避税及其法律规制

避税及其法律规制（通用8篇）

1.避税及其法律规制 篇一

软件不正当竞争行为及其法律规制

汪涌

一、软件不正当竞争行为的定义与表现形式

经营者在市场竞争中违反诚实信用、公平、平等竞争规则，以混淆、误导、诋毁等不正当手段损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为，是反不正当竞争法规制的对象。与现实世界一样，网络环境下的不正当竞争是商业社会现实市场中的不正当竞争行为在网络世界的表现和延伸，由于网络本身的特性，网络环境下不正当竞争行为的表现形式出现了较为明显的变异。针对网络环境中出现的不正当竞争，有人列举了7类新型不正当竞争行为：即域名抢注、不当链接、商业诽谤、通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为，以及像软件攻击、强制广告插件等“赖皮软件”和擅自更改他人主页等运用软件技术实施的不正当竞争行为。[1]尤其后一类行为由于打着软件冲突的幌子，使得人们对此种行为的不正当竞争本质难以准确把握。

软件冲突是计算机行业里常见的一种现象，一般是指两款或多款软件在同时运行时发生的冲突，即一款软件启动或运行后会导致其他一款或多款软件不能正常运行的情形。[2]造成软件冲突的原因有多种，可能是软件厂商之间缺乏沟通，在程序设计上有互相冲突的地方，也有可能是出于竞争的考虑，故意给对方尤其是竞争对手的同类软件设置障碍，从而造成了对其他软件的干扰。如果是前者，就会形成一种无意的软件冲突；而如果是后者，就构成一种恶意的软件冲突。从非技术人员的角度，无意的冲突和恶意的攻击很难区分清楚。这就使得一些企业以软件的合理冲突或不兼容为借口，强行卸载或诱导用户卸载用户电脑中竞争对手的软件，以达到打击竞争对手、排斥竞争对手产品的目的。

随着竞争的加剧，出现了两种更为隐蔽的新型不正当竞争手段。一种是故意给竞争对手竞争软件设置障碍，干扰或破坏其运行或使竞争对手软件的相关功能不能启动。比如，两款软件并存时，一款软件的某一功能受到了另一款软件影响而根本无法正常运行，表面上似乎是软件不兼容造成的，实际上是行为人故意在自己发布的软件中增加了针对竞争对手软件的功能和指令。近年来，这类案件越来越多，特别是在功能相似甚至相同的软件之间，由此引发的不正当竞争纠纷与日俱增。比如，终审的百度诉三七二一公司不正当竞争纠纷案，该案判决中法院认为：“百度公司与三七二一公司为同业竞争者，三七二一公司上述修改软件注册表信息、阻碍点击鼠标左键正常下载安装运行、弹出软件冲突警告对话框中任一选项均导致安装失败等涉案行为阻碍了‘百度IE搜索伴侣’软件的正常下载、安装和运行，构成了不正当竞争”。[3]又如，10月审结的北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司互诉不正当竞争纠纷案，也涉及到对软件冲突与兼容的认定。[4]总结该类新型竞争的手段可以看出，以软件正常冲突为掩盖的不正当干扰行为非常隐蔽，市场主体往往以合法借口，利用网络手段实施恶意竞争，由于手段的隐蔽性、迅速性，受害者往往难以及时察觉与追踪，也难以证实并说服法院造成软件冲突的原因、人为因素以及主观过错，在缺乏直观证据的情况下，法院也难以对该类新型不正当竞争行为作出准确定性。

另外一种更为隐蔽的不正当竞争情形是，竞争者攻击竞争对手的产品时，并不直接干扰或破坏竞争对手产品或服务（软件），而是修改竞争对手产品运行时在计算机内存中产生的代码或指令，从而达到影响竞争对手产品或服务的目的。或者，修改计算机内存里软件的运行参数等，以便于搭载或调用自己的产品或服务。比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议，奇虎公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷，奇虎公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”引发的争议，均属于此类。

二、软件不正当竞争行为的特征

软件不正当竞争行为不同于传统不正当竞争行为，也有别于前述其它网络环境下的新型不正当竞争行为，其具有如下特征。

（一）行为隐蔽、发动快

一些软件不正当竞争行为，如对竞争对手同类软件的恶意干扰、拦截甚至强行卸载，行为人都会以系正常的软件冲突为由进行解释和抗辩。由于软件兼容和冲突是个技术性很强的概念，一般人对于发生在电脑里的这些行为根本无力去判断，甚至难以感知。

（二）无竞争关系的第三方介入到不正当竞争之中

前几年互联网行业中的不正当竞争，经营者大都是“亲历亲为”，比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议，因“流氓软件”、“恶意软件”而引发的纷争等等。及至奇虎360公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷以及奇虎360公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”事件，利用软件实施的不正当竞争行为出现了一个新的趋势，即（表面上）经营者并不介入到竞争中，而是“借刀杀人”，诱导甚至迫使自己无关的第三方（名义上）直接实施侵权行为，常见的情形有如下两种。

一是行为人将屏蔽、阻止其它网络经营者的合法软件的行为交由用户自己去决定和实施，从而撇清与侵权行为的关系。网络领域一个普遍的商业模式是基础服务免费提供，在积累了一定数量的用户资源后，再通过广告和增值服务收费来达到营利的目的。无论是web1.0时代的门户网站（新浪网、搜狐网）、QQ聊天工具（腾讯网），还是web2.0时代的微博等莫不是这种商业模式。一些软件厂商为迎合网络用户不希望在浏览网页、观看视频或进行QQ聊天时受到网络广告影响的需求，特意开发和发布可以清除其它网络经营者网络广告（也是一种软件）或阻止其运行的软件。表面上看，该软件的开发者只是发布了一款“深受网络用户喜爱”的软件，清除和阻止其他经营者合法软件的行为系由用户自己实施，和该软件的开发者没有关系。但实际上，这种行为若不加规制，最终必然会导致其他网络经营者只有寻求该软件发布者的保护才能生存。

二是中介机构主动或被动参与。现实中，一些企业往往故意利用第三方（中介机构等）对竞争对手（产品或服务）的评价结果（特别是负面评价信息），或者是利用中介机构发布不客观评价结果，并集中整合专门进行宣传，以降低或贬损竞争对手产品或服务。理论上而言，如果竞争者不加审核就对第三方对竞争对手的评价信息进行散布传播，甚至恶意扩大传播，可以认为其主观上存在恶意诋毁的故意。但这种情况下，想要证明这一行为系竞争对手所为或故意而为，非常困难。

（三）不正当竞争手段“合法”化

仍以前述第一种情形的软件不正当竞争为例。看起来经营者向用户免费提供了一种合法软件产品，用户可以利用该软件的主要或部分功能，屏蔽竞争对手的产品/服务功能，比如网站广告净化插件等。典型的案例就是在20发生的3Q大战。2010年10月29日北京奇虎科技有限公司宣布推出一款名为“扣扣保镖”的安全软件，全面保护腾讯公司即时通讯工具QQ用户的安全，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。[5]这一软件的推出，直接导致腾讯公司做出一个“艰难的决定”，3Q大战全面升级。作为市场主体，网络服务商天然具有营利目的，必须依靠某种方式获得经营利润。网络用户免费使用资源，必然需要有人为此承担费用，网络广告就为网络用户免费使用服务商的服务支付了费用，对于用户来说经济上的免费并不意味着不付出其他代价，忍受广告就是用户免费使用网络资源应当承受的主要对价。软件厂商开发和发布屏蔽其他网络服务商合法网络广告插件或阻止该插件软件正常运行的软件产品的行为，虽然符合网络用户的利益，但其对相关网络经营者的影响是显而易见的。

因此，表面上看似合法的行为，却严重危害到其它市场主体的经济利益甚至安危存亡，也有违市场经济所提倡的诚实信用原则和基本商业道德，理应受到不正当竞争法的规制。

（四）云技术被应用于不正当竞争

云计算（cloud computing），属于广义上的分布式计算技术的一种，是通过网络将庞大的计算处理程序自动分拆成无数个较小的子程序，再交由多部服务器所组成的庞大系统经搜寻、计算分析之后将处理结果回传给用户。通过云技术的应用，网络服务提供者可以在数秒之内，处理数以千万计甚至亿计的信息，达到和“超级计算机”同样强大效能的网络服务。简单的云计算技术在网络服务中已经随处可见，例如搜寻引擎、网络信箱等，使用者只要输入简单指令即能得到大量信息。在互联网安全服务行业，大量企业都已（或已宣称）使用了云技术，如诺顿、卡巴斯基、瑞星、奇虎、金山、腾讯公司等等。目前出现的一种新型不正当竞争手段，就是云计算技术被用于恶意攻击等。通过云技术手段实施不正当干扰行为通常有几种表现形式：1.经营者通过云技术发送文字信息，比如在“3Q大战”中双方在用户（软件客户端）的弹窗信息，软件安装运行过程中弹窗提示等，诋毁竞争对手产品或服务；2.经营者云端（服务器）发送指令，直接卸载竞争对手产品或干扰竞争对手产品正常运行，甚至直接攻击竞争对手服务器等。2010年，我国互联网领域先后发生的两起大的争端的背后都或多或少出现了云技术的身影，给经营者与整个竞争环境造成的冲击相当严重。[6]

目前，我国尚没有规范云技术应用的法律制度，对利用云技术提供服务或实施某种行为的记录保存要求也欠缺相关规定，对利用云技术实施的不正当竞争行为在认识上尚嫌不足，更遑论在制度层面进行有效规制。虽然有效的技术抗衡与积极的事后补救措施可以在一定程度上遏制或缓解不正当竞争者的非法行为，但要从根本上打击这类不正当竞争，仍需要从制度建设与技术发展两个途径予以解决。在制度层面，要尽快立法规范与引导云技术的发展与应用，强化对云技术应用的日常监管，同时也要适应技术发展的需要，调整对证据形式、取证方式等的要求，并可考虑在证据固定过程中，引入专家提供技术支持等。

三、软件不正当竞争行为的法律规制

网络环境下利用软件技术手段实施的新型不正当竞争行为表现多样，竞争手段差异化明显，简单套用现行《反不正当竞争法》里列举的具体不正当竞争行为类型难免有削足适履之感，而且在责任承担的方式上与传统不正当竞争行为的法律责任也应该有所不同。在现行法律框架下，应该根据《反不正当竞争法》的立法目的能动司法，以及时有效规制该种新型不正当竞争行为。

