合同法解释二全文

合同法解释二全文（共5篇）

1.合同法解释二全文 篇一

第一条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

解读：本条主要是针对合同法第十条及第十二条所做的解释。合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，因口头形式合同的特点或者书面形式合同、其他形式合同在条款上的欠缺，当事人双方可能在争议发生时对合同是否成立会产生争议，根据促成交易、维护交易安全的合同法原则，此时法院通过举证质证，如果能够确定当事人姓名、标的、数量的，一般应当认定合同成立。因为对一般合同而言，当事人姓名是解决谁与谁签订合同的问题、标的是解决合同是关于合同质的问题、而数量是解决合同量的问题，这三个问题解决，合同的大的方面的内容即以确定，至于欠缺其他内容的，则可以依据合同法六十一、六十二条、一百二十五条所确定的规则进行处理。当然对法律另有规定或者当事人另有约定的，按法律规定或者当事人约定处理。

第二条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

解读： 本条是对合同订立形式的具体细化，在细化合同订立形式的同时也赋予了法官巨大的自由裁量权。合同订立的形式除了书面、口头还有其它形式三类。前两种形式容易理解，对于其它形式是法律一个兜底性规定，根据本解释的规定“从双方的民事行为能够推定双方有订立合同意愿”可以成为合同订立的方式之一。这一规定为赋予了法官巨大的自由裁量权，将对合同是否订立产生重大影响。 “推定”一词指出对于以此种方式订立的合同，法官可以采用自由心证的方式来认定，从而赋予了法官巨大的自由裁量权。因此，建议在经济活动尽量以书面形式订立合同，以限制法官的自由裁量权从而最大限度的维护自身的合法权益。

附法条： 第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第三条：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

解读： 本司法解释第一次确定了悬赏广告的契约性，明确规定悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但该解释并没有解决以契约说解释悬赏广告可能带来的问题。

第四条：采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

解读：本条主要是解决司法实践中当事人双方在合同中约定签订地法院有管辖权，但合同约定的签约地点与实际签约地点又不相同时，法院应当按照哪个地点确定管辖的问题。司法实践中，各地法院对此观点并不一致，有的法院按实践签约地法院确定管辖，有的按合同约定签约地确定管辖，本司法解释对此进行了统一。

第五条：当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

解读：根据合同法第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。而自古以来我国就有按手印的传统，所谓“签字画押”，本司法解释弥补了司法实践中大量存在的按手印代替签字现象在法律规定上的漏洞。

第六条：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

解读：本条是对合同法三十九条“采取合理的方式”所做的解释，解决了司法实践中对何为采取合理的方式的问题。根据该解释的规定，只要提供格式条款的一方在订立合同时采取了足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并对该条款予以了说明时，即视为采取了合理方式提请了对方注意。在保险、电信等格式条款广泛使用的领域，一般是以黑体字予以提示，因此，这也提醒我们在签订格式条款合同时一定要注意合同中的特别标识条款的内容。

第七条：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;

(二)当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

解读：本条是对合同法第六十条所做的解释。对什么是“交易习惯”进行了解释，解释认为在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的做法或当事人双方经常使用的习惯做法即为交易习惯。

第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

解读：本条是针对合同法四十四条所做的进一步规定，弥补了司法实践中合同当事人怠于办理申请批准、登记手续或者未按规定办理批准、登记手续后导致合同不能生效后如何处理的问题。解释规定这种情形属于合同法第四十二条规定的“其他违背诚实信用原则的行为”守约方可以可依据该条要求相对方承担缔约过失责任。

第九条：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

解读：本条是对合同法第三十九条的进一步规定，合同法第三十九条仅规定了采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人间的权利义务，提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并对条款的内容进行说明，但对于提供格式条款的一方违反提示和说明义务该怎么处理没有规定，本解释弥补了上述立法漏洞，规定此事当对方有权申请撤销格式条款。

第十条：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

解读：本条是在解释第九条基础上更一步的说明，如果提供格式条款的一方不仅违反提示和说明义务，且符合合同法第四十条规定的情形之一的，无论相对方是否按第九条规定提出撤销请求，人民法院均应当认定该条款无效。但该认定是人民法院依职权作出或者依当事人申请作出，解释并无明确规定。

第十一条：根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

解读：本条是对追认的生效时间所作的解释。同要约、承诺的生效采用达到主意一样，司法解释对追认的生效时间同样采用到达主义。因为追认是对效力待定合同的确认，效力待定的合同一经权利人追认，自合同订立时发生效力。

第十二条：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

解读：默认是指当事人无言语、文字表示、又无任何积极的行为、以沉默方式进行意思表示。在通常，要约生效以后，承诺的意思表示必须由承诺人明确表示，并把意思表示通知给要约人。因而默认一般不会构成成承诺。但根据法律的有关规定，在特殊情况下，默认是能产生相应的法律效力的。本条即是法律规定的默认产生法律效力的情形之一。

第十三条：被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 解读：合同法第四十九条规定了表见代理的法律后果，表见代理保护了善意相对人的利益，但对被代理人承担有效代理行为责任后如何处理的问题没有规定，本解释明确规定了承担有效代理行为责任后的被代理人有权向无权代理人追偿。

第十四条：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

解读：鼓励交易是合同法的重要精神，因此合同法谨慎认定合同无效，所谓强制性规定包括效力性规范和管理性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法中的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反此类规定将导致合同无效的规定，或者虽未明文规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益及社会公共利益的规范。虽然在本解释出台前，主流的观点均是认为此处的强制性规定是指效力性强制性规定，但本解释对此明确予以规定。另外，必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的条例、规章和命令等效力性性强制性规定，才能直接导致合同无效，违反地方性法规、部门规章等都不导致合同无效。

第十五条：出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

解答：本条是多重买卖的处理规则。按合同法的相关规定，承诺生效时合同成立，依法成立的合同对双方具有约束力。多重买卖并不影响各合同的效力。《物权法》也确定了合同行为与物权行为的区别。出卖人不能按合同约定履行合同义务的，依法应当承担违约责任。

第十六条：人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

解读：合同法第六十四条、第六十五条规定的是向第三人履约及第三人代为履约制度。此外，民诉法第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的厉害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。因此，法院只有权利通知无独立请求权第三人参与诉讼，而无权通知有独立请求权的第三人参加诉讼，因为有独立请求权的第三人在诉讼上相当于原告或者被告的地位。

第十七条：债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。

解读：本条是对合同法解释一第十四条所做的解释。提起代位权诉讼由被告住所地法院管辖。而对涉外案件，则以民诉法第二百四十一条所确定的规则处理。

第十八条：债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

解读：合同法第七十四条规定的是债权人的撤销权问题。但该条仅规定了以下三种情况下的债权人的撤销权(1)债务人放弃到期债权(2)债务人无偿转让财产(3)受让人知道的债务人以明显不合理低价转让财产，以上三种情况只要债权人的这种行为对债权人造成损失，债权人均可以提起撤销之诉。合同法解释二在以上三种情况的基础上，针对司法实践中的客观情况，增加了(1)债务人放弃未到期债权(2)放弃债权担保(3)恶意延长到期债权的履行期(4)以明显不合理高价收购他人财产四种可以提起撤销之诉的情形，更好的保障了债权人的利益。

第十九条：对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

解读：该条是对合同法第七十四条“明显不合理的低价”所做的解释，指导了人民法院在自由裁量什么是“明显不合理低价”的判断标准，即如果转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价的百分之七十应则可以视为明显不合理低价，对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

第二十条：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

解读：本条是对债务人不能全部履行对同一债权人相同种类的数笔债务时的履行顺序问题，主要是针对司法实践中，相同合同相对人之间有多个性质相同的合同，而债务人不能全部履行所有合同债务时，合同双方对债务人的给付针对的是哪份合同产生的争议，以避免双方由此产生诉讼时效方面的争议，更好的保护债权人的合法权益。例如在买卖合同中，当事人双方签订有数份性质相同的买卖合同，买方不能完全履行付款义务时，双方可能会对买方的付款行为是针对哪份合同产生争议，而针对的是哪份合同的履行就会涉及到诉讼时效的中断问题。本条就是为解决此问题而做的解释。

第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

(一)实现债权的有关费用;

(二)利息;

(三)主债务;

解读：本条是针对债务人不能完全履其针对同一债权人的债务时先后履行顺序问题，实现债权的有关费用是指债权人通过诉讼、仲裁等所需诉讼费、仲裁费、律师费等，当然也包括债权人实现债权所支付其他合理费用，其次是利息，最后才是主债务，当然如果当事人之间对履行顺序有约定的，从其约定。

第二十二条：当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。

解读：本条是针对合同当事人违法通知、协助、保密、注意、说明、照顾、忠实、减损等附属合同义务(也称后合同义务)时所应承担的赔偿责任，所谓附属合同义务是指这些义务并非由双方合同明确约定，而是基于诚实信用的民事法律原则所应该负担的义务，违法这种义务给对方造成损失的，应当予以赔偿。其责任形式主要有停止侵害、强制履行、赔偿损失等，赔偿范围仅限于实际所遭受的损失。 相对人因不能或不能及时得到后合同义务之履行而在处理有关事务上增加的费用或必然失去的利益，即应为后合同义务之不履行或不适当履行造成的损害，应由负有后合同义务之当事人予以赔偿。

