上海律师协会律师提供商标法律服务业务操作指引(2007)

上海律师协会律师提供商标法律服务业务操作指引(2007)（共4篇）

1.上海律师协会律师提供商标法律服务业务操作指引(2007) 篇一

中华全国律师协会律师承办拆迁法律业务操作指引

附件二：

中华全国律师协会

律师承办拆迁法律业务操作指引

（六届全国律协七次常务理事会审议通过）目 录

第一章 总则

第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作 第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在房屋拆迁前期准备阶段的工作 第三章 房屋拆迁评估中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁估价机构的确定

第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容 第四章 城市房屋拆迁补偿与安置中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁补偿安置协议 第三节 被拆迁房屋面积的确定 第四节 被拆迁房屋安置标准 第五节 特殊对象的补偿与安置 第六节 货币补偿款的分配

第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 裁决申请与受理阶段 第三节 裁决审理阶段 第四节 行政强制执行阶段

第六章 农村房屋拆迁中的律师实务 第一节 一般规定

第二节 集体土地的征收征用及补偿 第三节 农村房屋拆迁补偿安置 第四节 农村房屋拆迁评估

第七章 行政复议与诉讼的律师实务 第一节 一般规定

第二节 拆迁行政复议 第三节 拆迁诉讼

第四节 律师在拆迁诉讼中的举证

第八章 附则

第一章 总则

1.制订目的

为提高律师承办房屋拆迁业务的服务水平，指导律师办理与房屋拆迁相关的诉讼和非诉讼业务，依据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释，结合拆迁业务操作流程和经验，制定本指引。本指引供律师在办理拆迁法律服务业务中参考和借鉴，并非强制性规定。2.概念界定

2.1 城市房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区内国有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

2.2 农村房屋拆迁，是指经依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。2.3 拆迁人，是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。2.4 拆迁单位：取得依法拆迁资质的房屋拆迁企业。2.5 被拆迁人，是指被拆除房屋的所有人和使用人。

2.6 房屋承租人，是指与被拆迁人具有合法租赁关系的单位和个人。2.7 违章建筑，是指依法应予以无偿拆除的违法建筑物。3.律师办理拆迁法律业务的基本原则

拆迁关系到社会稳定和广大被拆迁人的切身利益，律师办理拆迁法律业务应遵循如下原则： 3.1 忠诚负责原则。律师办理拆迁法律业务，应不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护国家法律的正确实施和委托人的合法权益。

3.2 专业精湛原则。律师办理拆迁法律业务，应掌握拆迁专业知识和业务操作的相应能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。

3.3 勤勉敬业原则。律师办理拆迁法律业务，应勤于学习、勤于思考，恪尽职守，根据委托人的要求，在与委托人约定的期限内完成各项受托法律业务。

3.4 支持合理补偿原则。律师办理拆迁法律业务，应当支持被拆迁人的合理补偿要求，其合理补偿的底线是：被拆迁人原有居住水平不因拆迁而降低。4.律师办理拆迁法律业务的前提和要求

4.1 律师办理拆迁法律业务，应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录，分析利弊，告知法律风险。

4.2 律师须与委托人签订委托协议，在取得委托人的合法授权后，在受托权限内依法履行职责，不得损害委托人的合法权益。

4.3 律师办理拆迁法律业务，应把有利于社会稳定作为自己的社会责任，把维护被拆迁人的合法权益、促进矛盾化解、构建和谐社会作为办理拆迁法律业务的工作要求。

4.4 律师在办理拆迁法律业务中应保守所知悉的国家秘密、委托人的商业秘密和个人隐私。5.本操作指引的业务适用范围

本操作指引适用于律师代理与拆迁相关的诉讼和非诉讼法律业务。主要适用于律师在提供拆迁法律咨询、受托调查、起草并修改拆迁计划与方案、起草并修改各类法律文书、出具专项法律意见书、培训拆迁管理与实施人员、代理政府、拆迁人、拆迁单位、被拆迁人、房屋承租人、房屋同住人、房屋使用人参与拆迁评估活动、参与听证及谈判活动、参与行政裁决活动、参与强制拆迁活动、参与行政复议活动、参与仲裁活动、参与诉讼活动等法律服务。涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹以及外国驻华使（领）馆房屋的拆迁法律服务不适用本操作指引。

第二章 房屋拆迁前期准备中的律师实务

第一节 一般规定

本章所称前期准备阶段是指截至房屋拆迁许可证公告之日前的阶段。1．房屋拆迁的前提条件 国家法律规定，凡需要拆迁房屋的建设单位应当向拟拆迁房屋所在地的县、市拆迁主管行政机关提出申请，取得行政许可后，方可实施拆迁房屋。其中在城市拆迁许可的形式为《房屋拆迁许可证》，农村为拆迁许可证或征收批准文件。2．概念界定

2.1 搬迁期限，是指被拆迁人和拆迁人在拆迁补偿安置协议中约定或者行政裁决中规定的被拆迁人腾出房屋完成搬迁事宜的期限。

2.2 拆迁期限，是指拆迁许可证设立的实施拆迁活动的期限。

第二节 律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作

1.律师代理拆迁人、拆迁单位在房屋拆迁前期准备阶段的工作：

1.1 核实拟拆迁地段的土地性质，以确定是适用城市还是农村房屋拆迁的程序。

1.2 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质，核实拆迁工作人员的上岗证并核实拆迁人与拆迁单位签订的拆迁委托合同。

1.3 核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权或土地征收征用批准文件且是否依法公示。1.4 核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件且是否依法公示。1.5 核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证且是否依法公示。

1.6 调查被拆迁人的基本情况（拆迁的四至范围、房屋类型、面积、户数、人口、老弱病残特殊对象等）。

1.7 核实在规划管理部门核发建设用地规划许可证、确定拆迁范围后，拆迁范围内的单位和个人有无进行下列活动：

1.7.1 新建、改建和扩建房屋及其附属物； 1.7.2 改变房屋和土地用途； 1.7.3 建立新的房屋租赁关系； 1.7.4 分列房屋租赁户名。

1.8 参与制定拆迁方案的听证会，发表律师意见。

1.9 核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、完整性、可行性，拆迁方案应载明如下事项： 1.9.1 拆迁四至范围；

1.9.2 拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量及公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）； 1.9.3 拆迁户数； 1.9.4 拆迁期限；

1.9.5 拆迁范围分期实施拆迁的情况； 1.9.6 拆迁补偿安置资金总额的预算；

1.9.7 申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、产权调换房屋的面积量与价值量，及后续资金分期到位计划； 1.9.8 实施拆迁的方式；

1.9.9 拆迁计划是否已经列入本地经济发展计划和本省（市）的拆迁计划。

1.9.10核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户，前述存款金额不得低于省市政府规定的补偿安置资金总额的比例。该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。1.9.11 核实用于产权调换房源的产权是否清晰、无权利负担。

1.9.12核实用于产权调换房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人总户数的70%，用于产权调换房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。

2．律师代理拆迁人、拆迁单位在城市房屋拆迁前期准备阶段应当谨慎注意的问题：

2.1 律师应提示委托人，拆迁主管行政机关不得作为拆迁人，也不得接受委托实施拆迁。2.2 律师应提示委托人，不得采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等非法手段实施拆迁。

2.3 律师应提示委托人，须按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁，不得擅自扩大或者缩小。确需扩大或者缩小拆迁范围的，应当按规定办理规划、土地批准手续，并向颁发该拆迁许可证的拆迁主管行政机关申请变更拆迁范围。

2.4 律师须提示委托人，要在拆迁期限内完成拆迁。确需延长拆迁期限的，应当在拆迁期限届满日的15日前，向拆迁主管行政机关提出延期拆迁申请，区、县房地局应当在收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。

2.5 律师应提示委托人建设项目若在拆迁期限内发生转让，应当经拆迁主管行政机关同意后，办理房屋拆迁许可证变更手续；拆迁主管行政机关应当将变更后的房屋拆迁许可证的相关内容予以公告。建设项目转让人尚未将拆迁补偿安置协议或者裁决载明的有关权利、义务履行完毕的，由受让人继续履行；项目转让人与受让人应当书面通知被拆迁人、房屋承租人，并自转让合同签订之日起30日内予以公告。

2.6 律师应提示委托人，拆迁补偿安置方案要符合党的方针政策和国家法律规定的及本地的实际情况。如存在可能严重侵害被拆迁人合法权益的情况，经提示，委托人拒绝调整的，律师应解除委托。

第三节 律师代理被拆迁人、房屋承租人在城市房屋拆迁前期准备阶段的工作

1． 核实拆迁人、拆迁单位的主体资格与资质，核实拆迁工作人员的上岗证。2．核实拆迁人是否已合法取得国有土地使用权批准文件。3．核实拆迁人是否已合法取得建设项目批准文件。4．核实拆迁人是否已合法取得建设用地规划许可证。

5．核实拆迁许可证是否载明拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项并准确无误，且委托人在该拆迁范围内。

6．参加制定拆迁方案或是否作出拆迁许可的听证会，发表律师意见。

7．核实拆迁计划与拆迁方案的合法性、合理性、完整性、可行性，拆迁计划与方案除了说明拆迁依据之外，还应说明如下事项： 7.1 拆迁四至范围；

7.2 拆迁房屋总建筑面积（分别列出居住房屋与非居住房屋的具体数量，公房、私房、宗教产和代管产的具体数量）； 7.3 拆迁户数； 7.4 拆迁期限；

7.5 拆迁范围有无分期实施拆迁的情况； 7.6 拆迁补偿安置资金总额的预算；

7.7申请拆迁许可证时首期补偿安置资金到位数额、用于产权调整房屋的面积量与价值量，及后续资金分期到位计划； 7.8 实施拆迁的方式。

8．核实拆迁人是否有足额的拆迁补偿安置资金专用存款账户，前述存款金额不得低于省市政府关于应占补偿安置资金总额的比例，该存款金额与安置用房价值之和不足补偿安置资金总额的，建设单位应当在拆迁方案中明确资金分期到位的时间。9．核实用于产权调整房源的产权是否清晰、无权利负担。10．核实用于产权调整房源的数量是否达到拆迁范围被拆迁人要求调换的数量，安置房源是否符合国家质量安全标准及是否达到当地公共建筑设施配套要求。11．奖励措施。

12．对特殊问题的应急方法。

第三章 房屋拆迁评估中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

1.房屋拆迁估价，是指为确定被拆迁房屋货币补偿金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，对房地产市场价格进行的评估。

2.房屋拆迁估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日（农村房屋拆迁评估为征地公告发布之日）。拆迁分期实施的，以当期房屋拆迁许可证颁发之日为房屋拆迁估价时点。3.房屋拆迁估价报告的有效期为房屋拆迁许可证的拆迁期限。

第二节 拆迁估价机构的确定

1．房屋拆迁估价机构的从业资格 律师应提示委托人：从事房屋拆迁估价的房地产估价机构，应当具有经拆迁主管机关依法核准的房屋拆迁估价资格。未取得房屋拆迁估价资格的房地产估价机构，不得接受房屋拆迁估价委托、出具估价报告或价格咨询报告。跨省市从事房屋拆迁估价的房地产估价机构，应当向当地拆迁主管机关依法备案。2．房屋拆迁估价机构的产生

根据有关规定，估价机构的产生有三种方式，一般采取被拆迁人投票的方式，也可以由拆迁当事人通过协商一致或者抽签方式确定估价机构。

采取投票方式的，根据投标结果，按照简单多数的原则，一般情况下得票数第一位的为拆迁范围的估价机构，第二位的为重新估价机构。拆迁人应将投票结果进行公告。采用协商或抽签方式确定估价机构的，可同时确定重新估价机构。3．拆迁估价委托 同一拆迁范围内，一般情况下只能委托一家估价机构进行估价，并与其签订书面的房屋拆迁估价委托合同。在签订房屋拆迁估价委托合同时律师应核实如下内容： 3.1 核实双方当事人的主体资格。

3.2 委托范围是否是在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围内。3.3 委托估价的被拆迁房屋的性质、用途、面积。3.4 估价的价值标准及估价方式。

3.5 需要双方当事人提供的资料及提供方式。3.6 估价报告的交付日期。3.7 酬金及支付方式。3.8 违约责任。

3.9 争议的解决方式。

3.10 其他需要约定的事项。

第三节 拆迁估价过程中律师法律业务的工作内容

1.拆迁估价过程中律师工作的一般内容：

1.1 核实估价机构及估价人员的资质、综合实力、社会信誉。

1.2 对估价机构确定程序的合法性进行核实。律师应提示委托人投票确定估价机构的，拆迁人有将投票结果进行公告的义务。而拆迁主管机关可对投票、抽签过程进行监督，并可以要求纪检监察机关和基层组织等共同监督。

1.3 对拆迁估价委托合同的真实性、合法性进行核实。

1.4核实估价机构和估价人员与拆迁当事人是否有利害关系，或者是否是拆迁当事人。1.5 对估价报告的形式与内容进行核实。包括履行拆迁估价委托合同的情况、估价内容的真实性与合法性、房屋拆迁估价时点及估价报告的有效期限以及是否由专职注册房地产估价师签字。

1.6 对估价机构公示初步估价结果和送达分户估价报告的程序合法性进行核实。

1.7 如委托人对估价报告有疑问或异议的，协助委托人向原估价机构询问、申请复核，或者另行委托估价机构重新评估。

1.8 对委托人就原估价机构的估价结果、复核结果有异议，或者另行委托估价的结果与原估价结果有差异，且协商达不成一致意见时，律师可以协助委托人在收到估价报告、复估结论或重估报告后的15日内向房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定。

1.9 对房地产价格评估专家委员会成员是否与原估价机构、拆迁当事人有利害关系，或者是否是拆迁当事人进行核实。

1.10律师应提示委托人，若房地产价格评估专家委员会认为估价报告不合法、不规范、不合理的，由专家委员会指定其中一家估价单位进行再估价；而拆迁当事人对再估价仍有争议的，可以重新向专家委员会申请鉴定。

2.拆迁估价过程中律师为拆迁人提供法律服务的注意事项：

2.1 律师应提示委托人，须如实向估价机构提供估价所需资料，协助估价机构开展现场查勘等工作。

2.2 律师应提示委托人，将分户估价报告送交被拆迁人。

2.3 律师应提示委托人，拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。委托拆迁估价，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途，下同）和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的，从其规定；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。对被拆迁房屋的性质不能协商一致的，应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的，可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。2.4 律师应提示委托人处理好与被拆迁人的关系切忌态度生硬，不得授意评估机构作出偏离客观公正的评估结果。

3.拆迁估价过程中律师为被拆迁人提供法律服务的注意事项：

3.1 律师应提示委托人，须充分调查候选估价机构的资质与信誉，调查估价机构及估价人员与拆迁人是否有利害关系或者是否是拆迁人，建议被拆迁人慎重选择评估机构。3.2 律师应提示委托人，如实向估价机构提供估价所需资料，配合估价机构开展现场查勘等工作。拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。委托拆迁估价，应当明确被拆迁房屋的性质（包括用途，下同）和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；各地对被拆迁房屋的性质和面积认定有特别规定的，从其规定；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。

对被拆迁房屋的性质不能协商一致的，应当向城市规划行政主管部门申请确认。对被拆迁房屋的面积不能协商一致的，可以向依照《房产测绘管理办法》设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算。3.3 律师应提示委托人拒绝评估或拒绝申请重新评估、鉴定的法律后果。4.拆迁估价过程中律师为估价机构提供法律服务的注意事项：

4.1 对估价工作程序的合法性进行核实。核实包括房地产估价人员是否持证上岗；对被拆迁房屋进行实地查勘是否有实地查勘记录、和被拆迁房屋状况的照片及录像；实地查勘记录是否由实地查勘的估价人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。

