充分体现了设计意图，工程质量优良”。１９９６年１月１８日，该工程经敦煌市质量监督站核验为优良工程，后又经甘肃省工程质量监督总站复验，被甘肃省建设委员会评定为省优质样板工程。同年１月２９日，敦煌大酒店对装修工程进行了验收，意见是“符合设计要求，主要项目质量优良，设备及家俱完好无损，同意验收”；同月３１日，敦煌大酒店对装潢工程进行了验收，意见为“平整洁净，整洁完好”。对验收中提出的问题，省四建均做了维修整改。同年６月４日，敦煌大酒店监理工程师刘国瑞在省四建关子《敦煌国际大酒店回访和质量问题整改工作报告》上签署了“以上问题作了认真整改”的意见，并加盖了敦煌大酒店的公章；同日敦煌大酒苦接管整个工程；７月１１日，敦煌大酒店向敦煌市城建局递交了《竣工险收报告》，请求对敦煌大酒店工程给予验收，后因敦煌大酒店未交纳相关费用，验收工作未能如期进行。此间，敦煌大酒店又多次要求省四建对竣工工程中存在的问题进行维修整改，省四建依合同约定的保修条款多次派人对排水、客房家俱、装修等方面存在的问题进行了整改。１９９７年１月２２日，敦煌大酒店原工程部负责人薛永申签认“维修整改完毕”。

１９９７年３月，敦煌大酒店在开始试营业。省四建为此于同年３月２６日、４月２日、４月３日先后三次致函敦煌大酒店，告知该工程未经国家工程质量监督部门验收，不得投入使用，并督促其尽快与质检部门联系组织验收。但敦煌大酒店仍未经验收的工程全面投入经营、使用至今。１９９７年６月，敦煌大酒店主楼客房部一楼非承重墙局部开始出现裂缝。同年７月２１目，甘肃省质量监督总站针对敦煌大酒店工程质量问题，召集各有关部门在现场勘验调查的基础上，形成了《关于敦煌国际大酒店工程质量问题会议纪要》（以下简称《纪要》），认定一楼非承重墙裂缝是由于地基不均匀压缩变形和湿陷下沉引起的，同时认为设计单位、施工单位、勘察单位、建设单位均存在问题，并提出了处理意见。省四建对该《纪要》中与其有关的责任表示认可和愿意执行，但因设计单位西北设计院提出异议，问题未能得到解决。１９９７年１０月１８日，省四建以拖欠工程款为由向法院提起诉讼，请求敦煌大酒店支付拖欠工程款５．８０１．３０５．６０元及滞纳金等。１９９８年１２月７日，敦煌大酒店以省四建为被告，西北设计院、地质队为第三人提起反诉，请求赔偿因一楼工程质量问题造成的损失５．３５５．６４０元及工期延误违约金等。

本案一审中，一审法院根据敦煌大酒店的请求，委托甘肃省工程质量监督总站对敦煌大酒店工程质量进行鉴定和复核，结论认为造成一楼非承重墙体裂缝的主要原因是：西北设计院的设计一层自承重的内纵横墙（２４０、１２０厚砖墙）均没有设置基础梁，外墙（３７０厚砖墙）虽原设计有基础梁，后又同意取消；排水管道埋设标准偏低（室内直埋排水管）；设计４．２ｍ厚的回填垫层且又用作自重墙地基：内纵墙基础与地沟墙之间的间隙小于１０ｃｍ等问题与国家颁布的标准不符；“对此质量问题的产生应负重要责任”。省四建在施工时对回填土夯压不密实和自己订购使用的排水铸铁管个别管壁厚偏薄，使用不久出现破裂跑水，是造成墙体严重开裂的直接原因；框架柱与隔墙、内纵墙与隔墙拉结质量差，是造成隔墙与框架之间竖向裂缝和卫生间隔墙裂缝的原因之一，“对此质量问题的产生应负直接责任”。敦煌大酒店在大楼散水坡旁边没有防水措施，将楼前楼后草坪花池土层进行翻松处理、浇水，使部分土层处于饱和状态，导致部分水侵入墙基、软化基土，加快基土沉陷；未经设计单位同意，擅自决定取消客房壁柜砖隔墙，造成部分走廊纵墙内倾斜．顶棚受压拱形变位：“对墙体裂缝负有一定责任”。气地质队在该大楼约地基勘探中对地基土工程性质未作全面试捡与深入的评价，给设计、施工对回填土的质量控制造成模糊概念，“对墙体裂缝原因负有一定责任”。对此鉴定意见，敦煌大酒店、西北设计院、地质队均认为敦煌大酒店的工程质量问题与己无关；省四建对与其有关的部分责任予以认可。

１９９９年８月５日，甘肃省建设委员会因省四建对敦煌大酒店主楼一层非承重墙体裂缝负有直接责任，撤销了敦煌大酒店为省优质样板工程称号的决定。本院二审期间，合议庭会同敦煌大酒店、省四建、西北设计院三方一同查看了敦煌大酒店一楼工程质量情况。由于基土下沉，一楼客房部部分内隔墙出现倾斜，敦煌大酒店已将一层客房关闭，二层以上继续营业。另据三方介绍，敦煌大酒店工程采用的是框架结构，因地面下沉，一楼非承重墙出现裂缝、倾斜，不至影响二层以上的使用。