第二十三条：对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。

解读：合同法第九十九条规定债务抵销规则，但该条只规定了依法律规定或者合同性质不得抵销的除外，这与当事人的意思自治原则不符，合同法解释二补充规定尊重当事人不得抵销的约定，尊重了当事人意思自治的合同法准则。

第二十四条：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

解读：本条是针对异议期的规定，合同法第九十六条、第九十九条虽然规定了当事人对合同解除或者债务抵销有异议时可用向法院起诉或者申请仲裁合同解除或者债务抵销的效力，但并未明确规定当事人行使异议权的期限，合同法解释二对此予以明确，对约定有异议期的，应当在异议期内起诉，没有约定异议期的，应当在解除合同或债务抵销通知到达之日起三个月内起诉，否则人民法院不予支持。

第二十五条：依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。 解读：本条是对合同法蒂一百零一条提存制度的解释，解释认为，重要债务人将合同标的物或者标的物的拍卖、变卖所得价款交付提存部门即认定提存成立。

第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

解读：本条是合同法解释对情事变更原则的具体规定，我国合同法并未规定情事变更规则，但司法实践中遇到大量的因情事变更而导致的合同纠纷的案件，审判实践中大多依据情事变更的法理进行了审判，合同法解释二以司法解释的形式对此进行了补充规定，无异于对这一法律规则在司法实践中应用的一种肯定。情事变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，如果继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。所谓情事，是指合同成立基础或环境的客观情况，如货币、物价等状态。所谓变更，是指在合同履行过程中，作为该合同生效的环境或基础发生了异常变动，这种变动可能是市场因素，也可能非市场因素;可能是经济的，也可能是非经济的。 确需在个案中适用的，应由高级法院审核。

第二十七条：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

解读：本条是针对当事人以何种方式要求调整违约金进行的规定。在司法实践中，各法院对当事人调整要求违约金应当以何种方式进行没有统一做法，有的法院认为以抗辩的形式提出即可，而有的法院要求以反诉的方式提出，合同法解释二认为以这两种方式提出均可。

第二十八条：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

解读：我国合同法对违约金性质主要是以弥补当事人的损失为主。本条司法解释同样贯彻了该原则，当事人请求增加违约金的，增加后的金额以不超过实际损失为限，当事人增加违约金后，因为违约金已经可以弥补当事人的损失，因此如果在增加违约金后，又提出赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

解读：本条同样贯彻了违约金主要功能是弥补当事人损失的原则。但与解释第二十八条不同的是，如果当事人主张违约金过高应当减少时，人民法院是以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。也就是说在这种情况下所作出的违约金的裁决并非一定是以不超过实际损失为限。同时本条解释第二款对什么是“过分高于造成的损失”进行了规定，作为对司法实践中判定的标准。

第三十条：合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

解读：本条是对本司法解释适用情况所的规定。对合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，可以适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

[合同法司法解释二全文及逐条解读]

2.合同法解释二全文 篇二

一、对于司法解释的分析

对多重买卖概念进行界定, 多重买卖又称一物数卖, 是指出卖人就同一标的物订立数个买卖合同, 分别出卖给数个买受人的行为。关于多重买卖, 由于涉及数个买卖合同但最终只能实际履行一个买卖合同, 那么如何认定成立在后买卖合同的效力以及向谁实际履行就成为了多重买卖中的难点。需要注意的是我国关于普通动产的物权变动是交付生效原则, 体现在《物权法》23条“动产物权的设立与转让, 自交付时发生效力, 但法律另有规定的除外。”因此根据这一规则, 一旦出卖人将标的物交付给了买受人, 即完成了物权变动, 买受人取得标的物的所有权。在司法解释出台之前, 我国对多重买卖实际履行主要存在四种学说:

(一) 出卖人自主决定说。此观点认为, 数个买受人对出卖人主张的都是请求交付标的物的债权, 基于债权平等性的特点, 因此数个买受人请求出卖人交付的请求权是平等的, 不存在哪一债权具有优先的地位, 因此所有买受人都处于平等地位, 没有相对于其他债权人优先的地位。因此应当尊重出卖人的意思表示, 因为买卖行为毕竟是私法行为, 应当遵从私法自治的原则, 让出卖人自己决定交付对象。

(二) 先行支付价款说。此观点认为应当借鉴国外不动产买卖合同中的优先权制度, 按照履行合同的顺序来确定物权的归属。例如:在美国法律规定中, 在合同有效期内, 先买受人先行支付价款或者先行接受出卖人交付的所有权转移证书的, 不动产转移登记条件成就并支付价款是善意的, 那么先买受人取得标的物的所有权。这一理论主要从维护交易安全、促进合同的善意履行以及维护当事人的合法权益的角度进行考虑的。

(三) 合同成立在先说。此观点认为, 多重买卖通常是由于因出卖人的故意或者过失行为所导致的, 而依据诚实信用原则, 应当由合同成立在先的买受人取得合同权利并获得标的物的所有权。此外, 最高法院在之前颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中确立过了合同成立在先应当优先保护的原则。此观点认为, 导致多重买卖的原因是由于出卖人违反诚实信用原则导致的, 合同成立在先的买受人对此没有过错, 那么多重买卖的不利责任应当由出卖人自己承担, 而合同标的物所有权不应当受到在其后成立的买卖合同的影响, 所以标的物的所有权自然应当属于合同成立在先的买受人所有。

(四) 买受人请求说。此观点认为, 由于债权的基本属性是平等性和包容性, 同一个标的物上可以并存数个债权, 并且所有成立的债权效力是一律平等。既不能因为成立在先就否定成立在后债权的效力, 也不能因为成立在后而使成立在先的债权有优先性。因此先买受人与后买受人都有权要求出卖人履行合同交付标的物的债权请求权。

二、学理分析

对于司法解释的规定, 司法解释起草小组的主要理由是:在平衡多重买卖各方利益后, 认为应当依据诚实信用原则和公平原则进行衡量。因为多重买卖主要由于出卖人因标的物的价格上涨、后买受人支付的价金更高有利可图的情况下发生, 出卖人本应该履行先成立且生效的买卖合同, 但却不履行而将标的物交付给后买受人, 明显违反诚实信用原则。当数个合同均面临请求履行时, 容易导致出卖人与个别买受人的恶意串通行为, 此时出卖人可能和后买受人进行恶意串通, 对其订立的买卖合同成立时间或者支付时间进行修改, 而对于这些串通行为, 先买受人的举证将相当困难, 难以维护其利益。有鉴于此, 最高法院认为如果采取“出卖人自主决定说”, 允许出卖人自己选择向哪个买受人履行合同并交付标的物, 无疑将会怂恿出卖人的失信行为, 所以当数个买受人同时主张实际履行且均未受领交付的情况下, 最高法院认为应当依照诚实信用原则, 否定了“出卖人自己决定说”, 而是综合考虑了“先行支付价款说”和“合同成立在先说”, 通过树立客观标准来阻断当事人的主观行为进而维护交易安全和诚信原则,

对于司法解释针对普通动产多重履行顺序的规定, 笔者认为肯定交付优先是正确的, 因为根据我国《物权法》规定, 普通动产物权变动采取的是交付生效模式, 以交付作为物权变动的生效要件。针对第二款及第三款, 没有受领交付的, 以先支付价款的优先以及没有受领交付也没有支付价款的, 以合同成立在先的优先则引起了争论。起草小组采取先支付价款说与合同成立在先说的理由是基于诚实信用原则的考虑, 以此来防止出卖人恶意违约的情况。但是这个规定本身就引起了很大的争议。

(一) 有违债权平等性与包容性原则。

1.债权是以债务人基于自己的意思而作出行为为目的的权利, 不具有排他性而且是可以并存的。除非法律有特殊规定, 否则同一物上的数个债权不因任何原因而有差异, 这是基于债权平等性和包容性产生的。因此, 在多重买卖中, 虽然出现了数个债权, 但是如果没有法律的特别规定, 这数个债权之间是相互平等包容的, 不存在某一债权具有优先地位。民法中债权的平等性和包容性的根本作用是在“符合以促进物的交易为主要作用的债权的本质”, 即有利于实现资源的优化配置。不同的人对同一物的需求程度不同, 其出价必然有高低之分, 并且每一买受人的出价都是在特定的环境下作出的, 我们无法要求所有的买受人都在同一时间空间下统一进行出价。而司法解释的规定, 明显违反了债权的平等性和包容性原则, 不利于实现市场经济中资源的优化配置。

2.这个标准本身是难以操作的。对于先行支付价款, 出卖人完全可以和后买受人串通进行规避, 而且对于支付价款的数额司法解释也没有规定。笔者认为可以规定法定的支付比例, 如果买受人的支付达到这个比例则享有优先性的权利, 因为就此时来说, 其已经支付了符合法律规定的价款, 获得了法律的认可, 具有相对其他未支付或者支付不到法定比例的买受人更大的取得对物的所有权的期待, 可以对其赋予相应的优先性地位, 但是很遗憾最高法院并没有对支付比例进行规定而只是笼统地规定了先支付价款。

