县教育局行政处罚裁量权基准

县教育局行政处罚裁量权基准（精选4篇）

1.县教育局行政处罚裁量权基准 篇一

衡南县食品药品监督管理局

药品、医疗器械行政处罚自由裁量权基准

（试行）

一、法律依据：《药品管理法》第七十三条

未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

自由裁量权基准：

（一）符合法律、法规、规章及本指导意见规定，具有减轻处罚情形的，可以给予减轻处罚（下列凡给予减轻处罚的，本自由裁量权基准不再作表诉）。

有下列情形之一的，并处以违法生产、销售药品货值金额二倍的罚款（从轻处罚）：

1、无证生产、配制药品（特殊管理药品除外），其生产、配制的药品经经验符合其标示药品的法定药品标准要求的；

2、无证经营药品，且未涉及假劣药品的；

3、认定为变相无证生产、经营、配制药品，应当依照《药品管理法》第七十三条给予处罚，且未涉及假劣药品的；

4、药品生产企业已申请新增生产范围并获得药品注册批件，但

未经批准即组织药品生产（用于验证的试生产产品除外），其生产条件及过程符合药品生产有关规定，所生产的药品符合法定质量标准，并能积极配合调查的；

5、已获得筹建的药品经营企业未取得许可证即开始营业，能积极配合调查的。

（二）有下列情形之一的，并处违法生产、销售、配制药品货值金额三至四倍的罚款（从重处罚）：

1、无证生产、经营、配制的药品，其生产、配制的药品经检验不符合其标示药品的法定药品标准要求的；

2、生产、配制条件和过程严重不符合药品生产有关规定的；

3、被依法吊销或撤消《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》后，继续组织药品生产、经营、配制活动后；

4、被依法禁业人员从事无证生产、经营、配制药品活动的。

（三）有下列情形之一的，并处以违法生产、销售、配制药品货值金额五倍的罚款（顶格处罚）：

1、无证生产、经营、配制的药品，属于特殊管理药品、生物制品、血液制品、国家明令禁止生产、销售（使用）的药品的；

2、无证生产、经营、配制的药品，全部属于假劣药的；

3、所生产、经营、配制的药品造成人员伤害后果或导致严重社会危害后果的。

二、法律依据：《药品管理法》第七十四条

生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并

处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤消，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

自由裁量权基准：

（一）有下列情形之一的，并处以违法生产、销售药品货值金额二倍的罚款（从轻处罚）：

1、违反《药品管理法》第四十八条第二款、第三款任一项规定且不含有对人体有毒有害物质，未造成危害后果的；

2、药品生产、经营企业和医疗机构生产、经营、使用的假药为中药饮片（医疗用毒性中药除外），且未造成危害后果的；

3、使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产，且该原料药不符合国家药品标准的。

（二）有下列情形之一的，并处以违法生产、销售药品货值金额三至四倍的罚款，责令停产停业整顿（从重处罚）：

1、从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业、个人或其他非法渠道购进假药的；

2、依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、进口的，且药品所含成分不符合国家药品标准的；

3、同时违反《药品管理法》地四十八条第二款、第三款两项以上规定或者由国家或省食品药品监督管理部门认定为情节严重的；

4、当事人在生产和销售的过程中发现药品出现变质或被污染的

情况下，继续销售的；

5、当事人在生产过程中知道或应当知道所使用的原料药不合格，仍继续使用该批原料药进行生产的；

6、药品经营企业蓄意购入假药的；

7、违反规定，擅自委托或者接受委托药品生产假药的。

（三）有下列情形之一的，并处以违法生产、销售药品货值金额五倍的罚款，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗结构制剂许可证》（顶格处罚）：

1、生产、销售的假药足以危害人体健康或已造成人员伤害后果或导致严重不良社会影响的；

2、生产、销售的假药是用于赈灾，或者治疗突发性传染病的。

三、法律依据：《药品管理法》第七十五条

生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，责令停产、停业整顿或者撤消药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

自由裁量权基准：

（一）有下列情形之一的，并处以违法生产、销售药品货值金额一倍的罚款（从轻处罚）：

1、检出的不合格项目为性状、可见异物、崩解时限、溶出度、有关物质、PH值、溶液的颜色等项目，且不合格项目对人体用药安

全未造成危害的；

2、有足够的证据证明，所生产、销售的劣药不会对药品的药效和安全性产生影响的；

3、药品成分的含量低于标示量百分之十以内的；

4、药品生产、经营企业和医疗机构生产、经营、使用的劣药为中药饮片（医疗用毒性中药除外），且未造成危害后果的。

（二）有下列情形之一的，并处以违法生产、销售药品货值金额二倍以上的罚款，生产企业（含医疗机构制剂）的停产停业整顿（从重处罚）：

1、检出不合格项目有三项以上（含三项）的；

2、检出的不合格项目为严重影响药品疗效和安全性的无菌、热原、异常毒性项目的；

3、药品成分的含量低于标示量百分之十以上的；

4、违反《药品管理法》第四十九条第三款的规定，应按劣药论处的六项情形中，同时具有两项以上，或属上述六项任何一项且药品成分的含量不符合国家药品标准，或有上述一项不符合规定，经国家或省食品药品监督管理部门认定为情节严重的；

5、明知药品的直接接触药品包装材料和容器未经批准的情况下，继续销售该劣药的；

6、更改有效期或生产批号的。

（三）有下列情形之一的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处以违法生产、销售药品货值金额三倍的罚款，责令停产停业

整顿或者撤消药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和《医疗机构制剂许可证》（顶格处罚）：

1、生产、销售的劣药，属于特殊管理药品、生物制品、血液制品、国家明令禁止生产、销售（使用）的药品的；

2、生产、销售的劣药已造成人员伤害后果的或造成严重不良社会影响的；

3、生产、销售的劣药是用于赈灾，或者治疗突发性传染病的。

四、法律依据：《药品管理法》第七十七条

知道或者应当知道属于假劣药品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的，没收全部运输、保管、仓储的收入，并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