一审法院经审理认为，省四建与敦煌大酒店签订的四份合同（协议）均合法、有效，双方的合法权益理应受到法律的保护。省四建请求敦煌大酒店偿还工程欠款和赔偿银行利息的诉讼请求，有双方签订的合同（协议）、工程竣工验收单、双方签字盖章认可的由敦煌市建设银行审计核定的工程价款结算书和１９９６年４月１７日双方财务人员核对工程已付款、欠款的材料等证据所证实，依法应予支持。但对未施工项目的工程款应从工程欠款额中予以扣除。敦煌大酒店辩称的建设银行审计核定的工程结算款不实，应以其委托审计的工程结算款作为工程款结算的唯

一、合法、有效凭据，并以此为由认为超付了工程款，要求省四建返还，因大酒店单方委托审计，违背了双方所签订合同的约定条款，理由不能成立，不予采信。省四建要求敦煌大酒店支付省优工程奖的诉讼主张，虽然有合同约定，但因甘肃省建设委员会已于１９９９年８月５日撤销了敦煌大酒店工程为１９９５省优一级样板工程，因此，这一诉讼请求不予支持。省四建要求敦煌大酒店支付催要欠款人员差旅费的诉讼主张，双方合同中没有约定，不予支持。敦煌大酒店反诉要求省四建对土建工程施工中未按设计图和设计要求施工的四处工程返工重作的主张，质证中未能举出相关的直接证据，而省四建在质证中提供了与此反诉请求相关的、由敦煌大酒店下达的变更施工通知、变更施工会议纪要、设计变更图纸等证据，因此其反诉请求不予支持。敦煌大酒店要求省四建对一楼客房、冷冻机房、厨房等处墙体下沉、倾斜、裂缝等重大质量问题从基础予以彻底排除的反诉主张，根据其申请，为了查明敦煌大酒店工程一楼非承重墙墙体产生裂缝的原因和有关当事人的责任，法院依法委托甘肃省工程质量监督总站对敦煌大酒店工程质量进行鉴定。依据该站作出的鉴定意见及各方当事人提出的意见和相关证据说明：敦煌大酒店工程在建设单位投入使用１５个月就发生一楼非承重墙体下沉裂缝，不是施工单位省四建一方造成的。首先，设计单位西北设计院对该工程的个别部位设计违反了国家颁布实施的规范标准，而且对甘肃省建设委员会１９９３年１月３１日甘建发（１９９２）４４１号《关于敦煌国际大酒店工程初步设计审查的批复》中第三个问题曾明确指出设计“应考虑不均匀沉降对建筑物的影响”的批复意见，未给予足够的重视，诸如一楼墙体应设计基础梁而未设计，将砌墙体直接座落在回填土薄厚不等的垫层土，一楼地基下直埋管道而不设置检漏地沟等，因而未能有效解决地基的“不均匀沉降对建筑的影响”，为一楼墙体下沉裂缝埋不了无法回避的隐患；因填土务压不实和地表水的渗漏等，只是加速了问题的暴露：因此，设计单位对此质量问题应承担重要的责任。施工单位省四建在施工过程中，回填土的压实系数未达到设计要求：自购的排水管个别管璧厚度偏薄，加之个别地段管道埋置的设计违反规范标准，导致使用不久出现破裂、跑水等原因，对造成地基不沉，墙体开裂应负直接责任。建设单位敦煌大酒店违反国家有关规范标准，在未采取任何防水措施的情况下，在大楼周围６ｍ内种植草坪、花坛，并采用漫灌式浇水，致使大量排水渗入楼体地基下；由于一楼未设计基础地梁，加速了地基下沉，恶化了一楼墙体的裂缝；对此质量问题负有不可推卸的责任。地质勘察单位地质队提供的地质勘探报告虽然存在着几处资料不完善的地方，而作为使用该勘探资料的设计单位，并未对勘察报告提出任何异议，反诉原告也未提出赔偿请求，因此地质队对敦煌大酒店工程一楼部分墙体下沉裂缝不应承担责任。这一反诉请求根据有关法律规定已超过诉讼时效，但鉴于省四建已认可，并经有关部门鉴定，要求尽快加固整改，根据实际情况，西北设计院、省四建、敦煌大酒店均应承担相应责任。敦煌大酒店要求省四建对客房装潢质量和两项未完工程完成整改的反诉请求，因省四建均已作了维修整改，并有敦煌大酒店相关人员签验的证据证实，且根据双方合同约定和法律规定的工程质量保修期限均已超过；同时敦煌大酒店在工程未经国家职能部门验收的情况下即投入使用，违反了有关法律规定。关于两项未完工程中的发电机房隔音板未施工，是因当初约定由敦煌大酒店负责购回材料后通知施工单位施工，但是至今未接到购回材料并进行施工的通知；院内喷水池喷砂未做，是因为敦煌大酒店决定喷砂改贴瓷砖，但对贴什么规格和颜色的瓷砖，敦煌大酒店领导意见不一致，至今施工单位未接到通知，对这两项未施工的项目有省四建在庭审中当庭递交的未完工程项目款２４，８２６元的退款结算书所证。敦煌大酒店对退款结算书既未举出反证，也未提出异议，该未完工程款应从工程欠款中扣除。敦煌大酒店要求省四建赔偿工程质量未达优良的违约金９万元的反诉请求，因造成一楼墙体工程质量问题的责任不是省四建一方所为，故这一反诉主张不予支持；敦煌大酒店要求省四建赔偿工期延误违约金７，９３２，４９４元的反诉请求，由于其多次修改设计、工程款未按合同约定及时拨付，造成停工，使工程不能按期竣工，责任不在省四建；且工程已投入使用近三年才提出反诉，已超过法律规定的诉讼时效，该反诉请求不予支持；敦煌大酒店要求省四建赔偿因工程质量造成的损失５，３５５，６４０元的反诉请求，因其未提供造成损失的具体构成和相关合法证据，且该工程未经国家职能部门验收就投入使用，根据《中华人民共和国经济合同法》第三十四条第二款第４项和国务院《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第３项的规定，其责任应由自己承担，该反诉请求不予支持；敦煌大酒店要求确认１９９５年１０月１０目与省四建签订的８０万元《协议书》为无效合同，因该协议符合１９９３年５月双方签订的第一份合同的精神范围，是双方自愿基础上达成的，应认定合法有效，对这一反诉请求不予支持：敦煌大酒店要求省四建返还已超付的工程款７７１，３５９元及利息、２３１，４０８元、保修金１．５５０．８１５元的反诉请求，因中国建没银行敦煌市支行的结算书由三方共同签字盖章给予了认可，而且工程款结算审核单位是大酒店自己委托的，该反诉理由不能成立；敦煌大酒店要求省四建赔偿审计支出６８２，９９５元的反诉清求，因敦煌大酒店未向法庭提供支出审计费的任何票据，且该项工程价款已由建行审计核定，敦煌大酒店单方再审计，违反双方合同约定的有关条款，其审计费用应自己承担。