3.针对合同在先成立的优先这一标准也是难以操作的。因为合同是特定当事人之间的法律关系, 合同并不像物权那样有公示的方法得知。因此, 如果出卖人与数个买受人签订了买卖合同, 如何准确判断出哪一合同成立在先哪一合同成立在后是很困难的。另外, 如果出卖人真是为了谋取更大利益将动产卖给后买受人而违背诚实信用原则, 出卖人完全可以和后买受人通过签订一份假合同的方式将合同成立时间提前, 这样对于真正合同成立在先的买受人来说举证将是非常困难的。这样一来, 不仅无法起到维护诚实信用原则的作用, 反而可能会鼓励更多不诚实的行为。

(二) 限制所有权人的处分权。根据《物权法》第23条的规定:“动产物权的设立和转让, 自交付时发生效力, 但法律另有规定的除外。”第39条的规定:“所有权人对自己的不动产或者动产, 依法享有占有、适用、收益和处分的权利。”因此, 在多重买卖中, 由于出卖人在没有实际交付的情况下, 动产的所有权没有发生变动, 出卖人仍是动产的所有权人, 买受人仅享有请求其履行交付的债权, 出卖人作为所有权人, 享有完整的占有、使用、收益和处分的权利。因此司法解释第二款和第三款的规定限制了出卖人的所有权, 强制出卖人必须将标的物交付给特定的买受人, 是不合理的。

(三) 导致学理冲突。根据《买卖合同司法解释二》第三条:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的, 人民法院不予支持。”此条确定了买卖合同中无权处分的合同是有效合同。但是在此次的司法解释中规定了合同成立在先的以及先行支付价款的合同具有优先得到履行的地位, 即赋予了一个优先权, 相对其他买受人优先受偿的地位。那么此时如果后成立买卖合同的买受人知道出卖人已经针对同一标的物签订过了出卖合同此时再与其签订买卖合同, 则与出卖人构成了恶意串通损害先成立的买卖合同买受人的利益, 符合《合同法》五十二条第二款, 恶意串通损害第三人利益的要件, 此时后成立的买卖合同即应当是无效合同。而与此同时, 司法解释第三条规定此时的合同应当是有效合同, 由此, 我们发现司法解释的规定陷入了自相矛盾的境况。

最高法院出于维护诚实信用原则的目的, 限制了所有权人的所有权并且打破债权平等性和包容性。笔者认为这样衡量是不合理的。一是债权的平等性和包容性是债权的基础性原则, 不应该被轻易打破, 如果要打破, 那么需要法律明确规定或者重大例外才能打破, 如果没有法律的明确授权或规定, 在司法解释中就打破债权的基础性原则, 是不恰当的, 不利于维护法律的体系性与周密性。二是最高法院为了维护诚实信用原则的主要目的是我国目前社会信用程度较低并且多重买卖是典型的违背诚实信用原则行为, 因此需要对出卖人违反诚实信用原则的行为进行打击。但需要注意的是, 多重买卖之所以会发生, 是在市场经济的环境下造成的, 如果没有货物的自由流通与市场支配的供求关系, 就不会产生多重买卖的情形。在市场经济的环境下, 物的需求人对物的需求越强烈则其出的价格就会越高并且由于交易本身存在着时间地域上的条件限制, 不可能所有需求人都能在同一地点同一时间上出现, 必然会有时间或者地域上的不同, 所以极有可能出现对物需求越大的人在后得知并与出卖人订立买卖合同的情形, 因此有其产生的必然性。

基于上述分析, “在先支付价款”与“合同成立在先”都存在相应问题, 先支付的不一定比后支付的更加希望得到标的物并且支付比例也是值得讨论的问题, 同理合同成立在先也是, 出卖人很可能与后出卖人恶意串通进而修改合同成立的时间从而规避司法解释的规定, 并且对于这一点的举证也是相当困难的。因此在这种情况下, 为了维护诚实信用原则而概括的排除善意的后买受人是不利于市场经济的发展和资源的优化配置的并且与民法债权的基本理论也是相违背的, 这样的选择是不合乎民法基本原理也是不符合市场经济的发展的。

三、结语

笔者的建议是采取“出卖人自主决定说”, 理由如下:一是由于数个买卖合同均是合法有效的, 并且此时出卖人并没有交付标的物, 其仍然是所有权人, 因此其有权处分自己的物。二是由于数个买卖合同均是合法有效, 因此数个债权之间是平等共存的, 不存在特定债权具有优先地位, 因此出卖人基于其所有权人的地位有权进行选择。三是有利于维护债权平等性与包容性并且促进市场经济的发展。因为债权平等性与包容性和基础性原则, 不应轻易被打破, 并且在市场经济条件下一物数卖具有存在的必然性, 市场经济的内在本质也要求以价格来调节供需关系调整资源的分配。至于维护诚实信用原则, 我国合同法明确规定了违约责任, 这样即可达到维护诚实信用原则的目的。综上, 采取主卖人自主决定说, 既可以维护债权的平等性与包容性, 同时在出卖人违约之后对其通过违约责任进行惩罚从而维护了诚实信用原则, 相对其它理论具有更好的合理性与适用性。

摘要：最高人民法院针在交易中经常出现的一物数卖的现象出台了司法解释, 其中对于履行顺序进行了详细规定, 解决了现实生活中一直存在争议的问题。但此司法解释的规定又引起了争议, 其核心在诚实信用原则和市场经济规律之间以及与债权基本属性的冲突。本文试图阐述不同学者对此的观点并对其进行分析。

关键词：交付,诚实信用原则,物权变动

参考文献

[1]奚晓明主编.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2012

[2]程啸.论动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准[J].清华法学, 2012

3.合同法解释二全文 篇三

为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。

第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

【释义】建设部《商品房销售管理办法》第十五条又说：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”《合同法》恢复了“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定”这一部分。对于消费者来说，最保险的方法就是将一切写入合同，具体方法可以参照《商品房买卖合同补充协议范本204条》。

第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

【释义】合同法第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

【释义】《商品房销售管理办法》第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。

第六条 当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

【释义】《消法》第四十九条是说：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”消法强调的是最低赔偿要“增加一倍”，而本司法解释则说得“可以不超过一倍”，前者是“应当”，后者是“可以”；前者是最低一倍高不封顶，后者是最高一倍低不限量，那当然包括零赔偿，所以根本不是一回事！

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

【释义】

目前很多案件开发商主动追求合同无效，因为合同无效后一切合同责任都可以免除，这里就明确通知开发商了：“合同就是无效，你也要承担责任”；而且这样对消费者就产生了一个有利之处，如果当合同虽然有效但责任无法确定时，可以追求合同无效，变不利为有利，变被动为主动。

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

【释义】以上三款都是对消费者知情权的保护，保是写得不是很具体，就是如何确认“故意隐瞒”这一事实，因为法律上说好说，但是在诉讼中做起来可以难了，这个法律环境是很难证明的，可以法官们想做好事，也不好做，只能让律师来证明了。

第十条 买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

【释义】这其实是诈骗行为。

第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；

买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

【释义】此条的后半句则有问题了，什么叫“无正当理由”？为什么不强调一下交房通知里的内容怎样才是合法有效？为什么不看看目前交房时的各项“非法集资”？为什么不想一想交房前要让消费者签订的各种不平等“条约”，总是强调消费者的单方责任，而不强调开发商的交付义务，明显占在广大资产阶级一边嘛，明显将少数劳动人民看成是刁民嘛，希望下次写司法解释时可以改正！

第十二条 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

【释义】这里面就几个内容可以让某些人上下其手，什么叫“主体结构质量不合格不能交付使用”，什么是法律意义上的“主体结构”？与技术意义上的“主体结构”是否一样？法律上的“质量”是技术上的“质量”是否一样？此条是强调质量问题的，如果出现了这种问题什么办：主体结构质量合格但房屋不能使用怎么办？我花一百万购买的房屋如果仅仅是主体结构质量“合格”行不行？也就是说以高价购买了一辆符合夏利质量标准的宝马车，这样的合同能否解除？我想，大概很多法官都是文科出身，大概想说清楚质量问题，但是又无法说清楚，就去找建设部有关质量管理部门了，质量管理部门也不想说得太清楚，干脆还是用这种不清楚的语句来表示吧，可叹到头来吃苦头的还是消费者。

第十三条 因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

【释义】此款表面看来很好，但实际一用又极为不好，什么叫“严重影响正常居住使用”，例如：某宅一用厕所，则楼下厕所开始下雨；另一处客厅中间有一大煤气立柱；还有一处在餐厅内可以听到隔壁卧室动静。这些现象是否“严重影响正常居住使用”？法律不清则责任不明，责任不明则易枉法裁判。

交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。

第十四条 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；

（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

【释义】中国的商品房买卖合同中会出多少个面积方面的述语，据我所知大概有以下五个：销售面积、建筑面积、套内建筑面积、套内实用面积、公摊面积，其实面积就是长宽之积，为什么要做得这么复杂呢？其中一个重要的基本原理是：将简单的事情复杂化后就可以获得暴利。所以说北京现在的业主，几乎人人都知道自己房屋的建筑面积是多少，但是能够知道自己的建筑面积中分摊的公用面积是多少、公用部位又在何处的人可以说是万里挑一。为什么实用面积这么简单的内容推广不开，而建筑面积这么复杂的概念却大行其事，就是因为实用面积太容易核实了，开发企业很难做假；而建筑面积不仅容易做假，而且即使被查出来也可以以“由第三方测量”为理由开脱责任；所以说中国的房地产市场是欺诈者的天堂，再老实的企业到中国搞房地产也要学着搞点小动作，而且往往从面积开始。