自由裁量权基准：

（一）有下列情形之一的，并处以违法收入百分之五十的罚款（从轻处罚）：

1、积极配合对其违法行为查处的；

2、违法行为时间短，情节轻，涉及面小的；

3、提供者非故意，且不知道属于假劣药品的。

（二）有下列情形之一的，并处以违法收入一至二倍的罚款（从重处罚）：

1、提供者明知其为假劣药品的；

2、其他社会危害性大或存在主观故意事实依据的；

3、当事人主动为假劣药品提供运输、保管、仓储等便利条件的。

（三）有下列情形之一的，并处以违法收入三倍的罚款（顶格处罚）：

1、因提供的便利条件，假劣药品已造成人员伤害后果或造成严重不良社会影响的；

2、因提供的便利条件，其行为已构成犯罪，应当追究刑事责任的。

五、法律依据：《药品管理法》第七十九条

药品的生产企业、经营企业、药物非临床安全性评价研究机构、药物临床试验机构未按照规定实施《药品生产质量管理规范》、《药品经营质量管理规范》、药物非临床研究质量管理规范、药物临床试验质量管理规范的，给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令停产、停业整顿，并处五千元以上二万元以下的罚款；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和药物临床试验机构的资格。

自由裁量权基准：

（一）经责令改正但逾期未改正，仍发现严重缺陷但未造成药品质量问题的，责令停产、停业整顿，并处五千元的罚款（从轻处罚）。

（二）经责令改正但逾期未改正，有下列情形之一的，责令停产、停业整顿，并处一万元以上二万元以下的罚款（从重处罚）：

1、违反相关质量管理规范，发现严重缺陷两至三项的；

2、提出书面延期改正申请并经批准，但在延期内仍未改正的。

（三）经责令改正但逾期未改正，有下列情形之一的，吊销《药

品生产许可证》、《药品经营许可证》和或建议国家局撤消药物临床试验机构的资格（顶格处罚）：

1、违反相关质量管理规范出现严重缺陷三项以上的；

2、缺陷条款已经影响了药品质量，导致假、劣药品出现，或已造成人员伤害后果的。

六、法律依据：《药品管理法》第八十条

药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书。

自由裁量权基准：

（一）有下列情形之一的，并处违法购进药品货值金额二倍的罚款（从轻处罚）：

1、违法购进的药品经法定检验机构检验质量合格且积极配合调查取证、态度较好的；

2、违法购进的药品，销售方依据《药品流通监督管理办法》的相关规定被认定为异地现货销售的。

（二）有下列情形之一的，并处违法购进药品货值金额三至四倍的罚款（从重处罚）：

1、所购药品中有假劣药品的；

2、明知对方无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》，而从其购进药品的；

3、当事人在购进药品后，发现是从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进的情况下，仍然继续销售该药品的；

4、十二个月内发生两次从非法渠道购进药品违法行为的；

5、从非法渠道购进的药品超出本企业药品经营范围的。

（三）有下列情形之一的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者建议卫生行政部门吊销其医疗机构执业许可证书；并处违法购进药品货值金额五倍的罚款（顶格处罚）：

1、从非法渠道购进的药品造成人员伤害后果或严重不良社会影响的；

2、在十二个月内发生从非法渠道购进药品违法行为三次以上的；

3、当事人故意从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进假劣药品的。

七、法律依据：《药品管理法》第八十二条

伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，并吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤消药品批准证明文件；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

自由裁量权基准：

（一）有下列情形之一的，并处违法所得一倍罚款；没有违法所得的，并处二万元罚款（从轻处罚）：

1、首次违法，积极配合调查取证且态度较好的；

2、药品零售企业向无证人员出租、出借柜台或者给无证人员代销药品，涉及的药品系合法企业生产且质量合格的；

3、药品批发企业首次向无证人员提供发票和相关手续的，所经营的药品系合法企业生产且质量合格的。

（二）有下列情形之一的，并处违法所得二倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，并处五万元罚款（从重处罚）：

1、伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件，涉及假劣药品的；

2、出租、出借许可证，涉及生产、经营的药品超出核准生产、经营范围或经营方式的。

（三）有下列情形之一的，并处违法所得三倍的罚款；无违法所得的，并处十万元的罚款；情节严重的，并吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》、撤消药品批准证明文件（顶格处罚）：

1、再次发生伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件违法行为的；

2、违法行为涉及的药品造成人员伤害后果或严重不良社会影响的。

八、法律依据：《药品管理法》第八十四条

医疗机构将其配制的制剂在市场销售的，责令改正，没收违法销售的制剂，并处违法销售制剂货值金额一倍以上三倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

自由裁量权基准：

（一）有下列情形之一的，并处涉及货值金额一倍的罚款：

1、制剂品种取得批准证明文件，且经检验合格，首次违法销售的；

2、制剂品种已取得批准证明文件，且经经验合格，违法销售行为发生在医疗联合体、医疗集团、医疗“连锁”机构内的。

（二）有下列情形之一的，并处涉及货值金额二倍的罚款（从重处罚）：

1、在市场多次销售制剂品种，但没有造成人员伤害后果的；

2、该违法行为所涉及的制剂经法定检验机构检验不合格的。

（三）造成人员伤害后果或严重不良社会影响的，并处货值金额三倍的罚款（顶格处罚）。

九、法律依据：《医疗器械监督管理条例》第三十五条 违反本条例规定，未取得医疗器械产品生产注册书进行生产的，由县级以上人民政府药品监督管理部门责令停止生产，没收违法生产的产品和违法所得，违法所得一万元以上的，并处违法所得三倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，并处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门吊销其《医疗器械生产企业许可证》；构成

犯罪的，依法追究刑事责任。

自由裁量权基准：

（一）有下列情形之一的，违法所得一万元以上，并处违法所得三倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，并处一万元的罚款（从轻处罚）：

1、生产的产品属于第一类医疗器械，且质量合格的；

2、第一、二类医疗器械注册证到期后未重新办理注册而继续生产，且质量合格的；

3、属于擅自在第一、二类医疗器械说明书中增加产品适用范围或者适应症的。

（二）有下列情形之一的，未造成人员伤害后果，违法所得一万元以上，并处违法所得四倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，并处二万元的罚款（从重处罚）：

1、生产的产品属于第三类医疗器械的；

2、属于擅自在第三类医疗器械说明书中增加产品适用范围或者适应症的；

3、伪造、冒用他人厂名、厂址、产品批号生产医疗器械的；

4、第三类医疗器械注册证到期后未重新办理注册而继续生产的。

（三）有下列情形之一的，违法所得一万元以上的，并处违法所得五倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，并处三万元的罚款；并吊销其《医疗器械生产企业许可证》（顶格处罚）：

1、生产的产品经经验质量不合格或有证据证明足以对使用者造

成伤害的；

2、生产的产品对使用者造成伤害，或在社会上造成恶劣影响的。

十、法律依据：《医疗器械监督管理条例》第三十六条 违反本条例规定，未取得《医疗器械生产企业许可证》生产第二类、三类医疗器械的，由县级以上人民政府药品监督管理部门责令停止生产，没收违法生产的产品和违法所得，违法所得一万元以上的，并处违法所得三倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，并处一万元以上三万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