据此一审法院判决：

一、省四建与敦煌大酒店所签订的《建没工程施工合同协议条款》、《装修工程施工合同》、《建设工程施工合同》及《协议书》均为有效；

二、敦煌大酒在给付省四建工程款５，７７６，４７９．６０元及利息（按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），于判决生效十日内付清；

三、省四建的其他诉讼请求予以驳回；

四、敦煌大酒店工程一楼非承重墙体裂缝问题，应增设墙基地梁，进行加固，在判决生效二十日内，省四建做好加固维修施工的准备工作，承担全部加固费用的３０％；敦煌大酒店做好施工队伍进场前的有关准备工作，承担全部加固费用的３０％；第三人西北设计院拿出加固整改设计图，承担全部加固费用的４０％；

五、敦煌大酒店其它反诉请求予以驳回。

敦煌大酒店和西北设计院均不服一审判决，向最高院提起上诉。敦煌大酒店上诉称：敦煌大酒店主楼一楼墙体出现变形、开裂、地基下陷等严重质量问题完全是由省四建施工中造成的：一审法院委托的约鉴定人甘肃省工程质量监督总站与省四建共同属于甘肃省建设委员会，敦煌大酒店工程是经其复验、推荐，才被评为省优质工程的，其与本案有直接的利害关系，请求对工程的质量问题和责任重新委托中国质量检测中心子以鉴定；一审法院对工程重大质量问题最重要、最直接的原因予以回避，依据甘肃省质量监督总站的错误鉴定结论由相关各方分摊责任，违背事实和法律：根据甘肃省审计事务所的审计报告，证明建设银行的工程款结算违背客观事实，是虚假的，请求重新委托有关部门据实进行结算：一审判决主文的第四项缺乏可执行性。

西北设计院上诉称：甘肃省质量监督总站与本案有直接的利害关系，其鉴定内容不真实；敦煌大酒店质量事故的真正原因是省四建施工质量达不到设计要求，并使用了不合格产品造成的，与设计无关，一审判决对于设计部门责任的认定和判决是错误的；一审判决适用法律错误，既然认定敦煌大酒店的反诉请求已超过诉讼时效，又基于省四建的认可，由相关各方承担责任，不但相互矛盾，而且省四建的认可不能表明西北设计院也认可；敦煌大酒店工程未经验收即投入使用，根据相关法律法规的规定，发现质量问题，责任应由敦煌大酒店自行承担；敦煌大酒店与西北设计院之间是委托设计合同关系，应依设计合同约定。

省四建答辩称：省四建依据合理、合法的结算向敦煌大酒店索要工程款是正当的；甘肃省建设委员会、甘肃省工程质量监督总站与省四建属子不同的政府部门、职能机构和企业，没有任何隶属关系；根据《经济合同法》和国务院《建筑安装条例》的规定，敦煌大酒店将未经验收约工程投入使用，质量责任应由自己承担；鉴定意见是甘肃省工程质量监督总站根据一审法院的依法委托，组织在甘肃的建筑行业的专家、学者、工程技术权威人士，依照建筑设计规范及法规，通过实地检测、分析论证后得出的科学结论；敦煌大酒店要求省四建赌偿２２，６１３，１０５元损失的上诉请求没有事实和法律依据；省四建对于鉴定结论中自身责任的认可与敦煌大酒店反诉请求超过诉讼时效是两回事；请求维持一审判决。