4.2 律师应提示委托人接受房屋拆迁估价委托后，处理好与拆迁人、被拆迁人的关系，客观公正评估。未经许可不得转让、变相转让受托的估价业务。

4.3 核实委托人是否按照拆迁估价委托合同约定的时间和要求完成估价，向拆迁人出具估价报告（包括分户估价报告）。律师应提示委托人，如未按照约定的时间和要求完成估价，或者估价失实的，应当承担相应的责任。

4.4 律师应提示委托人，拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。估价一般应当采用市场比较法。不具备采用市场比较法条件的，可以采用其他估价方法，并在估价报告中充分说明原因。对拆迁人、被拆迁人就估价报告提出的疑问向其作充分解释，解释内容包括拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取和估价结果产生的过程。

4.5 律师应提示委托人，估价机构应当配合专家委员会的鉴定工作，向专家委员会提供估价报告、估价技术报告及鉴定所需的其他有关资料。

4.6 律师应提示委托人，拆迁当事人应当明确被拆迁房屋的性质、用途和面积。被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋权属证书及权属档案的记载为准；拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋的性质或者面积协商一致的，可以按照协商结果进行评估。

第四章 房屋拆迁补偿与安置中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

本章所涉的下列词语的定义分别为：

1． 房屋拆迁补偿安置协议，是指拆迁人与被拆迁人、房屋承租人依照法律规定，就补偿安置和房屋拆除的有关问题所达成的协议。

2.价值标准房屋调换，是指实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

3． 面积标准房屋调换，是指拆迁居住房屋，实行以房屋建筑面积为基础，在应安置面积内不结算差价的产权房屋调换。

4． 异地安置，是拆迁人以拆迁范围外的房屋与被拆迁人进行产权调换，所以又可称为异地产权调换。

5． 就地安置，是指拆迁人以拆迁范围内的房屋与被拆迁房屋进行产权调换，所以又称为回迁安置。6． 最低补偿单价标准，是指被拆除房屋同区域已购公有居住房屋上市交易的平均市场单价，本指引所称的单价，是指每平方米建筑面积的价格。适用范围

本章适用于城市房屋拆迁补偿与安置实务操作，集体土地的房屋拆迁补偿与安置不适用本章。

第二节 拆迁补偿安置协议

1.拆迁补偿的方式

拆迁补偿的方式有两种：既可以实行货币补偿，也可以实行产权调换；产权调换可以实行以房屋建筑面积为基础，结算差价或不结算差价的就地安置或异地产权调换。

律师要提示委托人，被拆迁人可以选择补偿方式。但是选择权要受到以下两种条件的限制：一是拆迁非公益事业房屋的附属物不作产权调换，拆迁时被拆迁人只能选择货币补偿；二是被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，只能实行产权调换，被拆迁人不能选择货币补偿。

2.订立拆迁补偿安置协议的主体

由于被拆迁房屋有私有房屋与公有房屋之区别，故拆迁私有房屋的，拆迁人应当与房屋所有人订立拆迁补偿安置协议，而拆迁公有房屋的，拆迁人应当与房屋使用权人订立拆迁补偿安置协议。

拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立拆迁补偿安置协议；符合下列情形之一的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人分别订立拆迁补偿安置协议： 2.1 拆迁执行政府规定租金标准的公有出租房屋且被拆迁人选择货币补偿的。2.2 拆迁执行政府规定租金标准的私有居住房屋的。2.3 拆迁房管部门依法代管的房屋的。

2.4 拆迁宗教团体委托房管部门代为经租的房屋的。 上述所称的执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，包括由房管部门代为经租的私有居住房屋、落实私房政策后由房管部门代为经租的居住房屋，以及1983年12月17日《城市私有房屋管理条例》实施前已经建立租赁关系，执行政府规定租金标准，且租赁关系延续至今的私有出租居住房屋。3.拆迁补偿安置协议的内容

签订拆迁补偿安置协议，要注意协议应包括以下内容： 3.1 订立协议的主体。

3.2 被拆除房屋的位置、性质、建筑面积。3.3 补偿安置方式。3.4 货币补偿金额。3.5 搬迁期限。3.6 违约责任。3.7 争议的处理。

3.8 需要约定的其他事项。 律师要注意，如果是实行房屋调换的，拆迁补偿安置协议的内容还应当包括调换房屋的价值金额、面积、地点、层次和房屋交付时间、是否补差价等事项，拆迁人应当向被拆迁人支付搬家补助费、设备迁移费。拆迁居住房屋以期房调换的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人在拆迁补偿安置协议中，根据建设情况约定过渡期，并遵守过渡期的约定。过渡期内，由被拆迁人、房屋承租人自行安排住处的，拆迁人还应支付过渡期内的临时安置补助费。搬家补助费、设备迁移费和临时安置补助费标准则由市价格主管部门会同市房地资源局制定。如当地对协议有备案要求的律师应提示拆迁人应当按当地规定将其订立的所有拆迁补偿安置协议报拆迁主管机关备案。

第三节 被拆迁房屋面积的确定

1.被拆迁房屋面积的确定标准 被拆迁房屋建筑面积，一般以房地产权证记载的建筑面积为准，实际面积与产权证不一致的，除违章建筑外，应以实际为准。无房地产权证的，以相关批准文件记载的建筑面积为准，实际建筑面积小于相关批准文件记载的建筑面积的，以实际建筑面积为准。相关批准文件未记载建筑面积的，或者虽无批准文件但在《城市规划法》实施以前已经建造用于居住的房屋，以有资质的房地产测绘机构实地丈量的建筑面积为准。房屋所在地的省市、自治区在《城市规划法》实施以前对此作出明确规定的，从其规定。2.面积争议的处理

发生房屋面积争议的，当事人之间协商一致的按协商结果认定。当事人协商不一致的，以房产测绘机构按国家规定测绘的结果为据。

第四节 被拆迁房屋补偿安置标准

1.居住房屋的货币补偿金额的确定

由于很多被拆迁人对居住房屋的货币补偿金额如何确定并不清楚，因此，作为律师应提示委托人，拆迁居住房屋，货币补偿金额一般根据被拆除房屋的区位、建筑结构、建筑面积等因素确定。当事人对此应先行协商，协商不成的可委托评估。估价的结果应当保证足以买到与被拆迁房屋相同水平的房屋。

被拆除房屋的房地产市场单价为房地产市场评估单价，房地产市场评估单价低于当地政府规定的同类房屋补偿单价标准的，按该补偿单价标准计算。

拆迁执行政府规定租金标准的公有出租居住房屋（含由房管部门代为经租的宗教团体房屋、由房管部门依法代管房屋），被拆迁人和承租人都选择货币补偿的，租赁关系终止，承租人有权获得省、市政府规定比例的货币补偿款。出租人与承租人未达成解除租赁关系的，应当实行按面积的产权调换，以保障承租人的居住水平不因拆迁而下降。执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，按租赁合同的规定处理。实行价值标准房屋调换的，律师应提示委托人应当按照房地产市场评估价格确定货币补偿金额，再将该金额与安置房屋的房地产市场价结算差价。需特别重视的是，被拆迁房屋和拟调换的房屋在评估时应适用同一评估时点、同一评估方法和标准。2.非住宅房屋的补偿安置 拆迁非住宅房屋的，应充分考虑拆迁和当地工商业水平和就业的问题。除国家产业政策确定属于淘汰的行业外，不能因拆迁导致企业关闭和工人下岗。拆迁租赁非住宅房屋的，被拆迁人与房屋承租人协议解除租赁关系的，拆迁人对被拆迁人给予补偿安置；被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系未达成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋调换。调换后的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。 另外，拆迁非居住房屋，律师还应提示委托人，拆迁人应当补偿被拆迁人或者房屋承租人下列费用：

2.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。2.2 无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。

2.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。这里的因拆迁造成停产、停业的适当补偿，是指拆迁非居住房屋中用于生产、经营的房屋，由拆迁人给予被拆迁人或者房屋承租人的适当补偿。补偿标准按被拆除房屋建筑面积每平方米300-400元，由拆迁当事人协商确定。 3.可以按照非居住房屋补偿标准认定的情形 律师在实践中应提示委托人注意，以下几种情形是可以按照非居住房屋补偿标准予以补偿认定：

3.1 原始设计为非居住房屋或房屋依法销售时是非居住房屋的，可以认定为非居住房屋。3.2 公房承租人与所有人签订了公有非居住房屋租赁合同，建立了公有非居住房屋租赁关系的，可以认定为非居住房屋。

3.3 房地产权证记载的权利人为单位，可以认定为非居住房屋，但原始设计为居住房屋以及实际用作职工或者职工家庭居住使用的除外。

3.4 原始设计为居住房屋，改变为非居住用途，作为经营场所并领取营业执照照章纳税的，可以依据国务院和省级以上人民政府的规定并根据其经营状况、纳税情况，参照当地非住宅同类房屋的市场价值给予适当的补偿。4.拆迁居住和非居住兼用房屋的补偿安置 拆除居住和非居住兼用的房屋，被拆迁人或房屋承租人选择货币补偿的，可以按照居住用建筑面积和非居住用建筑面积分别计算货币补偿款；被拆迁人或房屋承租人选择房屋调换的，应当按照约定或行政裁决结算差价。

第五节 特殊对象的补偿与安置

1.对低收入、居住困难户的补偿安置的特殊保护 实践中，律师要注意的是拆迁廉租住房以及被拆迁人、房屋承租人属于孤老、孤残、孤幼的，拆迁人应当优先给予面积标准房屋调换，并可适当减免超过应安置面积部分的房价款，使之达到当地最低住房保障标准。2.拆迁宗教团体所有房屋的处理

拆迁宗教团体所有的房屋，律师应提示拆迁人，应当事先征求宗教事务管理部门意见，并与宗教团体签订拆迁补偿安置协议。

拆迁由房管部门代为经租的宗教团体的房屋，租赁关系终止。拆迁居住房屋的，补偿安置方式与标准按照政府规定租金标准的私有出租居住房屋的规定执行。拆迁非居住房屋的，被拆迁人和房屋承租人均可以选择货币补偿或者房屋调换。3.拆迁公益事业房屋的处理

律师应注意，如果拆迁用于公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当根据有关法律、法规的规定和城市规划的要求，按照原性质和规模予以重建或者按照房地产市场价补偿。4.拆迁公共设施的处理

需要拆除交通岗亭、交通标志、交通护栏、邮筒、废物箱、车辆站点、消防栓、人防等公共设施以及树木绿地的，拆迁人应当重建或者给予适当补偿。 因房屋拆迁需要迁移管线或铺设临时管线的费用，由拆迁人负担；但结合道路扩建按规划需要就位或新建、扩建各种管线的费用，拆迁人不予负担。 5.拆迁由房管部门依法代管的房屋的处理 拆迁房管部门依法代管的房屋，拆迁人应当与代管人订立拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当经公证机关公证，拆迁房屋有关资料应当向公证机关办理证据保全。6.拆除违章建筑和临时建筑的处理 律师应提示委托人拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑，现行规定是不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。是否属于违章建筑以及是否应无偿拆除，应当有法律依据并依法确定。其中，《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。对违法建筑依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。《城市规划法》实施前违法建筑的认定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门根据历史情况，依据所在省、自治区、直辖市人民政府规定处理。在拆迁公告依法发布后，或被拆迁人接到有关部门依法作出的停止建设通知后，继续进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，不予补偿。 7.拆迁争议房屋的处理

由于争议房屋属于“产权不明确的房屋”，为了保障建设项目的顺利进行，在拆迁人提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门依法核实同意，向公证机关办理证据保全，并且将拆迁补偿资金办理提存或者提供符合国家质量标准的安置用房、周转用房的，便可实施拆迁。8.拆迁设有抵押权的房屋的处理

律师应注意，首先要核实抵押的有效性。

其次，在拆迁前，应当通知抵押权人关于拆迁房屋的相关事项。

再次，经与抵押权人、被拆迁人协商，能解除抵押合同的，可达成一致意见，将拆迁补偿款交付被拆迁人。

9.租赁期限未满的房屋拆迁的处理 拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。

第六节 货币补偿款的分配

1.公有房屋货币补偿款的分配。

拆迁人给予房屋承租人的货币补偿款、安置房屋归房屋承租人及其同住人共有。

承租人、同住人之间一般遵循一人一份、均等分割的原则取得拆迁补偿款。但律师应提示委托人注意，下列情况除外：

1.1 承租人或同住人属于年老体弱，缺乏经济来源，且按均分所得的补偿款，无法购得房屋保证其正常生活的。

1.2承租人或同住人在取得公房承租权时额外支付较多款项的。1.3 对公房内居住的未成年人实际承担监护义务的。2.私有房屋补偿款的分割

拆迁人给予被拆迁人的货币补偿款、安置房屋归被拆迁人所有。被拆迁人应当负责安置房屋使用人。

3.房屋拆迁补偿款之外的其他补偿费的处理

搬家补偿费、设备迁移费、临时安家补助费，应归确因拆迁而搬家、设备迁移和临时过渡的承租人、同住人等。奖励费和一次性补偿费，一般应当由拆迁时在被拆迁房屋内实际居住的人之间予以分割。设备搬迁和安装费用、无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用，应归设备所有人。因拆迁造成停产、停业损失的补偿归遭受实际损失的经营人。4.补偿款由他人领取的处理 在实践中，有时会遇到由于拆迁人的疏忽，导致房屋补偿款由他人领取，律师应提示委托人，补偿款应由领款人亲自领取，委托他人领款的应认真审查委托书的真实性和内容的准确性。如拆迁人疏于审查，错将拆迁款项支付给他人，仍应对实际的被拆迁人或房屋承租人承担补偿安置的义务。对冒领或错发，拆迁人可以依法要求返还不当得利。5.被拆迁人拒绝受领补偿款的处理 拆迁补偿安置争议经裁决后，被拆迁人如无法定理由在法定期限内不申请行政复议，也不提起行政诉讼，且拒绝受领补偿款的，拆迁人可以向公证机关办理提存。6.售后公房拆迁维修资金的处理

因房屋拆迁等原因造成公有住宅售后房屋灭失的，由业主、房屋拆迁单位、原售房单位或物业管理单位持房屋灭失等有关证明文件，到该项资金保管单位办理住宅维修资金交割手续，其中原个人缴纳住宅维修资金中的剩余部分，由该项资金保管单位退还给业主，原房屋出售单位缴纳三项维修资金的剩余部分，用于补贴社区公共设施维修资金的不足。

第五章 房屋拆迁行政裁决过程中的律师实务

第一节 一般规定

概念界定

1.房屋拆迁裁决，是指房屋拆迁主管部门依据拆迁法律规定，对拆迁人和被拆迁人之间就房屋拆迁补偿的形式和金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁过渡的方式和过渡期限等拆迁事宜作出的关于双方当事人之间的权利和义务的具体行政行为。

2.强制拆迁，是指被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制执行，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院予以强制执行的行为。适用范围

本章主要针对城市房屋拆迁中的律师实务，集体土地上的房屋拆迁裁决，按各省、市的规定确定是否适用本章内容。

第二节 裁决申请与受理阶段

1.申请阶段

律师在代理当事人提请房屋拆迁裁决申请时，重点是把握按规定申请所必需的资料。为拆迁主管行政机关提供服务时应审查申请资料是否符合要求。1.1 拆迁人申请裁决应提交的资料： 1.1.1 裁决申请书；

1.1.2 法定代表人的身份证明； 1.1.3 被拆迁房屋权属证明材料； 1.1.4 被拆迁房屋的估价报告； 1.1.5 对被申请人的补偿安置方案； 1.1.6 申请人与被申请人的协商记录； 1.1.7 未达成协议的被拆迁人比例及原因； 1.1.8 其他与裁决有关的资料。