自由裁量权基准：

（一）符合法律、法规、规章及本指导意见规定，具有减轻处罚情形的，可以给予减轻处罚。

有下列情形之一的，违法所得一万元以上的，并处违法所得三倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，并处一万元的罚款（从轻处罚）：

1、原生产许可证已到期，逾期未按时申请重新审查发证，且生产过程中未发现有其他违法违规行为的；

2、无证生产的第二类医疗器械产品的生产场所符合规定，所生产的产品确认无安全隐患的。

（二）有下列情形之一的，违法所得一万元以上的，并处违法所得四倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，并处二万元的罚款（从重处罚）：

1、无证生产的产品存在安全隐患，可能对使用者造成伤害的；

2、无证生产的第二、三类医疗器械经检验质量不合格的。

（三）未取得《医疗器械生产企业许可证》生产第二、三类医疗器械，造成人员伤害后果或造成严重不良社会影响，违法所得一万元以上的，并处违法所得五倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，并处三万元的罚款（顶格处罚）。

十一、法律依据：《医疗器械监督管理条例》第三十七条 违反本条例规定，生产不符合医疗器械国家标准或者行业标准的医疗器械的，由县级以上人民政府药品监督管理部门予以警告，责令停止生产，没收违法生产的产品和违法所得，违法所得五千元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处五千元以上二万元以下的罚款；情节严重的，由原发证部门吊销产品生产注册证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

自由裁量权基准：

（一）有下列情形之一的，违法所得五千元以上的，并处违法所得二倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处五千元的罚款（从轻处罚）：

1、生产第一、二类医疗器械不符合医疗器械国家标准或者行业标准，可以及时纠正、不影响产品质量和性能的；

2、生产的第一、二类医疗器械不符合医疗器械国家标准或者行业标准，但无安全隐患的。

（二）有下列情形之一的，违法所得五千元以上的，并处违法所

得三至四倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处一万元的罚款（从重处罚）：

1、生产不符合医疗器械国家标准或者行业标准的医疗器械，存在安全隐患的：

2、生产的第三类医疗器械不符合国家标准或者行业标准的。

（三）有下列情形之一，违法所得五千元以上的，并处违法所得五倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处二万元的罚款；由原发证部门吊销产品生产注册证书（顶格处罚）：

1、生产不符合医疗器械国家标准或者行业标准的医疗器械造成人员伤害后果的；

2、生产不符合医疗器械国家标准或者行业标准的医疗器械造成严重不良社会影响的。

十二、法律依据：《医疗器械监督管理条例》第三十八条 违反本条例规定，未取得《医疗器械经营企业许可证》经营第二类、第三类医疗器械的，由县级以上人民政府药品监督管理部门责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，违法所得五千元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处五千元以上二万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

自由裁量权基准：

（一）有下列情形之一的，违法所得五千元以上的，并处违法所得二倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处五千

元的罚款（从轻处罚）：

1、原经营许可证有效期满未按规定申请换发证，且经营过程中未发现其他违法违规行为；

2、无证经营的产品有证据证明质量合格，且无安全隐患的。

（二）有下列情形之一，违法所得五千元以上的，并处违法所得三至四倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处一万元的罚款（从重处罚）：

1、无证经营的第二、三类医疗器械存在安全隐患，可能对使用者造成伤害的；

2、无证经营第三类医疗器械，或者经营第二类医疗器械在十二个月内两次被查处的。

（三）无证经营第二、三类医疗器械造成人员伤害或造成严重不良社会影响，违法所得五千元以上的，并处违法所得五倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处二万元的罚款（顶格处罚）。

十三、法律依据：《医疗器械监督管理条例》第三十九条 违反本条例规定，经营无产品注册证书、无合格证明、过期、失效、淘汰的医疗器械的，或者从无《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械的，由县级以上人民政府药品监督管理部门责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，违法所得五千元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处五千元以上二万元以

下的罚款；情节严重的，由原发证部门吊销《医疗器械经营企业许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

自由裁量权基准：

（一）有下列情形之一，违法所得五千元以上的，并处违法所得二倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处五千元的罚款（从轻处罚）：

1、经营无产品注册证书、无合格证明的第一类医疗器械但对人体使用无安全隐患的；

2、从无蒸企业购进第二类医疗器械，但所购进的产品经检验质量合格或产品无安全隐患，未造成危害后果的。

（二）有下列情形之一，违法所得五千元以上的，并处违法所得三至四倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处一万元的罚款（从重处罚）：

1、经营无产品注册证书、无合格证明、过期、失效、淘汰的第二医疗器械，其产品存在安全隐患，可能存在安全隐患，可能对使用者造成伤害的；

2、从无证企业购进的医疗器械属于第三类的。

（三）有下列情形之一，违法所得五千元以上的，并处违法所得五倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处二万元的罚款；情节严重的，由原发证部门吊销《医疗器械经营企业许可证》（顶格处罚）：

1、经营无产品注册证书、无合格证明、过期、失效、淘汰的医

疗器械造成人员伤害或严重不良社会影响的；

2、从无《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械经营企业许可证》购进医疗器械经经验质量不合格的。

十四、法律依据：《医疗器械监督管理条例》第四十条 违反本条例规定，办理医疗器械注册申报时，提供虚假证明、文件资料、样品或者采取其他欺骗手段、骗取医疗器械产品注册证书的，由原发证部门撤消产品注册证书，两年内不受理其产品注册申请，并处一万元以上三万元以下的罚款；对已经进行生产的，并没收违法生产的产品和违法所得，违法所得一万元以上的，并处违法所得三倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，并处一万元以上三万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

自由裁量权基准：

（一）有下列情形之一，取得注册证后并未进行生产的，并处一万元的罚款；对已经进行生产的，违法所得一万元以上的，并处违法所得三倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，并处一万元的罚款（从轻处罚）：

1、所涉及的品种属于第一类医疗器械，并能及时发现并纠正的；

2、所涉及的品种属于第二类医疗器械，取得注册证后未进行生产或虽进行了生产，但产品经经验质量合格的。

（二）有下列情形之一，取得注册证后并未进行生产的，并处二万元的罚款；对已经进行生产的，违法所得一万元以上的，并处违法所得四倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，并处二

