工程款担保合同（精选8篇）
1.工程款担保合同 篇一
履约担保
××建筑职业技术学院(发包人名称)：
鉴于××建筑职业技术学院(发包人名称，以下简称“发包人”)接受××建筑工程总公司(承包人名称)(以下称“承包人”)于20XX年2月28日参加××建筑职业技术学院学生食堂工程(项目名称)建筑工程标段施工的投标。
我方愿意无条件地、不可撤销地就承包人履行与你方订立的合同，向你方提供担保。
1.担保金额人民币(大写)贰佰零贰万肆仟伍佰元(￥202. 45万元)。
2.担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发工程接收证书之日止。
3.在本担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付。
4.发包人和承包人按《通用合同条款》第15条变更合同时，我方承担本担保规定的义务不变。
担保人： ××建设银行 (盖单位章)
法定代表人或其委托代理人：李××(签字)
地址：××市新建路56号
邮政编码：030001
电话：××××-3342533
传真：×××X-3342533
20XX年3月10日
2.工程款担保合同 篇二
关键词：公司担保,越权担保,交易成本,合同效力
一、公司对外越权担保合同效力的学说与评析
对于公司对外越权担保合同的效力判定,学界早期多从对《公司法》第16条第1款的规范属性入手进行分析,认为该款属于强制性规范,担保合同违反该款规定即应一律认定无效。2009年《合同法解释(二)》第十四条将强制性规范一分为二,只有违反效力性强制性规定的才属无效,继而产生了关于《公司法》第16条第一款属于何种强制性规范的争论。
“管理性规范论”认为《公司法》第16条第1款虽然为强制性规范,但从目前国家不断放松对市场的干预、减少判决合同无效的司法发展趋势、注重市场交易效率来看,该款事实上应当是为管理之目的而设立,违反此项规定并不导致合同无效。[]另外,从合同法的修改历史来看,合同法更加注重合同意思自治,不断限缩合同无效所依据的规范,避免影响交易稳定与干涉意思自治。因此,《公司法》第16条第1款从法律发展的趋势来看,应当解释为管理性强制性规范,违反该款并不必然无效。
“效力性规范论”认为由于1993年《公司法》缺乏此类规定,导致在实践中公司控制股东和公司高管滥用公司资产对外提供许多违法担保,使得公司、中小股东和债权人利益受到了严重的损害与威胁。针对这种惨痛教训,立法机关最终在2005年有针对性地制订了《公司法》第16条及其他相关条款,旨在保障公司对外提供担保时遵循严格的决定程序,而且也在警示债权人严格审查担保合同的签约程序,以防范担保无效的法律风险。有关公司担保的规范内容不仅拘束公司及其法定代表人、控制股东、董事和高级管理人员,而且也拘束担保债权人,从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生。因而认为《公司法》第16条的效力在性质上属于效力性规范,对担保法律关系的所有当事人都具有约束力。
在分析规范类型的同时,学者们也从公司章程与股东会决议是否具有对外效力、债权人是否具有审查义务、是否适用表见代表或表见代理角度对公司对外担保合同效力进行了讨论。“章程限制论”认为,《公司法》第16条第1款属于公司章程对公司权利能力的限制,其立法原意是保证交易安全,约束董事和高级管理人员。违反上述规定给公司造成损失的,应以相关责任、义务规定承担赔偿责任。《公司法》第16条第1款为一般担保中关于公司内部的决策程序限制,不构成对公司外部关系上代表权的法律限制,性质上属于调整公司内部决策配置的管理性强制性规定,对交易相对人不具有约束力,除非交易相对人不具有善意,其“知道或应当知道”公司系越权担保仍然接受担保,此时交易相对人不具有可保护的法益,应认定担保合同无效。
“法定限制论”认为,《公司法》修改之前,虽然不少公司就对外担保事项在章程中都作了与第16条第1款类似的决策程序的规定,但当公司代表未经决策程序订立合同时,根据《合同法》第50条关于表见代理的规定,代表行为有效。但当这种决策程序由公司内部要求提升为《公司法》上的要求时,其效力范围就发生了改变,法律推定公民知晓已公布的法律,第三人与公司签订合同时应注意到法律的既有规定。决策程序不仅是对公司的限制和要求,也是对第三人的限制和要求。由于担保属单位行为,公司提供担保可能显著增加公司经营风险、危及公司资本充实,故《公司法》基于资本维持原则向担保接受方分配程序上的更高注意义务也是符合公司法原则和一般法律原理的。担保权人有义务向担保人索取公司章程以及决策机构关于同意担保的决议,否则,一旦公司越权提供担保,相对人因未尽到必要注意义务而存在过失,无法获得我国《合同法》第49条规定的表见代理制度的保护,担保合同归于无效或部分无效。
持“管理性规范论”观点的学者普遍支持“章程限制论”,主张担保权人没有审查义务或负有较轻的审查义务;而持“效力性规范论”的学者则多支持“法定限制论”,主张债权人负有较重的审查义务。上述争论阐明了越权担保合同效力认定的几个关键问题,即法律条款的属性、章程的对世效力、担保权人的审查义务等,进一步引出了对交易成本的思考。
然而,上述学说争论在解释方法上陷入了一个无法对话的困境,双方分别站在了公司、股东与担保权人的对立立场进行争论。公司对外越权担保行为牵涉到多方利益,可能导致小股东与大股东之间的利益冲突、股东与担保权人的利益冲突,担保权人与公司其他债权人的冲突。对外担保合同的效力问题事实上是一个价值取向问题,即倾向于保护内部人还是外部人。然而,内部人利益与外部人利益显然并无位阶高下之分,股东利益、公司利益并不必然高于债权人利益,债权人利益也并不必然高于股东利益、公司利益,如果非要从利益主体的分类来给不同利益排序的话,那么当担保权人也是公司时(利益冲突双方本质上是不同公司股东利益的冲突),不同公司股东的利益又如何取舍呢?法官要么事先对一方的主张先入为主,要么行使自由裁量权,但是这两种做法都存在滥用裁判权之嫌。
目前,越权担保案件的裁判结果极不统一,当事人对法律的安定性与司法的权威性不断失去信任。因此,亟需寻求一个较为确定且超脱纠纷双方利益的标准以指导司法实践。
二、基于降低社会整体交易成本的分析
公司对外越权担保的行为会在两个阶段产生交易成本,一是在合同订立阶段会产生调查成本,担保权人需要向对方索取或者采取其他手段调查担保人的章程、内部决议等;二是在争议处理阶段,作为担保人的公司与股东向无权代理责任人追偿的成本以及担保权人的救济成本。
上述成本对于不同类型的公司是不同的,笔者将作为担保人的公司分为两类,一类是较为封闭、人合性较强的有限公司,这类公司一般而言内部治理较不规范,公司章程经常修改,公司决策大多是股东共同决定,股东会决议制作不规范,往往事后补做,但是股东之间、股东对管理层的制约都较强;另一类是资合性较强、治理较为规范的有限公司、股份公司,这类公司一般而言具有较为稳定的公司章程,公司透明度高,但是公司股东之间、股东对管理层与控制人的制约都较弱,小股东大多用脚投票。