1.2 被拆迁人、房屋承租人申请裁决应提交的资料： 1.2.1 裁决申请书；

1.2.2 申请人的身份证明； 1.2.3 被拆迁房屋的权属证明；

1.2.4 申请裁决的理由及相关证明材料；

1.2.5房屋拆迁管理部门认为应当提供的与行政裁决有关的其他材料。1.3 裁决申请书应包括以下主要内容：

1.3.1 申请人的名称、地址、法定代表人及代理人的姓名、年龄、职业、住所； 1.3.2 被申请人名称、地址等基本情况； 1.3.3 申请裁决的请求、事实和理由； 1.3.4 申请人签名或盖章、申请日期。2.审查受理阶段

律师在拆迁行政裁决阶段，应注意的重点是听证和可能不被受理的情形。2.1 裁决听证

裁决机关收到拆迁人的裁决申请后，应当对达成拆迁补偿安置协议的户数占拆迁范围总户数的比例进行审核，未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当进行听证。具体标准、程序按省、自治区、直辖市人民政府房屋拆迁管理部门规定执行。

律师可代理委托人参与裁决受理前的听证，并可结合相关法律法规，以及委托人的合法权益发表律师意见。2.2 不予受理的情形

有下列情形之一的，裁决机关不予受理裁决申请： 2.2.1 已超过房屋拆迁期限的；

2.2.2 申请人未在规定的日期内补齐资料的；

2.2.3 申请人与被申请人达成房屋拆迁补偿安置协议后发生合同纠纷的； 2.2.4房屋已经灭失的；

2.2.5 申请人主体资格不符合法律、法规、规章规定的； 2.2.6 申请人对拆迁许可证合法性申请裁决的；

2.2.7 裁决做出后，当事人就同一理由再次申请裁决的。

对裁决申请不予受理的，裁决机关应当自收到申请之日起5日内书面通知申请人。律师对行政机关作出受理或不予受理的决定，均可为当事人提供咨询意见，确认行政机关的决定是否符合法律规定。如确认不符合法律规定，可接受委托代书复议申请书、诉状或代理复议与行政诉讼。

第三节 裁决审理阶段

在拆迁裁决的审理阶段，律师的服务重点主要是以下几方面： 1.对裁决审理的程序和内容的核实。

1.1 裁决行政机关是否向申请人发出裁决受理通知书。

1.2裁决行政机关是否向被申请人送达裁决申请副本及答辩通知书。1.3 相关资料、程序的合法性。

1.4裁决机关是否组织拆迁当事人进行调解。注意未经调解，不能作出裁决，而申请人经两次通知未参加裁决调解的，视为撤回裁决申请；被申请人经两次通知不出席裁决调解的，裁决机关可以缺席裁决。

1.5 核实补偿安置标准是否符合法律规定与该案的实际情况。在审理过程中，当事人对评估结果有异议且未经房屋拆迁估价专家委员会鉴定的，裁决机关应当委托估价专家委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。1.6 裁决机关是否及时合法地作出书面的裁决书。经调解当事人达不成协议的，裁决机关应自受理裁决申请之日起30日内做出裁决。裁决书内容应当合法、适当。裁决须经裁决机关领导班子集体讨论决定。

1.7 裁决书是否送达。裁决书应当送达当事人，并留有送达的证据。裁决书可以按照直接送达、邮寄送达、留置送达、公告送达的顺序以及实际情况，确定送达方式。无法直接送达、邮寄送达、留置送达的，可公告送达，将裁决书张贴于被拆除房屋的拆迁范围公示栏内，裁决书自张贴于公示栏内之日起满7天视作送达。2.裁决中止的审查 在裁决审理过程中，可能出现中止裁决的情形。律师在此种情形下的服务重点是以下七个方面：

2.1 审查是否发现新的需要查证的事实。

2.2 审查是否是当事人对评估结果有异议，需等待鉴定结论的。

2.3 审查是否是裁决需要以相关裁决或法院判决结果为依据的，而相关案件未结案的。2.4 审查是否是作为自然人的申请人死亡，需要等待继受人表明是否愿意继续裁决的。2.5 审查是否是作为自然人的被申请人死亡，需要变更被申请人的。2.6 审查是否是其他特殊情况需要中止的情形。

2.7 中止裁决的情形消除后，应当提请行政裁决机关恢复裁决。3.裁决终结的审查 裁决审理过程中，行政裁决机关可能会决定裁决终结，律师在这种情形下提供法律服务的重点是以下四个方面：

3.1 审查当事人是否达成拆迁补偿安置协议； 3.2 审查申请人或被申请人是否是裁决当事人； 3.3 审查申请人是否撤回裁决申请；

3.4审查作为自然人的申请人死亡，15日内继受人是否表示参加裁决或放弃参加裁决。4.裁决书内容的审查

裁决书应包括以下主要内容：

4.1申请人与被申请人(包括代理人)的姓名或单位名称等基本情况。4.2 申请裁决的请求、争议的事实和理由。

4.3 裁决机关认定的事实、理由和适用的法律依据。

4.4补偿安置方案(补偿方式、补偿金额、安置用房的面积和安置地点、搬迁日期、搬迁过渡方式和过渡期限以及《实施细则》中规定的应当补偿的项目)。4.5 告知当事人行政复议、行政诉讼的权利及期限。4.6 裁决机关的名称、裁决日期并加盖公章。4.7 裁决规定的搬迁期限不得少于15日。

第四节 行政强制执行阶段

在行政决定的行政强制执行阶段，律师为当事人以及行政机关提供法律服务的重点主要有以下四个方面：

1.审查行政强制执行申请主体 房屋拆迁裁决书送达后，申请人与被申请人应当执行裁决方案。被拆迁当事人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，裁决机关可依法申请强制执行。2.审查申请强制拆迁前是否依法听证

申请行政强制执行前，裁决机关应当组织拆迁当事人对行政强制执行的依据、程序、补偿安置方案及测算依据等内容进行听证。同时，还应邀请政府有关部门和具有社会公信力的人员参加。被拆迁当事人拒绝参加听证会的，裁决机关应当组织召开调查会。律师可代理委托人参与听证会及调查会，发表律师意见。3.审查行政强制执行申请应提交的材料 申请行政强制执行，应当提交下列资料： 3.1 行政强制执行申请书； 3.2 裁决调解记录和裁决书； 3.3 安置用房或补偿资金证明；

3.4 被拆迁当事人拒绝接受补偿资金的，应当提交补偿资金的提存证明； 3.5 被拆迁当事人不同意拆迁的有关材料； 3.6 听证会或调查会记录。

4.行政强制执行其他应注意的事项：

4.1申请行政强制执行，应当由裁决机关领导班子集体讨论决定；

4.2拆迁人未按裁决规定向被拆迁当事人提供拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准和产权清晰、无权利负担的安置用房的，不得申请行政强制执行；

4.3裁决机关应当提前15天通知被拆迁当事人并做好宣传解释，动员被拆迁当事人自行搬迁；

4.4拆迁人应当对被拆除房屋以及房屋内的物品向公证机关办理证据保全；

4.5行政强制执行时，裁决机关应当组织街道办事处、居(村)委会代表和公证人员到现场； 4.6 裁决机关是被拆迁当事人的，由同级人民政府裁决的；

4.7行政强制执行应当注意防止人身伤害的发生，要有应对突发事件的预案； 4.8执行的整个过程都要坚持“以人为本”的原则，注重社会稳定与和谐。

第六章 农村房屋拆迁中的律师实务

第一节 一般规定

1．适用范围

本章适用于指导律师办理农村房屋拆迁法律业务的实务操作。如有关省市地方性法规或规章规定集体土地上的房屋拆迁适用城市房屋拆迁程序的，从其规定。

2．本章所指的农村房屋拆迁是指依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予合法补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

3．律师为城市规划区内农民集体土地上的房屋拆迁提供法律服务也可参照本章规定。

第二节 集体土地的征收征用及补偿

律师为农村房屋拆迁提供法律服务应当掌握并向委托人宣传下列有关法律知识： 1.征地的原则：

1.1 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的授权和程序对农民集体所有的土地实行征收或征用，并给予补偿。

1.2 征收征用土地的，按照被征土地的原用途给予补偿。

1.3 征收征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。2.注意研究当地的有关征地补偿安置的具体规定：

由于我国城市土地实行国家所有，农村土地实行集体所有，因此，城市化过程中对土地的需求必然要通过行政机关对农村集体所有土地的征收征用来满足。律师在办理此类案件时，不仅要了解国家的有关规定，还要注意研究当地的具体规定。

3.征地补偿安置的工作程序

3.1 在征地依法报批前，县级土地管理部门应当将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和植物，征地时不予补偿。

3.2 县级以上建设用地管理部门应当对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。

3.3 征地依法批准后，县级以上土地管理部门应当按照《征用土地公告办法》规定公告征地批准事项。除涉及国家保密规定等特殊情况外，征地批准事项应当网上公告。

3.4 县级以上土地管理部门应当根据征收土地的批准文件，在征地公告之日起45日内以被征用土地的所有权人为单位拟订征地补偿安置方案（含征地拆迁房屋补偿安置标准），报当地人民政府审查同意后，按照《征用土地公告办法》规定公告。被征地农村集体经济组织和农户提出申请听证的，土地管理部门应当按照《国土资源听证》规定的程序和有关要求组织听证。

3.5 征地补偿安置方案批准后，当地人民政府应组织县级土地管理部门或委托有关单位与被征地单位协商签订征地补偿安置协议。

单独选址项目和分批次项目的征地补偿安置费用，应当根据市、县人民政府的征地补偿安置方案支付，未按期全额支付的，不得核发建设用地批准书，也不得使用土地。

3.6 征地中拆迁房屋补偿安置的实施程序，按照各省市的有关规定执行。征地拆迁房屋的补偿安置需要估价的，也应按照《房地产估价规范》进行。

第三节 农村房屋拆迁补偿安置

1.一般规定

补偿安置依据：被拆除房屋的用途和建筑面积，一般以房地产权证、农村宅基地使用证或者建房批准文件的记载为准。如记载与实际不符的，除已依法确认的违章建筑外，应以实际面积为准。

特别情况的处理：

1.1 征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件且新房已建造完毕的，对新房予以补偿，对应当拆除而未拆除的旧房不予补偿。征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件但新房尚未建造完毕的，被拆迁人应当立即停止建房，具体补偿金额可以参照建房批准文件内容补偿，也可由拆迁当事人协商议定；

1.2 拆除未超过批准期限的临时建筑，可以给予适当补偿。

1.3 违法并应无偿拆除的建筑、超过批准期限的临时建筑，以及征地公告后擅自进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，一般不予补偿。

1.4 同一拆迁范围内，既有国有土地、又有集体土地的，国有土地范围内的拆迁房屋补偿安置按城市房屋拆迁管理规定执行；被征集体土地范围内的房屋拆迁补偿安置按集体所有土地房屋拆迁补偿安置的规定执行，如当地规定按城市房屋拆迁规定执行的，从其规定。2.征地中拆迁居住房屋的补偿安置规定

2.1 被征地的村或者村民小组建制撤销的补偿安置

被拆迁人可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

货币补偿金额计算公式一般为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积。被拆除房屋评估如选用重置法的，其建安重置单价结合成新，由建设单位委托具有房屋拆迁评估资格的房地产估价机构评估；同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价及价格补贴标准，由被拆除房屋所在地的市、县人民政府根据土地市场的实际情况制定并公布。

2.2 被征地的村或者村民小组建制不撤销的补偿安置： 律师应了解，现行规定拆迁人，对未转为城镇户籍的被拆迁人应当按下列规定予以补偿安置： 具备易地建房条件的区域，被拆迁人可以在乡（镇）土地利用总体规划确定的中心村或居民点范围内申请宅基地新建住房，并获得相应的货币补偿； 货币补偿金额计算公式为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积；被拆迁人使用新宅基地所需的费用，由建设单位支付给被征地的村或者村民小组。被拆迁人申请宅基地新建房屋的审批程序，按照国家和当地农村住房建设的有关规定执行。

不具备易地建房条件的区域，可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。被拆迁人不得再申请宅基地新建住房。2.3 其他补偿：

律师应了解并告知当事人，拆迁人应当补偿被拆迁人搬家补助费、设备迁移费、过渡期内的临时安置补助费，并自过渡期逾期之日起增加临时安置补助费。2.4 补偿原则应当是使被拆迁人的居住水平不因拆迁而降低。3.拆迁非居住房屋的补偿安置：

在办理拆迁非居住房屋的补偿的服务中，律师应提醒当事人，这种拆迁及补偿应当有利于当地经济的发展，防止拆迁对当地原有工商业与就业的负面影响。补偿标准一般为：

3.1 拆除农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办的企业所有的非居住房屋，货币补偿金额计算公式为：被拆除房屋的建安重置价＋相应的土地使用权取得费用

3.2 被拆除房屋的建安重置价、相应的土地使用权取得费用，当事人协商不成时由房地产估价机构评估。3.3 其他补偿：

3.3.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。

3.3.2无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。

3.3.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。

3.3.4 其他非居住房屋、居住房屋附属的棚舍，以及其他地上构筑物的补偿，按照当地有关国家建设征地的财物补偿标准执行。

第四节 农村房屋拆迁评估

农村房屋拆迁当事人经协商对被拆迁房屋价格达不成一致时，律师应提醒委托人及时聘请评估机构依法评估。作为律师在提供服务时应了解并可向当事人介绍有关农村房屋评估的一般规定。

1.一般规定

房屋重置价格，是指采用估价时点的建筑材料和建筑技术，按估价时点的价格水平，重新建造与被拆除房屋具有同等功能效用的全新状态的房屋的正常价格。拆迁房屋的评估价格不包括房屋的装饰价值。房屋装饰应单独出具评估报告。估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日。

评估报告：估价机构应按《房地产估价规范》的规定格式出具评估报告，评估报告应由注册房地产估价师签名，经估价机构审核并加盖机构公章。

2.对附属物、附着物、在建工程、临时建筑的评估

2.1 附属物、附着物等评估：按照国家建设征地的财物补偿标准和当地实际情况进行。2.2 在建工程评估：一般应采用成本法进行评估。在建工程评估以政府管理部门批准的用途、参数或规划设计方案等为依据，工程建设进度以政府管理部门通知停工时的状态为准。

2.3 临时建筑评估：未超过批准期限的临时建筑应评估其建筑物残值。

3.协助评估

凡房屋拆迁评估中涉及原始成本、机电设备、工程造价等专业技术工作的，估价机构可委托有资格从事该类业务的机构协助评估。

第七章 行政复议与诉讼中的律师实务

第一节 拆迁行政复议

1.一般规定

拆迁行政复议并不是每个拆迁项目的必经阶段,但拆迁行政复议与拆迁各阶段交织在一起，律师可以对此提供相应的法律服务。在拆迁人申请规划许可证、房屋拆迁许可证等文件，拆迁管理部门作出与拆迁相关的行政决定等过程中，只要当事人认为该具体行政行为侵犯其合法权益，均有权依法向管辖部门申请行政复议。除行政复议法、行政诉讼法已有规定外，律师应当提示委托人，对城市房屋拆迁裁决不服的，拆迁人依法已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。2.律师在行政复议阶段的法律业务：

2.1 审查拆迁许可以及前置程序的合法性，律师工作内容包括但不限于： 2.1.1审查立项文件的合法性，对所列文件进行实体和程序审查 ； 2.1.2 审查规划许可的合法性，对所列文件进行实体和程序审查； 2.1.3 审查用地许可的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.4 审查拆迁许可证发放的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.5 审查拆迁人申请拆迁许可时提交的拆迁计划和方案是否合法，有无损害被拆迁人合法权益的情形；