这个司法解释早就开始准备了，我本来以为会在面积问题上有所突破，例如：业主是否有权选择测量单位、测量失误的责任是否应当由开发企业与测量企业共同承担、面积测量报告是否应当附图等具体问题上进行规定，但是很显然，司法解释依然没有说清楚这一点，例如：如果套内实用面积减少

10%，但总建筑面积仅减少2%，能不能解除合同？看来这又给我们留下了很多工作；中国消费者维权的道路已经很漫长了，中国商品房消费者维权的道路会更加漫长。

（要约定清楚是什么面积，怎么计算）

第十五条 根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。【释义】这一条写得不错，可以举个例子来说明：本来合同约定2003年1月1日交房，但是开发商到了2003年1月10日还没有交房，于是业主就开始行使催告权：“开发商，你2003年2月1日前一定要给我房，我急着结婚用”。但“经催告后在三个月的合理期限内”也就是2003年5月1日前开发商还没有交付，已经从根本上影响我得“非典”了，于是我要求解除合同，法院应当支持；不过注意，最后可是说明“另有约定的除外”，所以和开发商签字一定要小心。

法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。【释义】这一条也举个例子：本来合同约定2003年1月1日交房，但是开发商到了2003年1月10日还没有交房，于是业主于2003年2月1日发挂号信说：“开发商，你不交房影响了我得非典了，我准备解除合同”，那么到2003年5月1日前消费者都可以解除合同；而且如果到了2003年4月30日，我还想再等等看一看，那么可以再发一封信，又可以延长三个月。

但是，如果你一封信也没有发，或者说是没有任何证据可以证明你发了信了，那么你的解除权行使日期到2004年1月2日截止，消费者过了这一天就再也不能要求解除合同了！

第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

【释义】此条的依据是《合同法》第114条所说的：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

但此条容易与第八条、第九条产生矛盾的理解，因为前两条是说“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，为什么这里又说“以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少”，一个是100%，一个是30%，这倒底是怎么一回事呢？我对消费者有一个建议：当你的合同可能被判无效或者被撤销时，你就直接要求两倍赔偿；当你的合同要求解除时，你也要两倍赔偿，但是最好别提违约金；不过，你如果不提违约金，又会出现另外一种风险，就是法官并不支持两倍赔偿，怎么办呢？只能看你的运气了。

第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

第十八条 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

第十九条 商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

【释义】此条与第十八条是不一样的，上条说是的违约责任，此条说是解除合同，而且强调是由于出卖人的责任；只是留了一个小尾巴：什么是出卖人的责任呢？这又是给双方律师提供了辩论的机会。

另外，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定全文如下：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起９０日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”各位看官注意，此条强调是由购买人办理承担全部办证义务，也别以为是开发商的义务。

第二十条

外。出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除

【释义】此条写得是商品房的批发业务，提出了一个新概念：“包销人”，其实就是销售代理，所以如果消费者在购买房屋时是与代理商签订合同，可能会有一定的风险。

第二十二条 对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。

【释义】前面所说都是实体问题，此条说的是审判程序问题，此处将代理商做为第三人对待，三角合同最难处理，请消费者在签订合同时务必与开发商签订买卖合同，如果有代理商的话最好签一个居间合同罢了。

第二十三条 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。【释义】此条是指如果消费者无法取得银行贷款的情况，现在这种事情越来越多了，因为“假贷”越来越多，银行也怕了，所以有时看着业主长相不对就不敢贷款了；只是少了一个条款：如果因为消费者的原因不能取得贷款，消费者是否有权解除买卖合同？就是说银行不给我贷款了，我能不买房了吗？此等情况会在非典后日益增加，不知道法院会怎么处理。

第二十四条 因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。

第二十五条 以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。【释义】此款也是审判程序方面的规定，就是要将《商品房买卖合同》纠纷与《商品房抵押贷款合同》纠纷或《商品房担保贷款合同》纠纷一并审理。

商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

【释义】如果消费者与开发商之间的争议是由法院管辖的，那么银行非常容易加入进来，但是如果是由仲裁委员会来管辖，由于仲裁程序没有第三人的制度，所以银行很难加入进来，这时的情况就比较难办了。

另外，在《商品房担保贷款合同》里，各方的身份如下是不一样的；在贷款合同里，银行是贷款人，消费者是借款人；在担保合同里，开发商是担保人、银行是担保权人、消费者是债务人；在抵押保同里，消费者是抵押人，银行是抵押权人。

第二十六条 买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。

【释义】如果消费者不能按时向银行还贷，在消费者还还没有办理抵押登记手续（这时银行拿不到房屋）的情况下，如果银行起诉消费者，那么应当通知开发商参加，如果银行赢了官司，开发商就要将房屋给银行，虽然房屋并没有抵押给银行。第二十七条 买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。

第二十八条 本解释自２００３年６月１日起施行。

签订购房合同八大注意事项

第一项：关于五证

陷阱：有些开发商没有五证或五证不全时，为了出售房屋可能提供虚假的五证主要是复印件；或者提供小区一期或前几期的有效五证来出售房屋。五证不全可能导致买受人不能取得房产证甚至导致购房合同无效。

对策：

1、复印件要注意看原件。

2、有原件要看批准日期以及使用和出售面积的多少。

3、对于承诺证件正在办理中的开发商，可约定开发商在一定期限内不能取得该证件所要承担的责任。

律师建议增加补充条款：

出卖人保证对出售房屋所持有五证的真实性、有效性。若因此导致买受人退房的，出卖人愿向买受人承担已付房款双倍的返还责任。

第二项：关于公摊面积 陷阱：建设部格式合同第五条只有对建筑面积出现变化的处理，这样有的开发商会提高公摊面积减小使用面积，而总的建筑面积不变。依据合同开发商并未违约，买受人也起诉无据。对策：

1、在合同第三条中写明确套内建筑面积和公摊面积。

2、在附件二中列明公摊面积的构成。

3、按套购买使用面积，双方不涉及公摊处理。

律师建议增加补充条款：

双方协商一致，同意对公摊面积的变化按下列第____种方式处理：

1、如果实测公摊面积超出暂测面积的，买受人在超出暂测面积的3%以内据实结算，超出3%以上的部分由出卖人承担相关费用；如果实测面积少于暂测面积，买受人据实结算。

2、买受人对实测面积的承担，仅在超出暂测面积的1平方米以内据实结算。第三项：关于房产证

陷阱：建设部格式合同第十五条并未说清条款中“规定期限”是指法定还是约定期限，所以其中房产证的办理取得日期不明。可能导致资质较差的开发商拖延颁证或找各种理由不办证。对策：

1、五证齐全的项目一般买受人得到房产证有保证，所以五证不全就免谈。

2、将不能办理房产证中行政机关的原因单列出来，开发商是具体行政行为的相对人，买受人不能起诉行政机关的违法行为。

律师建议增加补充条款： 如果因出卖人的原因，导致其在交房后360日内不能为买受人办理取得房产证的，双方选择以下第____种方式处理：

1、买受人不退房的，出卖人按照本合同第九条第1种第（1）项的违约金计算标准承担责任。

2、买受人退房的，出卖人按照本补充条款的第八条出卖人责任的约定承担责任。如果因买受人不依法交纳办理房产证相关费用的原因，导致出卖人在交房后360日内不能为其办理取得房产证的，买受人按照本合同第七条第1种的处理方式及违约金计算标准承担责任。如果因颁证行政机关的原因，导致出卖人在交房后360日内不能为买受人办理取得房产证的，买卖双方互不承担责任。但出卖人应当出示盖有行政机关公章的证明文件，否则视为出卖人违约。

第四项：关于书面通知

陷阱：合同中约定通知义务后（如：交房通知），开发商如期不能履行义务，延期后其可以在售楼部张贴书面公告，却署名约定日。还将公告辩为书面通知，以推托自己的责任。对策：

1、将书面通知的形式约定清楚，开发商违约时，买受人就有确凿证据。

2、如有开发商违约，买受人应一具体的书面形式通知对方，以备证据。律师建议增加补充条款：

本合同中所含书面通知义务的，双方均应以邮政快件的方式通知对方。第五项：关于所售房屋的坐落位置

陷阱：开发商开发多个楼盘时，买受人可能买得是位置好的某号楼，可交房时该楼号又变为相同结构位置不好的楼层。

对策：

1、在合同附件一中，附上小区的平面图并标明楼号。

2、开发商应在此附图中盖章确认。

律师建议增加补充条款：

出卖人应当将出售房屋所属楼号在小区平面图中标明，并将小区平面图粘贴在本合同附件一内加盖公章。

第六项：关于所售房屋的抵押

陷阱：有的开发商为了盘活资金往往将土地使用权抵押，进而将所建楼盘抵押。如果此类房屋出售，开发商破产时，买受人得不到房屋。因为买受人还未得到房产证，不具有物权。对策：1，在土地管理部门、房管部门查清该楼盘有无抵押记载。

2、要求开发商将合同在房管局备案。

3、要求开发商提供保证责任。律师建议增加补充条款：

出卖人保证自己所售房屋不存在抵押的情况，若因此导致买受人退房，出卖人应向买受人承担已付房款双倍的返还责任。第七项：关于物业管理公约

陷阱：《物业管理条例》今年9月1日实施，其中明确规定买受人在购房前开发商要与前期物业管理企业签订《物业管理公约》。否则，开发商就不得出售房屋。潜在的买受人也就有可能依法得不到房产证。