（一）一般条款的扩张与软件不正当竞争行为的规制

由于我国《反不正当竞争法》缺乏对软件不正当竞争行为的具体规定，人民法院基本上都是通过适用《反不正当竞争法》第2条第1款的原则规定来认定。而具体的考量标准则是诚实信用原则和公认商业道德。比如，在软件安装使用不正当竞争纠纷中，先将有关软件认定为恶意软件，再行分析判定经营者是否通过该软件实施了损害竞争对手合法利益的行为，以及是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，并以此为基础来判定经营者的竞争行为是否构成不正当竞争。[7]如某法院认定“被告违反诚实信用原则，利用开发软件的方式，……干扰了原告网站的正常运行，损害了原告及其客户的利益，构成不正当竞争。”[8]2010年北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷互诉案件中，法院在对奇虎公司的行为（恶意卸载、恶意干扰金山公司软件、恶意诋毁产品声誉等）时，也是开宗明义，直接表明经营者“应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。并认定，被告的360安全卫士软件在自身安装、升级、运行的过程中采用弹出提示框的方式，引导用户在提示框中进行同意卸载金山网盾的操作。360安全卫士软件中上述设置阻碍了用户使用金山网盾，易对相关公众产生误导，违反了市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则，构成不正当竞争。[9]同样，“3Q大战”引发的不正当竞争诉讼中，法院认为，在市场经济中，鼓励正当的市场竞争，有助于实现经济的良性发展。但在具有竞争关系的经营者进行竞争时，应当遵循诚实信用和公认的商业道德，不得实施不正当的竞争行为。360对腾讯QQ2010的评价的词语和表述，带有较强的感情色彩并具有负面评价效果和误导性后果。尤其是，这些表述不符合诚实信用的商业准则，不符合维护市场正当合理竞争秩序的要求。[10]

从我国目前司法实践可以看出，法院在审理此类新型不正当竞争案件时，由于缺乏法律具体规定，在具体法律适用方面，均围绕《反不正当竞争法》第2条规定，即规范市场竞争的原则条款展开，分析论证有关涉案行为的正当性。这种以不变应万变的做法倒也简便，似乎也能解决燃眉之急，但面对网络环境下花样迭出的竞争手段，近前的立法已显简陋，新型竞争行为所提出的问题，立法理予以回应。值得重视的是，在适用诚实信用原则论证新型不正当竞争行为过程中，法院似乎都有意或无意遗漏了一般民事侵权对行为人（经营者）主观过错的要求。面对利用软件技术实施的新型不正当竞争行为，是否可以避开行为主观过错认定，以及应该采取何种态度判断经营者竞争行为的主观心理状态，既能有效制止恶意侵权，又可保障自由的竞争环境值得研究。

（二）主观过错的认定与软件不正当竞争行为规制

通常认为，不正当竞争行为是一种违法行为，属特殊类型的侵权行为。根据我国民法的一般原理，侵权责任的承担应当以过错为要件。无论是《反不正当竞争法》第二章规定的不正当竞争行为，还是依据一般条款认定的不正当竞争行为，都需要确定经营者主观过错，才可定性其行为构成不正当竞争。在一些传统的不正当竞争行为中，比如商业贿赂、侵犯商业秘密、仿冒行为等，对经营者主观过错的认定相对比较容易。而对于新型的不正当竞争行为，特别是软件冲突（不兼容）案件，主观过错的判断则存在很大的争议，有的`法院为回避争议，在一些案件判决中不再分析论述甚至不再提及经营者（行为人）的主观过错。

关于过错，理论上存在两种学说，即主观说与客观说。主观过错说是大多数大陆法系国家所奉行的学说。[11]以《德国民法典》为代表，该种学说理论基础源自耶林关于“客观的不法与主观的不法”的划分。主观错说的核心是，过错是指行为人的主观方面，即故意或过失的心理状况，因而应把过错与行为的不法性区分，“过错与人相关，不法则是对行为的描述”。[12]主张客观过错说的观点认为，过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。不（特别）关注人的主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务。依据客观过错说，侵权行为的构成要件是三个，即过错、损害与因果关系。其中，过错是客观的，过错是侵权人行为的违法性质，而不是或主要不是侵权的主观心理状态。

对于软件等新型竞争手段而言，采取何种学说来判断经营者的过错更科学？如果采取主观过错说，就需要抛开行为的违法性，独立判断行为人主观心理状态，则这一判断在现实中几近不可能。就软件冲突而言，客观上不同经营者的软件发生了冲突，理论上可以分析经营者的主观状态，但实际上却难以发现与证实，结果就很有可能会不适当地限制了行为人责任。如果采用客观过错说，将主观过错与行为的违法性混为一谈，也难以得出正确的结论。比如，如果经营者A的软件与经营者B的软件发生冲突，就认定A存在主观过错，构成不正当竞争，恐怕也是难以保证这一认定是客观的。不排除A故意而为的可能，但现实中软件冲突是一种正常现象，即使A公司完全没有过错，也可能导致出现软件冲突的情况。甚至还存在B公司故意造成软件冲突的可能。可以看出，客观说虽然可以减轻一方的举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，容易不当地给行为人扩大责任。

本文认为，要合理规范网络环境下出现的软件等新型不正当竞争行为，可以考虑采纳我国民法学者提出的主客观过错统一说，[13]过错既是一种心理状态，又是一种客观行为。行为人的心理状态，必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失，总和一定的行为联系在一起，并以某行为为前提和条件。如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。()首先，过错是一种可非难的心理状态，能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，就不可能充分实现过错的制度价值。其次，过错的概念功能主要是评价的，而不是单纯描述的。因此，无论是个人的心理状态，还是行为意志状态，对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象，亦即被认识的客观社会现象。[14]

在民事责任的认定和追究方面，行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错，总会通过一定的违法行为表现出来，只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主观心理状态，才能准确而理性的把握过错的内涵。所以，在不正当竞争案件中，不应回避对行为人过错的判断。坚持过错认定的主客观统一标准，不仅是审理一些传统不正当竞争案件的要求，在适用一般条款的新型不正当竞争纠纷案件中，更应当秉持这一标准。

（三）消费者权益的扩张与新型不正当竞争行为规制

不正当竞争行为损害的不仅仅是市场中参与竞争的主体的利益，也严重损害消费者权益。尤其在网络环境下，经营者在用户的电脑上“杀伐征战”相互卸载同类竞争软件或干扰同类竞争软件的正常运行，严重危害到用户电脑的安全。

但我国现行《反不正当竞争法》却只规定了受损害的经营者有权提起赔偿损失的请求，消费者无权对经营者的不正当竞争行为提起民事损害赔偿诉讼。这一规定显然已不能满足消费者保护自身权益的需要，也限制了《反不正当竞争法》保护消费者利益功能的实现。在各国将保护消费者利益作为修改反不正当竞争立法的主要方面的大趋势下，我们有必要研究是否可以借鉴德国、瑞士等国的规定，对于停止侵害、排除妨碍等请求，赋予消费者组织请求权，从而整体保护消费者权益。消费者诉权的赋予也有利于规制目前愈演愈烈的软件不正当竞争态势。

2.避税及其法律规制 篇二

一、高校校园暴力行为内涵界定

从学界对校园暴力行为的内涵阐释情况来看, 一些国家的研究者基于校园中心主义视角, 对校园暴力进行了解读, 如美国预防校园暴力中心认为, 一切对教育教学活动造成破坏的行为, 以及导致校园对人身、财产、枪械问题等所作出一系列防范措施受到破坏的行为均构成了校园暴力行为。台湾地区的研究者也认同校园中心主义视角, 强调此种暴力行为生成的地域性。本文也采取这一观点, 并对高校校园暴力行为做出如下定义:高校校园暴力, 即指发生于高校校园之内的, 行为人所实施的旨在对师生的人身、财产等合法权益造成伤害或侵扰的暴力行为。从现实的角度来看, 高校校园暴力大致可以被界分为几种情形, 分别是校外人士进入高校校园实施暴力行为, 如2014年发生在安徽的阜阳师范学院女生宿舍的“女学生被三女子殴打”事件, 打人者为校外人士;高校校内学生之间所实施的暴力行为, 如2014年首钢工学院大三男生捅死二名同学事件;高校师生之间所实施的暴力行为, 如2008年发生在中国政法大学的付某某砍杀教授案件。考虑到校园暴力行为方式的多样性与复杂性, 本文主要将研究视角定位于高校校内大学生之间所实施的暴力行为方面。

二、高校校园暴力行为产生原因探析

从以往发生的高校校园暴力事件来看, 相当一部分高校校园暴力行为的产生多数是基于一些些微的小事, 换句话说, 多数高校校园暴力行为是可以借助行之有效的手段实现对其的先期性规避。不过从近年来所发生的高校校园暴力行为的共性来看, 诸多暴力事件折射出了实施暴力行为的大学生在遇到问题时的价值观念, 即其思维定式乃是惯于借助暴力的方式作为解决问题的进路。而其形成此种思维定式的原因相当大的层面上源自现今社会的亚文化传播影响所致, 特别是在步入信息时代之后, 智能手机的普及使每一个持有者在获益智能终端为其生活带来便利的同时, 也使其成为各类信息的接收者, 尤其作为大学生群体而言, 其对新鲜事物往往表现出敏感性, 因而其成为各类影视作品、电子游戏、动漫等的主要受众, 在这种亚文化的浸染之下, 其不自觉的接受了其中的一些暴力价值观, 进而将此种价值观作为个人行为的指引。通常而言, 暴力价值观的亚文化对大学生的影响大致表现为下述层面:

(一) 暴力价值观的亚文化使部分大学生产生了认知混同, 即将暴力行为表象化, 并混淆了勇敢、决断与暴力的价值界限, 认为暴力能够使其周遭的人形成对其的人格认同, 在这种错误价值观的导向作用下, 以此种价值观为圭臬的大学生在处理问题时, 奉行简单粗暴的处事方式, 惯常于藉由暴力方式解决问题。

(二) 近年来高校毕业生的就业问题突出, 媒体多次使用“史上最难就业季”这一称谓形容大学生的就业难问题, 在此种压力的作用下, 部分大学生受学业以及就业的双重压力, 未能寻找到正确的排遣之道, 同时在日常的学习生活之中未能做到有效的情绪排遣以及自我减压, 因而极易产生极端思想, 进而将压力通过暴力的行为方式迁怒于周遭人群。