2.1.6 审查拆迁补偿资金是否符合法律规定及是否被挪用等情形。2.2 审查相关拆迁实施行为，律师工作内容主要包括：

2.2.1 审查被拆迁房屋评估的合法性。包括评估机构的确定、评估程序、评估报告和专家鉴定等内容（内容详见本指引第二章第二．三节部分）。

2.2.2 审查补偿安置方案的合法性。包括补偿对象、利益相关人、补偿范围、补偿标准、补偿方法以及安置房源等内容。

2.2.3 审查补偿安置实施过程的合法性。包括拆迁实施单位与被拆迁人之间的协商、谈话、协议，以及补偿安置的执行等事实情况。

2.3 审查作出行政裁决或具体行政行为的合法性： 包括具体行政机关对被拆迁房屋的面积认定、违章建筑处理、婚姻状况证明、共有产权情况、户籍人口证明、伤残证明、住改非以及经营许可等内容。2.4 审查行政强制拆迁的合法性： 包括行政裁决、被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的原因、行政强制拆迁的实施等内容。

2.5 对相关事实调查取证，发表律师意见。2.6 向委托人提供法律咨询。

2.7 对具体事项进行专项法律研究。

2.8 代理协商、调解、申请行政复议、仲裁、诉讼、申诉。

2.9 参与对被拆迁人被行政处罚、裁决或强制拆迁后的法律疏导、矛盾化解工作。2.10 其他相关法律服务。

第二节 拆迁诉讼

1.一般规定

律师代理房屋拆迁行政案件，除应依照法律、法规、规章及全国律协关于律师代理行政诉讼案件、群体性案件的一般规定外，还要重视拆迁案件的特殊性。

1.1 拆迁行政诉讼：房屋拆迁行政案件涵盖多种具体行政行为，涉及许多法律、法规、规章和规范性文件，法律关系繁杂，又是社会的热点，容易引发群体矛盾。除了本章第一节行政复议后15日内提起行政诉讼，当事人也可以在行政裁决书送达之日起3个月内直接向法院提起行政诉讼（如果行政机关作出行政行为未告知行政相对人诉讼权利与期间的，其诉讼时效为两年）。

1.2 拆迁民事诉讼：是拆迁当事人因房屋拆迁法律行为而引起的民事诉讼，以及拆迁当事人与非拆迁当事人之间的与拆迁相关的诉讼。

2.律师代理拆迁诉讼应注意以下案件受理管辖的特别规定：

2.1 公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的行政决定或行政裁决等行政行为不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按行政案件受理。

2.2 拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题达成协议后，一方或者双方当事人反悔，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。

2.3 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以申请房屋拆迁主管机关裁决。房屋拆迁主管机关是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起３０日内作出。当事人对裁决不服的，可以按法律规定向人民法院起诉，人民法院将按行政案件受理。

第三节 律师在拆迁诉讼中的举证

根据不同的案情及诉讼请求，律师应当分别按照行政诉讼证据的若干规定和民事诉讼证据的若干规定提交如下（但不限于）证据： 1．证明诉讼主体资格的证据

当事人应当提交身份证明资料即：当事人为自然人的，应提交身份证或户口本；为法人或其它经济组织的，应提交工商营业执照副本、工商注册登记资料或社团法人登记证等。法人或其它经济组织的名称在讼争法律事实发生后有变更的，还应当提交变更登记资料。2．证明房屋发生拆迁法律事实的证据 2.1 拆迁人应提交的证据： 2.1.1 房屋拆迁许可证； 2.1.2 拆迁公告；

2.1.3 新建建筑物的，提交《建设工程规划许可证》及工程竣工验收证明； 2.1.4 房屋被拆除前所作的面积测量报告；

2.1.5 已经达成拆迁补偿安置协议的，要提交该协议；

2.1.6 已向被拆迁人支付货币补偿款、过渡费、搬家补助费、设备迁移费等费用的，提交支付凭证；

2.1.7 给被拆迁人提供过渡期临时用房的证据；

2.1.8 用以安置被拆迁人的房屋平面图、建筑面积竣工测量报告等。2.2 被拆迁人应提交的证据：

2.2.1 能证明被拆除房屋的所有权的凭据；

2.2.2 能证明被拆除房屋的结构、房屋的性质（住宅、办公或商铺）、房屋的建筑面积等的证据；

2.2.3 在被拆迁房屋所有权凭据上记载的所有人不是主张权利的被拆迁人时，还须要提交能够证明被拆迁人有权主张补偿安置的证据，例如：继承关系证明、亲属关系证明、原权利人放弃权利的证明等；

2.2.4 能证明房屋何时被拆除的证据；

2.2.5 已经达成拆迁补偿安置协议的，要提交该协议； 2.2.6 经过房屋拆迁主管部门裁决的，还应提交裁决书。

第八章 附则

1.本操作指引是根据现行国家颁布的法律、行政法规、规章、地方性法规及其它相关文件的规定，结合当前律师办理城市房屋拆迁的实务操作制订,若国家法律、法规、地方性法规、规章及规范性文件发生变化，应以新的法律、法规及规范性文件为依据调整。

2.本指引由中华全国律师协会民事专业委员会组织起草并由中华全国律师协会常务理事会负责解释。

3.本指引经六届全国律协七次常务理事会审议通过，自发布之日起施行。

2.上海律师协会律师提供商标法律服务业务操作指引(2007) 篇二

为保护商业秘密，提高律师从事商业秘密法律服务的业务质量和业务水平，明确具体操作规范，中华全国律师协会知识产权专业委员会与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会在遵循法律理论和总结实务经验的基础上，制定本操作指引。第2条 【适用范围】

本操作指引旨在指导执业律师、实习律师为企事业单位、个人提供商业秘密管理、商业秘密合同起草、商业秘密诉讼等法律事务时的操作参考。第3条 【业务特点】 3.1 专业性强

商业秘密是知识产权保护中的重要内容之一。鉴于知识产权的特征，其法律业务具有很强的专业性。尤其是商业秘密与其他知识产权相比，不具有绝对排他性，不具有公开性。在认定和判断商业秘密时具有与其他知识产权相比更为复杂的特性：

（1）律师要注意防范商业秘密信息在诉讼中的二次披露问题，在诉讼程序中既要能够证明主张或抗辩充分，又要主动采取措施防止商业秘密被披露和保护范围的扩大化。；

（2）律师要掌握对商业秘密的保护从开始研发或者受让即已经开始实施，而仅非一般知识产权保护意识中的遭受侵权时的维权；（3）律师要掌握商业秘密权利与国家法律规定的公民权利、人身权利的有效结合点和分界点；

（4）律师要准确把握国家设立商业秘密法律保护的意图，在平衡公众利益与私权关系的框架下，寻找商业秘密保护的支点。

3.2 知识面广

目前我国在商业秘密的研究和法律保护方面并不十分完善，各地方的经济发展和保护能力也不均衡，律师需要掌握：

（1）知识产权保护制度、知识产权司法体系以及知识产权权利的法律性质和特征；

（2）研究和实践企事业单位管理、市场运营模式、人力资源管理等与商业秘密保护密切相关的知识；

（3）灵活运用侵权法、合同法、劳动法、保密法等相关法律及其具体条文；

（4）在专业人员的帮助下，圈定商业秘密“秘密点”，需要了解基本技术知识和企业管理常识，争取对涉案商业秘密信息的市场状况和竞争优势有基本的熟悉和了解。3.3 规范复杂

涉及商业秘密的法律、司法解释、地方法规和部门规章、行业管理层面繁多、交叉规范复杂，律师应当通晓和理解各类规定的立法意图和实际操作中应当参照适用的各类情况，办理商业秘密法律业务。3.4 部门众多 国家知识产权局、国家工商局、国家科学技术部、人力资源和社会保障部、国家保密局、国家经贸委以及各行业部门、行业协会都对商业秘密进行了规范，律师要对国家商业秘密保护体系、救济途径统筹掌控，并培养交叉管理和保护的能力。

第4条 【商业秘密定义和构成要件】

4.1 商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。4.2 构成要件：非公知性、价值性、实用性和保密性。

第5条 【非公知性－不为公众所知悉】

5.1 作为商业秘密的技术信息和经营信息是不能从公开渠道直接获取的，需要依靠商业秘密的“创造者”利用公知的知识、经验或技巧经过创造或探索，和/或人力、财力、物力的投入方能获得。

5.2 作为商业秘密的技术信息和经营信息是在某地区、某阶段不可直接知悉的。因此，商业秘密的“新颖性”是“相对的”而不是“绝对的”：（1）商业秘密的“新颖性”低于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的要求是对比“现有技术”，而对商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉”；

（2）商业秘密又高于著作权对独创性的要求，著作权保护的是构思的表达形式，对构思本身不加以保护，而对商业秘密的要求是因一种构思并使其依附于某种有形的载体，形成一种技术方案、程序、工艺、产品、客户名单等，并可能使这一载体具有价值。5.3 商业秘密的技术信息和经营信息并非是通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得的。

第6条 【价值性－能为权利人带来经济利益】

6.1 商业秘密必须具有商业价值或者经济价值，能给商业秘密权利人带来经济利益或者竞争优势，是商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的和需求法律保护的目的。6.2 价值性的体现：

（1）商业秘密的价值性可能是现实的，也可能是潜在的。

（2）商业秘密的价值性可能是正价值，也可能是负价值，比如失败实验的记录。

6.3 对于价值性而言，应从客观上加以认定，而不能以商业秘密权利人主观上的“认为”来确定。第7条 【具有实用性】

商业秘密信息应当具有确定的可应用性：

（1）具有相对的识别性，是区别于一般知识、经验、技巧的重要特征，并可用于实践中，具有实用性。

（2）具有相对的完整性，可以通过自行利用或者许可/转让的方式允许他人使用、实施，通过实用性的运用和经营产生和实现价值。

第8条 【保密性－权利人采取保密措施】

8.1 保密性是指商业秘密权利人或合法持有人采取的对内与对外，并与商业秘密信息相适合的合理的保密措施。8.1.1 商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，以弥补法律强制性保护的不足。律师应当帮助权利人建立完备的管理制度、完备的合同制度、完备的人事制度、完备的预警和防范机制。参见第二章。

8.1.2 应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，确定保密措施的方式、方法。参见第25条。

8.2 采取保密措施不要求是绝对的、无缺陷的措施，只要是合理的、适当的即可。参见第24条。

第9条 【技术信息和经营信息】

9.1 凡是符合法律定义和法定构成要件的信息，均可能成为商业秘密。这些信息一般可以分为两大类：技术信息和经营信息。9.2 技术信息

主要包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。

9.2.1 作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密。专有技术、非专利技术等名词概念与技术秘密略有不同，律师要在个案中加以区别和注意。9.2.2 技术信息可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。9.3 经营信息

9.3.1 主要包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。

9.3.2 经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素和/或其合成要素。9.3.3 所有可能给权利人带来经济利益或竞争优势的非技术类信息，都可以成为经营信息。

第10条 【商业秘密权利人】

商业秘密权利人是指依据法律的规定或者合同的约定，商业秘密的合法持有人或者被许可使用的公民、法人或者其它组织。第11条 【商业秘密的取得】 商业秘密的取得方式：

（1）企事业单位或个人自主研制、开发取得；（2）经过商业秘密权利人许可、转让而合法取得；

（3）通过“反向工程”取得：“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等手段而获得该产品的有关技术信息。（4）通过分析、研究公开资料、信息、技术取得；

（5）因商业秘密权利人自己的疏忽，造成商业秘密泄露使他人获得；（6）其他合法渠道取得。第12条 【商业秘密特征】 12.1 非公知性 参见第5条。

12.2 无限期保护：商业秘密只要不被公开即可以享有无限期的法律保护。

12.3 不需要特别授权或者注册：商业秘密自合法取得之日起享有权利，并不需要国家授权或者注册产生。

12.4 无需向有关部门支付费用：商业秘密依赖权利人的自身保护，无需向有关部门支付任何费用。12.5 独占性弱：

（1）商业秘密不具有绝对的排他性，不能对抗第三人自主研发与商业秘密相同或者类似的技术信息和经营信息，也不能对抗第三人从合法渠道知悉或者对合法知悉的商业秘密加以实施的行为。

（2）商业秘密一旦被公开，就进入公知领域，任何人均可以使用、利用。

第13条 【不属于商业秘密的技术信息与经营信息】 不属于商业秘密的信息，通常被分为以下几类：

（1）该信息是个人独有的、不可复制的个体经验、个体技能 等；

（2）该信息为行业内普遍知悉的知识、常识或者行业惯例和通行方式、方法；（3）该信息从公开渠道（如：公共场所、报刊、书籍、媒体、展示会等）可以获得的；

（4）该信息无需付出一定的代价而容易获得的；

（5）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。

第14条 【不受法律保护的“商业秘密”】

不受法律保护的“商业秘密”，通常被分为以下几类:（1）损害国家利益或者危及国家安全的信息。（2）损害社会公共利益、公众健康的信息。（3）违背公序良俗、伦理道德的信息。

（4）涉赌、毒、黄或者国家禁止流通的器具、配方、销售渠道等信息。

第15条 【商业秘密与国家秘密】

15.1 商业秘密中的技术信息与经营信息均可以成为国家秘密，不同点在于：

（1）两者的法律性质不同；（2）两者的保护客体不同；（3）两者的保护范围不同；（4）两者的产生方式不同；（5）两者的保护力度不同。

15.2 企事业单位可以利用国家强制力对国家科学技术秘密的保护而得到对技术秘密更为有力的保护。律师要关注国家及各省市对国家科学技术秘密中的技术秘密的评价标准和密级分类标准。

15.3 企事业单位承担国家重大科技计划项目或者本单位重要科研任务，按照有关规定可以直接确定为国家科学技术秘密。第16条 【商业秘密与工作秘密】

16.1 必须区分商业秘密与企事业单位管理中的工作秘密，如：经理会议上的工作计划、某些管理决定、研究事项、员工薪酬等并不一定构成商业秘密，但可以作为工作秘密，要求接触者保密。

16.2 工作秘密符合商业秘密构成要件的，可以作为商业秘密或者转化为商业秘密加以保护。

16.3 企事业单位对仅接触工作秘密，不负有保守商业秘密义务的员工，不能进行竞业限制。

“竞业限制”参见第四章第三节。第17条 【商业秘密公开】

商业秘密信息因权利人疏忽泄露或者主动披露或者被他人公开：（1）该信息因为申请专利而公开；（2）出版物或者其他媒体上公开披露；

（3）已通过公开的报告会、展览，以及论文发表等方式公开；（4）被他人违反保密约定公开。

第18条 【商业秘密与其他知识产权】 18.1 商业秘密与专利技术

18.1.1 商业秘密与专利技术的不同（1）保护客体不同：可以申请专利的技术范围是法定的，是以法律能够保护的对象为准；商业秘密既包括技术信息也包括经营信 息。

（2）完整性要求不同：专利技术的法定要求是完整的技术方案；商业秘密的完整性只限于可以使用或者利用，并不要求是一项绝对完整的技术方案。（3）新颖性要求不同：专利技术法定要求是绝对未被公众所知悉；商业秘密只要求不容易为相关人知悉。

（4）独占程度不同：专利权具有对世权，义务人是不特定的，具有绝对的独占性；商业秘密具有相对的独占性，不能排斥他人合法取得，并加以实施或利用。

（5）产生和取得权利的方式不同：专利权是以技术公开为代价，并要经过法定的程序进行审查批准获得；商业秘密是自主产生或者合法受让获得。（6）保护期限不同：专利技术具有法定的保护期限，一旦该专利权丧失（如未交专利年费）或超过保护期限就进入公知领域，任何人均可以使用该项技术；商业秘密只要不被公开，即可享有无限期保护。

（7）权利稳定性不同：专利权不因非法定因素而丧失，而商业秘密则无论因何种因素公开即丧失权利。

（8）保护地域不同：专利技术具有很强的地域性，在没有被授予专利权的国家或地区的单位和个人，都可以任意使用该项技术；商业秘密则可以依据多边或者双边条约得到域外保护。