在第一类公司中,外部人对公司内部决策的权限、决策程序正当性等问题的调查成本较高,但由于公司人合性较强,公司内部追偿或者达成和解的成本也较小,而外部人向公司要求赔偿时,收集证据的成本与诉讼成本都较高;在第二类公司中,由于公司较为透明,外部人对公司章程、决策形成等信息的调查成本较低,但公司中小股东对大股东、控制人、管理人的控制力较弱,追偿程序复杂,往往牵扯集体诉讼,且由于公司担保数额往往巨大,即使公司、中小股东胜诉,责任人也很难足额补偿损失。
从降低交易成本角度看,对于第一类公司,对外越权担保合同应认定有效,允许担保权人以表见代理进行抗辩,从而降低调查成本与救济成本。如果过于加重担保权人对公司内部信息的审查义务,除了加重担保权人负担以外,还会降低担保权人向中小企业贷款的积极性,不利于中小企业融资。对于第二类公司,应当倾向于认定越权担保合同无效,除非责任人(公司管理人、控股股东、实际控制人等)愿意承担相应责任,不允许担保权人以表见代理进行抗辩。因为担保权人对这类公司的调查成本较低,以表见代理进行抗辩本身就难以获得法律支持,认定合同无效同时也有助于降低救济成本,避免将提供担保的公司拖入旷日持久的内部追偿诉讼中。无论是认定第一类公司的担保合同有效还是认定第二类合同无效,都有助于降低调查成本与救济成本,从而减小整个社会的交易成本。
三、结论
在越权担保合同有效、无效之间的取舍本质上是在公司、股东利益与债权人利益之间的平衡,不能单纯的去解释《公司法》第16条第1款属于何种强制性规范、章程或股东会决议是否具有对世效力,否则在纷繁复杂的商业实践中将产生诸多不公平现象,也不利于降低社会交易成本。因此,必须具体情况具体分析,在较为封闭且人合性较强的有限责任公司作为担保人时应当倾向于保护担保权人利益。在资合性较强且治理较为规范的有限公司、股份公司作为担保人时,应当倾向于认定合同无效,保护公司与中小股东利益。
参考文献
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[9]甘培忠.公司法适用中若干疑难争点条款的忖度与把握[J].法律适用,2011(8).
3.论公司瑕疵担保合同的效力 篇三
摘 要：公司法定代表人违反公司章程，代表公司对外承诺担保，违反了《公司法》第十六条之规定，属于公司瑕疵担保的情形。但因公司法定代表人具有代表公司的法律地位，公司的章程对外不具效力，公司章程交存登记机关工商局的公开行为不构成第三人应当查询的义务，也不构成第三人“知道或者应当知道”的证据。因此担保成立有效。
关键词：公司法；瑕疵担保；合同效力；公司章程
近年来，因公司股东或法定代表人以公司的名义为其他公司或个人的债务提供连带担保，签署承担连带担保责任协议而引发的争议和纠纷不断，引起了理论界实务界的关注。特别是公司股东或法定代表人违反公司章程为他人的债务承诺担保，或在担保承诺书的签名或加盖公章方面不够规范，此种瑕疵担保是否有效，更是引发了种种的争议。有一个案例为：
原告：甲公司；被告1：乙公司；被告2：丙公司。
原告起诉称：甲公司与乙公司于2010年签署《进出口代理合同》，甲接受乙委托进口一批生产设备，货款及各项费用总计人民币160万元。甲方完成合同义务后，乙方并未能及时履行付款义务。2011年10月10日，甲与乙签订了一份《备忘录》，确认截止签署《备忘录》当日共欠180万元（含利息），约定3个月内还清。2011年10月19日，原告与丙公司签订《承诺函》，丙公司对前述债务承担连带责任。但二被告届期仍未清偿债务。因此，原告请求法院判令乙公司对该债务承当清偿责任，丙公司对该债务承担连带清偿责任。
乙公司答辩承认双方存在债务，辩称近期公司无力归还欠债。
丙公司答辩称：丙不应承担连带责任，具体理由如下：①《承诺书》为复印件；②丙当时的法定代表人A是在该复印件（注：复印件内有丙印章）上签字；③《承诺书》复印件中所盖印章为丙公司之前名称的印章，丙公司名称已经于2011年5月变更，即2011年10月19日签订《承诺函》时，该印章实际已经作废；④《承诺书》载明“经我司盖章和法定代表人签字后，与《备忘录》有同等效力”，签章不完整；⑤丙公司章程明确限制法定代表人以公司名义对外提供担保；⑥甲公司自己未经审慎审查义务。
法院查明：《承诺书》确为法定代表人A在复印件上签字；A在2009年8月至2011年4月之间是乙公司的法定代表人；A在2011年5月至2012年6月间是丙公司法定代表人。
公司对外担保，系指公司以其信用或财产为第三人的债务提供担保，当第三人到期无法清偿债务时，由公司根据约定承担补充或连带担保责任，对第三人的债务进行清偿。本案中，丙公司对外担保是否有效，涉及实体和程序的多方面问题。仅从签章不完整一点来看，丙公司的对外担保属于瑕疵担保无疑。
本案中丙公司的对外担保是否成立？即丙公司否认担保成立所辩称的六条理由是否成立？我们认为：担保成立，丙公司应承担连带责任。理由如下：
首先，涉案《承诺书》作为担保合同，具备其成立的形式要件，丙公司所辩称的前四点理由不能成立。本案中，虽然原告甲公司提供的《承诺书》是复印件，但该复印件得到当时丙公司法定代表人A的签字确认。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，丙公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，丙公司法定代表人A的行为在法律上即视为丙公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为丙公司对《承诺书》的确认。甲公司声称名称变更，但是仅仅是公司名称变更，两个名称所指向的为同一公司，丙公司之前的签章应当视为丙公司的签章。此外，丙公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人A在《承诺书》复印件上签字的行为无效的主张，即丙公司所辩称的前四点意见不能成立，法院不可以采信。