三、高校校园暴力行为的法律规制

作为发生在高校的暴力行为而言, 笔者认为, 对其最有效度的规制方式在于依托立法完善加以实现。原因在于, 法律的目的在于对违法犯罪行为的有效震慑而非惩治, 借助法律的先期性防范效用将使高校校园暴力行为得到有效的遏制。此外, 考虑到我国高校教育多以知识与技能的传授为主, 而对于安全教育则存在一定程度的缺失, 因而借助立法模式实现对校园暴力的规制, 也能够唤起高校管理者对于校园暴力规制的重视程度。

从实践角度来看, 对待高校校园暴力行为的频发, 主要依托《刑法》、《治安管理处罚法》等加以调整规制, 然而现行法律未能对高校校园暴力形成有效震慑与规制, 有鉴于此, 笔者认为立法机关应参照美国的《克莱瑞法案》的立法模式, 通过立法的方式创设校园暴力预警干预机制, 使高校校园暴力行为的风险得以有效规制。具体而言, 立法机关应通过立法方式规定国内高校必须创设长效安全机制, 对高校管理者的安全机制落实情况加以法律调整;创设高校校园暴力预警机制, 促使高校管理者借助微信、微博等现代化信息技术对高校校园内的广大师生进行安全提示;此外, 还应通过立法的模式, 明确高校制定相应的暴力事件风险报告的义务, 对高校校园内部的暴力行为的产生原因、应对方式以及处理结果形成明确的文字报告, 从而形成规范化的校园暴力风险防控系统。

参考文献

[1]姚学军.校园暴力诱因透析[J].学周刊, 2012 (02) .

[2]程伟.透视与思辨:我国校园暴力犯罪成因解析与防控对策[J].理论界, 2012 (01) .

3.内幕交易及其法律规制 篇三

(一)内幕交易的概念及其性质。在通常意义上,“内幕交易是指内幕人员或者其他非法获取内幕信息的人员,以获取利益或减少损失为目的,自己利用或建议他人利用该信息进行证券交易,或泄露内幕信息使他人从事证券交易的活动。”该行为在英美国家被称为内部人交易,在我国台湾地区被称为内线交易。从性质上来看,我们对内幕交易的分析如下:首先,内幕交易是一种证券投机行为。投机是一种利用某种条件或时机牟取私利的行为。内幕交易正是利用证券信息传递的时间差对证券价格的影而进行的投机行为。其次,内幕交易是一种交易欺诈行为。证券市场运行的一个最突出的问题就是,证券的价格取决于信息,而证券信息的滞后性又使得证券价格与证券所代表的时间价值不相符。内幕人员在不告知交易相对人的情况下,用不代表证券实际价格的证券与之交易,完全符合欺诈的特征。再次,内幕交易是一种不公平竞争行为。内幕交易是在证券市场信息不对称的情况下实施的行为,在公平竞争的证券市场中,所有的投资者都应当拥有平等占用或获取信息的权利,而内幕交易实质上剥夺了普通投资者获取正当信息的机会。

(二)内幕交易的构成要件。根据前述对内幕交易的概念界定,我们可以看出,在一个完整的内幕交易行为中必须有三大构成要素:内幕人员、内幕信息及内幕信息的利用行为。

1、内幕人员。我国证券法规定的内幕人员主要可以分为以下几类:①公司内幕人员。主要包括发行人的董事、监事、高级管理人员;持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;其他因任职可以获取公司内幕信息的人员。②政府机构内幕人员。主要指证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员。③市场内幕人员。主要指与公司没有录属关系,但由于其业务或职业而获取公司有关内幕信息的人。

2、内幕信息。内幕信息是指对证券价格有显著影响而尚未公开的信息。内幕信息必须是未公开的信息,即尚未被广大投资者所知悉,还未进入公共领域;内容必须是确定的,即该信息必须真实可靠,而非传言;必须是价格敏感的信息,能够对证券市场价格或投资者的决策产生重大影响;必须是与特定的发行人或证券相关的信息。

3、利用内幕信息的行为。这是构成内幕交易的不可或缺的要件。主要包括:内幕人员利用内幕信息买卖相关证券、泄露内幕信息和内幕人利用内幕信息建议他人买卖证券。

二、内幕交易的危害及抗辩事由分析

(一)内幕交易的危害。内幕交易的危害主要包括如下三个方面:

1、对公平与效率价值的违反。内幕交易的不平等有信息获取的不平等、信息拥有量的不平等以及交易目的和效果的不平等。凭借这些不平等,从而使获取内幕信息的人员实现利益最大化。这会损害公司和投资者的合法权益,违反公平的法律价值是不言而喻的。内幕人员利用先知的信息优势与他人进行交易,对其个人而言是有效率的,但对于整个证券市场而言则是无效率的。内幕交易的存在会使内幕人员以掌握的内幕信息从事交易而获利,在这种情况之下,内幕人员会使用各种办法来影响信息的传播的速度及信息的波及范围,从而危害市场的良好运行。

2、内幕交易对证券市场的损害。基于“公共信心”或“市场的完整性”理论,一方面,如果证券法允许内幕交易,大众投资者就会对证券市场失去信心,从而影响投资热情,最终会使证券市场的资金越来越少,与公司内幕人员相比,当普通投资者在获取信息方面无法保障时,投资者会认为自己对证券市场的投资不过是从事内幕交易者获利的陷阱,从而不利于证券市场的繁荣和稳定。

3、内幕交易会引发道德风险。无论公司的利好信息还是利空信息都会使从事内幕交易的人获利。当信息是利好信息时,内幕交易人员可以预先购进证券,待信息公布以后再出售证券而获利。当信息是利空信息时,内幕人员在其他投资者出售证券以前提前出售,待信息公布以后,证券价格下降时,内幕交易人员已经间接获利。如果允许内幕交易存在,无论公司经营的好坏,,内幕人员都可以利用内幕交易获利,此时就存在一种风险,即内部人为了自己的利益,不关心公司的经营业绩。这就是通常所说的证券市场的经营者道德风险。

三、内幕交易的法律规制及其完善

(一)进一步完善禁止内幕交易的立法,特别是刑法。主要表现为对内幕交易罪的立法修改和完善。首先,改情节犯为行为犯。根据刑法的规定和理论,内幕交易行为必须符合法定情节才能构成犯罪,即为情节犯。根据我国司法解释的规定,内幕交易罪的社会危害性并不低于危害公共安全罪、财产犯罪,但考察犯罪构成标准可知,后者要低于前者。虽然内幕交易罪有其特殊性,但是,入罪规定不能大幅度背离行为的危害性。而修改内幕交易罪,改情节犯为行为犯,不仅体现了内幕交易罪的社会危害性,也比较符合刑法的整体性与科学性。其次,修改内幕交易罪的法定刑。内幕交易的自由刑有两个幅度,一个是五年以下,一个为五年以上十年以下而根据刑法对内幕交易罪的规定,对行为人可以并处或单处一倍以上五倍以下的罚金。因此,从刑法整体性看,内幕交易罪的倍数罚金制与法定刑不协调,且有失偏颇。应对之进行修改。

(二)强化信息披露,建立更加科学、严格的内幕交易预防制度。首先,进一步规范上市公司的信息披露,上市公司必须及时、准确、全面地披露信息,减少内幕人员利用内幕信息的投机机会。其次,强化中介机构对内幕信息的管理,在证券公司内部建立信息传播的围城,防止中介机构利用内幕信息获利。最后,要建立严格的内幕人员持股报告制度。

(三)加大证监会的监管力度。我国的证监会录属于国务院,这在一定程度上弱化了证监会的监管力度。为了强化证监会的作用,必须对现行的这中状况进行改革。首先,可以适度地赋予证监会以民事诉讼主体资格,使其可以直接起诉内幕交易者,判决结果及于每一个受损的投资者。其次,可以将证监会独立于行政机关,直接向人大负责,保证监管不受不正当渠道之干涉。最后,当前我国证券法没有明确规定证监会的监督部门,换句话讲,如果证监会出现违法犯罪行为,应由谁承担法律责任和由那个部门予以规制和管理完全是真空状态,因此需要在法律中予以特别规定。

综合以上分析可以看出,证券市场在某种意义上可以理解为信息市场,由于信息从产生到发布中间会有一個时间段,因此也产生了一些问题。在此过程中,因为职位、工作性质等关系,总有人比公司的股东和市场上的一般交易者较早地获得公司的信息。由于这些信息为人所知的时间点不同会对公司的股票价格产生巨大影响,有时和会对公司、投资者和证券市场造成严重损害,甚至阻碍证券市场的良性发展,如果允许他人利用信息传递的时间差进行证券交易,势必会引发更多的投机和欺诈行为,损害社会公共利益,并造成不公平竞争。故而对此类行为必须予以规制和完善。

参考文献:

[1]范健,王建文.证券法[M].法律出版社,2007.

[2]赵万一.证券法学[M].中国法制出版社,2006.

[3]吴弘.证券法教程[M].北京大学出版社,2007.

[4]王军旗,陈合营.证券投资理论与实务[M].中国人民大学出版社,2007.

[5]张环宇.浅析内幕交易的危害及监管制度的完善[J].湖南财经高等专科学校学报,2008(2).