18.1.2 商业秘密与专利技术的并存 一项技术在申请专利前或申请专利未公开之前应当作为商业秘密加以保护。一项技术或者若干项相关联的技术可以将部分内容申请专利，部分内容作为商业秘密加以保护。实践中对技术信息同时采用商业秘密和专利两种方式保护是最有效的。18.1.3 商业秘密保护与专利保护的选择

（1）对简单的、易被他人自行研究成功或者较容易被他人通过反向工程解析的技术信息，商业秘密权利人应考虑采用申请专利的手段加以保护。

（2）企事业单位保密能力强的，可以采用商业秘密的方式保护。

（3）技术信息先进性程度高的，可以先采用商业秘密保护；技术信息可能丧失先进性或者可能被他人申请专利的，应当采用专利保护。

18.2 商业秘密与计算机软件

具有独创性的计算机软件受著作权法的保护，其程序和文档中符合商业秘密构成要件的部分也可以同时采用商业秘密方式保护。18.3 商业秘密与著作权

对商业秘密信息的表达，可能构成“著作权法”意义上的作品，可以受到国家“著作权法”的保护。对于未发表的作品中包含的信息，也可能符合商业秘密的构成要件，可以作为商业秘密予以保护。

第19条 【法律、法规、司法解释、部门规章依据】（地方法规从略）《中华人民共和国民法通则》 《中华人民共和国反不正当竞争法》 《中华人民共和国科学技术进步法》 《中华人民共和国促进科技成果转化法》 《中华人民共和国合同法》 《中华人民共和国劳动法》 《中华人民共和国劳动合同法》 《中华人民共和国反垄断法》 《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国刑法》

《WTO与贸易有关的知识产权协议》

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

最高人民法院《关于适用“中华人民共和国合同法”若干问题的解释

（一）》

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》

最高人民法院《关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》 最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 最高人民法院、国家科委《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》

国家科委、国家保密局《科学技术保密规定》

劳动部《违反“劳动法”有关劳动合同规定的赔偿办法》 劳动部《关于企事业单位职工流动若干问题的通知》

国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》 国家工商局《关于商业秘密构成要件问题的答复》 国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》

劳动和社会保障部《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》 国家经贸委《关于加强国有企事业单位商业秘密保护工作的通知》

国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》 第二章 商业秘密管理 第一节 目标、模式和评价 第20条 【管理目标】

20.1 企事业单位商业秘密的管理目标是促进创新、实现价值、保护权利、设定预警、防范风险。20.2 律师要注意以下事项：

（1）风险防范应当从以下三个角度考虑：防止自身权益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法权益；防止权利滥用和限制技术进步、垄断技术的行为。（2）合作伙伴、合作项目越多，商业秘密被破解和泄密的风险就越大。（3）商业秘密权利人采取保密措施的重要前提就是为了警示他人“这里有秘密”，从而实现法律保护的要求。

第21条 【管理模式】

21.1 企事业单位应当根据自身的经营管理模式、企业规划、研发重点、市场比例和竞争优势，安排和调整商业秘密管理模式。

21.2 可供参考的商业秘密管理模式：分项目管理、分阶段管理、分地域管理、分部门管理。第22条 【商业秘密评价

22.1 技术信息和经营信息做等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。

22.2 划定商业秘密范围主要考察以下因素：（1）该信息是否具有保密的可能性；（2）该信息的立项来源；

（3）该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；（4）该信息是否与其他法律保护对象相关联。

22.3 评定密级应当主要考察以下因素：（1）该信息的市场现状和前景；（2）该信息的经济价值和竞争优势；

（3）该信息的开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；

（4）技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。22.4 密级变更和解密

22.4.1 根据商业秘密变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。

22.4.2 以下情形出现，商业秘密可以解密：（1）保密期限届满，自动解密；

（2）商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；（3）技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；（4）被新技术替代；

（5）已经大范围推广实施或过度的使用、转让导致保密性过差。

22.1 技术信息和经营信息做等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。

22.2 划定商业秘密范围主要考察以下因素：（1）该信息是否具有保密的可能性；（2）该信息的立项来源；

（3）该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；（4）该信息是否与其他法律保护对象相关联。

22.3 评定密级应当主要考察以下因素：（1）该信息的市场现状和前景；（2）该信息的经济价值和竞争优势；（3）该信息的开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；

（4）技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。

22.4 密级变更和解密

22.4.1 根据商业秘密变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。

22.4.2 以下情形出现，商业秘密可以解密：（1）保密期限届满，自动解密；

（2）商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；（3）技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；（4）被新技术替代；

（5）已经大范围推广实施或过度的使用、转让导致保密性过 差。

第23条 【风险监控】

23.1 风险监控对于商业秘密的信息汇集、技术研发、管理模式及保护措施均至关重要，旨在全方位、全层次、各环节防范泄密风险、降低被破解的可能。

23.2 风险监控的主要方面：决策监控、人员监控、研发监控、履约监控、实施监控。

第二节 采取保密措施 第24条 【保密措施的要求】 24.1 有效、合理：商业秘密权利人有意识地采取了相应的保密措施，并且在通常情况下能够保证商业秘密不致泄露，可以认定其采取的保密措施是有效的；在同行业中认为是采取了适当的保密措施就是基本合理的。

24.2 合法：企事业单位为保护商业秘密所采取的保密措施应当合法。24.3 制度公示（明示）： 参见第27条。

24.4 保密措施应当尽可能的明确商业秘密信息的范围、种类、保密期限和保密方法。

第25条 【保密的具体措施】 保密可以考虑以下措施：

（1）与知悉或者可能知悉、接触商业秘密信息的员工或者第三人签订保密协议；

（2）建立系统、详细的规章制度，并对全体员工公示（明示）；

（3）设定警示区域、警示标记、加设门卫等方式，对员工、来访人员的活动区域加以限制；

（4）对商业秘密信息的存放、借阅、转移等做专门档案管理，对作废文件、资料予以专门处理；

（5）在商业秘密信息资料、文件、图纸上编制密级；

（6）专人使用和管理特定的计算机系统，并采取加密和与单位区域网断链方式予以保密；（7）其他采用技术手段、特定程序或者其他为公众通晓的合理措施予以保密；

（8）其他根据具体情况可以采用的方式。

第三节 建立规章制度 第26条 【制度设立的要求】

26.1 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

26.2 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第27条 【制度公示】

27.1 制度公示是指保密制度的“公开”和规章的“明示”。

27.2 企事业单位设立商业秘密保密的规章制度，可以采用以下方式向全体员工公开和明示其内容，公开或者明示过程应当以可以证明的方式予以记载和保存：

（1）在指定位置张贴规章制度；

（2）在集体会议上公布规章制度的内容和法律性质；

（3）员工书面确认知悉规章制度的内容及法律性质，承诺遵守。

第28条 【促进创新规定】

28.1 旨在明示企事业单位的创新意图和目标，增强员工对知识产权的保护意识，激励员工研发热情和自觉提高研发能力。28.2 主要内容：（1）创新意义和目的；（2）创新目标和内容；

（3）负责创新和审核部门及权责；（4）创新人员范围；（5）有价值的信息范围；

（6）项目立项、项目经费申报及使用方案、项目评价；（7）成果申报、成果鉴定和成果发布流程；（8）文件、资料的移交、归档和借阅；（9）保密责任；

（10）奖励和惩处措施。

第29条 【知识产权归属规定】

29.1 旨在明确规定企事业单位的知识产权权利内容和范围，明确员工工作成果的权利归属。29.2 主要内容：

（1）知识产权的界定与分类；（2）知识产权权利归属的原则；（3）知识产权权利归属的操作办法；（4）有价值信息的申报程序和办法；（5）相互通知义务；（6）保密责任；（7）奖励和惩处措施。

第30条 【知识产权管理规定】 30.1 旨在设立企事业单位知识产权管理的体系，明确知识产权管理的执行程序及成果实现的途径和方法，奖励员工的创新成果。30.2 主要内容：

（1）管理部门和管理人员；（2）管理模式和具体方法；（3）立项与研发的程序；（4）经费审批和使用办法；（5）成果申报、鉴定与发表办法；（6）合作的审批和方式；

（7）文件、资料的移交、归档和借阅办法；（8）保密责任与签订人员范围；（9）竞业限制的权责与签订人员范围；（10）奖励和惩处措施。

第四节 人员管理

第31条 【管理目标和内容】

31.1 员工是创新、产生和保护商业秘密的基础要素，对于员工的管理直接决定商业秘密保护的效果。

31.2 做好岗位定职、工作交接和签署保密协议、竞业限制协议是必要的环节。

第32条 【管理的主要环节】 32.1 聘用 32.1.1 考察拟聘用员工是否已经与原单位解除劳动合同关系，是否负有竞业限制义务和商业秘密的保密义务，并请拟聘用员工做出书面陈述或者承诺；

32.1.2 考察拟聘用员工原有岗位与现任岗位任职的异同，慎重安排岗位；

32.1.3 审查拟招聘员工自行提交的相关证书、文件，释明规章制度和任职岗位的要求；

32.1.4 做好必要的招聘记录。32.2 签约

32.2.1 根据单位的规章制度，确定聘用员工的岗位及职责，考虑是否需要签署保密合同和竞业限制协议；

32.2.2 释明保密义务（竞业限制）的内容、范围、期限、责任等事项，约定补偿办法和违约责任；释明任职期间及离职（或退休）后知识产权权利归属的法律性质；

32.2.3 对聘用员工自述其自有的技术、技能、知识产权予以充分尊重，并记录在案；

32.2.4 督促聘用员工书面确认和承诺遵守规章制度； 32.2.5 做好必要的签约记录，完善聘用员工的档案。32.3 转岗

32.3.1 员工可能因下列原因而转换岗位：（1）不能胜任该岗位工作；（2）需要适用脱密期的；（3）伤、病需要长期休假的；

（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的；（5）行政管理、业务管理、研发管理需要转换岗位的。

32.3.2 员工转岗，要切实保护员工的利益，并稳妥保护单位的知识产权不流失，降低商业秘密被泄密的风险。32.3.3 完善转岗手续

（1）对调离重要技术岗位或高级管理岗位的员工没有签署保密合同（竞业限制协议）的，应当补签；

（2）原有合同（协议）因情形变更需要补充或者变更的，予以完善。32.4 离职和退休

32.4.1 完善离职和退休手续

（1）指定专人做好资料、文件、图纸及其设施、设备的交接工作，明示离职员工不得复制、拷贝、毁损文件、资料；

（2）不得泄露、自行使用或者许可他人使用属于单位的商业秘密；（3）不得泄露、传播单位的工作秘密；（4）对知悉的商业秘密信息负有保密义务等。

32.4.2 根据单位的规章制度，重申员工在离职或退休后一定期间内所做出的知识产权权利归属规定。32.4.3 国家有关部门的特别规定

（1）对承担国家科技计划项目或者重要科研任务的企事业单位的科技人员在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。

（2）企事业单位所拥有的技术秘密，依据国家科委、国家保密局《科学技术保密规定》确定国家科学技术秘密时,涉密人员调离、辞职时，应当经确定密级的主管部门批准，并对其进行保密教育。未经批准擅自离职的，依法追究当事人及用人单位负责人的行政责任。第33条 【脱密措施】

33.1 企事业单位采取脱密措施旨在降低商业秘密泄密的风险，并保证员工的再就业利益。33.2 脱密措施包括：

33.2.1 转换工作岗位、变更劳动合同中的相关内容、补充或变更保密合同或竞业限制协议； 33.2.2 设定脱密期

（1）适用脱密期的员工为接触商业秘密，并掌握商业秘密核心信息的高级技术人员、高级管理人员；

（2）适用脱密期的时间一般在员工要求离职、退休或者单位认为需要调离原岗位的前几个月；

（3）适用脱密期的期限应当根据保密事项的性质、接触的程度等因素综合考虑确定，最长不超过6个月；

（4）适用脱密期的员工转岗、离职或退休后对已经知悉的商业秘密仍负有保密义务。第五节 合同管理 参见第四章。第六节 公关管理 第34条 【接待来宾】

34.1 企事业单位对涉密区域应当设立警示区域和警示标牌，婉拒来访人员进入。

34.2 对于涉及商业秘密或者可能泄露商业秘密信息的资讯、文件、资料、图纸等整理收纳，放置在无法直接看到的地方。

34.3 必要时应当明示来访人员，勿进入注有特别警示标记的区域或者接触标注有密级的文件。第35条 【成果发布】

35.1 企事业单位参加技术交流会、成果论证会、技术鉴定会时，应当避免展示核心技术资料，确有必要提供的，应当将有关材料标注密级，并指定特定的会议人员接收和退返，并和与会人员、鉴定人员签订保密协议。

35.2 根据国家及各省市的有关规定，国家公务员、技术鉴定人、技术经纪人等执行公务或者接触企事业单位商业秘密的均负有保密义务。35.3 控制和核定研发人员发表论文、文章的实质性内容，尤其是对核心技术的研发思路和具体描述应予以限制。第36条 【展览宣传】

企事业单位在参加各类展览会、成果展示、成果汇报会上，应当避免涉及商业秘密信息或者可能泄露商业秘密的资讯、信息、资料、图片以及易于直观目测、分析的设施、设备等予以披露和展示。第三章 商业秘密的权利归属 第一节 商业秘密的属性 第37条 【商业秘密属性】

商业秘密包括技术信息和经营信息，与所有权不同，是一种特殊的知识产权。商业秘密权利不具有排他的独占性；是一种法定的权利；具有资格限定性，只有符合条件的技术信息和经营信息才能成为商业秘密。第38条 【商业秘密的权利人】

38.1 商业秘密的权利主体可以是自然人、法人或其他经济组织，从其享有的权利范围上包括商业秘密的持有人和被许可使用人。

38.2 商业秘密权利的独占性弱，任何人可能通过自主研发、反向工程、客户自愿交易等方式合法取得其商业秘密，即不同的人可同时拥有相同或近似的商业秘密。

第39条 【商业秘密的义务人】

依据合同约定或法律规定负有保密义务的自然人、法人或其他经济组织。

第40条 【商业秘密的载体】

商业秘密可以借助于人脑记忆存在，也可以附着于有形载体上。商业秘密的载体对于商业秘密的管理、运用、维权都非常重要。第41条 【商业秘密的取得】

41.1 商业秘密可以原始取得，也可以继受取得。前者如通过自主研发、反向工程获取商业秘密，而继受取得主要通过受让或获得实施许可使用等方式取得。41.2 商业秘密取得的证明：

（1）原始取得：可通过研发立项、记录文件、试验数据、技术成果验收备案文件等证明商业秘密的形成及归属。

（2）继受取得：主要通过合同方式全部或部分取得商业秘密。权利人以商业秘密出资的，接受该出资的企业也可全部或部分取得商业秘密。第42条 【商业秘密的份额】

42.1 权利人可以按约定的比例共同享有一项商业秘密。如技术信息，权利人对权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理。另有约定的，从其约定。

42.2 权利人可以按约定共同享有一项商业秘密的使用权。如对技术成果的使用权约定有比例的，视为权利人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。另有约定的，从其约定。第43条 【职务成果与非职务成果】

43.1 职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。43.2 非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。第二节 技术秘密的归属

第44条 【技术信息和技术秘密】

44.1 技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验做出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。44.2 技术信息符合商业秘密特征，并区别于经营信息，也可称为技术秘密。

第45条 【委托开发的技术秘密归属】

45.1 委托开发的技术秘密，依当事人签订的协议而定；协议没有约定或约定不明的，归开发人享有，委托人享有技术秘密使用权。

45.2 后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。第46条 【合作开发的技术秘密归属】

46.1 合作开发的技术秘密，根据当事人签订的协议而定，协议没有约定或约定不明的，合同当事人均享有技术秘密的转让权和使用权。46.2 后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。第47条 【其他情况下技术秘密的归属】