万元的罚款（从重处罚）：

1、所涉及的品种属于第三类医疗器械的；

2、取得注册证后已进行了生产，其所生产的医疗器械不符合医疗器械国家标准或者行业标准的。

（三）所生产的产品已造成人员伤害或其他不良社会影响，违法所得一万元以上的，并处违法所得五倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，并处三万元的罚款（顶格处罚）。

十五、法律依据：《医疗器械监督管理条例》第四十二条 违反本条例规定，医疗机构使用无产品注册证书、无合格证明、过期、失效、淘汰的医疗器械的，或者从无《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械的，由县级以上人民政府药品监督管理部门责令改正，给予警告，没收违法使用的产品和违法所得，违法所得五千元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处五千元以上二万元以下罚款；对主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

自由裁量权基准：

（一）有下列情形之一，违法所得五千元以上的，并处违法所得二倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处五千元的罚款（从轻处罚）：

1、使用无产品注册证书、无合格证明、过期、失效、淘汰的第一、二类医疗器械，货值在五千元以下，且对人体使用无安全隐患的；

2、从无证企业购进第二类医疗器械，但所购进的产品经检验质量合格，未造成危害后果的。

（二）有下列情形之一，违法所得五千元以上的，并处违法所得三至四倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处一万元的罚款（从重处罚）：

1、使用无产品注册证明、无合格证明、过期、失效、淘汰的第二、三类医疗器械，其产品存在安全隐患，可能对人体造成伤害的；

2、从无证企业购进的医疗器械属于第三类的。

（三）有下列情形之一，违法所得五千元以上的，并处违法所得五倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五千元的，并处二万元的罚款（顶格处罚）：

1、使用无产品注册证书、无合格证明、过期、失效、淘汰的医疗器械造成人员伤害后果的；

2、从无证企业购进医疗器械造成人员伤害或严重不良社会影响的。

2.县教育局行政处罚裁量权基准 篇二

为进一步规范本市工商系统广告案件查处工作，科学合理细化、量化行政处罚裁量权，根据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（工商法字〔2008〕31号）、《上海市人民政府关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》（沪府发〔2013〕32号及《上海市工商行政管理局关于规范行使行政处罚裁量权的指导意见》（沪工商法〔2010〕352号）等规定，结合本市广告执法办案工作现状，现就本市工商系统规范行使广告案件行政处罚裁量权工作提出如下意见。

一、广告违法情形及其裁量适用基本规则

（一）可以酌情从重处罚的违法广告情形

1．广告宣传内容涉及政治性问题，有损国家、民族尊严和利益的；

2．广告内容淫秽、迷信、低俗，严重违背社会公共道德基准，— 1 — 危害未成年人身心健康的；

3．健康相关产品或服务广告内容虚假夸大，损害消费者健康安全的；

4．发布法律、行政法规禁止生产、销售、发布的商品或服务广告；

5．属于年度虚假违法广告专项整治重点的； 6．发布严重损害农民利益的商品或服务广告；

7．利用广告贬低其他生产经营者的商品或者服务，给竞争对手造成重大损失的；

8．提供虚假证明文件、作虚假陈述或者篡改伪造有关证据材料的；

9．经工商部门多次监测告知，或两次以上行政告诫后仍继续实施违法行为的。或者在近两年内被工商部门处罚后再次实施相同或类似广告违法行为的；

10．因违法广告多次被群众投诉举报并经查证属实的，或引起群体性信访事件等严重影响社会稳定的；

11．其他可以酌情从重处罚的违法广告情形。

（二）可以酌情从轻处罚的违法广告情形

1．违法当事人已具备法律法规规定的各项实体经营条件，仅因未履行向相关部门办理广告内容审批登记等行政程序性义务而导致违法，且尚未对第三人合法权益及社会公共利益造成实际损害的；

2．违法当事人已将违法广告内容修改规范的；

3．违法当事人已经补办户外广告、固定形式印刷品广告登记手续，或者经补办申请已经取得药品、医疗服务、医疗器械等特殊广告批准文号的；

4．违法当事人在案件查处过程中积极主动、如实向办案部门提供真实、合法、有效的相关证据和资料，积极配合案件查处的；

5．违法当事人已主动停止违法广告发布活动的； 6．其他可以酌情从轻处罚的违法广告情形。

（三）可以依法减轻处罚的违法广告情形

1．广告违法行为轻微（违法广告未造成对消费者误认误购，未对其他经营者的生产和服务产生不良影响的），且违法当事人已

— 3 — 经通过停止继续发布、公开更正说明、删除违法内容等方式主动消除或者减轻违法广告影响的；

2．违法当事人受他人胁迫有违法行为； 3．配合工商部门查处违法行为有立功表现的。

（四）应当依法不予处罚的违法广告情形

1．广告违法行为明显轻微（房地产广告中预售许可证号已取得但未标注的、广告中使用数据内容真实但未标注出处、户外广告已获登记证但未标注证号等），且当事人及时纠正，没有造成危害后果的；

2．除法律另有规定外，广告违法行为在两年内未被发现的,不再给予行政处罚。违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算；

3．不满十四周岁的人实施的违法广告行为。

对行使行政处罚裁量权时应遵循的原则、罚种及罚幅的选择等裁量规则按《上海市工商行政管理局关于规范行使行政处罚裁量权的指导意见》（沪工商法〔2010〕352号）执行。

二、广告案件当事人的处罚裁量适用

— 4 — 广告案件查处过程中，应该根据广告主、广告经营者和广告发布者在违法广告活动所起的不同作用，结合违法事实和情节合理适用处罚裁量。

（一）虚假广告案件

1．广告主应承担主要责任。重点追究广告主的法律责任，可选择适用较高的处罚幅度予以量罚。

2．广告经营者、广告发布者未尽到审查责任导致广告内容虚假违法的，根据广告审查职责履行情况，在略低于广告主的处罚幅度内予以处罚。

（二）内容违禁广告案件（违反《广告法》或者其他法律、行政法规规定的禁止情形发布广告的内容违法案件）及特殊广告程序违法案件（药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、医疗服务广告未经审查出证擅自发布广告的，或者超出批准范围发布广告的程序违法案件），广告主、广告经营者、广告发布者应当承担同等责任。

三、广告违法证据在处罚裁量中的适用

广告违法证据的收集和在处罚裁量中的适用，是准确运用广

— 5 — 告法律法规追究违法当事人法律责任的前提和基础。实施广告案件的处罚裁量，必须做到准确、及时、全面采集广告证据。

1．违法广告案件要注重收集下列证据：

（1）违法广告事实证据：主要包括广告活动主体资质证明、广告内容原件（或广告照片）、广告违法情况（区分主体违法、内容违法、程序违法）、广告合同（设计、制作、代理、发布）、广告发布情况（媒体、时间、频次等）、广告费用发票或支付凭证、广告收费基准、商品质量检验检测证明及其他真实性、合法性证明材料等证据。事实证据是准确定性量罚的直接证据。