4.避税及其法律规制 篇四

内容摘要：跨国公司日益成为国际经济关系中举足轻重的参加者，其内部各实体之间的关联性为其进行法律规避创造了条件。跨国公司规避法律的行为向传统法律规避问题提出挑战，给传统法律规避问题给来新的特点。目前，针对跨国公司法律规避的规定表现在其他具体制度中。各国及国际社会对这些问题的规制仍需逐步完善。

关键词：跨国公司 法律规避 关联性

一、跨国公司及其内部各实体之间的关联性

跨国公司是国际经济关系的重要参加者。根据《联合国跨国公司行为守则》（草案）中的定义，跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略，企业的各个实体由于所有权或别的因素的联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任 。从以上定义可以看出，跨国公司内部各实体之间的相互关联性是跨国公司的主要特征。跨国公司是由分布在各国的诸多实体组成的企业，其内部各实体之间，特别是母公司和子公司之间存在着密切的关系，从而使母公司或公司内的某些实体，能对其他实体分享知识、资源和分担责任。其内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体，而在经济上又是在母公司控制下所形成的一个整体。

跨国公司这种独特的关联性，导致其在国际经济贸易交往关系中，具很大灵活性和主动性。它对国家的主权和法律的挑战，也引起了各有关主权国家及其人民的关注。跨国公司将法律灵活地运用于公司运作，“结果，仅仅因为跨国公司考虑到成本，而使任何规则都变成了市场压力的牺牲品。……如果某项法律有碍于它们的扩张，它们就威胁要离开。它们跑遍整个地球，自由选择到最好的地方去，那儿有最便宜的劳动力、最宽的法律环境、最低的税收、最多的资助。再也没有必要用国籍来确认它们，也无须为限制它们的行为而投入感情，它们已无法无天。” 如：跨国公司通过转移价格等手段规避国内税法，即在同等条件下，跨国公司内部成员之间的交易的定价与它们针对外部实体的定价不相同。跨国公司利用母公司对子公司或其他关联公司的控制或关联来协调内部利益分配，从而达到逃避税负的`目的。跨国公司还可借助空壳子公司或虚设实体来巧妙安排各种收入和费用。跨国公司还可针对内部成员享有的各种税收优惠，有意识地预先安排内部各成员交易的收入，使内部收入尽力集中到享受免税、减税或抵税的成员公司身上去。跨国公司内部成员可通过虚构交易，规避税负 。跨国公司一系列的规避法律的行为已日益引起各国的关注，其对传统法律规避问题也提出了挑战。

二、跨国公司内部各实体之间的关联性给传统法律规避问题带来新特点

法律规避（evasion of law），是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为 。传统国际私法对当事人规避法律的行为关注的是当事人人为地制造或改变诸如国籍、住所、行为地等连结点来达到规避本应适用的法律的效果，但未曾考虑到法律关系主体之间的关联性对此可能产生的影响。现实的法律纠纷往往产生于利益相互对抗的两

5.企业避税原因及其防范对策分析 篇五

摘要本文论述了避税的定义，分析了企业避税的现状和原因，站在征税机构和办税人员角度上考虑分析了企业避税的原因，指出依法纳税是每一个企业和个人应尽的义务，纳税人必须按照税法规定办理纳税申报，及时缴纳税款，接受税务部门的检查。当纳税申报、代理、稽查三位一体的格局建立后，纳税人的依法纳税意识将会大大增强，偷税、漏税、逃税等违法行为将相应减少。

关键词：企业避税；防范；对策

一、避税的定义

联合国税收专家小组对避税的解释为：避税相对而言是一个比较不明确的概念，很难用人们所普遍接受的措辞对它作出定义。一般地说，避税可以认为是纳税人采取利用某种法律上的漏洞或含糊之处的方式来安排自己的事务，以减少他本应承担的纳税数额，它是一种纳税人的税前安排，是区别子逃税的另一种纳税人对政府征税的行为反应形式。一般而言，避税行为可能被认为是不道德的，但避税所使用的方式是合法的。有学者认为，避税是对己有租法不完善及其特有缺陷所作的显示说明，税务当局往往要根据避税情况所显示出来的税法缺陷采取相应措施对现有税法进行修改和纠正。

但也有研究者认为：避税实际存在三种情况，即合法的、非违法的、表面合法实质是违法的。合法的避税，指纳税人根据政府的税收政策导向，通过经营结构和交易活动的安排，对纳税方案进行优化选择，以减轻纳税负担，取得正当的税收利益。这在税务上不应反对，只能予以保护。非违法的避税，这种避税行为往往是由于税法本身存在漏恫，使纳税人能够利用税法不完善之处作出有利于减轻税负的安排，这种避税行为，会使国家税收蒙受损失，但回为于法无据，税务局不可能像对待偷税一样给予法律制裁，只有完善税法，以杜绝漏洞。表面合法实属违法的避税，是在合法外衣掩盖下，欺诈手段逃税的违法行为。这种情况在国际税收中相当普遍，一般也是利用税法的差别规定和优惠政策，通过”挂靠”和”虚设机构”，以合法之名行逃税之实，对这类避税行为只有加强检查，一经查明真相，应按逃税论处。

二、我国企业避税现状及原因分析

1、我国企业避税现状

我国企业所得税的避税相当严重，有相当一部分企业通过地下经济活动逃税，各类商贸城和集贸市场随意“包税”、以费代税现象相当普遍，一些重点行业和国有企业逃税、欠税也比较突出，不法分子通过走私和价格瞒骗大量愉逃税款。三资企业的避税问题也给我国经济带来不良影响，据中国国家税务总局的有失官员称，跨国公司每年“避税”给中国造成的损失就高达300亿元以上。

对于企业所得税来说，目前中国企业所得税的名义税率为33％，外商投资企业为15％，但由于税收优惠政策的存在，内资企业所得税的实际负担为22％至25％，外商投资企业为10％至15％，另外许多外企实际上还在此基础上又亨受了备级地方政府的减半优惠，税率仅为7.5％，内外资企业所得税差别很大。在我国内外资企业实行两套所得税制，为企业逃避税收监管提供了制度空间。

2、我国企业避税原因分析

（1）企业避税的主观原因。企业避税的主观原因起源于大多数纳税者均有逃避纳税义务的愿望和要求，即多数纳税者都通过一定方式和手段达到少纳税或不纳税的目的。对纳税者来说，无论纳税怎样正当、公正、合理，都意味着纳税者直接经济利益的一种损失。在其他条件不变的情况下，企业收入的多少与纳税金额互为消长，上缴的税金多了，企业留利就会减少；反之，上缴税少了，企业留利就会增多。在这种物质利益的刺激下，使得一些企业在努力增加收入和降低成本的同时，也在暗自打着税收的主意。这是纳税人进行合法避税的内在动力和原因。在我国，随着市场经济所有制的确立和发展，企业逐渐成为独立核算、自主经营、自负盈亏的经济实体，这促使企业的自我意识和主体利益观念日益加强。特别是近十几年来，企业承包经营责任制的全面推行，更使企业经营者的目光紧紧盯在企业效益的高低上。一段时期以来，“企业效益的好坏，职工工资福利待遇高低”似乎已成为人们评价一个企业兴衰的唯一标准。为实现利益最大化目标，有的经营者铤而走险，采取偷税漏税的方式，直接违反国家税法，而有的经营者则采取合法的方式，通过税收筹划，来规避或减轻税收负担，这种方法既可逃脱法律的严惩，又达到目的，因此为大多的企业经营者梦寐以求。

（2）企业避税得以成功实现的客观原因

首先，不同经济发展水平有相应的不同偏重和待遇。当纳税人处于不同经济发展水平条件下，税法规定有相应不同偏重和待遇的内容时，容易造成不同经济发展水平的企业、经济组织及纳税人利用税收内容的差异实现避税。政府对一定经济发展水平的纳税人实行的税收优惠及减免税照顾，常常使纳税人产生利用这些税收制度的优惠和照顾实现少纳税或不纳税的目的。

其次，税收制度本身的不够完善。这种制度本身的不完善也是企业避税得以实现的主要原因。首先表现为企业所得税税率过高。如果税率较低，国家取走税款对纳税人来说无关痛痒，自然也不会使纳税人绞尽脑汁去研究、实施避税。由于税率过高，使纳税人的收入中有较多的部分被政府以税收的形式拿走，才可能引起纳税人的反感和抵制。其次是税法细则在内容上的具体、详细，为避税者创造了条件。第三，课税对象的重叠和交叉，使纳税人可以左右逢源，寻找最佳课税对象。课税对象按其性质可以划分为：对流转额课税、对收益额课税、对行为课税、对财产课税。由于对课税对象确定口径的不同，纳税人最终承担的纳税额也就不同。对大多数纳税人来说，财产收益和经营利润收入在一定程度和范围内是可以相互转移的。如果国家对财产收益和经营收入采取不同的税率，就会成为促使纳税人利用这种转换躲避税负的依据。例如，国家规定财产税的税负过重，就会促使财产所有人由出售财产而转为出租财产，进而躲避过重的纳税义务。

再次，分属不同纳税对象的联营企业转移利润。分属不同纳税对象的联营企业由于税负轻重不同，联营企业就会根据本联营企业分属的纳税圈的税负轻重作为利润转移的导向，税负重者必然会想方设法把利润转移到税负轻的兄弟企业去。例如，一个生产、销售的工贸联合体以一个独立法人身份出现，当生产企业享受的税收待遇重于销售企业适用的税收待遇时，该联合体就必然会努力将生产利润转变为销售利润。反之，销售企业也会将它的利润转移到生产企业中去。

最后，征收方法上的漏洞为避税开了绿灯。例如流转税，它主要是在商品的流转环节上课税，因此纳税人只要有效地减少或削弱商品流转环节，便可以实现避税的目的。假定某服装公司是一联营企业，当原材料羊毛收购进来后，对纺毛、染色、制衣全部进行内部控制，毛料服装的流转税率为20%，这样当服装公司出售它的最终产品时，只要在销售环节缴纳20%的流转税就可以了。假如毛纺厂、染色厂、制衣厂都是独立核算的企业，那么每经过一个流转环节，就缴纳一次流转税。显然，大而全、小而全的全能厂占据了避税的优势，而专业协作厂却望尘莫及。

三、企业避税的防范措施

避税问题在我国已是客观存在的事实，由于它有别于偷税漏税，而且避税在国内暂无法律控制，也不受法制的制裁，所以目前对避税问题只能寻找一些相应的措施加以防范。3.1 完善税收制度 进一步完善税收制度，是实施有效防范避税行为的重要前提。因为避税行为的发生在一定程度上是税收制度的不完善及“漏洞”造成的，有效地进行避税的防范与健全

税收制度在一定程度上，可以说是相辅相成的。

1、进一步完善流转税制。根据我国当前的客观实际，今后在相当长的时间里，流转税仍是税收体系中的重要税种，承担着艰巨的组织收入和调节经济的职能作用。因此完善税收制度，其中的一个重要环节就是完善流转税制。完善流转税制，仍然要考虑我国的国情，从培育和完善社会主义市场经济运行机制的现实出发，主要从以下几方面进行：