对策：

1、买受人应要求前期物业应以招投标的方式介入。

2、开发商与前期物业签订了《物业管理公约》。

3、买受人也应签订三方都署名的《物业管理公约》。

律师建议增加补充条款：

出卖人在出售房屋前，应与招投标方式选择的前期物业管理企业签订《物业管理公约》。买卖双方在签订本合同时，应同时签订有前期物业管理企业署名的《物业管理公约》。第八项：关于各方责任范围

陷阱：如果因开发商的各种原因（如：五证不全、一房二买、又抵又买等）情形导致买受人得不到房屋，买受人的损失范围没有界定。然而法律也没明确具体范围。

对策：

1、根据《民法通则》以及6月1日的《解释》将实际损失细化。

2、对开发商给自己造成的损失准备好证据。律师建议增加补充条款：

如果因出卖人的单方原因导致退房，出卖方承担的责任范围如下： 出卖人的责任范围：

1、退还已付房价款及其利息（此利息的计算，如果是一次性付款按同期银行存款利率计算；如果是按揭付款按同期银行贷款利率计算）。

2、赔偿买受人从签订此购房合同时起到退房时至每平方米售价的升值差价。

3、赔偿买受人对所购房屋的装饰装修费用（此费用仅以装修实物和相关票据为限）。

4、对于按揭付款的买受人，出卖人应赔偿买受人办理按揭相关手续的费用（包括：银行手续费、保险费、评估费、公证费等）。

十种情况可退房 第一，延迟交房。一般约定的延迟交付房屋可以退房的期限是30天到90天不等，如果超过这个期限开发商还不能交房，购房人就可以要求开发商退房，并要求双倍返还订金或支付房款利息。

第二，开发商缺少有效证件与批文，导致合同无效。根据规定，开发商必须证件齐全才能盖楼、卖房。如果开发商证件不全，就属于违法操作，与买房人签署的合同属于无效合同。

第三，开发商没经购房人同意变更设计。在购房人与开发商签订的合同中，一般都约定开发商在变更设计之前，必须经过购房人同意。否则，开发商构成违约，购房人有权退房。

第四，拿不到产权证。由于开发商的原因，买房人在合同约定的期限内无法得到产权证，如约定此条件可退房，买房人就可以要求退房。

第五，无法得到贷款。在签订合同时，除一次性付款或分期付款外，都有对商业贷款或公积金贷款的约定。如果是公积金贷款，需要开发商出具相关资料，交由公积金归集部门审核。如果开发商提供的资料显示出不具备公积金贷款条件，购房人因此而不能取得公积金贷款，购房人就可以要求退房。

第六，实测房屋面积与暂测面积的误差超过3%。新版合同规定，套内建筑面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。这突破了以前按建筑面积来测量的“惯例”。

第七，房屋质量不合格。

房屋质量不合格是房屋的“硬伤”，出现这种情况，首先是开发商难以拿到《竣工备案表》，无法交房。或者是房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格。

第八，商品房地基基础和主体结构质量经检测不合格的，买受人有权退房。新版合同规定，因房地基问题买受人退房的，出卖人应当退还全部已付款，并付给利息，给买受人造成损失的由出卖人承担赔偿责任。因此而发生的检测费用由出卖人承担。

第九，房屋质量导致严重影响使用。因房屋质量问题严重影响正常居住使用，购房人要求退房并要求开发商赔偿损失的，法院也会支持。一般认定房屋质量问题严重影响正常居住使用，主要是房屋入住后由于前期施工原因导致房内空气质量差影响室内居住人的健康、房内噪声影响居住等。

第十，开发商把房子抵押。如果开发商在出售房屋之前就把所售房屋抵押，或卖给购房人后，又把房子抵押给他人，根据有关法律规定，在没有告知购房人房产已经被抵押的情况下卖房，合同无效，购房人可以要求退房。购房术语10问 什么是准现房？

“准现房”是指房屋的主体基本完工，小区内的楼宇及相关设施也已经有了大致的轮廓，户型、楼的间距等都已经一目了然，只剩下内外墙的装修和配套设施的施工的房地产项目。

什么是尾房？

“尾房”就是房子盖好后，大部分都已经销售出去，只剩下几套还没卖出去，通常情况下，此房的预售许可证已经过期，而房产证还没有办下来。

什么是使用权房？

使用权房是指由国家及国有企业、事业单位投资兴建的住宅，政府按照相应的规定出租给居民，也就是说，居住人只有使用权，没有出卖、出租、抵押等权利。

什么是起价？

起价是指房产商所销售房屋价格中的最低价格，通常情况下，如果是多层住宅而且不带花园，一楼或顶楼的价格最低，也就是起价，如果一楼带花园，顶楼的价格就是起价。

什么是均价？

均价是指所有房屋的销售价格总数除以所有房屋建筑面积的总数，所得出的价格就是每平方米的均价。均价通常不是销售价，好的房屋需要在此基础上进行加价，有瑕疵的房屋比这个价格要低。

什么是定金？

定金是指购房者按照约定支付给卖房者的一部分钱款，以作为债权担保，这属于法律上的担保方式之一，目的在于促使债务人履行债务，也是为了保障债权人的债权能够实现。我国《担保法》规定，定金必须以书面的形式约定，当事人必须在合同约定的定金交付日期内交付定金。但是，定金不能超出购房款的20%，如果购房者在交了定金之后又不购买，开发商有权以购房者违约为由，不退还定金，反之亦然。

什么是违约金？

违约金是指按照法律规定和合同的约定，违约方付给对方一定数量的货币。违约金属于经济制裁方式中的一种，既具有惩罚性(对违约方而言)，又具有补偿性，如果当事人有违约行为，而且还是主观上的过错，无论有没有给对方造成损失，都要支付约定数额的违约金。

什么是容积率？

当开发商提起容积率的时候，许多购房者都不明所以，其实，容积率就是建筑总面积与建筑用地面积的比值。比如：在1万平方米的土地上建造4000平方米的建筑，容积率就是0.4；如果4000平方米的建筑是6层，那建筑总面积就是2.4万平方米，容积率就应该是2.4。

什么是进深？

进深是指一间独立的房屋或一幢居住建筑从前墙壁到后墙壁之间的实际长度。进深大可以有效地节约用地，但是，为了保证住宅有良好的自然采光和通风，住宅的进深不宜过大，通常限定在5米左右。

什么是建筑密度？

建筑密度是指在小区内的各类建筑基底总面积与小区整体用地的比率，以百分比计算，通过这个数值可以看出小区内建筑的密集程度。

已出台七大新政解读 新政一： 11月1日起首次购房契税降至1% 从2008年11月1日起，对个人首次购买90平方米及以下普通住房的，契税税率暂统一下调到1%。为加强税收优惠政策管理，要求首次购房证明由住房所在地县(区)住房建设主管部门出具。

新政二：个人买卖住房暂免征印花税

11月1日起，对个人销售或购买住房暂免征收印花税。财政部同时明确，地方政府可制定鼓励住房消费的收费减免政策。

新政三：个人卖房暂免征土地增值税

北京目前执行的政策是，对既不能够提供购房发票证明，又不能提供房屋及建筑物价格评估报告的，税务机关可采取核定征收办法，按转让二手房交易价格全额的1%征收率计征土地增值税。

新政四：首套房首付比例降低至20%

对居民首次购买普通自住房和改善型普通自住房提供贷款，其贷款利率的下限可扩大为贷款基准利率的0.7倍，最低首付款比例调整为20%。

新政五：公积金贷款利率下调0.27%

下调个人住房公积金贷款利率。其中，五年期以下(含)由现行的4.32%调整为4.05%，五年期以上由现行的4.86%调整为4.59%，分别下调0.27个百分点

新政六：商贷利率最高可享7折优惠

中国人民银行决定自2008年10月27日起，将商业性个人住房贷款利率的下限扩大为贷款基准利率的0.7倍；最低首付款比例调整为20%

新政七：加大保障性住房建设规模

加快廉租住房建设，以规范廉租住房和经济适应住房保障以及其他社会救助工作中的城市低收入家庭，加大实物配租力度，扩大廉租住房租赁补贴范围，推进棚户区(危旧房)改造。置业导购:购房谨防四大缩水陷阱 如今，在买房置业中“缩水”现象屡见不鲜。房屋面积、层高、规划配套等方面都有可能出现缩水现象。产生这些缩水现象的原因之一是购房者对于购房合同了解得不够全面，稍不小心就会掉进开发商设置的陷阱中，有的“缩水”会让购房者在经济上蒙受损失，但目前一些购房者对这些“缩水”陷阱却浑然不知。

面积缩水

建筑面积与套内建筑面积都要在合同中约定

案例回放：张先生预购买了一套商品房，预售合同约定建筑面积为102平方米，套内建筑面积为81平方米。还约定如果产权登记建筑面积与合同约定建筑面积发生误差，比例绝对值低于3％时据实结算，超过3％时，买家可退房。交房后，张先生委托某房产测绘单位重新测量，发现总面积与约定一致，但套内建筑面积比合同约定少了4％。张先生要求退房，但开发商认为不存在违约。