其次，本案中丙公司的公司章程對外不具效力，丙公司辩称的第5点理由“丙公司章程明确限制法定代表人以公司名义对外提供担保”亦不成立。虽然2005年修订的《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”（2013年《公司法》修订，该条完全保留）。但是，第一，该条款并未明确规定公司法定代表人或股东违反上述规定对外提供担保必然导致担保合同无效；第二，公司章程作为内部决议，对外不具效力，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定，即不属于强制性规范，而应是任意性规范。公司或公司法定代表人违反章程对外担保的行为对《公司法》第16条第1款的违反，也不过是对任意性规范的违反，其对公司对外担保行为的效力不产生影响。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。正因为此，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 （二）》第十四条关于“合同法第五十二条第 （五）项规定的‘强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案丙公司未能证明原告“知道或者应当知道其（丙公司法定代表人）超越权限”，具有恶意，则丙公司对外担保应认定有效，其担保责任不能免除。
其三，原告甲公司在本案涉及丙公司出具《承诺函》承担连带责任的事项中无过错，不存在丙公司辩称的第6点理由“甲公司自己未经审慎审查义务”的情形。因为本案丙公司对甲公司债权的担保是以其单方面出具《承诺函》而成立的，甲公司并无审查丙公司章程的义务。我们认为，有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它交存登记机关备查的公开行为不构成第三人应当查询的义务，也不构成第三人“知道或者应当知道”的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故如果丙公司未能举证证明甲公司“知道或应该知道”其公司章程的规定，存在恶意的情形下，应当认定甲公司为善意第三人，甲公司已经尽到合理的审查义务。
综上我认为，本案中丙公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，丙公司应承担连带保证责任。丙公司其法定代表人A签字确认对外提供担保，其行为虽然违反公司章程的规定，没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，违反《公司法》第十六条的规定，但因公司法第十六条不是强制性规范，因此不能认定担保无效。公司的章程对外不具效力，他人无审查的法律义务，并公司未能举证证明原告甲公司“知道或应该知道”其公司章程的规定，不能证明原告甲公司接受丙公司的担保承诺是恶意的，丙公司的担保承诺虽有瑕疵，但该承诺成立且生效，法院应该判决丙公司承担还款连带责任。
参考文献：
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[5]宁金成.《公司违反章程规定对外担保的效力研究——以《公司法》第16条第1款的适用为分析背景》.刊于《郑州大学學报：哲学社会科学版》，2011（4）：41-44.
作者简介：
金艺铭（1996～ ）女，安徽黄山市祁门县人，嘉兴学院南湖学院法学专业N131班学生。
4.建设工程合同履行的担保不包括 篇四
篇一：《建设法规》第04章在线测试
《建设法规》第04章在线测试
篇二：建设工程合同管理考试模拟试卷
建设工程合同管理考试模拟试卷--28
1．在工程项目建设过程中，可采用的担保方式有（）。
A．投标人提供投标保函
B．中标人提供担保公司出具的履约保证书
C．发包人提供银行出具的工程款支付担保函
D．发包人提供的在建工程留置权担保
E．承包人提交的预付款保函
[答案]ABCE
[解题要点]选项D中的留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。
2．下列关于代理的叙述，（）是不正确的。
A．无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效
B．无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销
C．无权代理的法律后果由被代理人承担
D．代理人只能在代理权限内实施代理行为
[答案]C
[解题要点]被代理人可以根据无权代理的后果对自己有利或不利的原则，决
定代理是否有效。
3．保证合同的当事人是指（）。
A．合同当事人
B．债权人和债务人
C．保证人和债权人
D．保证人和债务人
[答案]C
[解题要点]保证合同是保证人和债权人约定的权利义务行为，所以当事人是保证人和债权人。
4．下列财产中，（）可作为抵押物进行抵押。
A．抵押人所有的房屋
B．抵押人有权使用的集体土地所有权
C．依法被查封的财产
D．抵押人所有的支票
[答案]A
[解题要点]《担保法》对不得抵押的财产有硬性规定见教材。支票作为动产，可作为质押物。
5．合同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是（）。
A．保证
B．定金
C．留置
D．质押
[答案]D
[解题要点]考概念。
6．建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了柢押登记。则（）。
A．项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效
B．项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效
C．项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效
D．项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效
[答案]D
[解题要点]附生效条件的合同，自条件成就时生效，所以应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。
7．依据《担保法》的规定，当采用保证方式进行担保时，（）。
A．债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任。
B．债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。
C．保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任
D．保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任
[答案]D
[解题要点]教材内容，考概念。
8．招标人对施工投标保函的正确处理方式是（）。
A．未中标的投标人不退还
B．中标的投标人在中标的同时退还
C．在中标的投标人向业主提交履约担保后退还
D．投标人在投标有效期内撤销投标书后退还
[答案]Ｃ
[解题要点]评标结束后，未中标的、提交履约担保后的中标人应退还投标保函；而没收投标保证金有两种情况：①投标人在投标有效期内撤销投标书；②中标后，未能或拒绝签订合同协议或递交履约保函。