最高院审理后认为：省四建与敦煌大酒店签订的四份合同（协议）均是双方真实意思表示，不违反法律，应认定有效；敦煌大酒店主张双方于１９９５年１０月１０日签订的协议书无效，没有依据。根据双方１９９３年５月８日签订的《建设工程施工合同》，工程款结算以建设银行审定价为准；中国建设银行敦煌市支行会同省四建、敦煌大酒店对建筑安装工程造价所作的结算符合双方合同的约定，应认定有效；敦煌大酒店应按双方合同约定及签字认可的工程款额支付拖欠工程款５，７７６，４７９．６０元及利息；敦煌大酒店以自已单方委托甘肃省审计事务所的审计报告为依据，主张建设银行的工程款结算是虚假的，证据不足，重新委托结算的请求违反双方合同约定，不予支持。省四建将敦煌大酒店工程交付后，敦煌大酒店应依法履行其申请验收义务，但由于其不交纳相关费用，致使工程未能验收，对此敦煌大酒店应负完全责任。由于敦煌大酒店采用框架结构，目前出现的质量问题仅限于一楼，对此敦煌大酒店、省四建、西北设计院均予以认可。敦煌大酒店请求省四建、西北设计院、地质队赔偿因严重工程质量特别是一楼客房部非承重墙裂缝问题造成的损失等，由于敦煌大酒店工程未经验收即投入使用至今，根据《中华人民共和国经济合同法》“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”和国务院《建筑安装条例》“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”的规定，敦煌大酒店工程出现的质量问题应由发包方和使用方敦煌大酒店自行承担责任。但鉴于省四建对于甘肃省工程质量监督总站鉴定结论中属于自己的部分责任予以认可，且对于一审判决其承担敦煌大酒店工程一楼非承重墙体裂缝加固费用的３０％未予上诉，可准予省四建对于敦煌大酒店一楼的整改工作承担相应的费用。敦煌大酒店一审中以省四建为被告，西北设计院、地质队为第三人提起的反诉，因其与西北设计院、地质队属另外的法律关系，其对西北设计院、地质队的诉讼请求超出本案的反诉范围，一审法院将其作为反诉一并审理不当，敦煌大酒店可依据委托设计合同和委托勘探合同另行对西北设计院、地质队提起诉讼。据此，最高院依法判决如下：

一、维持甘肃省高级人民法院（１９９８）甘民初字第２２号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；

二、变更甘肃省高级人民法院（１９９８）甘民初字第２２号民事判决第四项为：敦煌大酒店自行承担一楼非承重墙体裂缝的整改加固，省四建承担其费用的３０％。﹡评析

本案所涉工程质量的缺陷（工程一楼非承重墙体下沉裂缝）是由多方原因造成的，首先，设计单位西北设计院对该工程的个别部位设计违反了国家颁布实施的规范标准，诸如一楼墙体应设计基础梁而未设计，将砌墙体直接座落在回填土薄厚不等的垫层土，一楼地基下直埋管道而不设置检漏地沟等，因而未能有效解决地基的“不均匀沉降对建筑的影响”，为一楼墙体下沉裂缝埋不了无法回避的隐患。设计单位对此质量问题应承担重要的责任；其次，施工单位省四建在施工过程中，回填土的压实系数未达到设计要求；自购的排水管个别管璧厚度偏薄，加之个别地段管道埋置的设计违反规范标准，导致使用不久出现破裂、跑水等原因，对造成地基不沉，墙体开裂应负直接责任；再次，建设单位敦煌大酒店违反国家有关规范标准，在未采取任何防水措施的情况下，在大楼周围６ｍ内种植草坪、花坛，并采用漫灌式浇水，致使大量排水渗入楼体地基下；由于一楼未设计基础地梁，加速了地基下沉，恶化了一楼墙体的裂缝；对此质量问题负有不可推卸的责任。

根据民法的过错责任原则，对工程质量缺陷存在过错的各方应按各自过错程度按比例承担相应的损失赔偿责任。本案在敦煌大酒店工程未经验收的情况下，即投入使用，法院根据《中华人民共和国经济合同法》“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”和国务院《建筑安装工程承包合同条例》“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”的规定，认定敦煌大酒店工程出现的质量问题应由发包方和使用方敦煌大酒店自行承担责任，但鉴于省四建对于甘肃省工程质量监督总站鉴定结论中属于自己的部分责任予以认可，且对于一审判决其承担敦煌大酒店工程一楼非承重墙体裂缝加固费用的３０％未予上诉，可准予省四建对于敦煌大酒店一楼的整改工作承担相应的费用。

现《中华人民共和国经济合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》均以失效。最高人民法院2004年9月29日公布，于2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条对工程未经验收，擅自使用的质量责任进行了明确规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

为此，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，非基础工程和主体结构工程的质量责任由发包人或使用人自行承担；但承包人对建设工程的基础工程和主体结构工程的质量在相应工程的合理使用寿命内仍应承担质量责任。第四节 竣工时间的确定 ◆