3.县教育局行政处罚裁量权基准 篇三

（试行）

第一条为提高教育行政执法水平，预防和减少错案的发生，加强对我局教育行政处罚自由裁量案件的过错责任追究工作，维护国家的利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律法规，制定本制度。

第二条本制度所称过错责任是特指教育行政执法部门及其执法人员在行使教育行政处罚自由裁量权时，因故意或过失，枉法滥用或不当行使教育行政处罚自由裁量权，给公民、法人和其他组织的合法权益或者国家、集体的利益造成损害，但尚未构成刑事责任的行为。教育行政执法过错，依照本制度追究过错责任。

第三条教育行政处罚自由裁量案件过错责任追究制度是指上杭县教育局对行使教育行政处罚自由裁量权有过错的单位和责任人追究其行政、经济责任的制度。

第四条教育行政处罚自由裁量案件过错责任追究制度遵循以下原则：

（一）实事求是，有错必究；

（二）重证据，重调查研究；

（三）过错责任追究与加强教育行政执法相结合；

（四）惩处与教育相结合。

第五条有下列情形之一者，应受到责任追究：

（一）因滥用或不当行使自由裁量权，造成教育行政处罚

案件被行政复议机关撤销、变更或者确认违法的；

（二）因滥用或不当行使自由裁量权，造成教育行政处罚案件被人民法院终审判决撤销、变更或者确认违法的；

（三）教育行政处罚案件在行政执法检查中被确认为滥用或不当行使自由裁量权的；

（四）在教育行政处罚过程中因滥用或不当行使自由裁量权，引起当事人投诉，并被查实者，且在社会上造成不良影响的。

第六条设立县教育局教育行政执法过错责任追究领导小组，由县教育局局长担任组长，纪工委书记、纪检组长任副组长，成员由监察室主任、人事股股长、秘书股股长、计财股长组成，领导小组下设办公室(挂靠监察股)，负责本局执法过错责任追究的日常工作。

第七条对教育行政执法人员枉法滥用或不当行使行政处罚自由裁量权的内部处理种类有：作出书面检查、效能告诫、通报批评、调离岗位、待岗以及降级、降职、撤职。降级、降职、撤职按照干部管理权限办理。待岗待遇按人事部门相关规定执行。

以上各类处理可以并处。教育行政执法人员受行政、党纪处分的，可以根据本规定给以并处。

第八条过错责任的承担：

（一）案件经办人枉法滥用或不当行使行政处罚自由裁量权，经办人为主要责任人，直接负责的主管人员为次要责任人；

（二）主管或分管领导授意办案人枉法滥用或不当行使行政处罚自由裁量权，主管或分管领导为主要责任人，经办人为

次要责任人；

（三）经集体讨论决定，枉法滥用或不当行使行政处罚自由裁量权，集体讨论会议的主持人为主要责任人，其他人为次要责任人。

第九条过错责任的追究方式：

（一）情节较轻、造成损害或影响较小的，给予书面检查处理；

（二）情节较重、造成损害或影响较大的，给予通报批评处理；

（三）情节严重、造成损害或影响重大的，给予调离岗位或者待岗以及降级、降职、撤职的处理；

（四）给行政管理相对人造成经济损失的，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政执法人员承担全部或部分赔偿费用。

第十条被追究过错责任的行政执法人员对过错责任认定和处理不服的，自接到处理决定之日起30日内可向上级有关部门提出申诉。在申诉期间，不停止对被追究过错责任的行政执法人员处理决定的执行。

第十一条本制度由武平县教育局负责解释。

4.行政处罚自由裁量权适用研究 篇四

（第一稿）

为使行政机关和司法机关能够适应复杂多变的社会生活，有效解决法律不完善所引起的各种新问题，法律往往授予其一定的自由裁量权。因而，司法机关在司法过程中拥有了司法自由裁量权；行政机关在行政过程中拥有了行政自由裁量权。

行政自由裁量权是指法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为方式和自由作出行政决定的权力。行政自由裁量权是行政机关一项极为重要、经常运用的权力，存在于整个行政管理活动之中，体现在各种行政行为之上。例如行政立法、行政司法、行政许可、行政处罚、行政合同等行政行为。行政机关在处罚违法行为时运用的自由裁量权，我们称之为行政处罚自由裁量权（以下简称“处罚裁量权”）。处罚裁量权是一柄双刃剑，行使得当，可使行政处罚取得积极有效的行政效果；反之，不仅会严重侵害相对人的合法权益，还会极大地影响行政机关公正公平的社会形象。执法实践中，由于种种原因，出现了滥用处罚裁量权的情形。因此，相应的控制机制随之产生。目前主要有立法机关的立法控制；司法机关的司法控制；上级行政机关的层级控制。上述控制方式对控制处罚裁量权滥用起了积极的规制作用，但是，由于其控制方式都是事后监督（救济）、个案监督（救济），因此不可避免地存在局限性。

有鉴于此，本文拟在澄清处罚裁量权的相关理论问题之后，结合工商行政管理机关处罚裁量权的实践情况，提出从行政机关自身对处罚裁量权进行规制的思路,即实体内容控制和内部程序控制，在事前和事中进行控制处罚裁量权，以期达到工商行政管理机关既能充分有效的行使处罚裁量权，又能对其进行合理适当的规制，从而强化办案人员依法行政的意识，减少处罚裁量权行使的随意性，避免因行政处罚不合理而引起的行政复议、行政诉讼、行政申诉等行政纠纷，提高行政处罚行为的法律效果、政治效果和社会效果。

一、行政处罚自由裁量权概述

（一）处罚裁量权的概念及其表现形式

处罚裁量权是指行政机关查处违法行为时，依据法律、法规和规章的规定，根据立法目的、案件的具体情况和自己确信的公平公正原则，在职权范围内自行判断、自行决定对相关行政相对人是否处罚以及如何处罚的权力。

行政机关处罚裁量权的表现形势多样，但实践中主要体现为：

1、对违法行为是否处罚进行裁量。

《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据此项规定，行政机关有权根据法律规定，对违法行为是否予以处罚进行裁量：对具有免罚或不罚情节的违法行为，有权作出免罚或不罚的决定；对不具有免罚或不罚情节的违法行为，有权作出处罚决定。