⑴ 调整结构体系。调整结构体系，主要是将现行的增值税、营业税、消费税等流转税的税目税率进行调整。改革开放二十多年来，我国社会政治经济生活都发生了深刻的变化，随着科学技术的进步，社会生产力水平的提高，个人收入的增加，人们的消费意识和消费观念都有了很大的变化。原先的一些税目税率的设置已经不适宜当今时代发展的潮流，需要进行调整。如营业税作为商品课税具有促进效率的功能，从当代税收理论的发展来看，已不仅仅重视所得课税对闲暇与劳动之间的替代关系，商品课税对闲暇与劳动之间的替代关系也已成为税制建设所要考虑的重要因素。为了促进效率，刺激劳动投入的增加，需要对闲暇的互补商品征较高的税。当前选择是要么提高其营业税税率，要么在征收营业税后再对其征收消费税。重心放在调节消费上，进一步扩大增值税的征收范围，可延伸到商品批发和零售环节。⑵ 合理设计税种。其目的是追求税负的“纵向适度”和“横向公平”。“纵向适度”对征税者来说，即取之有度，发挥税收对生产的促进作用，可缓和避税行为。“横向公平”要求既要注意征税的统一性，又要注意区别对待，加强税收调节，将竞争的起跑线拉平。统一性和差别性两者相辅相成，缺一不可。统一性是指同等情况应纳同样税收，体现“税收面前人人平等”。差别性指在统一起跑线上的纳税人，由于客观因素优越，当然就应承担更多的责任和义务。横向公平也可缓和避税行为。例如：目前我国已加入WTO，按照WTO规则，应尽快调整、完善税收政策，实行税收国民待遇。要尽快统一内外两套企业所得税制，建立法人所得税制。把按经济性质给予直接优惠改为按技术产业标准给予间接税收优惠，同时，将按技术产业优惠与区域优惠有机地结合起来。

⑶ 进一步完善消费税制。消费税的立法宗旨是调节我国消费结构，正确引导消费方向，抑制超前消费需求，确保国家的财政收入。它集中体现了国家的产业政策和消费政策，以及消费税作为国家对经济进行宏观调控手段的特征。因此，消费税的征收范围应扩大些，可以根据生产、消费的发展变化适时增减，以充分、机动地发挥调节消费的作用。例如，在我国已出现高消费人群的情况下，从经济长期稳定发展的角度看，为了有效地诱导消费，抑制畸形的高消费，加大劳动投入和私人投资，我国应重视闲暇与劳动之间的替代关系，以及消费与投资的替代关系，更多地从这一层面考虑对娱乐业和部分服务业等高消费行业的征税问题。因此，从增加税收收入和诱导消费、刺激投资的角度，应提高高档次服务业和娱乐业的税收负担。即在征收营业税后再对其征收消费税。

2、统一企业所得税法，为企业公平税负、平等竞争创造良好的外部环境。统一企业所得税法，不仅从根本上杜绝了企业选择不同所得税法避税的可能性，而且对建立公平税负、公平竞争的环境十分有利。目前，我国实行两套企业所得税法，即企业所得税法和外商投资企业和外国企业所得税法，两套所得税法并存，导致不同经济性质企业间不能实现公平竞争。据有关统计，虽然内、外资企业法定税率均为33%，但其实际负担率内资为28%，外资仅为8%，因此，在规范税收优惠设计时，税率还有下调的空间。统一后的企业所得税率可定为25%~30%。从照顾为数众多的小型企业发展角度出发，可对小规模企业实行15%、20%的两档累进税率，级差定为5万元，这样既考虑了我国实际国情，又不至引发贸易争端和违反WTO相关规则。我国已加入WTO，根据国际惯例，统一企业所得税，让所有企业在公平的条件下竞争势在必行。

最后需要特别指出的是，无论多么完善的税法和多么具体的反避税措施，离开了训练有素、经验丰富的税务人员的实施，那么反避税工作都会成为一句空话。由于税务人员是税法的执行者，税务人员素质的高低，就成为防范避税发生的一个基础条件。为迎接世界经济一体化的需要和适应日益复杂多变的经济形势，必须提高税务人员涉外反避税水平。要为税收检查人员开设特别课程，包括反避税技术方法，此外，还需要注意总结反避税工作的经验，建立科学合理的奖惩制度，对在反避税工作中的有功人员，要给予特殊的奖励。

参考文献：

6.电信资费的法律规制 篇六

电信资费的法律规制

陈晓航

摘 要：较之从前，我国的电信法律规制有了很大发展，但和国外电信法律规制相比，尤其是在电信资费法律规制方面还需进一步完善，本文在给出国外电信资费的相关法律规制的同时，介绍了中国电信资费法律规制的进程，给出了未来中国电信资费规制特别是法律规制的走向，强调了《电信法》的及早出台。

关键词：规制;电信规制;电信资费法律规制;《通信法》;《电信法》

规制(Regulation)，又称管制，是一个颇有争议的概念。通常指为克服市场失灵带来的社会和经济弊端，政府通过实施法律和规章制度来约束和规范微观经济主体(主要是企业)的交易行为。在西方经济学文献中，产业组织理论以产业内部企业之间的竞争与垄断和规模经济的关系和矛盾为研究对象，规制经济理论以政府规制的理论和实践为研究对象，两个方面的研究都十分活跃，为维持合理的市场秩序和提高经济效率提供了理论依据和实施途径。

政府对电信业的规制内容(Regulatory content)包括市场准入规制和市场行为规制。市场准入规制主要是许可证制度。市场行为规制具体包括价格规制、互联互通、普遍服务、资源(标准)使用、服务质量等。规制治理(Regulatory governance)指通过一定的制度或机制安排，协调规制机构与所有利害相关者(如电信运营商、用户、规制机构雇员等)之间的利益关系，以保证规制机构制订和执行科学的规制法律法规，利用行政干预来纠正市场失灵现象，从而最终达到规制目标。电信资费的法律规制在电信资费事后管制和构建高效监督体系方面起到很大作用。

一、国外电信资费法律规制

在垄断时期，西方国家的电信资费政策由有关电信和保护消费者权益的立法决定。这些立法构成主管部门对电信资费进行管制的主要依据，在美国，有关电信资费管制的联邦立法有两个：一个是《1934年电信法》，另一个是对美国联邦通讯委员会(简称FCC)进行管制授权的《FCC法》联邦立法确定了资费的定价原则、基本定价办法、管制的目的、文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

管制机构的构成、进行管制的权力范围及行使权力的方式、程序等。除《1934年电信法》和《FCC法》两部专门电信立法外，其他立法也可对电信资费管制发生法律效力如保护消费者权益的立法。在这些立法中，消费者在接受电信服务时，享有和接受其他服务同样受保护的权利。

引入竞争前西欧、日本、澳大利亚电信的经营管理体制虽然和和美国有很大不同,但在资费政策决定上，这些国家和美国大同小异，资费政策的基本内容也由国家立法明确规定，主要电信业务资费调整要报国会审批。以英国为例。英国是世界上第一个开放电信市场的国家，其电信市场从完全垄断逐步走向完全开放。英国电信业改革的历程和中国的情况十分类似，经历了寡头垄断时期、双寡头垄断时期，然后逐步开放。2003年7月1 7日，英国议会批准了新的《通信法》草案，从而2003年《通信法》取代1984年《电信法》成为英国电信规制的根本性法律文件。这是英国依据欧盟的新规制框架和有关电信规制研究领域内的最新进展，并结合全球电信规制成果和英国自身的经验对英国电信规制进行的重大改革。英国2003年《通信法》的颁布旨在进一步完善市场规范，建立更高效的监管体系。下表列出了《通信法》与电信资费相关的改革前后对比及其启示(参见表1)。

表1 英国2003年《通信法》与资费相关改革及启示

措 施 改 革 前 改 革 后 启示

上限规制

发展延续

构建有效

事前规制 上限规制初期，OFTEL 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

针对BT降低服务品质以降低成本、交叉补贴排挤竞争对手等情况，通过颁布服务标准和细化电信业务分组等方式，有效解决这种情况。新《通信法》进一步规范了服务质量的相关条款，进一步细化电信业务分组，保障竞争公正公平。同时加强对资费成本的监控，确保资费正确反应成本，与价格上限相吻合。采用价格上限规制模型(RPI-X)，构建有效的事前规制体系，有效抑制恶性价格战。服务质量等配套规制方法激励电信运营商自动提高电信质量和服务水平，提高运营效率，降低成本以获得更多利润

事后规制

有法可依

构建高效

监管体系

在1998年《竞争法》、《2002年企业法》法律效应保证下，有效规范行业合理竞争 电信资费规制进一步效法《竞争法》原则，遇到不涉及互联互通争端的反竞争行为个案时，在《竞争法》等框架下展开调查，只有在竞争法不能解决问题的情况下，才使用行业监管权力

以2003年新《通信法》为核心，指定了一套完整的法规体系对企业的竞争行为进行监督，以进一步晚上市场规范，建立更高效的监管体系。

充分重视

社会监督

“顾客小姐”充当社会监督的角色 赋予“顾客小姐”更独立自主的度量标准，同时成立“电信意见调查员”，保证消费者充分了解电信资费信息，并提供似的那个的顾客争议解决机制

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

社会监督作为顾客的独立喉舌，保证电信规制部门及电信运营商充分考虑消费者的利益

新《通信法》较原有的《电信法》在资费方面有所改进。电信行政管理费用取代了许可费，并取消了固定收费项目。2003年《通信法》第38款规定OFCOM(通信管理局)可以确定行政管理费用，以替代原电信法规定的许可收费。尽管这种收费机制在结构上与许可费类似，但在收费范围上有一些重大变化。

中国电信资费法律规制

随着世界范围内电信业的自由化浪潮，以及国内产业结构调整的要求，中国电信业的有效竞争要求被提上了改革日程，资费规制政策越来越重视“市场效率”这一目标，一系列规制举措得以颁布和实施(见表2)。

表2 中国电信资费规制进程

2000年之前 完全的政府定价，电信企业一律需遵照政府制定的统一资费标准收费

2000年 《电信条例》颁布，规定实行政府定价、政府指导价和市场定价三种方式，增值电信业务实行市场定价，基础电信也不基本实行政府定价

2002年 政府完全控制电信业务资费的现状被打破，已经形成较充分竞争的电信业务实行市场调解价，电信市场竞争水平由此跃上新台阶

2004年7月1日

信产部204号文件 针对局部地区各电信企业之间不正常的价格竞争行为，204号文件要求各大电信集团公司加强对电信资费的内部管理，规范下属企业的资费行为，加大对电信资费的内审内控力度，建立健全自我约束机制

2005年8月2日

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

信产部、发改委 批准中国电信和中国网通推出多种固定电话资费套餐方案，适应了移动、固定话音业务之间新的竞争形势

2005年8月19日

信部联清408号文件

(简称《通知》)对国内长途电话通话费、国际长途电话及港澳台地区电话通话费、移动电话国内漫游通话费和固定电话本地网营业区间通话费实行资费上限管理，IP电话扔实行市场调解价