9．施工合同示范文本中要求，由（）投保建筑工程一切险。
A．发包人
B．承包人
C．监理人
D．项目经理
[答案]A
[解题要点]FIDIC规定是承包人投保，我国规定发包人投保。
10．依据有关“建筑工程一切险”的规定，下列描述中正确的是（）。
A．保险对象包括各类工业与民用建筑工程，而不包括公共工程
B．投保人和被保险人是保险合同的当事人
C．发包人未经过竣工验收即提前使用部分工程，保险公司不再对该部分工程承担保险义务
D．保险合同的有效期至工程保修期满为止
[答案]C
[解题要点]此题考的概念较多，A．保险对象包括各类工业与民用建筑工程和公共工程；B．合同当事人是保险公司和投保人；D．保险期限的终止Et是签发竣工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时。
11．抵押与质押的区别主要在于（）。
A．担保财产是否为第三人的财产
B．担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人
C．担保财产是否转移占有
D．债权人是否有优先受偿权
[答案]Ｃ
[解题要点]重温一下两种担保方式的概念这道题就迎刃而解。抵押——以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物；质押——将其动产或权利移交给债权人占有。
12．对处理建设单位与监理单位之间拖欠监理费的纠纷，没有强制执行效力的文书是（）。
A．人民法院的判决
B．仲裁机构的裁决
C．经过公证的还款协议
D．经过鉴证的还款协议
[答案]D
篇三：《建设工程合同管理》习题及答案
《建设工程合同管理》习题及答案
一、判断题
1、若工程师进行合同规定之外的检查工作，致使工程暂停，承包商均有权索赔。()
A、是
B、否
2、应当先履行债务的当事人，只要发现对方经营状况严重恶化，就可以行使不安抗辩权。()
A、是
B、否
3、建设单位应根据承包单位的投标报价与承包单位协商确定中标价格()
A、是
B、否
4、保留金待竣工验收合格后一次发还。()
A、是
B、否
5、当递交最终报表之后，承包商根据合同进行索赔的权力终止了()
A、是
B、否
6、若投标人的报价明显低于标底15％，且不能证明能按规定的质量标准和工期完成招标工程的，则该报价作废标处理。()
A、是
B、否
7、转让是属于合同主体的变更。()
A、是
B、否
8、被仲裁机构裁定为可撤消的合同，自裁定之日起，合同不再具备法律效率()来源：学易
A、是
B、否
9、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。()
A、是
B、否
10、在评标过程中，将报价外的其他因素折算为货币价值，并加减到承包商的报价中，这是评标价法评标()
A、是
B、否
11、《公路工程施工监理合同范本》规定业主经与监理单位协商后方可要求监理单位更换不称职的监理人员()
A、是
B、否转自学易
12、工程量清单中有标价的单价或总额包括了合同明示或暗示的所有责任，义务和一般风险。()
A、是
B、否
13、保证合同的当事人是债权人和保证人()
A、是
B、否
14、被仲裁机构裁定为可撤消的合同，自裁定之日起，合同不再具备法律效率()
A、是
B、否
15、《合同法》规定：承揽合同中没有规定的，适用于建设工程合同的有关规定。()
A、是
B、否
16、根据“担保法‘的规定，医院、学校不能作为保证合同的担保人()
A、是
B、否
17、招标是要约，投标是承诺。()
A、是
B、否
18、转让是属于合同主体的变更。()
A、是
B、否
19、代理不合法的合同属于无效合同。()
A、是
B、否
20、业主指定的分包商，在施工中受到非自己应承担责任原因事件的干扰而受到损害时，他应向监理工程师提交索赔报告()
A、是来源：学易
B、否
二、单项选择题
1、施工合同发包人投保“建设工程一切险”的目的是为了()。A、避免风险 B、克服风险 C、转移风险 D、控制风险
2、FIDIC合同条件规定，工程师视工程进展情况，有权发布暂停施工指令。属于()的暂停施工，承包商可能得到补偿。
A、合同中有规定
B、由于不利的现场气候条件影响
C、为工程施工安全来源：学易
D、现场气候条件以外的外界条件或者障碍导致
3、施工过程中，如果承包人提出要求使用专利技术经工程师批准后，应由（）。
D、发包人办理申报手续，发包人承担费用
4、不属于委托监理合同监理人义务的是()。A、工程建设外部协调工作 B、按合同约定派驻监理人员 C、不泄露委托人申明的秘密 D、运用合理技能认真勤奋地工作
5、工程师有权处理的索赔是承包商()。A、依据合同条款提出的索赔 B、依据法律法规提出的索赔 C、提出的道义索赔 D、提出的缺少证据索赔
6、FIDIC施工合同条件规定，对已达到基本竣工的工程，由于非承包商原因影响不能进行竣工试验，工程师应确定为()。
A、工程已竣工不需竣工试验
B、工程已竣工还需竣工试验
C、经竣工试验判定是否竣工
D、经竣工试验后判定是否合格
7、承包人的施工质量未达到合同要求，工程师发布暂时停工通知，承包人按工程师指示修复缺陷后，发出复工通知，工程师在48小时内未作答复，承包人()。
A、继续后续工作的施工
B、向发包人请示复工
C、向工程师再次请示复工
D、向发包人发出解除合同通知
8、fidic合同条件规定，当业主与承包商发生合同争议时，提出争议方应首先将自己的要求()。A、通知对方并与他协商 B、提交监理工程师请他作出决定 C、自己提交仲裁 D、直截提请诉讼
9、施工合同的合同工期是判定承包人提前或延误竣工的标准。我国施工合同范本规定订立合同时约定的合同工期概念应为，从()的日历天数计算。
A、合同签字日起按投标文件中承诺
B、合同签字日起按招标文件中要求
C、合同约定的开工日起按投标文件中承诺
D、合同约定的开工日起按招标文件中要求
10、合同法律关系是指合同法律规范调整的、在民事流转过程中形成的（）关系。A、债权与债务 B、代理与被代理 C、法人与自然人 D、权利与义务
11、发包人经原设计人书面同意后，可委托其他设计单位修改，（）对修改后的设计文件负责。
D、承包人
12、设计人的设计工作进展不到委托设计任务的一半时，发包人由于项目建设资金的筹措发生问题而决定停建该项目，单方发出解除合同的通知。按照设计范本的规定，设计人应()。
A、没收全部定金补偿损失
B、要求发包人支付双倍的定金
C、要求发包人补偿实际发生的损失
D、要求发包人付给合同约定设计费用的50%
13、材料采购合同在履行过程中，供货方提前1个月通过铁路运输部门将订购物资运抵项目所在地的车站，且交付数量多于合同约定的尾差，（）。
A、采购方不能拒绝提货，多交货的保管费用应由采购方承担