案例

浙江省金华市第一建筑工程公司诉金华市新世纪学校建筑工程承包合同纠纷上诉案 来源：天下房地产法律服务网依据判决书整理（案号：（1999）浙法民终字第１０３号）上诉人（原审原告）：浙江省金华市第一建筑工程公司 被上诉人（原审被告）：金华市新世纪学校（原称金华市新世纪小学）１９９５年１２月１日，新世纪学校与金华市建设工程招标投标管理办公室就该校的校舍建设工程邀请议标，向一建公司等五家建筑单位发出《关于金华市新世纪小学校舍施工招标的通知》，通知载明工程议标范围为新世纪学校１＃教学楼、１＃学生公寓和综合楼三个项目的土建、水电安装，投标企业均按四级企业标准计取综合费率，工程结算按１９８４年《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省建筑安装工程费用定额》（下称８４定额），以及１９８８年《金华市单位估价表》、《金华市建筑材料预算价格》和市区建筑工程造价调整文件的有关规定编制；在中标施工期内如遇建筑预算定额、物价政策变动、予以调整。并规定该通知是签订施工承包合同的基本依据。同年１２月７日，新世纪学校与金华市建设工程招标投标管理办公室向一建公司发出金建招字（１９９５）４５号《金华市建设工程中标通知书》，确定一建公司为新世纪学校校舍建设工程的中标单位，通知还载明工程总造价下浮１．５％。同日，新世纪学校与一建公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由一建公司承建新世纪学校校舍工程，工程范围为１＃教学楼、１＃学生公寓、综合楼的土建、安装、场内排水管道；工期自１９９５年１２月１０日至１９９６年５月３１日；质量等级为优良；合同价款暂估３５０万元，并按四级企业标准取费；调整方式为施工期内如遇预算定额、取费标准、材料价格等政策性调整时，则按有关文件规定执行；工程竣工验收时支付９５％工程款，新世纪学校不按时付款，则按银行同期计划外贷款利息加倍计算；保修金按决算造价５％，竣工后一年一次结清，利率按银行同步计划内贷款利息；合同价款在协议条款内约定后，任何一方不得擅自改变，工程造价管理部门公布的价格调整，一建公司应在上述情况发生后１０天内，将调整的原因、金额以书面形式通知新世纪学校代表，新世纪学校代表批准后通知经办银行和一建公司，竣工结算按招标文件及有关条款执行。合同签订后，一建公司经新世纪学校同意于１９９５年１２月２４日开工承建，新世纪学校将水电安装工程另行发包给了其他施工单位。１９９６年７月８日，一建公司完成了新世纪学校１＃教学楼、１＃学生公寓、综合楼，以及围墙、连廊、配电房、室外排水等土建工程的施工，新世纪学校在竣工报告上签章予以同意，但双方未对工程进行验收。同年９月１日，新世纪学校因教学需要使用了上述工程。嗣后，一建公司向新世纪学校递交了分别以８４定额及９４定额为计算依据编制的工程决算书各一份。１９９５年４月３０日至１９９５年７月１６日间，一建公司先后收取新世纪学校提供的铝合金建材，共计１０７０２公斤。１９９６年４月２２日至１９９９年２月２日间，新世纪学校支付一建公司工程款共计２８０万元。因双方对工程价款及支付期限等发生争议，一建公司于１９９９年３月２３日向一审法院起诉，要求新世纪学校支付工程欠款１５５２５３０元，偿付违约金８０万元。

一审法院审理期间，因双方当事人对工程竣工结算存在分歧，该院委托中国建设银行金华市分行对上述工程总造价进行鉴定，结论为３０９３６４５元，鉴定费４８５５２元。二审期间，一建公司对上述工程造价鉴定结论中的工程项目及计价标准等提出异议，应该公司的申请，二审院委托浙江省价格事务所对本案所涉工程造价予以鉴定，结论：按我省１９８４年建筑工程预算定额、费用定额，土建工程造价为３２０７９００元（已下浮１．５％）；按我省１９９４年工程预算定额、费用定额，土建工程造价为３７３８８６０元（已下浮１．５％）。鉴定费３万元。

另查明，１９９５年１１月１８日，浙江省建设厅、浙江省计划与经济委员会、中国建设银行浙江省分行以浙建定（１９９５）１９４号文颁发《浙江省建筑工程预算定额》、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》、《浙江省建筑安装工程费用定额》（简称９４定额），规定自１９９５年１０月１日起施行。１９９６年１月１６日，金华市建设局、金华市计划委员会、中国建设银行金华市分行向有关单位发文转发了上述文件。

一审法院审理后认为，新世纪学校与一建公司所签的合同，符合法律规定，应属有效。工程未通过验收，新世纪学校提前使用，由此发生的质量或其他问题，应由新世纪学校承担责任，竣工验收时间应从新世纪学校使用该工程时开始计算。新世纪学校未按合同约定支付工程款系违约行为，应承担违约责任。工程总造价应按建行鉴定为准，超出鉴定部分的工程款数额，不予支持。对于电器安装部分，新世纪学校已另行安排施工，且一建公司未提出诉讼请求，新世纪学校也未提起反诉，故该部分不予审理。一审法院判决如下：

一、新世纪学校支付一建公司工程欠款６３６４５元，并从１９９６年９月１日起计算未按合同约定付款部分的利息，其中保修金按工程鉴定造价的５％，一年内按银行同期贷款利息计算，其他按银行同期贷款利息加倍计算，于判决生效后十日内付清；