律师说法：根据有关司法解释，房屋套内建筑面积或建筑面积与约定面积不符时，合同有约定的从约定，无约定的误差比例在3％以内的双方据实结算，若超过3％买房人可要求退房并主张返还已付购房款及利息。

购房提醒：在签订合同时应注意约定细节。因此建议买受人在签合同时，要把建筑面积与套内建筑面积都作约定。

规划缩水

细化补充条款防止规划变样

案例回放：李先生购房前，售楼小姐介绍了楼盘的宏伟规划，还重点介绍了一期和二期之间的一处景观。于是他买了一套一期的房子，入住后不久，他和其他业主发现这处景观竟然变成了一幢楼房。于是，李先生与小区百余名业主共同将开发商告上法庭，要求将其恢复原状，但既成事实的东西无法改动。

律师说法：部分开发商会把一期后面的规划描绘到楼书中，并就后期规划在合同中约定免责条款，或约定特别轻的违约责任，以获取较小的违约成本与小区规划变更间的差额利益。

购房提醒：把开发商的规划作为补充条款写入合同，建议买房人先查明开发商是否已取得了后面地块的开发权，再查明小区规划是否已经过规划部门的审批；也可要求开发商把这个规划作为补充条款写入合同，并在合同补充条款中约定较高违约金。

层高缩水

要明确约定违约赔偿数额

案例回放：某楼盘多位业主一起与开发商签订了预售合同，合同约定房屋层高为2．9米。交房后，有业主发现房屋质量保证书中注明的层高有的为2．8米，有的为2．9米。于是业主作了自测，结果发现高度为2．6米~2．62米不等。当业主们要求开发商承担违约责任时，开发商却推说是销售公司在制作预售合同文本时的笔误。

律师说法：从法律上讲，合同首采文意主意（以写入合同的文字为准），所以仅仅以笔误为由不能影响违约事实。商品房层高与合同约定不符属于违约行为，须承担违约责任。如果业主没有约定开发商赔偿数额，法院只能从合理性角度出发，酌情确定赔偿数额，而这种赔偿数额一般低于业主的预期。

购房提醒：对待层高“缩水”要明确约定违约赔偿数额，建议买房人在合同中明确约定违约责任和违约赔偿数额。

年限缩水

签约前分清土地和房屋的使用年限

案例回放：今年年初，刘先生买下某烂尾楼续建工程楼盘，买之前他询问了该楼盘土地使用年限，售楼小姐说保证是70年。后来签预售合同时，他发现合同附件《房屋土地状况》备注里写着土地使用期限为1993年~2052年，该房屋使用年限竟不到60年，李先生大呼上当。

律师说法：有许多买房人不太清楚土地使用年限和房屋使用年限的具体区别。时下大多开发商是直接从政府部门受让或从其他开发商那里转让而拿到土地的。买房人买房后，对该房屋所享有的使用年限应为：原土地出让合同规定的土地使用年限减去开发商已使用的年限。

购房提醒：建议买房人在签约前，最好到相关部门就土地性质和房屋土地使用权的起始期限了解清楚。

专家支招：逐条教你签订购房合同

新的《商品房买卖合同示范文本》的使用，使购房者的权益更加得到保护，许多读者来信询问，怎样填写新合同呢？

日前，建设部住宅与房地产业司、政策法规司联合对新的合同示范文本如何填写逐条进行了说明，本版摘录了一部分，希望能在购房者签合同时给予帮助。——编者 第五条面积确认及面积差异处理

说明：本条约定按建筑面积或按套内建筑面积计价的商品房的面积确认及面积差异处理。根据当事人选择的计价方式，本条规定以“建筑面积”、“套内建筑面积”(本条款中均简称面积)为依据进行面积确认及面积差异处理。

说明：本款是要确定处理面积差异的依据。进行面积差异处理必须与计价方式相对应，这样才有可比性，即，选择按建筑面积计价的，以产权登记时确认的建筑面积数为依据进行面积确认及面积差异处理；选择按套内建筑面积计价的，以产权登记时确认的套内建筑面积数为依据进行面积确认及面积差异处理。

当事人选择按套计价的，不适用本条约定。

说明：当事人选择按套计价时，是以整个商品房为计价单位，不涉及到单方建筑面积或套内建筑面积计价问题，因而就无从谈起面积差异处理问题。对于按套计价的商品房如何在合同中确定总价款，2001年4月发布的《销售办法》(建设部令第88号)对此有明确规定，可为当事人双方提供依据。

该办法规定：按套(单元)计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。

按套(单元)计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。

因此，采取按套计价的当事人应当就有关价款及相关违约责任等问题专门进行约定。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。

说明：本条中的产权登记面积，是指房地产行政主管部门确认登记的房屋面积，是商品房最终的确定面积，也是按面积确定价款的最终依据。

商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第____种方式进行处理： 说明：本款是要求当事人双方约定误差处理方式。为了体现合同的双方自愿原则，第一种约定采取双方自行约定方式。考虑到买受人在商品房买卖中处于弱势地位，为了提醒买受人，本示范文本又明确写了第二种约定方式，当事人可以借鉴第二种约定的表述方式自行约定，也可以直接约定采取第二种方式。

需要说明的是，为了充分保护买受人的利益，解决目前商品房买卖中的面积纠纷问题，《销售办法》第二十条明确规定，按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同未作约定的，按以下原则处理：

(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款；

(二)面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。本条中的第二种处理方式基本上是《销售办法》第二十条规定的具体体现。

1、双方自行约定：

(1)_________________；(2)________；(3)__________；(4)________。

2、双方同意按以下原则处理：

(1)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款；(2)面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。

买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按_______利率付给利息。

买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

因设计变更造成面积差异双方不解除合同的，应当签署补充协议。

4.合同法司法解释二 篇四

对《合同法司法解释二》第24条“合同解除异议权”的理解与适用

一、问题由来

在某合同纠纷一案中，J公司与F公司于7月1日签订《买卖合同》，约定由J公司向F公司购买商品;但合同未约定当事人行使单方解除权的具体情形，也未约定合同解除异议期限。

9月29日，解约方J公司向非解约方F公司寄发《合同解除通知》，以自身“经营亏损而无法继续履行合同”为由，要求解除合同。月2日， F公司收到该《合同解除通知》，但未予理会。

直至2月1日，因解约方J公司未承担合同项下付款责任，非解约方F公司向解约方J公司进行催讨，但解约方J公司以合同已于年10月2日解除为由拒绝支付。

F公司委托本所就该案出具诉讼分析意见。笔者经分析认为，该案争议焦点之一为：解约方虽不享有约定或法定解除权，但解除通知已送达，且非解约方在异议期限内未提出异议的，合同是当然解除?还是需要根据解约方是否具备约定或法定解除权来判断合同是否解除?此须对合同法第96条及合同法司法解释二第24条进行解读。

二、形式审查与实质审查

(一)合同法有关规定

合同法第93条第二款规定约定解除权：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”

合同法第94条规定法定解除权：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”

合同法第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

据上，合同法第96条虽然规定“通知送达”即解除，但是否只有具备法定或约定解除权方能产生“通知送达即解除”的法律后果，合同法未予明确。

(二)合同法司法解释二第24条的有关规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第24条规定，当事人对合同法第96条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

据上，合同法司法解释二第24条对解约方是否需要具备合同法规定的法定或约定解除权仍未予明确。

(三)两派观点，两种思路

对该问题，司法实践中存在以下两种不同观点：

观点A：形式解释，即拒绝实质审查或拒绝考虑实质审查的结果。该观点认为，只要另一方在收到解约方送达的解除合同通知之日起未在约定或法定3个月异议期内提出异议，无论解约方是否享有约定或法定的解除权，均发生合同解除的法律效果。

观点B：实质解释，即进行实质审查并将实质审查的结果作为合同是否解除的依据。该观点认为，合同法解释二第24条适用的前提是解约方应当具备合同法规定的约定或法定解除权，否则，另一方即便在收到解除合同通知之日起未在约定或法定3个月异议期内提出异议，合同也不会当然发生解除的法律效果。

观点A的支持者关注：若异议期届满后仍对合同解除的效力进行实质审查，则司法解释二第24条形同虚设，与合同法设置异议权以避免“解除合同的效力长期处于不确定或不稳定状态”的.立法目的相悖。

而支持观点B实质解释的一方则关注：司法解释二第24条已明确设置“解约方应当具备约定或法定解除权”这一前提。若解约方无论是否具备约定或法定解除权，而均适用“通知解除—异议期届满—合同无争议解除”模式，则任意解除合同后，非解约方的合同救济途径即从继续履行请求权降格为信赖利益赔偿请求权。此时，无论合同是否设有违约条款，非解约方均负担了较重的证明责任，这在一定程度上将助长机会主义，不利于交易的稳定。

三、经检索，笔者在对最高人民法院、浙江省高级人民法院及杭州市中级人民法院三级法院的观点进行收集整理后，总结如下：

1、最高人民法院倾向观点B，例如：

(1)在最高人民法院作出的民申字第202号《民事裁定书》中，最高人民法院认为：“关于金土地公司主张世纪百强公司向法院起诉超出合同解除异议期间的问题。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定:‘当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。’《合同法》第九十六条规定：‘当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。’而当事人一方依照《合同法》第九十四条的规定主张解除合同的，必须具备法定解除的条件。如上所述，金土地公司并不享有法定解除权，因此，其发出的《解除合同通知》不产生解除效力，也就不适用司法解释有关异议期间的规定。”