B、采购方不能拒绝提货，多交货的保管费用应由供货方承担
C、采购方可以拒绝提货，多交货的保管费用应由采购方承担
D、采购方可以拒绝提货，多交货的保管费用应由供货方承担
14、当投标人对现场考察后向招标人提出问题质疑，而招标人书面回答的问题与招标文件中规定的不一致时，应以()为准。
A、现场考察时招标人口头解释
B、招标文件规定
C、书面回函解答
D、仲裁机构裁定
15、当合同履行过程中发现，对给付货币地点，合同中没有明确约定，事后双方又未能达成补充协议，依据《合同法》，应在()履行。
A、支付货币一方所在地
B、接受货币一方所在地
C、货币存放地
D、货币使用地
16、FIDIC施工合同条件规定，指定分包商行为给业主造成损失，对此事件()。A、承包商承担部分责任 B、业主可要求承包商承担全部责任 C、如果承包商没有向指定分包商发布错误指示，承包商不承担责任 D、应由指定分包商承担全部责任
17、FIDIC土木工程施工合同条件规定，工程师()之后，退还承包商合同约定的全部保留金。A、签发工程移交证书 B、签发解除缺陷责任证书 C、签发分部工程移交证书 D、退还履约保函
18、承包人因自身原因实际施工落后于进度计划，若此时工程的某部位施工与其他承包人发生干扰，工程师发布指示改变了他的施工时间和顺序导致施工成本的增加和效率降低，此时，承包人（）。
A、有权要求赔偿
B、只能获得增加成本的一定比例的赔偿
C、由发包人协调不同承包人间的赔偿问题
D、无权要求赔偿
C、交易习惯 D、在不动产所在地履行 20、必须以第三方财产提供担保的方式是()担保。A、保证 B、抵押 C、质押 D、定金
21、FIDIC施工合同条件中，基准日是指()的日期。A、提交履约保函的日期 B、递交投标书截止的日期 C、递交投标书截止日前28天的日期 D、签署协议书的日期
22、依据施工合同示范文本通用条款，在施工合同履行中，如果发包人不按时支付预付款，承包人可以()。A、立即发出解除合同通知 B、立即停工并发出通知要求支付预付款 C、在合同约定预付时间7天后发出通知要求支付预付款，如仍不能获得预付款，则在发出通知7天后停止施工 D、在合同约定预付时间7天后发出通知要求支付预付款，如仍不能获得预付款，则在发出通知之日起停止施工
23、因发包人的原因要求解除合同，当设计工作不足一半时，应该（）。A、不退定金 B、按设计费一半支付 C、按全部设计费支付 D、不支付设计费
24、施工合同的履约保函有效期自()止。A、施工合同签订之日起，到施工合同终止时 B、提交履约保函之日起，到工程验收合格之日 C、履约保函约定生效日起，到约定的期满之日 D、提交履约保函之日起，到工程交付使用之日
25、无责任方依据合同中的约定行使留置权时，所留置的财产应当是()。A、违约方抵押的财产 B、违约方合同外的财产 C、违约方合同内的财产 D、违约方所拥有的财产
26、债务人或者第三人不转移其财产的占有，将该财产作为债务履行担保的担保方式是()。A、定金来源：学易 B、留置 C、抵押 D、质押
27、FIDIC施工合同条件内所称的“合同工期”是指()。
A、完成合同内注明的全部工程的时间
5.工程款担保合同 篇五
市人民政府：
为切实解决房地产开发项目拖欠工程款及建筑工人工资问题，根据广东省建设厅《转发建设部关于印发〈关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）〉的通知》（粤建管字〔2004〕141号）精神，现就我市在房地产开发项目中建立和实施工程建设合同担保制度提出如下意见：
一、在房地产开发项目中建立和实施工程建设合同担保制度，是运用经济手段解决拖欠工程款及建筑工人工资问题的有效措施，各房地产开发企业、施工企业、各有关单位对此要予以充分认识和高度重视，切实履行各自职责，确保工程建设合同担保制度顺利推行。
二、自2005年2月1日起，我市行政区域范围内的所有房地产开发项目，包括新建、改建、扩建的项目，必须按照建设部《关于印发〈关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）〉的通知》（建市〔2004〕137号）要求，实施投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保、承包商劳动工资支付担保制度。
三、房地产开发企业、施工企业在申请办理建设工程施工许可证的同时，应当将业主工程款支付担保、承包商履约担保及承包商劳动工资支付担保保函的原件提交核发施工许可证的建设行政主管部门备案审查。房地产开发企业和施工企业须对所提供的保函的真实性负责。
四、各级建设行政主管部门负责对本市的工程建设合同担保进行监督管理，对未提交上述三项保函原件的，或保函内容不符合规定的要求的，视作建设资金不落实，根据《中华人民共和国建筑法》关于施工许可的有关规定，一律不予核发施工许可证。
五、保函的保证人应当是在中华人民共和国境内注册的有资格的银行，保证人出具的保函应当注明编号、联系电话和联系地址，并应当经法定代表人或其委托代理人签字确认。有关保函的示范文本见附件。
六、承包商劳动工资支付担保的受益人是工程建设合同范围内与承包商具有劳动工资关系的所有职员、建筑工人。
七、工程建设合同担保采用保证的方式，保证人提供的保证必须是连带责任保证。在债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担法律责任。
八、业主工程款支付担保和承包商履约担保的担保金额不得低于合同约定的进度款支付比例差额，且最低担保金额不得低于合同金额的10%.承包商劳动工资支付担保的最低担保金额不得低于合同金额的5%.九、工程建设合同担保是强制性的不可撤销担保，除非建设工程因故中止施工并已按规定向建设行政主管部门报告，或被保证人的主合同债务已实际履行完毕，否则，在保函约定的有效期届满之前，保证人、被保证人、受益人不得以任何理由撤销担保。建设工程因故中止施工并按规定向建设行政主管部门报告后撤销担保的，恢复施工前应当按规定重新设保。
十、房地产开发企业及施工企业双方的主合同债务均已实际履行完毕的，可以凭工程竣工验收证明以及双方共同出具的工程款（保修金除外）支付完毕证明，共同到建设行政主管部门取回业主工程款支付担保及承包商履约担保的保函原件，办理撤销担保手续。
工程竣工验收完毕三个月内未发生工资纠纷事件的，或者虽已发生工资纠纷但已解决的，施工企业可以凭工程竣工验收证明文件到建设行政主管部门取回劳动工资支付担保的保函原件，办理撤销担保手续。
十一、工程建设期间发生索赔的，索赔方可凭索赔文件副本到建设行政主管部门取回被索赔方的保函原件，向保证人提起索赔。
施工企业向保证人提出索赔之前，应当书面通知房地产开发企业，说明其违约情况并提供能够证明房地产开发企业违反工程建设合同约定的书面证明文件。