二、驳回一建公司其他诉讼请求。宣判后，一建公司不服，以“新世纪学校应从工程竣工后１０天起支付逾期付款违约金；中国建设银行金华市分行的工程造价鉴定中认定工程项目与实际不符，采用的计价标准错误”等为理由，提起上诉，请求撤销原判，依法改判。新世纪学校辩称，原判认定事实清楚，订立合同时双方明知９４定额已出台，故约定的遇定额变动调整的本意，系指９４定额以后，如再发生变动即予以调整，且一建公司亦未按约定在９４年定额下发后将调整的意见在１０天内报我方批准，要求维持原判。

二审法院院认为：新世纪学校与一建公司就该校校舍建设工程，业经建设工程施工招标投标程序，从而签订的建筑工程施工合同，当事人意思表示真实，该合同中除逾期付款违约金的约定与《建筑安装工程承包合同条例》的相关规定不符外，其余内容合法有效，当事人双方的权利义务应从工程招投标文件及合同的约定。新世纪学校未经验收即使用了一建公司承建竣工的工程，原审判令其承担使用工程后逾期付款的违约责任，并无不当，但违约金比例应按《建筑安装工程承包合同条例》的规定计取。对于本案所涉建筑工程造价的计价标准，双方当事人争执不一，工程建设施工招标单位新世纪学校在当地政府招投标办事机构的协助下，发出的施工招标通知书中规定了编制投标书工程造价结算按８４定额，投标单位一建公司按该招标文件要求，编制了投标书，经招标单位新世纪学校及招投标办事机构审定中标，双方即按上述招投标过程的要约、承诺内容订立了施工合同。依《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定的精神，当事人双方订立施工合同的真实意思系以８４定额为工程造价计价标准，从而实现工程承发包双方以８４定额计取工程价款所期望的合同目的。现一建公司提出工程造价以９４定额为计价标准的主张，与双方当事人订立合同所追求的合同结果不符，且使当事人间的利益重大失衡，违背了合同法规定当事人应遵循的诚实信用原则，本院依法不予支持。据此，浙江省价格事务所就本案所涉建筑工程以８４定额为计价依据所作出的工程造价鉴定结论，本院予以确认，新世纪学校应按该结论支付积欠的工程价款，其已提供一建公司使用的铝合金材料，可按鉴定结论中每公斤１９．４８元作价抵偿工程款。依法判决如下：

一、维持金华市中级人民法院（１９９９）金中民初字第２０号民事判决第二项，即驳回一建公司其他诉讼请求；

二、撤销金华市中级人民法院（１９９９）金中民初字第２０号民事判决第一项及诉讼费负担部分；

三、新世纪学校应于本判决送达后十日内支付一建公司工程欠款十九万九千四百二十五元零四分，并从一九九六年九月一日起计取逾期付款的违约金（其中工程造价的百分之五一年内按银行同期贷款利息计算，其余均按每日万分之五计算）。﹡评析

本案涉及到对建设工程竣工日期的认定。工期条款是建设工程施工合同的主要条款，关系到发包人和承包人的许多权利和义务，其中竣工日期的确定，一般意味着发包人要对承包人履行结算、付款义务，故竣工日期的确定对承包方来说，由为重要。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条就当事人对建设工程实际竣工日期有争议的情况下，竣工日期的确定做出了规定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，本案中建设工程竣工日期即为建设工程“转移占有”之日。一九九六年九月一日，新世纪学校因教学需要使用了上述工程，虽然一审、二审法院审理此案时，最高院的上述解释还未发布、实施，一审、二审法院均认定一九九六年九月一日为工程竣工日期，并依此判决新世纪学校从一九九六年九月一日起计取逾期付款的违约金（注：依据《解释》第十七条规定，“对欠付工程款利息的计付标准有约定的，应按照约定处理”。为此本案利息结算应按合同约定的银行同期贷款利息加倍计算，其中保修金一年内按银行同期贷款利息计算）。建筑商在履行建设工程施工合同时的主要义务是工期和质量，而竣工时间作为工期的重要一个环节，承包商在实践中应给予重视：

一、主动收集因发包人原因造成工期拖延的证据，并及时提出工期索赔；

二、在工程完工以后应及时向发包人提交竣工验收报告。第五节 工程结算

一、以送审价为准 ◆

案例

2004年10月，原告北京某建筑公司与被告某地产开发有限公司签订某广场建设施工合同，合同约定承包人在合同竣工验收后的30天内向发包人提供完整的竣工结算文件，发包人应在收到结算资料的30天内审查完毕，到期位提出异议，视为同意。2005年8月29日工程竣工，同年9月4日交付使用。同年9月20日原告向被告递交工程结算文件，结算价为1566.97万元。被告已付款440.25万元，扣除保修金尚欠1029.37万元。被告在约定的审价期内未提出异议，也未给予答复。原告经多次催要无果，遂向北京一中院提起诉讼，要求按司法解释第20条规定，由被告按单方送审价支付价款。2006年10月10日，北京一中院作出一审判决，一审法院以建设部107号文件《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条和示范合同文本通用条款的结算条款的有关规定，作为适用司法解释第二十条的依据，未再鉴定以原告申报的结算价款作出一审判决，判由被告支付尾款1029.37万元。﹡评析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