理论上，免罚或不罚有两种类型：一是强制性免罚或不罚。如果行政法律规范已经明确规定，违法行为具有某些免罚或不罚的情节，行政机关必须无条件地对行政相对人免罚或不罚，则为强制性免罚或不罚。如上述《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款规定；再如我国台湾《社会秩序维护法》规定：“对于现在不法之侵害，而出于防卫或他人权利之行为，不罚。”对于此类强制性免罚或不罚，只要违法行为具备相应条件，行政机关无权裁量。二是裁量性免罚或不罚。行政法 律规范规定，虽然违法行为具有免罚或者不罚的情节，但是否予以处罚，由行政机关酌情裁量，自主决定。如《投机倒把行政处罚暂行条例实行细则》第17条规定：投机倒把情节轻微或者行为人主动交代、检举立功的，可以从轻或者免于处罚。对于此类裁量性免罚，只要具备相应条件，行政机关可以自主裁量。

2、对违法行为减轻处罚进行裁量。

减轻处罚是行政机关一项重大的自由裁量权，是指行政机关再法定的处罚方式和处罚幅度最低限度以下，对违法行为人适用行政处罚。减轻处罚有两种情况：一种是行政机关在法定的处罚方式以下对违法者实施处罚，即适用法定的罚种之外的、较轻的罚种。如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第32条规定，对于赌博或者为赌博提供条件的，处以十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下的罚款，或者依照规定实行劳动教养。实践中，对于一些轻微的赌博行为，违法者是初犯，又能主动承认错误，及时纠正违法行为，未造成大的危害后果，并能配合行政机关查处其他违法行为，行政机关可以行使裁量权，予以减轻处罚，如对其采取警告处罚。警告处罚是《中华人民共和国治安管理处罚条例》第32条规定法定处罚方式拘留、罚款、劳动教养之外选择的较轻的处罚方式。另外一种是行政机关在法定的处罚幅度最低限以下（主要是指财产罚）实施处罚。如《中华人民共和国公司法》第209条规定：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。如果违法者违反此规定，但是具有《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定的减轻情节，行政机关可以行使裁量权，在法定的“所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下”的罚款幅度最低限（所抽逃出资金额百分之五）以下予以减轻处罚。

减轻处罚是行政机关运用处罚裁量权的重大情形，因此法律对其适用的条件非产严格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定，只有四种情况，行政机关才能行使并且是必须行使减轻处罚（除非从轻处罚）的裁量权：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。特别值得注意的是，第四种情形必须是法律明确规定了行政机关可以减轻处罚，行政机关才能减轻处罚。也就是说，减轻处罚一定要有法律规范方面的依据，没有法律依据，不得减轻裁量。

3、对违法行为从轻处罚进行裁量。

我国很多行政法律规范都规定了行政机关对违法行为依法拥有从轻处罚的裁量权。从轻处罚是指行政机关根据违法行为的具体情节，在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为在几种可能的处罚方式内选择较轻的处罚方式或者在一种行政处罚方式下允许的幅度内裁量、选择较低限度进行处罚。

理论上讲，从轻处罚亦有强制性从轻处罚与裁量性从轻处罚两种情况。强制性从轻处罚是指行政法律规范已经明确规定了从轻处罚的情节，行政机关对具备此情节的违法行为必须从轻予以处罚。例如《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定：“相对人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。”对于具备上述情形之一的，行政机关必须作出减轻处罚或者从轻处罚。裁量性从轻处罚是指行政法律规范没有明确规定从轻处罚的情节，而由行政机关根据具体案情予以裁量是否从轻以及如何从轻处罚。例如《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第63条规定：对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：“

（一）未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收违法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”违反此规定且有违法所得的，但是违法情节轻微并及时纠正，危害后果不大的，行政机关可以在责令停止经营活动、没收违法所得、处以非法所得额3倍以下的罚款（但最高不超过3万元）中选择较轻的处罚；如果决定处以罚款，还可以在违法所得3倍以下选择较低限度（如1倍）的罚款（但最高不超过3万元）。

当然，行政机关从轻处罚不是绝对要适用最轻的处罚方式，更不是一定要在幅度最低限进行处罚，而是要针对违法者的具体情况，综合考虑其是否具有从轻情节，再作出如何从轻处罚的具体决定。行政机关对违法行为从轻处罚，必须遵循行使处罚裁量权的基本原则，要综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害性等各种具体情况，不得应从轻处罚而不予从轻，不该从轻处罚反而予以从轻，否则构成滥用处罚裁量权。

4、对违法行为从重处罚进行裁量。

我国行政法律规范尚未就加重处罚进行立法规定，但是规定了从重处罚。从重处罚是指行政机关在法定的方式和幅度内，对违法者在数种处罚方式中适用较重的处罚方式，或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上限或上限的处罚。行政机关可以从重处罚的情形存在两种类型。一种是强制性从重处罚，即行政法律规范明确规定对违法者从重处罚的条件及处罚方式，行政机关必须对其从重处罚。例如国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第8条规定：对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯商业秘密行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。如果违反此规定，行政机关就应该根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条的规定从重处罚（如责令改正，并处10万元以上的罚款）。另外一种是裁量性规定，即行政法律规范授予了行政机关根据具体案情，可以裁量从重处罚权力。因此，行政机关对具有某些从重处罚情节的违法者，可以根据需要，决定是否从重处罚以及如何选择较重的处罚方式。如《中华人民共和国公司法》第208条规定，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。如果相对人违反此规定，并且情节恶劣、后果严重的，行政机关就可以从重处罚（例如处以虚假出资金额百分之十的罚款）。再如《中华人民共和国产品质量法》第32条规定：销售失效、变质产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品和销售收入，并处销售收入一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照。对于违反此规定并具有从重情节的违法行为，行者机关可以对违法者既可以责令其停止销售、没收违法销售的产品和销售收入、并处销售收入一倍以上五倍以下中的“一倍以上五倍以下”从重处罚，还可以对其是否吊销营业执照的裁量权中进行从重处罚。

（二）处罚裁量权的存在基础

处罚裁量权是现代行政法和行政管理的核心内容之一，其出现、发展、扩张是现代行政机关行政管理实践的需要和现代行政法自身逻辑发展的必然结果。具体而言：

1、适应现代行政管理的需要。在现代国家形成之初，基于三权分立的政治原则以及自由放任主义的权力准则，政府只是社会的“守夜人”，只能严格按照法律的规定行使行政处罚权，以维护社会秩序和保护公民财产；而经济秩序是由市场自身这只“看不见的手”来调整，即使出现侵权纠纷，大都由相对人向法院申请司法救济，行政机关一般不能主动对有关相对人实施行政处罚，即行政机关只能“消极行政”：“管的最少的政府是最好的政府”。因此，行政处罚权不仅受到立法权和司法权的严格制约，而且其自身的行使亦相当节制和谨慎，故其处罚裁量权很难普遍存在。