建筑工人向保证人提出索赔之前，须经劳动和社会保障部门确认。保证人应当在收到受益人签字及珠海市劳动和社会保障部门确认并加盖公章的书面索赔通知后，在保函约定的时间内向受益人支付索赔款。
十二、保函约定的有效期已届满，或保函约定的担保金额已被受益人索赔，但被保证人的主合同债务尚未实际履行完毕的，被保证人应当在保函有效期截止前30日或发生保函索赔事件之日起7日内，作出续保并向建设行政主管部门提交续保函原件。
十三、房地产开发企业和施工企业在主合同债务尚未履行完毕之前，撤销相应的工程担保或未按规定续保的，相关建设工程视作已不具备法定的施工许可条件，可予以责令停工整改，并作不良行为记录，向社会公布。
十四、对发生违反建市〔2004〕137号文件以及本通知行为的房地产企业和建筑业企业，由房地产行政主管部门和建设行政主管部门按照有关法律法规规定予以处罚，并作不良行为记录，向社会公布。
6.担保公司专用-【委托担保合同】 篇六
委托人:(以下简称“甲方”)地 址: 法定代表人: 联系电话: 传 真: 邮政编码:
受托人:(以下简称“乙方”)地 址: 法定代表人: 联系电话: 传 真: 邮政编码:
鉴于甲方因 需要,拟向（以下称“贷款行”）申请借款人民币（大写），并与贷款行签订《人民币借款合同》（以下简称“主合同”）,甲方就该主合同项下之相关债务向乙方申请提供保证担保，乙方同意按照本协议约定条件向甲方提供保证担保，并将与甲方及贷款行签订《保证合同》（合同编号：，以下简称“保证合同”），担保债权金额为人民币（大写），担保期间 年。为明确双方的权利、义务，根据《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及相关的法律法规和司法解释的规定，甲、乙双方经协商一致，订立本合同。
第一条
担保费
1.1为保证甲方申请的担保项目的顺利进行，甲方应按乙方要求提供完整、合法有效的申保资料，待甲方的委托担保事宜经乙方受理后、乙方开展调查审查担保项目前，甲方需一次性向乙方支付评审费，计人民币（大写）贰仟元整；评审费计入担保费，若甲方未通过乙方调查、审核或因任何原因导致乙方未与甲方及贷款行签订保证合同或在乙方保证合同项下担保责任终止的，评审费不予退还。
1.2 乙方为甲方提供保证担保，甲方应向乙方支付担保费，担保费率为担保债权金额的 3 %，担保费共计人民币（大写）(此金额包括前述评审费)，支付方式为：
□乙方与贷款行签订保证合同时，甲方一次性足额支付保费。
1.3 双方同意，本合同项下甲方向乙方的支付义务及反担保义务作为乙方与贷款行签订保证合同等法律文件之前提条件。甲方未按照本合同约定向乙方完全履行支付义务或反担保义务的，乙方有权拒绝与主债权人就本合同约定之担保事项签订任何法律文件。
1.4 乙方为甲方提供担保的期限与担保合同所约定的期限一致。如实际贷款期限超出上述主合同约定的贷款期限的，在贷款行依政策标准同意为超出的贷款期限办理展期的前提下，展期期间担保费的收取标准另行约定。
1.5 本合同项下的担保费，是乙方为甲方提供担保而收取的费用。乙方与贷款行签订保证合同等法律文件的，即视为乙方开始向甲方履行其担保义务，故乙方向甲方所收取的担保费不予退还。
第二条 反担保约定
2.1 对乙方在本合同项下依法、依约应承担的担保责任，甲方需向乙方提供足额的反担保。
2.2 甲方或甲方所提供的反担保人未与乙方签订反担保合同的，乙方有权拒绝为甲方提供担保。
2.3 反担保措施拟为 提供的保证担保。
第三条 甲方承诺
3.1 承担本合同项下所有费用的支出：担保（含评审）费、利息及因本合同的履行而产生的费用（包括但不限于违约金、律师费、诉讼费、差旅费等）及双方特别约定的损失(金额以4.3项下的约定为准)。
3.2 在担保责任未解除期间，积极配合乙方进行保后管理检查工作（乙方对甲方的生产、经营和财务情况进行调查、监督包括但不限于按期向乙方提供财务报表、经营情况说明及实地检查）。若违反上述承诺，甲方愿意承担违约责任。
3.3 在担保责任未解除期前，未经乙方书面同意，甲方不得进行合并、兼并、合资、分立、减资、撤消、重大资产转让、变更法定代表人、为第三方债务提供保证担保、以其主要资产为自身或第三方债务设定抵（质）押担保等其他足以影响乙方权益实现的行为。
3.4 在担保责任未解除前，如甲方进行承包、租赁、变更住所及通讯地址、变更营业范围等应至少提前30个工作日书面通知乙方。
3.5 在担保责任未解除前，如甲方发生对其正常经营构成危险或对其履行本合同项下的义务产生重大不利影响的任何其他事件（包括但不限于破产、停业、解散、被停业整顿、被撤销或吊销营业执照或执业许可证、涉及重大经济纠纷、财务状况的恶化等），应立即书面通知乙方。
3.6 甲方承诺，乙方所担保的借款用途之合法性且不存在用于归还旧的贷款之情形(“新贷还旧贷情形”)，否则乙方有权依法不承担担保责任。
第四条 担保合同的履行
4.1 若因甲方未依约履行主合同项下的债务，贷款行按主合同的约定要求甲方履行还款义务而甲方未能全部或部分履行还款义务时，乙方即可依据保证合同约定，承担担保责任。
4.2 乙方全部或部分履行保证合同义务后，甲方应于三个工作日内无条件偿还乙方在保证合同项下所支付的款项（乙方按保证合同约定应向贷款行支付的本
金、利息、罚息、逾期利息、复利、违约金及其他费用等），并承担乙方因此而产生的全部损失（包括但不限于各种费用开支损失、期待利益损失等）。对于乙方在履行保证合同项下义务所支付的全部款项，甲方应按每日万分之五向乙方支付利息，直到甲方付清上述全部款项为止，并按代偿额的20%支付乙方违约金。
4.3 乙方依上述4.2项向甲方追偿时产生的费用由甲方承担，包括但不限于律师费、诉讼（仲裁）费、差旅费、调查费、鉴定费、评估费、翻译费、证人补助费用等。
4.4 主合同无效而导致担保合同和/或保证合同无效，乙方无过错的，不承担民事责任，也不退还所收取的评审费、担保费等费用；乙方有过错的，乙方承担民事责任的部分，不应超过甲方不能清偿部分的三分之一。
4.5 乙方有权在承担责任的范围内按照法律规定向甲方、其他担保人、反担保人进行追偿。乙方向反担保人或其他担保人追偿的，甲方应当提供相应协助。
第五条
合同的生效、变更、解除和终止
5.1 本合同由甲乙双方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖公章之日起生效。任何原因导致甲方与贷款行之间主合同不成立或不生效或终止或无继续履行之必要等情形，乙方可视情况决定终止本合同。乙方终止本合同的，自终止合同通知到达甲方之日起本合同终止。
5.2 本合同生效后，除本合同已有之约定外，任何一方都不得擅自变更或提前解除本合同，如确需变更或解除本合同，应双方协商一致，并达成书面合同。书面合同达成之前，本合同继续有效。