中国的电信立法始于1982年《国务院、中央军委关于保护通信线路的规定》和1986年《邮政法》的颁布实施。其后经过上个世纪九十年代的电信行业改革，从联通成立到邮电分营，再到电信、移动分家，再到2002年的中国电信南北分拆，中国一直以来都没有一部比较完整的电信法，仅有2000年9月正式颁布的《电信条例》。《电信条例》规定了电信业务实行经营许可制度、电信网间互联调解制度、电信资费管理制度、电信服务质量监督等八项制度。经过七年多的实践证明，《电信条例》对促进电信市场的繁荣与发展，对开展电信监管工作有法可依、有章可循，对维护广大消费者权益，创建公平的市场竞争环境等发挥了重要的作用。此外，国内的法律环境建设为实施上限规制提供了良好的保障。中国2003年出台的《反不正当竞争法》，对企业的不正当价格行为进行了限定，从法律层面对电信企业产生了威慑。《反垄断法》的出台，有关限制企业不正当价格行为的法律适用条款也在不断增加，这些都有助于建设一个良好的电信市场。2005年由信息产业部、国家计委、财政部联合发布的《电信资费结构性调整通知》(以下简称《通知》)，也可以看作中国电信政府规制改革进程的大胆尝试，以下就是笔者面对《通知》的三点喜悦，和一点沉思：

第一，《通知》体现了中国电信业政府规制模式的制度创新。长期以来，我国的电信产业主管部门的行政执法模式过于单调，刚性有余而柔性不足。而《通知》较好的体现了原则性和灵活性的统一，体现了政府管制和市场机制的协同作用。比如《通知》对国内长途电话资费、国际及港澳台电话资费等与公共利益休戚相关的资费标准做了明确规定，而对网络使用费也就是我们挂在嘴边的“上网费”，则可由ISP们(互联网服务提供商)针对不同用户需求和市场 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

状况自行制定。政府行为不一定是负向的禁止或刻板的规定，完全可以通过柔性的行政规则来引导培育电信市场的发展。

第二，《通知》较好的处理了电信产业规制和竞争的关系。我国的电信产业至今还具备管制经济学上所谓的“自然垄断产业”的某些特征，在过去我国的电信主管部门常常面临公共利益和经营效率之间的两难选择，而面对中国移动集团、中国联通、中国网通等出现带来的中国电信产业主体多元化，以及“入世”门槛对中国电信业的挑战。《通知》中，政府不仅不再直接制定垄断价格，也认识到了电信业政府管制的能力和限度，努力为电信业营造公平的竞争环境，取消了电信业务附加费等收费项目;在寻呼机服务费、IP电话业务资费等资费领域实行市场调节价。这无疑是我国电信管制的可喜进步。

第三，《通知》体现了“立法为民”的指导思想，它更为关注作为消费者的权利和作为个体的公民权利，这与现代行政法治理念有深层次的契合。《通知》中，长途电话计费单元由1分钟缩短为6秒钟，互联网业务资费的下调，都说明我们这次电信资费改革中，作为管制主体和立法动议者的电信部门，较多的考虑了作为行政相对方的消费者和企业利益。而特别值得一提的是农村用户通话费用的下调，因为不管是所谓的“数网竞争”理论模式也好，还是入世后的外国电信业的进入也罢，短期内都很难波及到广袤的农村大地。电信资费改革能够关注9亿农民，关注寂静田野里这些“沉默的大多数”，虽属份内之责，但也委实难能可贵。

总体上讲，这次电信资费结构性调整方案是一个现阶段具有较强可操作性的制度安排。前景美丽灿烂，但是其关键就在于这些制度设计能否落到实处，同时政府调整后的电信资费标准，虽然经过了缜密细致的调研，但实践落实过程中还要认真听取社会各界特别是消费者和企业的呼声和诉求，不断加以调整完善。而如何让社会各界的声音传递回馈到电信产业主管部门并影响决策，这需要健全的法治化的行政决策程序来保障。同时作为这次电信资费改革最重要法律依据的《电信资费结构性调整通知》，是三部委联合颁发的规范性文件;而英国、芬兰等国外的电信改革都是以《电信法》的改革为前导的，这一点值得我们借鉴，我们的电信资费改革还在进行，《电信法》还没有出台，仅仅有一部 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

《电信条例》是远远不够的，《电信条例》作为一部全面与综合调整电信法律关系的部门法规，其局限性与缺陷也日渐凸现。《电信条例》作为一部行政法规的根本属性，不仅影响了它所调整法律关系的广度，还决定了所调整法律关系的深度。并且，在《电信条例》中存在一些不容回避的问题与缺陷，而由于它并非电信法，本身即为一部行政法规，所以，其缺陷就不可能通过其他法律法规来进行矫正。近年来，电信行业出现了不少新问题。在电信资费规制方面，价格战日益激烈，各式各样的资费套餐突破资费规制下限，甚至变相实现移动通信单向收费等。而这些问题也并非《电信条例》所能解决的，这就迫切要求了《电信法》的尽早出台。

未来电信资费管理走向

根据中国国情，借鉴国外经验，结合通信行业特点，中国未来电信资费管理的走向应该是：形成“政府调控市场，市场决定价格，价格引导需求”的管理机制，促进资源的合理配置，推动电信产业的健康发展。

(1)事前规制，建立规范上限规制体系

在中国当前电信市场竞争仍不完全的情况下，实施上限规制可以起到保护消费者利益的作用，防止具有优势地位的企业乱涨价、侵害消费者利益。上限规制还将给予企业更大的定价权，在这种方式下，企业能够根据市场需求制定更为灵活的价格策略。因此，在事前规制上，进一步推进规范的上限规制体系的建立，中国政府对于电信资费下一步出台的规制政策应该

是对基础电信业务全面实施价格上限规制。同时开展有关的上限规制相关因素测算和评估工作，进一步深化上限规制的改革。

(2)考虑选择性的下限规制

上限规制主要在于促进和激励，而下限管理则更多的体现对市场的干预。即电信业在出现竞争者之间为排挤对手恶意降价、出现严重价格战时更适合使用下限管理手段。目前，中国的电信市场还没有达到有效竞争的程度，市场中 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

还存在影响正当竞争的不利因素。一些电信运营企业为了争夺市场，不惜采取低成本的营销策略进行不规范价格战，形成恶性竞争。因此，我们不能完全照搬英国等发达国家的资费上限规制方法。鉴于电信业长远稳定发展，在对电信资费进行规制时，应该考虑选择性的下限规制

(3)事前事后规制结合，构建高效监管体系

实施事前规制可避免非规制而引起的市场成本，事后规制可以有效规范不正当竞争。因此，未来资费规制应该强调事前、事后规制相结合，构建有效的监管体系。从英国等发达国家电信资费监管趋势看，在事后规制上真正做到了有法可依，并且十分重视社会监督，强调对消费者权益的保护和对不正当竞争市场行为的监管。目前，中国虽然已有一些法律条款对企业的低价倾销、破坏市场秩序的行为进行限制，如《反不正当竞争法 等。但是中国电信运营企业都是国有企业，仅仅依靠 反不正当竞争法》难以对电信行业的不正当价格行为起到实际的作用。而行业主管部门的调查、调节往往更具有实效性和现实意义。因此，在事后管理上，必须推动《电信法》尽早出台，以《电信法》为核心，结合《反不正当竞争法》、《价格法》、《反垄断法》，建立一个规范不正当竞争行为的法规体系。

《电信法》应该用相当大的篇幅对电信资费的确定完善进行相关规定。《电信法》可以对资费问题做如下规定：市场竞争充分的电信业务、电信资费可以实行市场调节价，电信业务经营者可以自行决定电信业务收费项目及电信资费标准和计费原则;与用户生活密切相关或者市场竞争不充分的电信业务，电信资费可以实行政府指导价或者政府定价。这可以给政府机构未来在一些基础电信业务采用何种方式进行定价，提供一个宽松的法律空间。消费者希望在制订或调整实行政府指导价或者政府定价的电信资费时，电信管理机构应当进行听证。内容涉及上调与群众切身利益相关联的电信资费时，电信管理机构应当公开举行电信资费听证，征求电信用户、电信业务经营者和有关方面的意见，论证其必要性和可行性。正如1月11日，国家发改委和信息产业部公布，“降低手机国内漫游通话费上限标准听证会”拟于1月22日在北京召开。这次提交听证会讨论的方案有两个，具体如下：方案一：取消现行国内漫游通话费上限标准高出本地通话标准资费的每分钟0.2元。国内漫游通话费实行主被叫按同一标准收费。不占用国内长途电路的，后 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

付费用户上限标准每分钟0.4元，预付费用户每分钟0.6元;占用国内长途电路的，另外加收国内长途通话费，每6秒0.07元。方案二：取消现行国内漫游通话费上限标准高出本地通话标准资费的每分钟0.2元。不区分是否占用长途电路，不区分后付费和预付费用户，国内漫游通话费实行主被叫差别收费。主叫上限标准为每分钟0.7元，被叫上限标准为每分钟0.3元。占用国内长途电路不再另行加收国内长途通话费。其实，不管最后采取哪个方案，但这种听取各方意见的听证制度是可取而且及其必要的。

7.新闻采访权的性质及其法律规制 篇七

关键词：新闻采访权,新闻自由,法律规制

新闻采访权的性质

第一, 理论界有关新闻采访权性质的讨论。

新闻采访权是指新闻媒体自由地搜集新闻信息的权利。关于此权利的性质如何, 新闻学界争论较大, 尚未达成一致。代表性的观点有以下几种:

采访权是公众权力。一些学者认为新闻采访权属于权力的主要理由是:公众对政府、社会有监督权, 由于他们的资源与能力所限, 便有了媒体的产生, 记者的首要任务便是准确报道信息, 满足公众对社会、政府工作状况知情的需要。因此, 记者享有采访权, 不仅仅是因为他们的个体角色, 更主要的是因为他们被公众推到了舆论监督的前沿, 他们个人行使的采访权实际上是下情上达、上情下达的手段, 他们是公众的情报员与代言人。从这一角度出发, 记者与法官、警察一样, 他们的采访权不是私权利, 而是公众权力或者更确切地说是一种职权、职责, 与此相随的行为导向便是:拒绝记者采访、阻碍记者采访, 给记者提供虚假新闻源的行为是妨碍公众权力的行为。 (1) 这种观点主张的来源是记者行使的是舆论监督权, 把记者等同于国家公务员。