47.1 技术转让合同履行中后续改进的技术秘密的归属

技术秘密转让合同或实施许可合同，在合同履行中一方后续改进的技术成果，根据约定确定其归属。没有约定或约定不明确的，由完成该后续改进的一方享有，其他各方无权分享。

47.2 技术合同无效或者被撤销后的技术秘密归属

技术合同无效或被撤销后，因履行合同所完成的新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成后续改进技术的权利归属和利益分享，不能重新达成协议确定的，应当归完成技术成果的一方享有。47.3 以技术出资的技术秘密归属 《公司法》允许以技术出资，没有明确约定技术秘密归属的，归接受出资的企业享有。但该技术秘密所占出资额过分低于该技术成果价值的，一般认定接受出资的企业仅享有使用权。47.4 以技术入股方式参与联营的技术秘密归属

以技术入股方式参与联营，技术入股人不参与联营体经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。联营体所享有的是技术所有权还是使用权视个案情况而定。

47.5 技术咨询或技术服务中形成的新技术成果归属

受托人一般利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果，有约定的依照约定，无约定或约定不明的，归属受托人。47.6 “祖传秘方”的商业秘密归属

在中医药、餐饮等行业中广泛存在的“祖传秘方”多属于秘密的技术信息，应当尊重历史和现实，承认合法的实际控制人为权利人。实际控制人去世后，按照继承法的原则确定新的权利人，即权利人指定了继承人的，归指定的继承人享有，未指定的，归法定继承人共同继承享有。47.7 员工离职后完成的技术成果的归属

47.7.1 离职后一年内继续从事与原所在单位岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，属于职务技术成果，除另有约定外，归原单位享有。

47.7.2 员工离职一年后所完成的技术成果，由离职员工和新单位享有。47.8 无民事主体资格的科研组织签订的技术合同的技术信息归属 不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，依据合同由法人或者其他组织享有技术权益；未经授权或认可的，则由该科研组织成员共同享有技术权益。47.9 承包期间的技术信息归属

承包经营期间形成的技术秘密，除有约定的以外，权利属于承包人。第三节 经营秘密的归属

第48条 【经营信息和经营秘密】

48.1 经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底等信息。符合商业秘密构成要件的经营信息构成经营秘密。

48.2 经营信息，由依法提供商品经营或者营利性服务的法人、其他组织、个体工商户或自然人取得。

48.3 相比技术信息而言，经营信息的新颖性和创造性要求不高。第49条 【经营管理中形成的经营秘密的归属】

企事业单位在经营活动中积累或形成的经营秘密，归企业事业单位享有。

第50条 【客户名单的认定】

50.1 客户名单是经营信息的一个重要表现形式，能够反映与权利人有关的供求关系和价格等具体经营信息。

50.2 客户名单是否构成商业秘密，除依据商业秘密的一般构成要件外，主要根据以下方面认定：（1）是否与权利人的经营活动相关，是否花费了物力和人力。权利人进行了较长时间的投资，付出了一定的体力和脑力劳动，形成了较为稳定的供求关系；

（2）竞争者不能从公开渠道轻易获得，客户名单需要经过长时间的积累、收集、加工和整理；

（3）具有特定性。客户名单的内容应包括客户的名称、联系方法、需求类型及习惯、经营规律、价格的承受能力等综合性客户信息。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。

50.3 可构成商业秘密的客户名单，不同于客户名称的简单列举。因此将其称之为客户资料或客户档案，应更为准确。第四节 商业秘密权属争议 第51条 【商业秘密权属争议】

在商业秘密侵权纠纷中，被告抗辩原告主张的权利不属于原告，以削弱或是抵销原告的侵权控告及主张。第52条 【商业秘密权属纠纷】

52.1 在商业秘密侵权纠纷、合同纠纷及不正当竞争纠纷案件中，可能发生权属争议，而无须另行起诉或反诉。

52.2 在商业秘密侵权、违约纠纷中，第三人以有独立请求权的第三人申请参与诉讼。如法院无管辖权的，需向有管辖权的人民法院即被告所在地法院另行起诉。

第四章 与商业秘密有关的各类合同 第一节 合同的起草与修改 第53条 【前期审核与调查】

53.1 企事业单位与他人签订的涉及商业秘密类合同，应当慎重考察以下几方面的内容：

（1）权利人与义务人的资质和履约能力；（2）权利状况和许可范围；

（3）商业秘密的价值和市场竞争优势；

（4）同类行业的信息状况、技术水平及商业秘密周边技术、信息的法律保护程度；

（5）采取保密措施的完善程度等。

53.2 企事业单位与员工签订的保守商业秘密合同（含竞业限制协议），应当慎重考察以下几方面的内容：（1）员工的岗位职责和执行能力；（2）员工的诚信度；（3）员工的期望目标。

53.3 当事人在订立合同前就交换技术情报和资料可以达成签约前的保密协议，当事人不能就订立合同达成一致的，不影响保密协议的效力。第54条 【起草或修改合同要求】 54.1 合法性要求

54.1.1 合法性要求是起草或修改合同的首要要求。54.1.2 合法性审查主要从以下几方面进行：（1）合同目的是否合法；（2）交易标的是否合法；（3）双方主体是否自愿交易；（4）双方主体是否具有交易资质；（5）权责约定是否合法；

（6）不存在“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果”的情形；

（7）其他约定条款是否符合法律规定等。54.2 完整性要求

54.2.1 起草或修改合同应当根据当事人的签约目的和实现途径，保证合同主要条款的全面完整。54.2.2 主要条款：

参见“合同法”第324条及本操作指引相关合同。54.3 严谨性要求

54.3.1 起草或修改合同必须恪守使用法言法语的原则，避免使用容易产生歧义、疑义的用词用句.对于难于理解的技术性、专业性用词可以采用“术语解释”的方式在合同中予以确定其概念、内涵和在本合同中的特别含义；

54.3.2 对于合同交易的内容、权责要进行缜密的描述，综合考虑时间、地点、方式、程序等条款，设定不可预见的条款时要考虑双方的因素和商业秘密可能因此被泄密的风险及补救措施。54.4 权利义务对等性要求 54.4.1 诚信、公平是合同法的基本原则，具体到合同条款中就是要求双方的权利、义务对等。

54.4.2 权利、义务不对等的结果可能导致合同某些条款无效或者因显失公平而被对方当事人申请变更或撤销。54.5 责任与行为因果性要求

54.5.1 违约金与损失赔偿在约定方式、适用法律、举证责任以及责任后果、数额确定等方面均不相同。因此，对于在合同中约定违约金、侵权损失赔偿，还是两者都约定在同一份合同中，律师要着眼于合同双方的权利、义务，履约能力，技术风险和可能出现的损害程度来进行判断。54.5.2 违约金与损失赔偿在合同中的约定不能脱离具体的行为而设定，要与防止发生违约行为或者侵害行为相呼应。

54.5.3 违约金的数额和/或计算方式在合同中由双方当事人约定，并且应当是具体明确的约定。损失赔偿的数额是无法提前约定的，但是双方可以在合同中约定计算方式。第55条 【合同无效】

55.1 以下情形可以导致合同或部分条款无效：（1）严重妨碍科技进步、垄断技术的；（2）滥用知识产权权利的；（3）侵害他人技术成果权益的；（4）违反法律强制性规定的。

55.2 当事人不得因合同无效而擅自披露商业秘密，依据无效合同接收的技术资料、样品、样机等，应当及时返还权利人，不得保留复制品。第二节 企事业单位与员工之间的保密合同 第56条 【合同要点】

56.1 签订保守商业秘密合同的目的是防止商业秘密泄露和警示对方注意商业秘密的存在，以达到保护权利的最终目的。

56.2 企事业单位可以在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，也可以单独与员工签订保密合同。第57条 【合同主要条款】（1）岗位职责

（2）资料、软件交接内容、地点和程序；（3）保密事项（商业秘密信息名称）；（4）保密范围和保密期限；（5）披露限制；（6）禁止性条款；（7）协助约定；

（8）资料、文件、设备等的保存、归档和处理；（9）违约责任；

（10）合同变更与补充；（11）合同解除与终止；

（12）竞业限制义务：参见本章第三节（13）脱密期；（14）争议解决办法；（15）合同成立与生效时间。第三节 竞业限制协议 第58条 【协议要点】

58.1 竞业限制是指企事业单位与知悉商业秘密实质性内容的员工签订协议，约定员工在离开本单位后一定期限内不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的单位内任职，或者自行生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务，企业以向员工支付一定数额的补偿金为代价，限制员工就业范围，以防止原单位商业秘密泄露的一种预防措施。

58.2 企事业单位可以与负有保守商业秘密义务的员工签订“竞业限制协议”。该协议可以作为保守商业秘密合同中的一部分，也可以单独签订。58.3 竞业限制协议的期限不得超过二年。对于没有约定竞业限制期限的，目前各省市的规定不同，应参照相应规定执行。

58.4 竞业限制协议可以在签订劳动合同时签订，也可以在员工任职期间、离职或退休时签订。

58.5 竞业限制协议的签订对象是：

（1）知悉或接触商业秘密的高级技术人员、高级管理人员或其他负有保密义务的员工；

（2）“公司法”第149条规定的董事、监事和高级管理人员。

58.6 签订竞业限制协议原则上要求企事业单位拥有符合法定条件的商业秘密。

58.7 无论是否签订竞业限制协议，义务人仍有义务保守知悉的商业秘密。第59条 【协议主要条款】

（1）与保守商业秘密合同的关联性；

（2）对竞业限制的同类行业或者竞争单位的概述；（3）竞业限制的行业范围；（4）竞业限制的区域；（5）竞业限制的起止期限；（6）补偿金发放的起止日期；（7）补偿金数额及支付方式；（8）禁止性条款；（9）协助约定；

（10）双方的违约责任；（11）协议的解除与终止条件；（12）争议解决办法；（13）协议成立与生效时间。第60条 【补偿金的约定】

60.1 补偿金的设定应当综合考虑以下因素：

（1）义务人的专业技能，可能影响义务人生活水平的程度；（2）义务人在单位上一或者协议签署前一的报酬总额。60.2 目前各省市对补偿金的数额规定不同，一般年补偿金是离职前上收入的二分之一到三分之二。第61条 【违约金的约定】

违约金的设定应当综合考虑以下因素：（1）单位商业秘密的获取成本；（2）义务人接触商业秘密的程度；（3）义务人获得补偿金的数额；（4）违约行为可能造成的损害程度。第62条 【协议的终止条件】 竞业限制协议因下列原因终止：（1）协议期满而终止；（2）商业秘密被公开；

（3）负有竞业限制义务的员工死亡；

（4）企业解散、破产、终止而无权利接受者的；（5）未约定补偿金，事后又无法达成约定的；

（6）企事业单位违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费，达到约定标准或期限的；（7）生效的法律文件确定终止的。第四节 技术秘密合同 第63条 【合同要点】

63.1 技术秘密合同可以分为技术秘密开发合同、技术秘密转让合同和技术秘密许可合同。

63.1.1 技术秘密开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发项目，可能形成技术秘密或者拟定以技术秘密予以保护所订立的合同。63.1.2 技术秘密转让合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权对外转让技术秘密的人，将专利申请中涉及的技术秘密、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。

63.1.3 技术秘密许可合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权再许可技术秘密的人，许可他人实施、使用技术秘密所订立的合同。63.2 本节仅对技术秘密合同的特殊性进行指引，对于技术合同的一般规定不做说明。

第64条 【合同主要条款】

64.1 本条设定的主要条款涵盖了技术秘密开发合同、技术秘密转让合同及技术秘密许可合同三种类型合同的主要条款，因此在适用时应当着重考虑各类不同合同的特点，结合个案的实际情况予以选择。64.2 主要条款，包括：（1）合同目的；

（2）定义合同标的名称；（3）标的的技术特性、特征；（4）开发目的与技术目标；（5）权利人与权利范围；（6）权利状况；

（7）许可使用的方式、期限、地域；（8）技术指标、技术参数（数据）；（9）技术资料交接内容、地点和程序；

（10）附带知识产权的权利状况、归属及处理方式；（11）合同价款及支付方式；

（12）提成方式的帐目查阅及审计方式；（13）技术风险与风险承担；

（14）后续改进成果的归属与权益分享；（15）保密内容、期限、地域和保密人员范围；（16）履行合同的人员责任；（17）成果分享；（18）成果申报；（19）成果鉴定；（20）技术指导与培训；（21）禁止性条款；（22）协助约定；（23）违约责任；（24）合同变更与补充；（25）合同中止；（26）合同解除与终止；（27）补救措施；

（28）合同解除或终止后技术资料、设备的归属和处理；（29）名词和术语解释；（30）争议解决办法；（31）法律适用；

（32）合同签订地与签订（生效）时间； 第五节 其他需要注意保护商业秘密的合同 第65条 【购销合同、借贷合同等】

企事业单位的购销合同、借贷合同可能透露物品的数量、规格、每批进货时间的间隔、进货的部门、借贷用途、款项支付方向等因素，容易被他人利用，研究分析和推测出该公司的研究方向、研究的进程和新研发思路。

第66条 【租赁合同、保管合同、运输合同、维修合同等】

这类合同的关键在于事先防范，即可采用“黑箱封闭”措施，在双方的合同中可以明确约定不得进行反向工程。第67条 【加工承揽合同】

企事业单位委托加工的设备、程序、工艺、配方等可能完全暴露给对方，商业秘密被披露的可能性、途径和环节增多。第68条 【涉外商业秘密合同】

国际上的技术贸易主要是通过技术转让、许可合同的方式进行的，技术秘密也主要是采取这种方式进行。技术转让方因掌握技术而在技术贸易中占有主动地位，迫使技术受让方接受一些不平等的条款，损害了受让方的利益。因此，在受让商业秘密许可时应当注意防止对方提出不平等的条款，同时转让或者许可外方商业秘密时，要避免违反国际条约和国际准则，使对方有机会以技术垄断、反限制条款等为借口致使某些条款无效。

第69条 【技术秘密出资入股合同】

对于技术秘密出资入股合同，律师要着重注意以下几个方面的问题：（1）出资人的合法资格、权利状况；

（2）技术秘密的价值、法定的评估标准及股权比例；（3）入股后的权利归属；（4）入股后的权益分享。第五章 纠纷的前期处理 第一节 事实调查与分析 第70条 【听取当事人陈述】

70.1 听取当事人陈述是快速了解案情的途径，也是广泛收集证据和深入研究案情的必需。

70.2 引导当事人全面陈述事实，尤其是与争议具有关联性意义的事实，以避免当事人漫无目的的讲述；概括出案情脉络、双方观点、争议焦点。70.3 不明确的问题请当事人澄清，也可以在事后提供详细的问题清单，对一些细节问题进行集中提问，并要求当事人提供相关的书面证据予以支持。

70.4 整理当事人陈述和回答的记录，做好会谈笔录，笔录要准确、全面，基本能概括法律关系所涉及的全部内容。第71条 【调查收集证据材料】

71.1 律师分析案情的基础是证据，务必重视证据材料的调查收集，包括书证、物证、视听资料、电子证据、证人证言、勘验笔录和鉴定结论等。71.2 律师调查收集证据材料，应当遵循合法性原则、正当性原则、全面收集原则、保守执业秘密原则。71.3 律师调查收集证据材料的途径：（1）向己方当事人调查收集证据材料；

（2）向对方当事人或者第三人调查收集证据材料；（3）向证人调查收集证据材料；（4）查阅相关部门的档案和卷宗资料；（5）申请法院调查收集证据材料。

71.4 律师调查收集证据材料的方法，主要包括会见、访问、复印、抄录、拍照、录音录像、公证购买、公证下载、鉴定、评估、现场勘验、模拟试验等。

第72条 【判断商业秘密点】

72.1 根据当事人陈述和初步收集的证据材料，初步判断涉案商业秘密点，也就是判断涉案商业秘密的具体内容。

72.2 商业秘密系由若干部分组成的，还应明确整体或组成部分是商业秘密，或者整体与组成部分均是商业秘密。

72.3 请求保护的商业秘密内容应当固定在相应的载体上，通过载体能够重复再现商业秘密的具体内容。第73条 【判断商业秘密的构成】

根据相关的证据材料，确定商业秘密的载体、范围、内容，判断涉案信息是否符合商业秘密的法定构成要件。第74条 【确定权利主体】

74.1 根据当事人的陈述及其提供的证据材料，确定涉案商业秘密权属主体。74.2 当事人继受取得商业秘密的，应当明确取得的性质和方式。不同性质的权利主体不仅实体权利不同，其诉讼权利也不同。第75条 【确定义务主体】