(2)在最高人民法院作出的()民申字第56号《民事裁定书》中，最高人民法院认为：“政府拟对合作开发的土地重新拍卖，无法履行合作协议，并非合同约定的达州电大可以解除合同的条件，亦不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同的法定解除条件。

《中华人民共和国合同法》第九十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不能适用于达州电大通知解除合同的情形，其以《解除函》通知聚丰公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力。”

2、浙江省高级人民法院倾向观点A，例如：

(1)在浙江省高级人民法院作出的(2013)浙民提字第131号《民事判决书》中，浙江省高级人民法院认为：沈金樵未在法定异议期限内行使其权利，双方合同已经解除，法院无需对雅邦公司是否具有合同解除权作实质审查，一审法院认定双方原包销合同实际已经解除符合法律规定。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，双方合同已经解除，故法院无需对雅邦公司是否具有合同解除权作实质审查。由于解除权属于形成权，送达即生效，故双方合同已于2月25日解除。

(2)在浙江省高级人民法院作出的(2014)浙商提字第24号《民事判决书》中，浙江省高级人民法院认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

现烨铭公司虽对解除合同有异议，但从12月收到该函件至今已超过三个月，其并未就该异议向人民法院起诉，故应当确认合同已经解除。一审判决解除本案合同及补充协议已无必要，予以纠正。因烨铭公司未在约定期限内提出异议并向人民法院起诉，应当确认合同已经解除。但本案是否具备《中华人民共和国合同法》第九十四条的实质性条件，即烨铭公司是否构成根本违约仍需另行评判。

3、杭州市中级人民法院倾向观点B，例如：

(1)在杭州市中级人民法院作出的(2014)浙杭商初字第62号《民事判决书》中，杭州市中级人民法院认为：“虽然鑫龙公司于11月26日通知地勘公司要求解除合同，地勘公司未在法定的异议期内提出异议之诉，但案涉合同是否已发生解除的法律效力，应审查本案是否具备《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的条件。”

(2)在杭州市中级人民法院作出的(2014)浙杭民终字第2183号《民事判决书》中，杭州市中级人民法院认为：“现品鉴公司主张其于月就向孔正良发出解除合同的通知，而孔正良并未提出异议，故根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，《房屋租赁合同》于2013年12月已经解除。

对此，本院认为，根据《房屋租赁合同》第十二条的规定，品鉴公司并不享有约定解除权，同时，品鉴公司亦不享有《中华人民共和国合同法》规定的法定解除权，故《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十四条的规定并不适用于本案，品鉴公司作为违约方，发出的解除合同通知，不能产生合同解除的法律效果。”

综上1、2、3，最高人民法院与杭州市中级人民法院均倾向于支持观点B，而浙江省高级人民法院则倾向于支持观点A。

当然，我国其他省市司法实践对此的处理模式亦十分多元。例如：江苏省高级人民法院抄送江苏省全省法院民庭的(2014)苏商终字第0269号民事判决明确支持观点B，而山东省高级人民法院(2013)鲁民三终字第33号民事判决则支持观点A。

四、结论

5.合同法司法解释二第 篇五

转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

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【条文主旨】

本条是对《合同法》第74条关于债权人撤销权制度中有偿行为类型的目的性扩张解释以及相关判断基准。

【条文理解】

一、关于“以明显不合理的低价转让财产”的判断依据和判断标准

《合同法》第74条第1款后段规定：“……债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

该条规定，是对债权人撤销权制度中有偿行为的具体规定，将我国债权人撤销权制度对有偿行为的适用具体化为“以明显不合理的低价转让财产”。而所谓“明显不合理的低价”，在民法解释学上被称为“不确定概念”，其具体适用需要通过法律上的价值补充才能实现。

立法之所以规定“不确定概念”，是由于社会生活的复杂多样所决定的，也是由于立法技术本身具有的抽象概括和普遍适用性所决定的。法律要规范社会生活和人们的行为，需要确立代表立法者意志并要求全社会一体遵循的法律关系指导原则和社会生活基本的价值指引。

例如“公平正义”、“诚实信用”、“等价有偿”等。这些基本原则和价值指引内涵抽象，其外延具有不确定性，在适用具体法律关系时需要进行价值补充，以确定其具有可操作性的确切含义和判断标准。

因此可以说，法律条文中的“不确定概念”是立法者对于司法者的赋权行为，赋予从事司法审判工作的审判人员以自由裁量权。但司法上的自由裁量权应当如何行使才具有正当性，才能确保司法尺度和裁量标准的统一?

显然，完全交由个案审理当中个别化的司法自由裁量权，是难以做到司法尺度和裁量标准的统一的。为了确保法律适用的公平、公正，我国司法审判机关通常通过由最高审判机关即最高人民法院制定司法解释的形式，来确保自由裁量权的行使在裁判标准上的统一性和正当性。

本条规定，就是对如何才能被认定为“以明显不合理的低价转让财产”，确立判断的依据和标准而进行解释。

(一)作为判断依据的主体基准和时空基准

债务人转让财产的行为如系有偿行为，且系以相当的对价转让，债务人的积极财产将不因转让行为而减少。在此情况下，债务人的行为不构成诈害行为，即并未损及债权人的债权，无撤销权适用的余地。

但如果债务人是以明显不合理的低价转让财产，其性质就发生了变化：因转让财产与其对价明显不具有相当性，导致债务人积极财产明显减少，陷于无资力即支付不能，且对该明显不合理的低价及其导致支付不能的事实债务人及受益人在主观上均认知。

该转让行为就构成诈害行为，债权人可得行使撤销权。对明显不合理的低价从裁判上进行判断，需要确立以下主体基准和时空基准：

(1)时空基准。包括时间基准和空间基准。根据本条规定，对“以明显不合理的低价转让财产”进行判断的时间基准为“交易当时”，即实施交易行为时。该基准的合理性在于，对有偿行为行使撤销权须具备主观要件，即债务人与受让人主观上具有恶意，而恶意来自行为人对其行为的认知，即知有害于债权人而为转让，故只有以实施交易行为时作为判断基准才能彰显其恶意。

应当注意的是，此时间基准与本司法解释第18条释义中对诈害行为的判断基准时具有相同的法律意义：本条规定的时间基准并非单纯作为“以明显不合理的低价转让财产”的判断基准，其实质仍是对作为客观要件的债务人的诈害行为进行判断的时间基准。

但在判断诈害行为是否成立时，应当遵循第18条规定中的原则即应符合双重标准：行为时标准和撤销权行使时标准。权利行使时标准的意义在于确认债权人行使撤销权时诈害状态仍在持续中，就本条规定的有偿行为而言，意味着按权利行使时标准判断，债务人与第三人之间的转让行为此时仍属“以明显不合理的低价转让财产”的诈害债权行为。

换言之，如果实施转让行为时虽符合“以明显不合理的低价转让财产”的标准，但在行使撤销权时因被转让财产的市价跌落，财产现值已与转让价一致甚至已低于当时的转让价，从而诈害行为因被时间“熨平”而消失，债权人即不得行使撤销权。

因为撤销权行使的目的——恢复债务人的责任财产以保全债权在事实上已不能达到，行使撤销权已无实益而徒增纷扰。

对“以明显不合理的低价转让财产”进行判断的空间基准，本条规定为交易当地即交易行为地。此交易行为地应当解释为发生交易行为的哪一级行政区划所在地，本条未臻明确，实务中只能根据转让财产的性质、种类(土地、房屋等不动产，机器设备、交通工具、山珍海味、时令果蔬等动产)，结合市场流通、交易惯例、关税区域等综合因素予以判定。

(2)主体基准。对是否是以“明显不合理的低价转让财产”，本条规定不采主观标准而采客观标准，即以“交易当地一般经营者的判断”为基准。何为“一般经营者的判断”?理解上仍有疑义。

如按反向排除的方法，则“一般经营者”首先应排除非经营者，故在二手车交易市场上转让自有机动车的车主个人，应非属此之所谓“一般经营者”。其次，采取客观标准的意义，就在于排除个别性、偶然性，故违反常识、市场行情和公众认知的个别判断、个性化判断，不属此之“一般经营者的判断”。

(二)一般判断标准

本条第2款对“明显不合理的低价”提出了一个一般的参考示范标准：“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。”

何以认为该一般判断标准只是一个一般的参考示范标准呢?这是因为转让财产的行为和转让财产的性质具有复杂性，很难用一个标准予以衡量。季节性产品和易腐烂变质的时令果蔬在临近换季或者保质期将届满时，为回笼资金大幅甩卖，转让价格可能低于市价的70%，不能一概认为其“明显不合理”。

在市场疲软、有价无市、资金占用利息损失巨大的情况下，低于市价的70%转让财产有利于挽回经营损失时，也不能一概认为其“明显不合理”。反之，在没有正当理由的情况下，即使以市价的70%甚至80%、90%转让财产，如果造成债务超过以致支付不能，且债务人与受让人对此均有认知，亦未必不能认定其构成诈害行为，而任由债权人行使撤销权。