但是，1929年世界经济危机以后，随着市场严重失灵、失业迅速增多、贫富分化日益悬殊以及不平等矛盾日渐尖锐等社会经济问题的大量出现，政府不可能无为而治，也不可能依旧坚守“法律没有规定的，行政机关不能为”的陈词滥调。为了有效解决新出现的社会问题和矛盾、适应现代行政管理快速、高效的要求，行政机关必须变“消极行政”为“积极行政”。“积极行政”要求现代 行政机关扩大行政职能，兼顾效率与公平，对社会生活进行积极干预，以有效组织和调整社会生活，维持正常行政秩序。同时，现代行政管理技术性强、效率要求高，立法机关无论从其机构、人员、效率、技术、经验而言，都无法不授予行政机关根据各种可能出现的情况作出处罚决定并采取适当的处罚方式以实现法律目的的权力。因此，立法机关顺应行政管理实践的需要，通过立法授权行政机关一定自由裁量权包括处罚裁量权。正如一位学者所言：“行政官署不可能以有限之法条，应付无穷之社会事务，故法规之允许行政官署为自由裁量之处臵，确有其必要。”（请注明出处）

2、弥补法律空白等立法局限的需要。现代行政管理的范围极其广泛，涉及的问题极其复杂，并且是千变万化。因此，行政法律规范所调整的各种社会关系也十分庞杂，而且在不同的地区有不同的区别，所以法律、法规和规章不可能完全包容社会关系的所有方面。

同时，立法总是对现有的社会关系进行规范，立法机关无法预测将来可能发生的一切情况，特别是我国正处于社会转型时期，社会关系变化迅速，因此立法总是具有滞后性。据此，立法机关往往只规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的行政处罚种类，可供上下浮动的处罚幅度，使行政机关有在法律规定的范围内灵活机动处理问题的空间，从而有利于因地制宜的处理各种复杂的行政违法行为。因此，在这些原则之下、幅度之内、选择之中，行政机关便拥有了处罚裁量权。

3、促进实体正义、个案正义实现的需要。

法律规范本身并不像自动售货机，只要将条件简单地输入就能得出正确的结论；相反，法律在追求形式正义的同时，还必须考虑实体正义和个案正义。这就要求行政机关在实施行政处罚时必须综合考虑案件的具体情况，包括当时国家的政策、本地的风俗习惯等各种因素。特别是像我国的现实国情：地域辽阔，人口众多，经济文化发展很不平衡，政治经济等方面的改革正在深入，许多行政措施带有探索性、试验性，如果要求行政机关不能运用处罚裁量权，不分地区、不管政策、不顾习俗、不合情理，完全机械地“一断于法”，很难做到实体正义和个案正义。

同时，由于也正因为我国地区大、人口多，发展不平衡，行政违法行为千差万别，同一种违法行为的社会危害程度又有较大的差别，因而不可能对同一种违法行为给予完全确定的行政处罚，因此行政处罚只能相对确定；而对一些行政法律规定也只能用模糊语义以增大其内涵，为弥补法律规范不周延和模糊性带来的不足，调和法律滞后性与政策前瞻性的矛盾。因此，在处理行政违法案件时，法律授权行政机关较多的处罚裁量权也是现实的、必然的选择。

（三）控制处罚裁量权的原因

处罚裁量权对于行政机关应对社会发展的新形势，解决社会进步中的新问题，提高行政执法的效率和效果，弥补行政法律规范本身的缺陷，确保行政处罚案件的个案正义具有不可替代的积极作用。但是，毋庸讳言，由于处罚裁量权的强大侵蚀力等原因，行政处罚的执法实践中，也出现了滥用处罚裁量权的现象。其主要表现形式有：

1、行使处罚裁量权目的不正当。行政机关在行使处罚裁量权时不符合法律目的，或者不是出于公共利益，而是基于法律以外的、不正当的目的。例如，行政机关明知其行为违背或者偏离法律所规定的目的、宗旨，而是基于管理者个人利益，单位利益，假公济私，以权谋私，作出不合理的行政处罚决定：该罚的不罚，不该罚的乱罚，以罚行政，以罚代刑；还有的利用处罚裁量权挟嫌打击报复等等。

2、行使处罚裁量权显失公正。行政机关在法定的范围和幅度内，给予行政相对人的行政处罚与其过错极不相称，或者极不公正，损害了相对人的合法权益。例如，过罚不相当，畸轻畸重；在同一案件中，相同责任不同处罚，不同责任相同处罚；此处彼罚，彼处此罚，此时彼罚，彼时此罚，随心所欲，任意处罚，罚幅相差悬殊。滥用处罚裁量权的原因很多，但主要有：

1、处罚裁量权中的“自由”属性是其可能被滥用的本质原因。历史已经证明，权力本身具有侵蚀性和自腐性，任何权力都有被滥用的危险，处罚裁量权亦不例外。由于处罚裁量权为行政机关留有一个自由活动的空间，法律法规对行政机关实施行政处罚规定了一定的范围和幅度。在这种范围和幅度之内，行政机关享有自行决定的权力，因此，亦就为行政机关滥用处罚自由裁量权提供了条件。

2、法律规范不完善是处罚裁量权可能被滥用的客观原因。法律规范对处罚裁量权的约束较少也使其可能被滥用。我国有关行政管理的法律法规和规章中，处罚裁量权的规范很多，但大都显得过于宽泛，无一定的、具体的标准可循。尤其是行政罚款的自由裁量权上，自由裁量的幅度是如此之宽，且都是以情节严重为衡量标准的，使办案人员觉得难以掌握，例如《上海市产品质量监督条例》第43条规定：“有本条例所列违法行为，无销售收入或者因销售者不如实提供有关资料，致销售收入难以确认的，可以处一千元以上十万元以下的罚款”。此外，还有些法律法规和规章只规定了处罚的种类，却无处罚的幅度，例如《城乡集市贸易管理办法》第32条第1款第8项规定：对于在经营过程中以次充好，以假充真，掺杂使假、短尺少称的个体工商户，工商行政管理机关可以酌情处以罚款。甚至有的连处罚种类都未规定，只规定了对行政相对人可以处罚，但究竟是何种处罚却不明确。由于相应的法律法规和规章对处罚裁量权的标准不明确，并且约束较少，因此也留下了被滥用的空间。