5.3 乙方仅对本合同约定的贷款行承担担保责任。如贷款行将债权全部或部分转让给他方的，乙方对新的债权人不承担担保责任。
第六条
保密条款
6.1 乙方对甲方提供的有关其债务、财务、生产、经营等方面的资料及情况保密，但本合同另有约定和法律法规另有规定的除外。
6.2 本合同涉及双方商业秘密，除非本合同另有约定外，未经另一方同意任
何一方不得将本合同文本向任何第三人出示，不得向任何第三人披露本合同内容。
第七条 违约责任
7.1 本合同生效后，甲、乙双方当事人均应履行本合同所约定的义务。任何一方不履行或不完全履行本合同所约定义务而给对方造成损失的，应依有关法律、法规和本合同的约定承担赔偿责任。
7.2 任何一方违反本合同约定的即构成违约。除本合同另有约定外，违约方应向守约方承担本合同约定担保总额10%的违约金；违约金不足以弥补对方损失的，违约方应赔偿相关损失。
第八条
争议的解决
8.1 本合同的订立、效力、解释、履行及争议的解决均适用中华人民共和国相关法律。
8.2 甲、乙双方在履行本合同过程中所发生的争议，由甲、乙双方协商解决；如协商不成，向乙方所在地人民法院提起诉讼。
第九条 双方约定的其他事项
9.1 甲方不履行或不完全履行担保责任时，甲方自愿接受依法强制执行。9.2 甲方在与贷款行签订主合同及保证合同前应向贷款行完全披露本合同约定条款并确认其已完全知悉本合同内容。
第十条 附则
10.1 本合同附件是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
10.2 本合同一式五份，甲方、乙方各执两份，贷款人执一份，每份具有同等法律效力。
第十一条 特别提示
乙方已提请甲方注意对本合同各条款的含义及其法律后果作全面、准确的理解，并应甲方的要求做了相应的条款说明。双方对本合同各条款的理解不存在异议。以下无正文
甲方（公章）：
法定代表人：（或委托代理人）：
年 月 日
反担保人（公章）：
法定代表人：（或委托代理人）：
年 月 日
乙方（公章）：
法定代表人：
（或委托代理人）：
年 月6
7.工程款担保合同 篇七
关键词：子公司,按比例,担保
按我国现有的投资体制, 在项目建设中, 项目公司自有资本金一般只占30%至35%, 项目投资所需其余资金大多数靠债务融资解决, 并由投资主体进行担保。在投资主体多元化的情况下, 项目贷款就需要各投资主体按出资比例提供担保。在有两个或两个以上保证人的情况下, 保证合同不仅涉及到保证人与银行、保证人与被保证人之间的关系, 还涉及到保证人与保证人之间的关系问题, 因而, 其风险的识别与防范就变得复杂起来, 合同管理过程中, 要注意通过合同条款的完善, 防范相应的合同风险。
一、实践中常见的合同签订方式
从理论上讲, 两个保证人共同提供担保存在如下几种合同签订方式:一是保证人的保证意思在借款合同中以保证条款的方式出现, 借款人、贷款人、保证人共同在借款合同上签字, 即借款合同、保证合同合一的方式;二是借款人与贷款人签订一个借款合同, 各保证人共同签订一个保证合同, 即一个借款合同一个保证合同的方式;三是借款人与贷款人签订一个借款合同, 然后由贷款人与两个保证人分别签订保证合同, 保证人各担保主债权金额的一定比例, 即一个借款合同两个保证合同的方式;四是借款人就拟借的金额一分为二, 与贷款人同时签订两个借款合同, 两个保证人各担保一个借款合同, 即两个借款合同两个保证合同的方式。
实践中, 保证人主要是被动接受银行提供的借款合同、担保合同的格式文本, 选择余地较小, 银行在很大程度上决定着合同签订方式的选择。因此合同签订方式主要有两个:一是一个借款合同, 两个担保合同, 即由项目公司与银行签订借款合同, 两个股东分别与银行签订保证合同。这又有两种情况, 一是项目公司与银行在借款合同中未明确有关担保内容;二是项目公司与银行在借款合同中明确了有关担保的内容, 但保证人未在借款合同上签字盖章。二是两个借款合同, 两个担保合同, 两个股东各自担保一个借款合同。
如同合同签订方式一样, 借款合同、保证合同均是银行提供的格式合同文本, 其内容也主要由银行事先拟定, 可协商谈判的余地较小。从操作实践来看, 所签订的保证合同的主要内容包括担保金额 (有的也叫主债权金额、本金数额、债务本金等) 、担保范围等。在担保金额中, 主要是根据双方股东事先约定的比例 (一般为出资比例) 进行担保, 如借款10000万元, 则两股东各向银行担保5000万元, 担保方式一律为连带责任保证担保。
二、按比例提供担保所签合同法律风险分析
在有多个保证人的情况下, 各保证人之间有按份保证担保和连带保证担保之分, 根据担保法规定, 同一债务有两个以上保证人的, 保证人应当按照保证合同约定的保证份额, 承担保证责任。没有约定保证份额的, 保证人承担连带责任, 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任, 保证人都负有担保全部债权实现的义务。根据前述实践中的操作方式, 对各保证人而言是否是按份共同保证呢?笔者认为不是简单的按份共同保证。
在按份共同保证中, 根据各保证人的担保份额之总和与债务总额的关系, 有如下几种可能:一是各保证人的保证份额相加与全部债务额相等, 即足额保证;二是各保证人的保证份额相加小于全部债务总额, 即不足额保证;三是各保证人的保证份额相加大于全部债务额, 即超额保证。比如, 项目公司向银行借款1亿元, 如果双方股东各担保5000万元, 则为足额保证, 如果双方股东均担保1亿元, 则为超额保证, 当然如果债权人减免部分主债务或者债务人自己履行部分债务导致原定担保份额超过剩余主债务也将产生超额按份共同保证现象。上述区分的意义在于, 在足额和非足额保证的情况下, 保证份额互不重合, 保证人之间也无共同关系, 而在超额保证中, 超额部分形成重合、交叉, 并导致保证人之间关系的复杂化。在足额和不足额保证的情况下, 各保证人仅就约定的份额承担保证责任, 银行无权请求保证人为超出其保证份额的清偿;各保证人承担其保证责任后, 分别取得对项目公司的追偿权, 承担自己份额内责任的股东无权向其他股东求偿。但如果项目公司已部分清偿, 剩余债务的数额将小于各股东的原定保证份额之总和, 形成保证份额的交叉部分。如项目公司借款1亿元, 双方股东各担保5000万元, 到期后项目公司偿还了2000万元, 则双方股东各担保的5000万元中有2000万元是重合的。在这种情况下, 依保证合同的约定, 银行有权要求每一保证人在其约定的保证份额内承担清偿责任, 重合、交叉的部分, 各保证人均有清偿义务, 所以实际上对超额部分两保证人负有连带清偿责任。与此同时, 我国保证人不享有法定的分割抗辩权, 应当适用《担保法》有关同一债务有两个以上保证人没有约定保证份额的, 保证人承担连带责任的规定。