在商业秘密侵权纠纷中，根据不同的情况，义务主体可能涉及现职员工、离职员工、转让方、被许可方或者其他第三方等；在涉及商业秘密的技术成果权属纠纷中，主要的义务主体是合同对方或者员工；在商业秘密合同纠纷中，义务主体主要是合同对方。律师应当根据案件情况，初步确定可能涉及的义务主体。第76条 【判断纠纷性质】

根据案件情况，判断纠纷属于侵权纠纷、权属纠纷还是合同纠纷，抑或属于违约和侵权的竞合。第77条 【判断诉讼时效】

77.1 对商业秘密提起的诉讼，适用《民法通则》一般诉讼时效为2年的规定，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起起算，同时适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。

77.2 对于连续实施的商业秘密侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过２年的，在该项商业秘密受法律保护期间，人民法院仍应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算２年计算，超过２年的侵权损害不予保护。第78条 【办理委托手续】 律师接受当事人的委托，应由律师事务所与当事人签订委托合同，由事务所收取律师费并出具正规律师收费发票，由当事人签发商定的一般授权或者特别授权的《授权委托书》。第79条 第【律师事务所档案管理】

委托人的商业秘密是律师事务所和承办律师执业秘密信息之一，应当按照律师事务所的档案管理规定进行有效管理。商业秘密案件的档案应当独立存放、专人保管、专人使用、接触到商业秘密案件档案的人员应当签订保密承诺。

第80条 【分析和确定主张诉请】

律师代理原告，应根据掌握的证据事实，分析和确定合适的被告、具体的诉讼请求。

参见第六章、第七章的相关内容。第81条 【分析和确定抗辩理由】

81.1 律师代理被告，应根据掌握的证据事实，分析和确定可能的抗辩理由。

81.2 通常的抗辩理由，包括：

（1）原告是否属于适格的权利人，其选择的程序是否合法；（2）涉案信息是否构成商业秘密；

（3）涉案商业秘密的内容是否明确、载体是否固定；（4）是否知悉、使用、披露了原告主张的商业秘密；（5）被告信息与原告诉争的信息相同、近似与否；（6）被告是否实施了原告所述的侵犯商业秘密的行为等。第82条 【选择救济途径】

根据纠纷的性质和相关证据，选择合适的纠纷解决途径，通常可以选择发送律师函、发表律师声明、谈判、申请劳动仲裁、向法院起诉、申请商事仲裁、行政投诉、向公安机关报案、向法院提起刑事自诉等一种或者几种途径。

第二节 律师声明与律师函 第83条 【声明的事实审查】 事实审查主要有以下几方面内容：

（1）声明人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件；（2）声明人是否对主张的商业秘密拥有合法的权利；

（3）是否存在现行或者潜在的侵犯声明人商业秘密的行为，主要包括哪些侵权行为；

（4）声明人提供的证据事实能否支持其声明意见等。第84条 【律师声明的目的和内容】

84.1 律师声明的目的是公开澄清事实、消除不良影响，防止招摇撞骗；也可以对潜在的侵权人或者正在侵权的侵权人提出警告，起到警示作用；还可以起到宣传教育作用，显示委托人维权的立场。84.2 声明的内容，包括声明事项和声明意见两个主要部分：

（1）声明事项是指声明人对涉及商业秘密的什么事情发表声明，需要写明具体的事实；

（2）声明意见是指声明人对于所涉及的商业秘密事件所持的态度、主张和依据。第85条 【声明对象与范围】

律师声明主要是就特定事项针对不特定对象，通过报纸、期刊、广播、电视、网络等媒体公开表明立场。第86条 【应注意的问题】

律师声明应当注意以下几个问题：

（1）有委托人的授权，并以代理人的名义从事该项业务；

（2）声明的内容必须真实合法，不得违法和损害他人合法利益和在先权利；

（3）声明的内容必须经过委托人的书面确认。第87条 【律师函的事实审查】 事实审查主要有以下几方面内容：

（1）委托人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件；（2）委托人是否对主张的商业秘密拥有合法的权利；（3）发函对象与委托人的关系；

（4）发函对象是否存在侵权或者违约行为，以及具体事实；（5）发函对象可能承担的法律责任；

（6）委托人提供的证据材料能否支持律师意见。第88条 【发函目的和内容】

88.1 发送律师函的目的是通过律师对权利人的主张，对侵权或者违约行为的性质、后果、法律责任的阐述，使责任人清楚其行为应当承担的法律后果。如果将来确要诉讼，那么，对方收到确有理由的警告而不停止侵权或者违约行为，可以确定侵权具有明知性。88.2 律师函的主要内容：（1）委托人享有的权利内容；

（2）能证明义务人侵权或者违约事实，同时结合法律依据对事实性质的分析，指出其可能承担的法律责任；（3）提出委托人的要求；

（4）在律师函附件中可以列明适用的法律条款，以帮助发函对象了解法律的规定和其可能承担的法律责任；

（5）在针对某些侵权或者违约行为时，也可以考虑附上签收证明和承诺书，让发函对象签收律师函，并给予合理期限签署承诺书。第89条 【发函对象】

律师函主要发给侵权人及违约人。第90条 【发函条件】 90.1 发函条件：

（1）针对委托人选择诉讼与否的解决途径，已经完成相应的证据收集工作；

（2）有可能通过协商谈判途径解决。

90.2 如果情况紧急，也可以先行发出警示的律师函，同时收集相关证据。第91条 【注意事项】

律师发送律师函，应注意有以下事项：

（1）律师函一定要以委托人的代理人名义发出；（2）律师函的内容必须经过委托人的书面确认；（3）发送律师函后要及时跟进：首先要确认对方已收悉，然后要主动与对方联络，以探寻侵权人的主观意愿。通过与对方的进一步联络，也可以对对方造成一定的压力；

（4）发送律师函可能成为对方提起不侵权诉讼的依据。第三节 谈判

第92条 【交流和分析当事人的要求】

92.1 谈判可能是成本最低的解决争议办法之一，谈判的目的是使当事人付出最低的成本而实现利益的最大化，律师参加谈判的作用就是为这种利益最大化提供法律上的帮助。

92.2 通过交流，分析了解当事人的要求和期望值，有助于明确具体的工作方向和工作目标。

92.3 针对当事人的要求，提出满足要求需要具备的条件，然后结合现有证据进行法律分析论证，对当事人的要求进行合理划分，指出可以实现的要求、不能实现的要求、以及可能实现的要求等几部分。第93条 【谈判信息的收集】

谈判信息收集一般通过以下途径进行：（1）直接向当事人了解；（2）向知情的第三方了解情况；（3）查询有关机关的档案材料；（4）网络检索相关的背景资料。第94条 【了解对方情况】

律师在谈判前应对对方以下情况予以了解：（1）对方的主体资格、资信和生产经营情况；（2）对方对此项谈判的态度；

（3）对方与此项谈判有关的经营信息和经营决策以及此项谈判可能对对方的影响；

（4）对方在此项谈判中最不希望出现的情形、最不可能接受的情形、以及可能接受的情形。第95条 【分析焦点问题】

95.1 基于对当事人要求和对对方的了解，分析谈判过程中可能涉及的主要事实问题和法律问题。

95.2 就双方的利益进行分析和评估，就各个谈判条件做出以下四种准备：

（1）当事人的理想条件；（2）当事人的现实目标；（3）当事人的底线；

（4）当事人的最大让步和让步条件。

95.3 双方涉及此项纠纷的主要证据材料、法律性质和法律后果。这是双方对自己利益进行评估的基础。第96条 【谈判目标】

96.1 谈判目标是律师在谈判前和谈判过程中，根据其了解的当事人要求和各种影响谈判的因素，经过分析评估后所希望达到的谈判结果。96.2 谈判双方的相对实力主要取决于各方能在多大程度上承受谈判破裂的后果。律师应当向当事人解释说明其所掌握的各种情况，尽可能将当事人的要求和谈判目标实现最大程度的一致，制定当事人的主选谈判目标。

96.3 在确定谈判目标前，律师还应当和当事人讨论己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的选择余地，这需要充分分析和反复测算，列出具体量化指标，并且需要谈判双方都能够接受。

96.4 替代方案是谈判中较为重要的环节，可以根据对方的状况和谈判的进程进行调整。

96.5 制订出主选方案和替代方案的让步条件和交换条件。

96.6 准备好谈判不成功后的下一步方案。向对方提出和解之前，必须做好诉讼的准备，尤其是有关侵权或者违约的证据材料，必须全面收集完整。

第97条 【谈判重点环节】

97.1 说服：律师在谈判中根据不同情况，综合运用多种的说服形式说服对方接受谈判方案。

97.2 交换：交换的过程基本就是要约、反要约的过程。

97.3 让步：律师以维护核心利益和达到谈判目标为前提下的适当变通。第98条 【律师参与谈判的角色】 98.1 律师是谈判法律问题时的主角。

98.2 律师最好是坚持原则型谈判者(不是对抗型也不是合作型)。98.3 律师还可能是当事人的顾问、法律问题的评判者和文件的起草人。第99条 【注意的事项】

3.上海律师协会律师提供商标法律服务业务操作指引(2007) 篇三

摘要：本指引所称之有限责任公司收购，仅指收购人出于资源整合、财务税收、提高企业市场竞争力等方面的考虑，通...目录

第一章定义与概述 第二章收购程序概述 第三章收购预备

第四章对目标公司的尽职调查 第五章收购意向达成 第六章收购执行 第七章收购合同的履行 第一章定义与概述 第1条 定义

本指引所称之有限责任公司收购，仅指收购人出于资源整合、财务税收、提高企业市场竞争力等方面的考虑，通过购买有限责任公司股东的股权或以其他合法途径控制该出资进而取得该公司的控制权以及购买该公司的资产并得以自主运营该资产的行为。

本指引所称目标公司指被收购的有限责任公司。第2条 有限责任公司收购方式

按照收购标的的不同来划分，有限责任公司收购方式有： 2.1资产收购，以目标公司的全部或部分资产为收购标的的收购； 2.2股权收购，以目标公司股东的全部或部分股权为收购标的的收购。第3条 特别事项

3.1律师在办理有限责任公司收购事务过程中，应注意在进行股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，在履行法定程序排除股东的优先购买权之后收购方方可进行股权收购。

3.2律师应当注意到：股东在征求其他股东就股权转让事宜是否同意时，应采取书面形式；提示委托人法律推定其他股东同意转让的期限条件；两个以上股东均主张优先购买权时的解决程序和方法。

3.3办理国有资产的收购和外资公司的收购时，应注意进行国有资产评估和履行相关审批手续。

3.4应特别注意提示收购方避免因收购行为而成为对目标公司的债务承担连带责任的出资人。第二章收购程序概述

第4条 一般有限责任公司收购程序

4.1收购方与目标公司或其股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成收购意向，签订收购意向书。

4.2收购方在目标公司的协助下对目标公司的资产、债权、债务进行清理，进行资产评估，对目标公司的管理构架进行详尽调查,对职工情况进行造册统计。4.3由收购双方及目标公司组成工作小组，草拟并通过收购实施预案。如属资产收购或债权收购的，律师应当提示委托人，根据收购项目开展的实际需要工作小组成员中可以有债权人代表。

4.4在资产收购或债权收购中，可以由债权人与被收购方达成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。

4.5收购双方正式谈判，协商签订收购合同。

4.6双方根据公司章程或《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及相关配套法规的规定，履行各自内部关于收购事宜的审批程序。4.7双方根据法律、法规的要求，将收购合同交有关部门批准或备案。4.8收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，涉及债权收购的，依法履行对债务人的通知义务，并依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务登记变更手续。

4.8.1将受让人姓名或者名称，依据约定及受让的股权额记载于目标公司的股东名册。4.8.2自股东发生变动之日起30日内向工商行政管理部门申请工商变更登记。第5条 涉及国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司收购时，还应注意： 5.1根据国有资产管理法律法规的要求对目标公司资产进行评估。5.2收购项目经国有资产管理部门审查和批准。

5.3收购完成时根据国有资产管理法律、法规的要求办理资产产权变更登记手续。第6条 收购外商投资企业出资的，应当注意：

6.1如收购外方股东股权，应保证合营项目符合国务院《外商投资产业指导目录》的要求，作出新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定。如因收购外方股东股权导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续。

6.2涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。第三章收购预备

第7条 预备阶段的信息收集

收购预备阶段为收购方初步确定目标公司起至实施收购前的准备期间。律师在收购预备阶段的法律事务有：

7.1协助收购方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响收购活动的进行。

7.2综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律、法规，对收购的可行性进行法律论证，寻求收购项目的法律依据。

7.3就收购可能涉及的具体行政程序进行调查，例如收购行为是否违背我国收购政策和法律，可能产生怎样的法律后果，收购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类收购有无倾向性态度，等等。第四章对目标公司的尽职调查

第8条 律师应就收购方拟收购的目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备收购方在信息充分的情况下作出收购决策。律师可以根据实际情况，在符合法律、法规的情况下对于调查的具体内容作适当增加和减少。第9条 对目标公司基本情况的调查核实，主要涉及： 9.1目标公司及其子公司、参股公司的经营范围。

9.2目标公司及其子公司、参股公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批准文件，注意了解目标公司股东出资缴付情况。

9.3目标公司及其子公司、参股公司的公司章程，了解章程对收购的相关规定，有无设置包括超级多数条款在内的限制收购或反收购条款。

9.4目标公司及其子公司股东名册和持股情况，结合目标公司章程核实其股东认缴的出资份额和实际已缴出资额，以及出资期限和出资到位进度。9.5目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。9.6目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。9.7目标公司及其子公司的规章制度。

9.8目标公司及其子公司与他人签订收购合同。

9.9收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。9.10目标公司股东的出资方式，非货币资产的评估作价情况。9.11目标公司对外投资情况。

9.12提示收购方注意目标公司是否存在隐名股东或其他实际控制人，其存在是否影响到对目标公司收购的进行。

9.13对目标公司的收购是否涉及《公司法》禁止的一个自然人设立多个一人公司的规定。

第10条 对目标公司相关附属性文件的调查：

10.1政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。10.2目标公司及其子公司土地、房屋产权及租赁文件。10.3目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。10.4目标公司及其子公司签订的有关代理、许可合同。10.5目标公司股东的出资证明文件。第11条 对目标公司财产状况的调查：

11.1公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告。11.2不动产证明文件、动产清单及其保险情况。11.3债权、债务清单及其证明文件。11.4纳税情况证明。

11.5如目标公司为一人公司，应注意目标公司财务是否严格独立于股东个人财务，以便准确确定目标公司的资产范围。

第12条 对目标公司管理人员和职工情况的调查： 12.1管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。

12.2主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。

12.3特别岗位职工的保险情况。第13条 对目标公司经营状况的调查： 13.1目标公司经营项目的立项、批准情况。13.2目标公司对外签订的所有合同。13.3目标公司客户清单和主要竞争者名单。

13.4目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。13.5目标公司广告协议和广告品的拷贝。13.6目标公司的产品责任险保险情况。13.7目标公司产品与环境保护协调问题。13.8目标公司产品的消费者投诉及处理情况。13.9目标公司的特许经营情况。