此条是关于“以送审价为准”结算工程价款的具体规定，本案是对此条的充分应用。根据建设施工合同以送审价为准的约定，法院以建设部107号文件《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条和示范合同文本通用条款结算条款的有关规定，作为适用《解释》第二十条的依据，未再鉴定，以原告申报的结算价款为准，判决被告支付剩余尾款。建筑商应充分利用《解释》第二十条的规定，维护了自己的合法权益。

2006年4月25日，最高人民法院针对重庆市高级人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》，作出了《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》(2005民一他字第23号)，复函认为“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”

很明显，该复函明确对于双方采用建设工程施工合同格式文本的，根据通用条款第33条第3款的规定不能当然认定双方有“以送审价为准结算工程价款”的意思表示。故建筑商要用好这条司法解释必须要掌握以下操作要领：

一、承包人应当和发包人有完整的书面约定。建设施工合同明确约定，“发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件”，这是适用《解释》 的前提条件。

二、约定的审价期限必须明确。对承包人提交的竣工结算文件，发包人审价应在多少天内完成，应当有一个明确的时间界点，如30天、60天。

三、承包人提交的竣工结算文件应当齐全。合乎双方在施工过程中形成的所有书面文件中对送审资料的要求，以及在未有明确约定的情况下，能计算出工程造价的资料。

四，承包人提交的送审资料必须有发包人或其授权代表的签收(如合同中约定的工程师、驻工地代表)，最好加盖发包人单位的公章。

五，发包人或其代表的签收要能够体现出送审的工程总造价。

六，约定的审价期限届满后，还应当向发包人发出专门函件，明确无误地要求对方以送审的工程造价结算工程价款，但切忌同发包人再进行工程审价的磋商，以事实行为改变合同“以送审价为准”的约定。

二、“黑白合同” ◆

案例

1998年12月，咸宁市建筑工程总公司(下称“咸宁公司”)通过工程招投标，与枣阳市北城信用社签订综合楼工程承建合同，合同造价为95.2万元，并经枣阳市招标投标办公室审查备案。半个月后，咸宁公司枣阳经理部又与北城信用社签订该合同补充协议，约定工程价款由招标中标的定价下浮16％，以补充协议价格作为工程结算依据。咸宁公司获知后，当即向北城信用社、枣阳市华罡监理公司和枣阳市造价管理站提出异议，要求终止履行补充协议，按中标备案合同履行，北城信用社未予答复。

1999年1月，北城信用社综合楼开工建设，北城信用社支付工程款71万元，年底工程全部竣工交付使用，同时被评定为襄樊市优良等级工程。2000年7月，双方在工程最后决算时，对依据备案合同确定的工程价款进行决算，还是签订的补充协议确定的价款进行结算产生争议。

2005年4月，咸宁公司向枣阳法院提起诉讼。枣阳法院经审理认为，根据《招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出30日内订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于综合楼工程是通过公开招投标形式取得，而且按招投标文件签订合同并备案，故该合同合法有效。双方签订的补充协议对备案合同工程价款进行较大变动，对内容作了实质性变更，违反了有关法律法规，故补充协议应属无效。2005年12月27日，枣阳法院一审依法判决北城信用社支付咸宁公司各项费用22万余元。﹡评析

这是一起有关建设工程中“黑白合同”以何者为准的典型案例。法院适用《招标投标法》 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议” 的规定，判决双方签订的补充协议无效，以备案合同的约定结算工程款。

鉴于“黑白合同”是建筑工程领域的一个突出现象，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条对黑白合同效力的认定作出明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《解释》的出台，可以有效的杜绝实践中建设领域“黑合同”的盛行，同时也解决了长期以来实践中对到底是“黑合同”有效还是“白合同”有效的困扰。

三、按固定价结算 ◆

案例

上诉人上海某建筑公司与海南某安装公司签订《分项工程承包合同》，该《分项工程承包合同》第四条第一款明确约定：项目A3、A4室内花岗石，结算价格按1069000元结算（包括洗手台钢架制安，安装辅料、洗手台挖洞、石材磨光等全部工序），上述结算价格不受工程量的改变而影响。工程验收后被上诉人海南公司以工程款未完全付清而起诉。一审审理中承包商请求法院对系争工程进行造价鉴定，法院委托有关机构进行鉴定，并以鉴定结果对案件作出一审判决。由于系争工程已经交付使用，测量时多数项目无法实测到位，因此鉴定结果高出合同价格接近一倍，发包商上海公司不服一审判决提起上诉。二审法院最终认定双方建设施工合同有效，工程款结算应按合同约定的固定价结算，对原审判决依法予以改判。﹡评析

这是一起建设工程施工合同约定工程款按固定价结算的案例。一审法院不予认定，另行委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。在承包人未提供任何证明该约定无效的证据的情况下，法院决定对工程造价委托鉴定是没有任何法律依据的。为此，二审法院依法改判，认定合同约定有效，判决按照合同约定的固定价结算工程价款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