因此, 在向多元子公司按比例提供担保过程中, 还以项目公司借款1亿元双方股东各担保5000万元为例, 如果到期后项目公司偿还了5000万元, 剩余5000万元无力偿还, 银行有权要求一方股东仍承担5000万元责任, 也可以要求另一方股东承担5000万元的责任 (当然也可以是各2500万元或其他的一定比例) , 主动权完全在银行, 无疑大大增加了保证人的风险。即使项目公司在借款合同中约定有关保证人按出资比例承担保证责任的内容, 但是, 如果保证人并未在借款合同中签字, 就不具有严格的法律上的效力, 虽然借款人偿还了部分借款, 却不能减轻保证人的保证责任。
根据以上分析, 如果保证人与银行约定的是保证数额而不是保证比例的话, 在债务人偿还部分借款的情况下, 恒将导致保证人要对重合部分承担连带责任。在上述例子中, 对于两个保证人来说似乎是按比例了, 因为都是担保了一半的数额, 但对于银行来说, 仍然是按数额的共同保证。目前大多数银行提供的保证合同范本使用的“保证金额”、“本金数额”、“主合同项下债务本金”等概念实际上是用具体数额的概念偷换了抽象的“主债务”这一概念, 使得担保的性质变为按数额的共同保证而不是按比例的共同保证, 背离了按比例提供担保的初衷。
三、防控按比例提供担保合同风险的应对策略
8.工程款担保合同 篇八
一、基本案情
徐某驾驶证被吊销，因需用车，于2015年5月14日同王某到朱某经营的汽车租赁公司，用王某的驾驶证和自己的身份证并以王某名义承租马自达6轿车一辆，徐某是租赁合同的担保人，也是该车实际使用人，其先后支付租金6500元。后徐某谎称自己是车主，因老婆在医院生小孩大出血有生命危险急需要用钱，不得已才卖车，于2015年5月26日利用伪造的朱某身份证和机动车行驶证将该车卖给唐某，声称车子还有4万余元的贷款未还，经过讨价还价，唐某最终出价5.5万元。朱某通过GPS定位查看出租车辆异常，后发现车子一直停在某小区停车场不动了，在联系王某和徐某无果后，朱某根据GPS导航于2015年6月2日将停在该小区地下停车场的汽车开回。2015年6月3日下午，唐某发现放置于小区地下停车场的轿车不见，后报警抓获徐某。经鉴定，涉案的马自达6轿车价值人民币115374元。
二、分歧意见
第一种意见认为，徐某租赁车辆取得对车辆的占有和使用，但不包含车辆处分权，其擅自将车处分给唐某，就是典型的拒不交付行为，构成侵占罪。
第二种意见认为，徐某虽合法占有该车辆但其伪造相关证件将车辆卖给唐某的行为构成诈骗罪。
第三种意见认为，徐某虽然采取欺骗手段但不应该承担刑事责任，而应该承担民事责任。
三、评析意见
笔者同意第三种意见，认为犯罪嫌疑人徐某不构成刑事犯罪，应承担相应的民事责任。具体理由如下：
（一）徐某不构成侵占罪
侵占罪中的侵占是行为人易合法持有为非法占有的行为，突出行为人对先前财物持有的合法性。表面上看，徐某、王某和朱某签订汽车租赁合同取得对汽车的合法占有，而徐某将该车出卖的处分行为表明其将合法持有行为转化为非法占有，似乎符合侵占行为的特征，但侵占行为前提是徐某需负交还或交出义务。相较于租赁合同这个主合同的双方当事人王某和朱某，徐某只是担保合同这个从合同的当事人，不论徐某承担一般保证责任还是连带保证责任，都只能在王某不履行合同情况下才需要徐某承担，所以徐某虽合法占有涉案车辆但并不能代替王某承担返还车辆的责任，徐某因没有交还或交出义务而不构成侵占罪。倒是，徐某和王某之间存在非法侵占罪的可能性，徐某占有王某租赁的汽车，其显然负有返还和交付义务，同时其非法处分显然构成拒不返还的情形，但王某既没有向徐某表达要求其返还的意思，也没有因此行为造成损失，更没有亲告，所以不存在侵占罪适用的余地。
（二）唐某对车辆不构成善意取得
《物权法》第106条规定，构成善意取得需满足三个条件：（1）受让人受让该不动产或者动产是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。由于徐某声称车子还有4万余元的贷款未还，唐某出价5.5万元应该认定为“以合理的价格转让”。但唐某作为受让人应该具有善意，对于大宗商品和汽车等大额交易而言，受让人是否善意还需考量其是否履行“不真正合同义务”，即注意义务。简单地说，就是到车辆登记管理单位查看其产权情况。而本案中，唐某仅通过查看身份证和机动车行驶证来确认车辆的所有关系并支付价款，而没有履行到车辆登记主管部门查看产权情况这一自身注意义务，不应该认定其善意。同时，由于涉案车辆具有4万元贷款，要购买车辆应及时行使涤除权方可获得，但案件中唐某没有要求徐某做出相应安排，也没有要求徐某提供购买车辆的相关单据和凭证，仅支付5.5万元就获得价值11余万元的车辆显然不符合一般人理解的“善意”，更何况涉案车辆没有也不可能登记过户。因此，唐某不能基于善意取得制度获取涉案车辆所有权。
（三）徐某也不构成诈骗罪
徐某谎称因家人生病才处置涉案车辆，并利用伪造朱某身份证和机动车行驶证的方式证明自己是该车辆的合法所有人，能够依法处分该车辆。虽然存在欺骗因素，但就本案而言构成合同欺诈而非诈骗犯罪，原因是：首先徐某本身合法占有涉案车辆，虽不具有所有权但其转让该车辆仅构成无权处分，形成的是一个效力待定的买卖合同，为此，徐某通过伪造证件方式来促使对方相信自己具有处分权能，目的是缔结合同取得财物，属于典型的合同欺诈。其次，诈骗罪与合同欺诈在客观层面上区别是被欺骗人是否基于错误认识处分财产并遭受财产损失。唐某仅支付了5.5万元就获得价值11余万元的车辆，如若不是自己没有履行注意义务，那么自己将基于善意取得制度获得涉案车辆的所有权，而且交易时唐某正是认识到自己将获得涉案车辆这一“等价物”才支付价款，无论唐某是否最终取得涉案车辆所有权都没有遭受财产损失，反而是“赚了”，这显然不能说明唐某基于错误认识处分财产并遭受损失。再次，徐某租用车辆时是使用了自己真实有效的身份证件，而且其也明知涉案车辆装有GPS导航系统，一旦事发，自己难脱干系。案件中也没有反映出其挥霍所得价款、积极潜逃或从事违法犯罪等诈骗犯罪常有的附随行为，因此不能认定徐某具有非法占有公私财物之目的。同时，还有一个细节非常值得注意，徐某声称涉案车辆还有4万余元的贷款未还，最终仅获得5.5万元价款，再一次印证了其不具有非法占有公私财物的主观目的。总之，综合主客观方面来看，徐某不构成诈骗罪。
（四）徐某需要承担民事责任
虽然徐某不构成刑事犯罪，但需要承担民事责任。本案民事权利义务关系比较清晰：王某与朱某之间成立租赁合同关系，徐某承担担保责任；王某与徐某之间成立借用合同关系；徐某虽合法占有涉案车辆但非法处分之，构成无权代理或非法处分行为。本案中唐某而没有履行到车辆登记主管部门查看涉案车辆的产权情况这一自身注意义务而不构成善意取得。本案危害后果主要是唐某支付了5.5万元没有获得等价物，由于其损害主要由徐某造成，应由徐某承担赔偿责任，如果本人有过错可以适当减轻对方的赔偿责任，当然具体情况应由法院来依法裁判。