第14条 对目标公司及其子公司知识产权情况的调查：

14.1目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。14.2目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。14.3目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。第15条 对目标公司法律纠纷情况的调查： 15.1正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。15.2诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。15.3生效法律文书的执行情况。第五章收购意向达成

第16条 律师在收购双方达成收购意向阶段，应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示收购的法律风险并提出风险防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草或审查收购意向书。收购意向书通常包括以下内容： 16.1收购标的。

16.2收购方式及收购合同主体。是资产收购、股权转让还是其他，并根据收购方式的不同确定收购合同签订的主体。

16.3收购项目是否需要收购双方股东会决议通过。

16.4收购价款及确定价格的方式。转让价格的确定通常有以下几种方式： 16.4.1以被收购股权持有人出资时的股权价值作为转让价格； 16.4.2以被收购股权对应的公司净资产值为转让价格； 16.4.3以评估价格为转让价格。16.4.4其他确定转让价格的方式。16.5收购款的支付。

16.6收购项目是否需要政府相关主管部门的批准。16.7双方约定的进行收购所需满足的条件。第17条 保障条款

律师应向委托人提示意向书与正式收购合同的区别和联系，根据委托人的实际需要提示意向书应具备何种程度的法律约束力。鉴于收购活动中，收购方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大。作为收购方的律师，为使收购方获得具有法律约束力的保障，应提请委托人注意在意向书中订立如下保障条款，以预防和最大程度降低收购的法律风险。

17.1排他协商条款。此条款规定，未经收购方同意，被收购方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，否则视为违约并要求其承担违约责任。

17.2提供资料及信息条款。该条款要求目标公司向收购方提供其所需的企业信息和资料，尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料，以利于收购方更全面地了解目标公司。

17.3不公开条款。该条款要求收购的任何一方在共同公开宣告收购事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关收购事项的信息或资料，但有权机关根据法律强制要求公开的除外。

17.4锁定条款。该条款要求，在意向书有效期内，收购方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝收购的可能。17.5费用分摊条款。该条款规定无论收购是否成功，因收购事项发生的费用应由收购双方分摊。第18条 附加条款

在收购过程中，为避免目标公司借收购之名套取收购方的商业秘密，作为收购方律师，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款：

18.1终止条款。该条款明确如收购双方在某一规定期限内无法签订收购协议，则意向书丧失效力。

18.2保密条款。出于谨慎的考虑，收购双方往往在签订收购意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有： 18.2.1保密条款适用的对象。除了收购双方之外，还包括参与收购事务的顾问等中介服务人员。

18.2.2保密事项。除了会谈、资料保密的要求外，还包括禁止投资条款，即收到目标公司保密资料的第三方在一段时间内不得购买目标公司的股权。18.2.3收购活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约定所披露的信息和资料仅用于评估收购项目的可行性和收购对价，不得用于其他目的。

18.2.4资料的返还或销毁。保密条款应约定如收购项目未能完成，收购双方负有相互返还或销毁对方提供的信息资料的义务。第六章收购执行

律师在收购双方达成收购意向后，应协助委托人进行谈判，共同拟订收购合同，准备相关法律文件，协助委托人向政府主管机关提出申请。第19条 收购合同的起草

较为完整的收购合同包括主合同和附件两部分：

19.1收购合同的主合同，除标的、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下内容：

19.1.1说明收购项目合法性的法律依据。19.1.2收购的先决条件条款，一般是指：

(1)收购行为已取得相关的审批手续，如当收购项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通信等特殊行业时，收购项目需要报请有关行业主管部门批准。

(2)收购各方当事人已取得收购项目所需的第三方必要的同意。

(3)至收购标的交接日止，收购各方因收购项目所作的声明及保证均应实际履行。(4)在所有先决条件具备后，才进而履行股权转让和付款义务。19.1.3收购各方的声明、保证与承诺条款。包括：

(1)目标公司向收购方保证没有隐瞒影响收购事项的重大问题。(2)收购方向目标公司保证具有实施收购行为的资格和财务能力。(3)目标公司履行收购义务的承诺以及其董事责任函。19.1.4收购标的资产评估。19.1.5确定股权转让总价款。19.1.6确定转让条件。

19.1.7确定股权转让的数量（股比）及交割日。19.1.8确定拟转让股权的当前价值。

19.1.9设定付款方式与时间，必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管账户，并设定共管或监管程序和条件，以尽可能地降低信用风险，以保障收购合同的顺利履行。

19.1.10确定股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担。19.1.11限制竞争条款。

19.1.12确定违约责任和损害赔偿条款。

19.1.13设定或有损害赔偿条款。即收购方如因目标公司在收购完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害，被收购方应承担相应的赔偿责任。19.1.14设定不可抗力条款。

19.1.15设定有关合同终止、收购标的交付、收购行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等其他条款。19.2收购合同的附件。一般包括： 19.2.1目标公司的财务审计报告； 19.2.2目标公司的资产评估报告； 19.2.3目标公司土地转让协议； 19.2.4政府批准转让的文件； 19.2.5其他有关权利转让协议；

19.2.6目标公司的固定资产与机器设备清单； 19.2.7目标公司的流动资产清单； 19.2.8目标公司的债权债务清单； 19.2.9目标公司对外提供担保的清单； 19.2.10联合会议纪要； 19.2.11谈判记录。

19.2.12上述附件的内容，律师可以根据实际情况在符合法律、法规的情况下，选择增减。

第20条 收购合同的生效条款

律师应当提请委托人注意，如收购项目涉及必须由国家有关部门批准的，应建议委托人约定收购合同自批准之日起生效。其他情况下，可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间。第七章收购合同的履行

第21条 在收购履约阶段，律师工作主要包括：

21.1为收购各方拟订“履约备忘录”，载明履约所需各项文件，并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。21.2协助委托人举行验证会议。

21.3按相关法律、法规的规定办理报批手续。

21.4协助办理收购涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续。第22条 律师协助收购方或目标公司起草或调取的，需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括： 22.1股东变更申请书；

22.2收购前各方的原合同、章程及其修改协议； 22.3收购各方的批准证书和营业执照复印件； 22.4目标公司董事会、股东会关于股权转让的决议； 22.5股权变更后的董事会成员名单；

22.6收购各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的股权转让协议； 22.7审批机关要求报送的其他文件。第23条 收购履约阶段的事务

23.1收购款到账验收，出具报告书。在收购方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后，在约定的工作日内，出让方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到账予以验证，并将验证报告传真给收购方。

23.2收购标的的交付及股东名册的变更。收购双方及目标公司应及时办理被收购资产的交割手续和被收购股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续，以及股权收购中目标公司股东名册变更和签发新股东出资证明书等手续。

23.3股东权利义务的移转。股权转让协议可以约定，转让标的交割之后，出让方将不再作为目标公司的股东而享有任何股东权利，亦不再承担目标公司的任何义务、负债或损失；收购方将成为目标公司的股东，并取代出让方继续履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。

23.4新股东与公司其他股东应当签订新的合营（合作）协议，修订原公司章程和议事规则，更换新董事。签订新的合营（合作）协议与新章程后，公司签发新的股东出资证明书，变更公司的股东名册，并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。第24条 特别提示

4.律师函法律服务的操作指引 篇四

文/王荣洲律师

谁都讨厌收到律师函。为什么？因为它通常带来坏消息，意味着你遇到了麻烦。你得采取行动，做出相应的反应，否则随之而来的就是对方的制裁措施，常见的就是诉讼制裁。准备良好的律师函会给纠纷带来严肃气氛，这种气氛在律师介入之前是不存在的。律师的特殊身份必然导致律师函有区别于客户之间普通函件的特殊效果，这就催生了律师函法律业务。

请个律师，发个律师函，非常便捷，有时候效果还很明显；如果发律师函起不到预想效果，可以再委托律师打官司，而一般来说委托同一律师的话，发律师函的费用会计入律师代理费，不会增加什么费用。律师函用好了对客户来说事半功倍。律师函法律服务具体有哪些程序？

一、接受客户委托

按照《律师法》的相关规定，律师不得私自接受委托，所以律师得以律师事务所的名义接受委托。具体分为以下几个步骤：

1.签订委托代理合同

如果客户单独委托出具律师函业务，那需要和客户签订专门的委托代理合同，以明确双方的权利和义务。实务中，很多时候出具律师函无需签订专门的委托代理合同。常见的如：（1）客户已经委托律师代理诉讼或仲裁案件，并且已经签订了委托代理合同，在诉讼或仲裁过程中出具律师函时，就无需再签订专门的委托代理合同。（2）顾问单位在服务过程中出具律师函，一般也无需签订专门的委托代理合同，当然具体还得看顾问合同是如何约定的，律师采取的是何种计费方式。

2.签署授权委托书

客户和律师事务所签订了委托代理合同后，客户得向具体承办的律师出具授权委托书，用以证明律师出具律师函是有有效授权的。专业的律师函，授权委托书是要作为律师函的附件一并寄送给对方的。授权委托书一般签署三份，以防调查取证时需要或者用作其他备用。

3.收取律师代理费

律师出具一份律师函，到底要收取多少律师费？根据委托事项的具体情况，一般收费1000元至5000元不等。收费太低不行，一来客户不会相信这东西有多大价值；二来律师也未必会尽心去做，可能就根据你陈述，再看看你提供的证据，差不多就起草好了，不会深入的去做法律研究，去调查取证等等。收费太高也不是那么回事，它毕竟只是份律师函。就客户来说为律师函支付律师费并不会造成多大的负担，如果律师出具律师函达到了预期的效果，那这点钱花的也值；如果没有达到预期的效果，一般情况下，客户为出具律师函支付的费用可以从律师代理费中抵扣。

关于律师代理费还有一个问题需要说明一下。客户会说或心里会想，你律师不就起草了两页纸吗，怎么收这么多钱？如果客户有这样的疑惑一定要让他明白：（1）你看到的这两页纸只是最后的成果，过程的劳动被你忽视了；（2）律师

函的威慑力，很多时候不是来自于律师函内容，而是来自于律师的身份，来自于这是律师发出的；（3）律师花了十几年来研修法律才有今天发律师函。

二、为起草律师函做好准备工作

1.听取客户的陈述及查看证据

办理完委托手续，收取了律师费，下面就得干活了。首先得听听客户就委托事项的前因后果是怎么说的。通过听取客户的陈述找出问题的关键点，再做一些针对性的询问。客户说的是一会事，能够自圆其说不代表就是事实，还得审查客户提供的证据。

2.做必要的调查取证

根据委托事项的具体情况，以及客户提供的线索，做必要的调查取证工作。律师函的作用和功能就决定了，为了起草律师函不太可能做深入的调查取证或法律研究，因为很多时候律师函只是打前站用的，后面还有一系列组合动作了。

三、起草律师函

准备工作都做完了，下面就得起草律师函了。律师函的格式是有很多范本的，对于律师函来说是有一些固定格式的。首先从自己以往起草的律师函或律师事务所、其他途径寻找规范的范本。作为专业律师一定要整理出一个规范的、专业的律师函范本，这样以后在起草律师函的时候可以直接套用，既提高了效率，又显示了专业水准。你那律师函拿出来客户一眼看得像那么回事。

等律师函起草完了，还要经过一个确认程序，如果你是独立执业的律师，起草完的律师函得到客户的确认即可，如果客户有异议的，要进行沟通，直至双方形成一致意见；如果你是律师助理，那你起草完的律师函要得到你的律师老板确认，目的都是为了最大限度的规避自己的风险。

这里有一个需要提醒注意的问题：就是关于律师函的生效问题。律师函起草完，得到客户确认后，承办律师签字（或盖承办律师的私章）和加盖律师事务所公章才生效。有些律师在出具律师函的时候，只签字或只盖律师私章，而不加盖律师事务所公章，这种做法是不规范的。律师得以律师事务所的名义承接业务，所以一定要加盖律师事务所公章，而且还得加盖律师事务所骑缝章，如果没有专门的骑缝章，用公章代替骑缝章也可以。

至于如何起草律师函以及起草律师函过程中的注意事项不是本文讨论的问题，如果有兴趣可以参考文章：《律师函起草的操作指引》。

四、寄送律师函

有人会说寄送律师函多简单的一个事，直接寄给对方不就O了。如果你这么回答说明你不专业。谁来寄？怎么寄？有哪些注意事项？

1.由律师来寄

律师函由律师来寄，不要客户寄。为什么？（1）客户付钱了，最好什么事情你律师都给他做了，不要再让他来做，要不然他会觉得付钱不值；（2）律师函以律师的名义来寄送更规范，更能显示律师函的严肃性。律师函在寄送过程中还是有些道道的，这些客户并不明了，所以由律师来寄也更保险。

2.用EMS的形式寄

为了确保对方能及时收到律师函，律师函最好用邮局特快专递（EMS）来寄送，不要省那两个钱，用什么普通邮件或挂号信来寄送，这样显得不专业、不严肃也不安全。如果可能最好也不要用其他快递公司的快递寄送。为什么？（1）邮局的特快专递比快递公司的快递更安全。一旦对方否认收到律师函，你可以让邮局出具对方已经签收律师函的证明，邮局出具证明的证据效力更强。（2）有些单位对于邮局的特快专递是签收的，对于快递公司的快递是拒签的，让快递公司的快递员自己联系收件人，这样就很麻烦，搞不好耽误事。

用EMS寄送的时候有几点注意事项：（1）就是关于EMS快递详情单的填写。主要是EMS详情单中内件品名的填写。在内件品名栏中一定要填写详细了，不要简单就写“律师函”三个字，要把事由也写清楚。（2）开通短信回执。在寄EMS的时候，顺便开通短息回执业务（一般邮局是不会主动开通的），这样对方一旦签收了EMS，就会有短信提醒，这都是要作为证据的。（3）保存好EMS快递详情单，将来作为证据提供。

3.采用多种方式发送

为了确保对方收到律师函，可以用多种方式发送律师函。用邮寄的方式来寄送律师函时必须的，还可以辅助用邮件、或传真的方式发送律师函。律师函以多种方式发送以后，还可以和对方电话沟通已经向其发送了律师函，往收到律师函后及时沟通。

五、及时回复对方的反馈意见

如果对方收到律师函后做了回复，那我方就得积极和对方沟通解决途径。律师函不是目的，目的还是想通过发送律师函引起对方的重视，双方更严肃的来沟通问题的解决方案。对方明白，都已经发律师函了，如果再不做出积极的回应，下面肯定就得吃官司了。

实务中，对方做出书面回复的较少（一般大型机构或企业会做出书面回复），要回复也是打电话沟通，所以在律师函的联系方式中一定要留好多种联系方式，以便对方联系方便。在对方电话回复的时候，如果条件允许，尽量做好录音取证工作。

事先要和客户沟通好，一旦对方回复，我方如果答复，还得做好替代方案。不要把话说满了，不要觉得发个律师函有多了不起似的。如果我方要回复对方，最好以书面的方式来回复，一来律师劳动有形化了，二来也便于做好证据的采集工作，为下一步行动做好准备。

六、采取进一步行动

律师函发出去以后，对方没有回复，或有回复但没有达到预期的效果。这时候就得跟客户沟通是否有必要采取进一步行动，实施制裁措施。一般律师函在“律师意见”部分都会要求对方在“指定的时间内，做出相应的行为，否则实施相应制裁措施”的字样。你“合法的恐吓信”都发了，在你指定的期限内，对方并没有按照你的意思去做，你也没有采取什么制裁措施，那以后再发什么函件效果都不好，对方会觉得你就吓唬吓唬而已，并不会采取什么行动。把道理都跟客户讲清楚，然后由客户决定是否采取进一步行动。如果要进行诉讼或采取其他法律手段，那就办理相关委托手续，进入下一个法律程序。

上文从六个方面介绍了律师函法律服务的相关程序，但实务中并不是每个律师函业务都得经历上文提到的六个方面。有些律师为了图方便，付钱、发函就OK了，甚至连律师事务所的公章都不盖，这样做不规范、不专业又危险。想提