采访权是社会权利。这种观点认为, 采访权是一种不同于私权利与公权力的特殊的社会权利, 它已超出了传统私权利与公权力的范围, 除了特定情形下的法律限制外, 它作为独立于私权利与公权力的特殊社会权利可以对抗私权利的滥用与公权力的过度扩张。新闻采访权作为独立的社会权利以追求和维护社会整体利益为其根本价值目标, 不仅在于保障社会公众基本的知晓利益, 而且对私权利无限制地滥用具有监督、制约意义, 对公权力的过度膨胀、扩张也具有监督的意义。作为兼具私权利特征和公权力特征的新闻采访权, 既涉及平等主体间的权利义务关系, 也涉及不平等的权利义务关系, 是强制性法律规范与任意性法律规范的统一。 (2) 也有学者认为:新闻采访权作为公民社会舆论表达的一种表现形式, 以其拥有的社会资源对社会发挥其舆论功能, 是公民行使知情权的权利集合体, 是一种社会权利 (3) 。同时也有人认为, 采访权是政治民主权利与记者的职业权利相结合的一种社会权利。一方面, 记者的采访权虽然可从公众的知晓权、言论自由等方面延伸, 找到相关的法律依据, 但是记者的采访活动又不具有司法、行政的强制力;另一方面, 它应是一种具有崇高道义的权利, 不是谋求少数人或个人私利的权利。 (4)

采访权是政治权利。政治权利指宪法或法律规定的公民, 有权参加国家政治生活的民主权利, 或参与国家事务和社会事务的管理权, 以及在政治上享有表达个人见解、意愿的自由。这种观点认为, 一方面, 政治权利包括两大类:一是选举权、被选举权、罢免权, 二是言论、出版、集会、结社、游行、示威、罢工等自由。新闻自由是言论自由的一种社会表达方式, 是一项政治权利或自由, 作为新闻自由的一个组成部分或环节的采访权当然是一项政治权利。另一方面, 媒体反映、表达社会舆论, 又引导社会舆论, 新闻舆论监督在反腐倡廉, 加强执政党建设方面的作用特别显著, 新闻采访权在舆论监督方面是一种政治权利。 (5)

采访权是职业权利。这种观点认为:公民同新闻单位和新闻工作者的关系在性质上与公民同政府和公务员的关系是不同的。我们国家的一切权利属于人民, 但是人民不可能人人都来行使权利, 需要把权利授予代表他们的公务员组成政府来管理国家, 而人民则通过各种方式, 其中包括行使言论出版新闻自由的权利来对政府实行监督。言论出版自由不是权力而是权利, 是公民的政治权利、民主权利。人民并没有把自己的言论出版新闻自由等权利授予新闻媒介和新闻工作者, 让后者代表自己来专门行使这些权利。就是说, 新闻自由以及其中包含的所有权利, 都不是新闻工作者的专有权利。新闻工作者是作为人民的一分子, 与广大人民一起来行使这些权利的。新闻工作者的采访权、报道权、评论权、批评权和通信权、传播权等, 只是公民行使表达权和知情权的一种具体形式, 是一种职业权利。 (6)

第二, 采访权性质的辨析。

第一种观点, 即认为新闻单位和新闻工作者拥有的权应是公众权力而不是权利, 这是不正确的。公权力是国家机关为执行公共事务和社会事务时所享有的带有强制性的权力, 公权力的行使和行使公权力所形成的决定对一般公众都具有强制力。我国的新闻单位不属于国家机关法人, 新闻记者也不属于国家公务员, 新闻传播活动不属于国家的管理活动, 无论是新闻工作者的采访活动还是新闻报道的内容都不具有司法、行政的强制力。也就是说, 在新闻传播活动中新闻单位和记者不可能采取强制性的手段进行采访, 且其采访报道的内容也不具有国家强制力。第二种观点认为采访权兼具私权利特征和公权力特征是不科学的, 一项权属要么是权力, 要么是权利, 不可能有既是权力又是权利的权属。而且此种观点将采访权游离于法律规制之外, 使之成为不受法律限制的权利。第三种观点将采访权作为政治权利中的言论自由和表达自由也是不妥的。采访权或者采访自由是记者向公众客观公正地搜集新闻信息, 它不属于表达自由, 也不是表达意见, 而是采访、描述客观事件, 记者是报道而不是分析判断评论事件。在报纸、电台、电视台上对新闻事件发表评论和意见的专家、学者或一般民众, 其行为属于言论自由, 是一项政治权利。第四种观点将采访权作为表达权的一种具体形式, 同样也是对采访权的曲解。同时该观点认为采访权是新闻工作者享有的职业权利也是不正确的, 新闻采访权的享有主体是作为法人的新闻媒体, 而不可能是个人。纯粹的个人是无权采访他人, 无权制作新闻的。采访权是新闻媒体的权利, 不是新闻工作者个人的权利。

本文认为采访权的性质主要表现在以下几个方面:

首先, 它是一项权利, 而非一项权力。新闻采访权是新闻媒体所享有的一项权利, 并非公权力。权利是法律规定的法律关系主体所享有的某种权益或权能, 而权力是指掌握某种资源的一方把意志强加于受其行为约束的一方, 以便让对方服从其意志的一种影响力。两者最大的区别就是权利无强制力, 而权力具有强制力。权利的实现必须得到对方的配合、协作和支持, 即使对方不协作和配合, 权利人也不能采取强制措施。一般情况下, 权力的实现也需要对方的配合和支持, 但即使对方不配合和支持, 权力方也可以动用国家强制力保障其意志得到实现。从权利和权力的区别方面可以看出, 新闻采访权是一项权利, 新闻媒体在行使采访权时不能采取强制性的手段和方法进行采访, 新闻采访权的实现必须要得到被采访人或对象的配合和支持, 严禁强行采访。

其次, 新闻采访权是一种受委托行使的权利。新闻媒体的采访权其实是民众将其所拥有的权利委托给新闻媒体来行使的结果。众所周知, 政府权力来源于公民权利的委托, 公民之所以将自己的权利委托给政府, 其主要目的就是想让政府权力更有效地保护自己。公民既然能够将权利委托给政府, 那么同样他们也能够将采访权利委托给具有高超的采访技能和手段的新闻媒体。公民之所以要将自己所拥有的采访权委托给新闻媒体, 主要是因为面对强大的政府和社会强势群体力量, 他们显得力不从心, 自己不能很好地行使采访权, 不能保护自己的知情权利, 然而借助新闻媒体恰好弥补了这些缺陷和不足, 因此公民将此权利委托给了新闻媒体。

再次, 新闻采访权是新闻自由而非表达自由的具体表现形式之一。之所以说新闻采访权是新闻自由权而不是表达自由的表现形式, 是因为新闻自由和表达自由是不同的两种基本权利。宪法的其他权利条款都是保障个人基本权利的, 而新闻自由的规定则是保障一种制度性的组织———新闻媒体。 (7) 最后, 新闻采访权是实现和维护公众知情权的一种重要手段。知情权是公众的一项宪法权利, 它等同于言论自由权。言论自由权是一种输出权, 即主体向外发送信息、发表信息的权利;知情权是一种输入权, 即主体从外部接受信息、索取信息、获得信息的权利。公众实现知情权的方法和手段是很多的, 比如要求政府公开信息、说明理由等。但有时由于各种原因和条件的限制, 他们一般很难获得他们所需要的各种信息和资料, 在这种情况下, 公众要想获得新闻信息和资料, 实现知情权, 必须依靠新闻媒体的采访, 只有经过媒体的采访才能了解事实情况, 获得事实真相。

新闻采访权的法律规制

采访权虽然是新闻媒体的一项自由权利, 但它同其他权利或权力一样都有可能被滥用, 因此需要加以约束, 尤其是当新闻媒体已经成为一种强大的社会力量且具有第四权力称谓时, 法律对新闻媒体采访权加强规范就是必然和必要的。

第一, 规制新闻采访权的享有主体和行使主体。

新闻采访权的享有主体是作为法人的新闻媒体, 新闻采访权的行使主体是新闻媒体中的新闻工作者或新闻记者。

第二, 规制新闻采访权的对象和范围。

新闻采访权的对象应该是人物和事件。人物一般包括公众人物和普通民众, 事件包括政治事件、社会事件等。新闻采访权并不是无限的, 它是有着一定范围限制的。新闻采访权的限制范围主要有以下几个方面:1.事关国家秘密、商业秘密的事项;对于涉及国家秘密、商业秘密的事项, 新闻媒体不得采访和泄露。例如《宪法》第53条规定:中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律, 保守国家秘密。另外, 《保密法》第20条规定:报刊、书籍、地图、图文资料、声像制品的出版和发行以及广播节目、电视节目、电影的制作和播放, 应当遵守有关保密规定, 不得泄露国家秘密。2.纯粹属于公民个人的隐私事项。公民个人的隐私问题是受到法律保障的, 任何人都不得侵犯, 包括新闻媒体未经当事人同意不得采访和泄露, 否则将承担违法侵权责任。3.采访不利于保护被采访事件中相关人员的人身、财产安全的事项。在新闻媒体和新闻工作者的采访过程中, 如遇采访的进行中有可能给当事人或者当事人的近亲属造成人身和财产损害时, 此时新闻媒体不得采访, 例如在绑架案件中如果采访将加大被绑架人的危险性或遇难性时, 新闻媒体不得采访。4.未成年人犯罪案件, 例如《预防未成年犯罪法》第43条规定:对未成年人犯罪案件, 新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。

第三, 规制行使新闻采访权时应该遵循的程序:

新闻采访时, 新闻工作者或记者不得少于两人, 并应当向被采访人或者相关人员出示证件;

新闻采访人员与采访对象或事项有利害关系, 足以影响采访对象或事项的客观真实性时, 新闻采访人员应该回避;

新闻采访人员采访时, 不得采用国家禁止采用的间谍器械、器材进行采访, 也不得采用欺骗、诱骗等方法进行采访;

新闻采访的地点一般应在被采访对象的住处、工作单位或者现场;

采访未成年人时, 应该有未成年人的监护人或者近亲属在场;