有鉴于此，本条规定转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，“一般可以视为明显不合理的低价”，“一般”意味着排除特殊情形，如前述的换季或保质期前回笼资金的甩卖;“可以”意味着应视具体情形而定，不作刚性约束;“视为”是立法上使用的法律拟制用语，债务人、受让人可以提出相反事实和证据予以推翻。

审判实务中，对“以明显不合理的低价转让财产”，原则上仍应按照本条规定的判断基准和基本方法综合进行分析，并予以个案确认，即“人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认”。

具体问题具体分析，是解决此类问题最为妥当的方法。“对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价”，是就有偿行为的补充类型如何认定其构成诈害行为所作类推规定，可参照前述原则予以适用。

二、有偿行为适用债权人撤销权的补充类型——以明显不合理的高价收购他人财产

债权人撤销权的适用范围，民法理论上一般区分为无偿行为和有偿行为，有关国家和地区的立法例也作了相应规定，以贯彻债权保全制度的目的。《合同法》第74条的规定，从要件构成的角度进行区分，也包括无偿行为和有偿行为两种类型。

无偿行为类型在本司法解释第18条的理解与适用中已作阐述，本条规定专就有偿行为类型进行解释，从《合同法》规定的“以明显不合理的低价转让财产”的有偿行为类型作目的性扩张解释，补充规定了“以明显不合理的高价收购他人财产”的关联类型。

如前所述，转让财产的行为如系有偿行为，且以相当的对价进行，债务人的责任财产不会因转让行为而减少，因此不发生撤销权的适用问题。但债务人如以明显不合理的低价转让其财产，对价与其财产价值明显不相当，.则在事实上导致了责任财产的流失，如果因此而发生债务超过，导致支付不能，损及债权人债权，客观上即成立诈害行为。

而以明显不合理的高价收购他人财产，同样存在购人财产的价值与支付的对价明显不相当，导致债务人的责任财产不当流失的问题。转让与收购，行为的指向相反，行为的效果却是一致的，都导致债务人减少其积极财产，从而损及债权。

《合同法》第74条仅就以明显不合理的低价转让财产作出规定，逻辑上不够周延，导致对恶意高价收购他人财产损害债权的行为失却规范，存在法律漏洞。本条规定即据审判实践中的经验总结对此予以补充。

“以明显不合理的高价收购他人财产”应由以下要件构成：

(一)客观要件

债权人撤销权客观方面的构成要件，乃无偿行为和有偿行为共同具备的要件。简言之，须债务人实施了损害债权人的诈害行为。该行为应符合下列特征：

1.须为债务人的行为，且该行为须以财产为标的。符合这一要求的通常为法律行为，包括单独行为、双方行为、多方行为等。本条规定的收购他人财产，即属双方法律行为(契约行为)。

准法律行为、诉讼中的法律行为，也属可得行使撤销权的行为，但下列行为不得为撤销权之标的：事实行为，如物之毁灭丢弃，无从撤销;无效行为，无须撤销;不作为行为，如属怠于取得权利或利益，不得撤销，因撤销权之行使对象非财产之增加行为，而系财产之减少行为;如系怠于行使权利，则为代位权之对象。

亦无撤销权之适用;其他不以财产为标的但对财产利益发生间接影响的行为，如身份行为，订立劳务契约的行为，不得撤销;以禁止扣押的财产权为标的的行为，因其不列人债务人的`责任财产，且不能强制执行，亦不得为撤销权之标的。

2.须债务人的行为对债权人造成损害，即构成诈害行为。债务人实施的减少其责任财产的行为，足以影响到债权完全受偿，即构成诈害行为。

其判断标准有所谓形式上的标准或称计算上的标准，即债务超过，但通说认为应以支付不能为判断标准;亦有所谓实质上的判断标准，须得综合主客观要件，结合目的动机是否正当以及方法手段是否妥当等相关因素就个案进行具体判断。就本条规定的“以明显不合理的高价收购他人财产”而论。

收购行为如导致债务人积极财产与正常市价、指导价比较发生明显减少，并在此不当减少的范围内发生债务超过，致债权人的债权无法完全受偿时，应认定其行为构成诈害行为。但需注意的是。

判断收购行为的诈害性亦应遵循上文所述的判断基准时上的双重标准：即不仅发生收购行为时支付的对价明显高于被收购财产的市价或者指导价，而且以行使撤销权时的市价或指导价衡量，收购该财产的对价仍然明显高于该财产的市价或指导价。

如果仅在发生收购行为时具有诈害性，而当债权人行使撤销权时因被收购的财产市价上升，与收购对价趋于一致甚至已高于收购对价，诈害性即不存在，撤销该行为对债权人已不具实益，故不得行使撤销权。

(二)主观要件

民法理论认为，对无偿行为行使撤销权，仅需具备客观要件;而对有偿行为行使撤销权，除客观要件外，尚需具备主观要件。因无偿行为中的受益人没有支付对价，但却造成了对债权的损害，故撤销无偿行为，请求受益人返还财产，债权人的利益得到保护，受益人的财产利益却并未受到积极损害，故其要件从宽，无需具备主观要件。

而在有偿行为，受让人或者转得人取得财产或者转让财产，均付出了一定的代价，转让或者收购行为被撤销，其财产利益要受到一定程度的积极损害，故其要件从严，尚需具备主观要件。

所谓主观要件，即债务人实施转让或者收购等有偿行为时，需具有诈害意思——即具有恶意，且债务人的恶意仅为债权人撤销权的成立要件;如果要行使撤销权，还需转让行为或者收购行为中的受让人、出售人也具有恶意，即以受益人的恶意为撤销权的行使要件。以下分述之：

1.须债务人为恶意。对恶意的解释，有希望主义与认识主义两种学说。前者是指对于行为之有害于债权，须有积极的希望;后者是指对于行为之诈害性仅需有消极的认识即为已足。

《合同法》第74条对债务人的恶意没有明确规定，但对受让人(第三人)的恶意则有明文规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

根据该条规定，既然受让人对转让行为的诈害性要求其“知道该情形”，则应当认为积极从事该行为的债务人也知道其行为对债权人具有“诈害性”，即债务人应当具有“恶意”;其次，根据条文“知道该情形”的文字表述，我国《合同法》对债务人和第三人的“恶意”系采取“认识主义”。

应当注意的是，衡量债务人有无恶意，应以行为时为基准时。行为当时不知其行为有损于债权人的债权，虽于行为后有所认识，亦不成立主观上的恶意，不得行使撤销权。对于债务人恶意的证明，应当实行推定规则。

债务人明知其财产不足以清偿全部债务，而仍为处分其财产或财产权利的行为，即可推定其具有恶意。债务人可就其具有其他资力或没有诈害的意思另行举证。

2.须受益人为恶意。所谓受益人是指由债务人的行为直接或间接受有利益之人。如转让行为中的受让人为直接受益人，受让人再为转让行为之转得人为间接受益人。收购行为之出售人亦为直接受益人。〔《合同法》第74条仅规定了“转让人”，指称有偿行为中的第一取得人;《合同法解释(一)》中，则以“受益人”指称无偿行为中取得利益的第三人，与此处“受益人”的概念不尽一致〕

根据《合同法》第74条的规定，受让人(受益人)的恶意是指对转让行为损害债权的事实，“知道其情形”，则此“恶意”系采认识主义，即对诈害债权的事实有所认识即可，其与债务人是否恶意串通，或者是否具有故意损害债权人的意图，则非所问。

对受益人的恶意，应以受益时为判断基准。如受益当时不知情，受益后方始认识到有害债权的情形的，不构成恶意，债权人不得行使撤销权。此外，无论直接受益人(如受让人)还是间接受让人(转得人)，须一律具有恶意，否则债权人不得行使撤销权。

三、债权人撤销权的效力

债权人撤销权的效力，应分别以下不同情形：

(一)对债务人的效力

《合同法解释(一)》第25条规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”据此规定，对债务人诈害债权的行为依法撤销的，该行为自始无效，但系相对无效，即仅就债权人主张的部分自始无效，超出债权人主张部分的处分行为仍为有效。

(二)对受益人的效力

诈害行为被依法撤销，对受益人产生双重效力：其一是仅成立债权关系尚未发生物权转移情形的，其债权关系因撤销而消灭;其二是已发生物权转移的，受益人得依债权人之请求，返还其既已受领的财产。

如受益人二次转让的，在无偿行为情形，转得人如系恶意，自应依债权人请求负返还义务;转得人为善意的，不负返还义务，而由直接受益人负损害赔偿责任。

在有偿行为情形，因有偿行为之撤销，须债务人、受益人(包括直接受益人及间接受益之转得人)均具有恶意，债权人才能撤销诈害行为，故于诈害行为被依法撤销的情形，直接受益人或间接受益人均得依债权人请求返还其受让的财产。

(三)对债权人的效力

民法理论上认为，撤销权行使的目的在于保全债务人的一般财产，作为全体债权人的共同担保。因此，债权人虽然可以请求受益人(转得人)直接向其为财产交付，但不得就该交付物优先受偿。

但在债权人直接受领返还财产的场合，其因此对债务人负有返还义务，如果该返还义务与债务人所负债务构成抵销适状，债权人可以主张抵销，从而获得事实上优先受偿的效果。否则，债权人要从受益人返还的财产中受偿，仍须依照强制执行程序进行，而与其他申请参与分配的债权人平等受偿。