本条是按固定价结算的规定，《解释》明确在合同约定固定价的情况下，不得对建设工程造价进行鉴定。

固定价结算在实践中的运用：

一、固定价在实践中的表现形式

1、纯总价闭口，即全部闭口价，在施工中不管工程量及材料市场价格的变化，工程结算总价不变，市场风险由承包人自行承担。

2、总价半闭口，即在工程造价暂定，在出现合同约定的具体情况下可以按照约定进行调整，如因设计变更造成工程量增加及其他材料价格上涨超过一定幅度范围等。

3、纯单价闭口，即单价不可调，但工程量据实核算，因此合同总价是暂定的，随工程量的变化而给予调整。

二、承包人在实践中的操作

1、认真、慎重签订固定价合同，如发包人要求签订固定总价合同，最好在合同中约定工程量超过一定范围或者市场价格变化超过一定幅度，则对超过部分应按实调整。

2、采用工程量清单报价的，承包人要结合施工经验认真核对施工图中的工程量和工程量清单中的工程量是否相符，如果相差较大，应当列出，可与发包人核实，作为报价的依据。第六节 实际施工人的诉讼地位 ◆

案例

2005年3月4日，某路桥公司项目部（甲方）与赵某（乙方）签定《劳务分包临时协议》，将该公司承包的德宏州遮陇二级公路LL4合同段K20+000至K23+500内所有施工项目承包给赵某，该协议约定的承包方式为：综合单价，辅助工程及临时设施不另行计量；承包单价按遮陇二级公路工程量清单的200—600章投标单价和施工合同中签证单价的94%计量，税收由乙方承担（甲方在工程款中代扣）。2005年10月7日，赵某又以自己的名义与甫某签订《建设工程承包施工协议》，约定将其承包的施工工程遮陇二级公路LL04合同段K20+000至K23+500范围内的所有土、砂、石方的开挖、回填、平整、碾压、运输承包给甫某。该协议明确双方签订协议的依据为：

1、州交通局与路桥公司签订的遮陇二级公路LL04合同段《建设工程施工合同》以及工程处与建设单位签订的补充协议（即总合同）；

2、遮陇二级公路LL04合同段施工图；

3、遮陇二级公路LL04合同段工程招标文件、图纸答疑；

4、路桥公司投标文件及预算书。合同还约定：合同工期为170天，每拖延一天罚款人民币1000元，提前一天奖励500元。合同价款为土、砂、石的开挖分别为2.7元、5.2元、10元每立方；土石方回填、碾压4元每立方。工程价款支付方式为：按当月实际完成的并经驻地监理工程师签字认可的工程量，工程指挥部拨付给项目部的百分比相应支付给甫某，工程尾款从工程指挥部同意转序之日起，一个月内付清。2005年10月31日，甫某与刘某签订《租赁协议》，约定由刘某向其提供挖掘机在前述遮陇二级公路LL04合同段K20+000至K23+500范围内使用，月租金4万元，月工作时间240小时，租期6个月。双方还约定：甫某在开挖工地必须现场进行技术交底和监督刘某施工，机械师由刘某负责，刘某必须服从甫某指挥人员的调动及工作安排，认真完成甫某安排的工作，如甫某拖欠刘某租赁费用，刘某有权停工及退场，甫某并负责刘某由此产生的损失费用。后刘某依照约定将挖掘机运到施工现场，并按甫某的要求自行进行甫某承包范围内的土方的开挖、回填施工，后因甫某拖欠款项，刘某退场，甫某对刘某所作工程质量无异议，双方对所欠款项进行了结算。因甫某未支付所欠款项，刘某将路桥公司、项目部、赵某、甫某一并起诉到法院，要求支付剩余款项。﹡评析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 本条是对施工人利益保护的规定。结合本条规定，分析本案如何处理：

一、关于本案涉及合同性质及效力问题

本案中所涉合同包括，路桥公司项目部与赵某所签《劳务分包临时协议》、赵某与甫某 所签《建设工程承包施工协议》、甫某与刘某所签《租赁协议》。不管是劳务分包还是租赁协议实际上都是非法转包，且赵某、甫某与刘某都是个人，不具备施工资质，上述合同全部无效。

“转包”与“分包”的区别。

转包是指承包人在承包建设工程后，不履行或不全部履行合同约定，又将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人（即转承包人），其自身不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。

转包与分包是两个既有相似又有区别的概念。其中相同之处在于，二者都是由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作。关于转包与分包行为的区别，可参照下列判断标准进行：一是核实原承包主体是否变更；二是检查现场管理人员的隶属关系，如管理人员是否除分包人的管理人员之外，还有承包人或总承包人的管理人员；三是承包人或总承包人、分包人的行为如工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等的落实情况；四是检查工程项目的原材料是由承包人或总承包人供应还是由分包人供应；五是检查用于工程施工的大型机械、设备、设施系为承包人或总承包人拥有还是由分包人所拥有。如果检查出：（1）承包主体已经实际变更；（2）现场管理人员仅有分包人的管理人员而无承包人或总承包人的管理人员；（3）承包人或总承包人未进行如工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等行为；（4）工程项目的原材料并非由承包人或总承包人供应；（5）工程施工的大型机具、设备、设施并非为承包人或总承包人所拥有等情形，则是转包而不是分包。

二、关于实际施工人主张权利时的被诉主体问题

根据《解释》第二十六条的规定，首先，刘某（实际施工人）可以转包人为被告提起 诉讼，即以路桥公司、赵某、甫某为被告，法院应当受理。其次，刘某也可以单独或一起起诉本工程项目的发包人，如果单独起诉发包人的，法院可以追加转包人为本案当事人。同时，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。