采访完毕, 采访过程中所做的采访笔录应该交给被采访人核对, 必要时再请对方作补充说明, 或向知情者核实。

注释

1陈翔:《关于采访权的几点思考》, 《新闻界》, 2001 (5) , 第34页。

2张振亮:《新闻采访权及其法律限制》, 《南京邮电学院学报 (社会科学版) 》, 2003年9月第5卷第3期。

3戴丽:《新闻采访权性质刍议》, 《新闻记者》, 2003 (11) , 第39页。

4付蓓:《论记者采访权依据、限制与保障》, 中国社会科学院新闻系硕士毕业论文, 2005年。

5刘自贤:《新闻采访权的政治属性》, 《新闻记者》, 2004 (15) , 第50～5l页。

6魏永征:《论采访权》, 本文首次宣读于“新世纪新闻舆论监督国际学术研讨会”, 2001年12月, 北京。

8.“数字出版”的界定及其法律规制 篇八

业内人士都知道，“百度文库”并非网络媒体对传统出版的最大“伤害者”，而且事后“百库文库”迅速采取了行动，不仅停止了绝大部分侵权行为，而且还通过“合作出版”等方式表示出了保护、实现作者版权收益的积极态度。但这一标志性事件也提醒了我们：是到该通过法律严格规范“网络出版”“数字出版”相关行为的时候了。但对这些“网络出版”“数字出版”行为的进行规范的基点，应是行为的界定。本文将从出版的本质出发，厘清数字出版和其他传播行为的区别，为对这些行为进行法律规制提供一个初步的思路。

一数字出版的本质仍应是“出版”

出版行为无论采用什么技术、利用什么媒介，它只要是被称为“出版”就应同传统出版一样，具有一些出版的本质特征。

尽管学术界对于“出版”有很多种不同的界定，但较为普遍认同的是“编辑——复制(印刷)——发行”说。即一般认为传统出版是指借助有形的物质载体来进行出版活动，包括编辑——复制(印刷)——发行环节，尽管随着现代科学技术的进步，出版正在向多媒体、网络方向迅速发展，但出版三大本质仍未变化，即“编辑、复制、发行”。

在学术界，对于“数字出版”的讨论可谓激烈，国内学者对于数字出版内涵的几种代表性观点主要有两种类型：(1)数字载体说，这种观点强调数字出版的载体必须是数字化设备，出版物的存在形式必须是二进制代码。典型的观点有：“数字出版，是指在出版的整个过程中，从编辑、制作到发行，所有信息都以统一的二进制代码的数字化形式存储于光、磁等介质中，信息的处理与传递必须借助计算机或类似设备来进行的一种出版形式。”“数字出版是内容提供商将著作权人的作品数字化，经过对内容的选择和编辑加工，再通过数字化的手段复制或传送到某种或多种载体上以满足受众需要的行为。这里的载体可以是光盘、互联网、电视，甚至纸质载体。”(2)网络载体说，这种观点将数字出版等同于“网络出版”。如“数字出版是指以互联网为流通渠道，以数字内容为流通介质，以网上支付为主要交易手段的出版和发行方式”。

总结分析，“数字出版”尽管外延范围已经延伸到了“包括移动内容、互联网服务、游戏、动画、影音、出版和数字化教育等几乎所有数字内容产业”。但本质上仍是“利用数字技术和互联网技术的内容‘编辑——复制——发行’活动”，如果要说列举数字出版的本质要素，那么就应是在编辑、复制、发行之前加上一个“数字技术”而已。而且这种“编辑、复制、发行”一定应是基本相同于传统出版的专业化的编辑、复制、发行，而不应是个人化、非职业化的。

二

“数字出版”的本质特征与界定要素

在数字化和全媒体时代，信息技术迅猛发展，文字不再像过去那样仅局限于“纸上印字”，不再只是以纸质为载体，它可以以光盘、电子阅读器、手机、互联网等作为储存、传播、处理的基本载体，同时在编辑、复制、发行的策略上适应数字化和全媒体的特点。除此之外，出版的核心特征与传统出版相比不应有更多的本质不同。

出版的第一个本质要素应当是有专业编辑、复制、发行主体。这里的编辑是广义的编辑，包括“编辑——审核——封装”一系列行为及其相关的版权登记及保护活动，即具备一定资质的机构进行编辑创造性活动，第二个本质要素是数字出版要通过数字化的手段对作品进行审核、封装，登记并享有作品版权保护，这是出版的本质特征之一。

传统意义上的有资质的机构主要是指图书出版社、杂志社、报社、音像出版社、电子出版社等。它们必须有符合国家相关标准认定的主办单位及其主管机关，有自己的出版单位名称、章程。同时，有自己确定的业务范围和适应业务范围需要的组织机构和专业编辑人员。

“传统出版是经过审批、进行封装的出版物，管理机关用书号进行管理，没有书号，首先就是非法的。”…封装是出版的一个重要的环节，尽管从技术上讲，数字出版可以是随时更新的，不必对作品进行封装，但出于编辑的技术评价、版权保护考虑，封装仍是必需的。

出版机构规定了谁具有版权声明的资质，编辑行为是版权产生的基础，整个编辑——审核——封装过程正是让出版物拥有版权，而封装的起始则规定了其版权保护范围。

因此，数字出版本质特征应是利用数字技术的专业化编辑、专业化复制、专业化发行。而对于专业化的水平，相关行政管理部门也应更快提出相应的标准。一方面是由于数字化复制、发行的形式和技术标准发生的根本变化。在这样的背景下，必须根据行业发展制定可能保证数字出版质量和影响力水平的技术标准，同时编辑的技术标准也应参考传统出版的水准和经验，不应因数字化就降低标准。专业的网络出版应成为时代的科学、文化引领者，不应混同于个人网络传播行为的低水平状态。

尽管形式上，有时一个专业的数字出版行为与个人文档分享行为或者个人网站、博客等传播形式分别不大，但基于上述的“专业编辑——专业复制——专业发行”三个出版的基本要素以及“作品封装”和“版权登记”这两个形式基本要求而言，“数字出版”与其他非出版传播行为还是有很大区别的。

从另一方面来看，数字出版与个人网络传播行为须有明确的分界线。文中开头处提到的“百度文库侵权案”一大争议点，就是其到底是属于数字出版行为，还是基于数字化的个人传播行为。从前面探讨的数字化时代“出版”的本质可以得知，数字出版与基于数字化的个人传播行为的区别核心，一是编辑制作的主体是否是专业出版机构，是否开展专业的复制和发行，另一方面是否采用了合乎专业标准的封装和版权登记。

同时，我们还注意到“数字出版”在全媒体时代，与网络广播电视在形式上越来越难以区别，过去出版与广播电视的区别主要是载体，而今天媒介走向融合，多媒体成了所有媒体的共同特征。因此，数字出版、网络广播、网络电视的界限在作品形态上已无法区别，如果非要区别开，那只有一条：封装方式。数字出版以作品为单位封装，而广播电视以节目频道为封装方式，但事实上，数字出版的平台与网络广播电视的频道已区别不大，这种融合大势所趋无法改变。也就是说专业性的大众传播必将走向融合，未来的

出版社、电视台、网络公司在获得了同样的媒介制作发行资质以后，功能基本是一致的。

三“数字出版”法律规制的出发点要基于概念界定

前面谈到，从权利保护角度来看，需要对数字出版进行界定，那么我国的数字出版法律规制情况到底是怎么样呢?能否将数字出版行为与一般意义的网络服务行为区别开来呢?

在我国，还没有针对数字出版行为的专业性的法律法规，涉及出版的相关法律规定或管理条例主要有《出版管理条例》《互联网出版管理暂行规定》和《著作权法》。这些规定或条例对出版主体、出版对象、版权保护三个方面进行了规定。

首先，数字出版主体应是具备相关资质的机构。最新修改的《出版管理条例》对出版主体的规定为：“该条例所称出版单位，包括报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等。”(参见《出版管理条例》第9条)很显然，该条例没有将网络出版主体囊括进去。互联网出版活动依据的法律是《互联网出版管理暂行规定》。它对互联网出版机构的规定为：“是指经新闻出版行政部门和电信管理机构批准，从事互联网出版业务的互联网信息服务提供者。”显然，该条例也并没有对互联网出版中各个级别如互联网出版、互联网复制、互联网传播的资质区别开来，没有进行分级细化管理。

其次，数字出版对象应是经过编辑——封装的作品。新修改的《出版管理条例》对一般出版物的定义是“本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等”。而网络出版物则适用《互联网出版管理暂行规定》，“其作品主要包括：(一)已正式出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等出版物内容或者在其他媒体上公开发表的作品；(二)经过编辑加工的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等方面的作品”。

再者，关于版权保护的规定。只有《著作权法》对于版权有针对版权人、版权范围等较为笼统的规定，《出版管理条例》《互联网出版管理暂行规定》中都没有针对专门的某类出版活动对版权保护问题进行严格的规定。

在法律实施中很容易将数字出版与一般网络服务行为混淆，错误地用网络服务相关法律规定来解决实际上是属于数字出版的行为。我国《信息网络传播保护条例》中给网络服务提供商提供了一个免责条件，这个条件的出发点就是网络传播中著名的“避风港原则”，即该条例第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”

需要明确的是，数字出版不能等同于网络服务，不能单纯地用网络服务相关法律法规来规范数字出版行为。如果你的行为是一个确定的“数字出版”行为，假使这是一个非法出版行为，那么作为出版服务的主体就不能受“避风港原则”的保护。

目前，我国还没有针对数字出版的单独的、专业性的法律规定。而使用《出版管理条例》《互联网出版管理暂行规定》等基础性出版法规在处理数字出版模式中一些具体问题时显然有些欠妥。如不同条例中对于出版主体、出版物的不同规定，不同条例中没有单独的有针对性的版权问题规定。由此可见，在数字化和全媒体时代背景下，适合数字出版发展的专业性法规是必要和急需的。然而，法律的制定又必须从“数字出版”概念界定开始，首先确定它是什么，然后才能针对它制定相关法律法规，规范其行为。

综上所述，在媒介融合时代，数字出版与各类媒介形态不断交融，要将“数字出版”与其他专业的大众传播行为严格区别开来已经很难，也没有必要从载体角度去界定它。但从权利和法律角度而言，则需要对数字出版进行界定，避免与基于数字化的个人传播行为、一般意义的网络服务行为混为一谈而引起权利问题。只有把数字出版的本质及其法律规制弄清楚了，我们对如“百度文库”这类新兴模式的研究才有据可寻，才有现实意义。