3、监督、约束机制不力是处罚裁量权滥用的制度原因。我国对行政权力进行监督的法律机制主要有三种形式，即权力机关的监督，司法机关的监督，上级行政机关的层级监督。但是，我国权力机关对行政机关的监督主要是通过审议其工作报告以及提出咨询案等方式进行的，并且主要是审查行政机关行政行为的合法性，而对于行政机关行使行政自由裁量权特别是处罚裁量权的正当与否、合理与否并不进行个案审查。人民法院只有在相对人提起行政诉讼之后才能启动对行政机关行政行为的监督机制，并且只审查行政机关具体行政行为的合法性，并不审查其合理性，除非行政处罚行为显失公正。因此，权力机关和司法机关对处罚裁量权的监督力度十分有限。上级行政机关可以通过对下级行政机关行使处罚裁量权的正当行进行层级监督，其主要形式是行政复议制度。但是，行政复议对处罚裁量权的监督亦是被动的、个案形式的，而对于行政相对人未提起行政复议的案件，层级监督的力度依然不够。所以，就我国目前的行政自由裁量权的监督、约束机制而言，只能做到亡羊补牢式的事后监督，不能做到未雨绸缪式的事前监督、事中约束。邓小平同志曾经深刻的指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更为重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”。同样的道理，如果处罚裁量权的监督、约束机制不力，制度不全，就为行政自由裁量权的滥用甚至逃避法律责任提供了机会。

4、办案人员自身素质不高是处罚裁量权滥用的主体原因。人永远都是处罚裁量权适用中最活跃的因素，也是裁量过程中变数最大的因素，因为处罚裁量权的具体实施必须依靠办案人员，“徒法不足以自行”，人存政举，人亡政息。因此，办案人员的素质如何对行使处罚裁量权的正当与否起着十分重要的作用。法国伟大的思想家孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”拥有处罚裁量权的办案人员如果政治素质不高、公仆观念不强，就容易滥用裁量权，图私利、谋私益，直到“遇到有界限的地方才休止”。此外，由于行政法律规范本身存在漏洞、空白、相互冲突以及法律语言“只可意会，不可言传”的模糊性、不确定性等问题，要求办案人员有较高的法律素质。否则，如果办案人员对法律关系的认识不深刻，对立法目的理解不全面，对法律条文把握不准确，对行政处罚的 法律效果、政治效果和社会效果不能做到有机的统一，亦容易导致滥用处罚裁量权。因此，如果作为法律实施主体的办案人员本身政治素质和法律素质高，处罚裁量权反而能促进行政效率的提高、社会公平正义的实现，反之，极易导致滥用处罚裁量权。但是，目前我国行政办案人员的素质参差不齐，良莠皆有，这就为处罚裁量权滥用留下了严重隐患。

（四）控制处罚裁量权的方式

由于处罚裁量权有被滥用的危险并且在执法实践中已存在被滥用的现象，因此必须对其进行控制。世界各国的控制机制因法律传统、法治水平、风俗习惯、宗教信仰等国情的不同而有所不同，但是总的来说，根据权力分立和制衡原则，出现了三种控制、监督机制。一是立法控制，即立法机关行使立法权对处罚裁量权进行控制，例如立法机关可以依法撤销行政机关制定的同宪法、法律相抵触的行政决定和命令；有的国家在国会设臵行政专员受理并处理相对人对行政机关滥用处罚裁量权的控诉。二是司法控制，即由法院行使司法权对处罚裁量权进行控制。目前世界多数国家最为普遍、典型、有效的处罚裁量权监督机制是司法审查方式。如法国规定行政法院有权对行政机关滥用处罚裁量权的行为进行审查；美国《联邦行政程序法》明确规定：“对于行政机关独断专横、反复无常滥用自由裁量权的行为，法院有权宣布其非法而予以撤销”；日本《行政案件诉讼法》规定：“可以通过诉讼手续法，要求撤销超越和滥用自由裁量权的处理决定”。三是层级监督。世界多数国家和地区都有层级监督的控制模式，如日本和我国台湾地区的诉愿制度规定上级行政机关有权撤销或变更下级行政机关行使自由裁量权不当的行为。

我国虽然没有采取三权分立的政治模式，但是就国家机关之间的分工来说，也存在一定的制衡机制，因此对处罚裁量权也存在相应的控制机制：（1）权力机关的立法控制。我国权力机关根据宪法规定，可以对本级行政机关的行政执法行为进行监督，撤销行政机关制定的同宪法和法律相抵触的行政法律规范、决定和命令，受理并处理人民群众对行政机关及其工作人员的申诉和控告，通过建议、批评、询问的方式对处罚裁量权进行监督。（2）司法机关的司法控制。我国《行政诉讼法》规定，人民法院通过行政审判权，对滥用处罚裁量权的具体行政行为依法予以撤销、变更，并可以判令被告行政机关重新作出具体行政行为；人民检察院通过依法提起、参与行政诉讼和抗诉等方式监督行政执法，矫正滥用处罚裁量权的行政行为。（3）上级行政机关的层级控制。一方面通过上级行政机关对下级行政机关及其工作人员行使处罚裁量权进行监督，纠正其不当，并作救济处理；另一方面，根据《行政复议法》第7条规定，复议机关依法对被申请人的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，有权撤销和变更滥用自由裁量权的行政处罚决定。但是，如前所述，这些控制机制都是被动的事后控制机制，或多或少地存在局限性，因此，控制的效果并不理想。因此，必须探讨其他的控制机制，以有效、合理的控制行政机关的处罚自由裁量权。

就行政机关角度来说，将处罚裁量权变事后控制为事前和事中控制、变被动控制为主动控制、变他人控制为自我控制可能不失为一种有效的方法。行政机关自我控制处罚裁量权的方式可以从两个方面入手；一是在行使处罚裁量权时对于处罚的内容进行实体控制；二是对行使处罚裁量权的过程进行程序控制。

1、对于处罚裁量权进行实体内容控制：要求行政机关在行使处罚裁量权时必须全面考虑案件的各种情节，包括违法主体的情节、违法客体的情况、违法的主观方面以及违法的客观方面等内容。具体来说，行政机关可以考虑如下各种情节，然后裁量是否予以处罚以及如何处罚：

违法主体方面：考虑其是否达到法定责任年龄；是否精神正常；是否存在生理缺陷；是否是主犯次犯；是否属国家政策倾斜保护的弱势群体等情节。

违法主观方面：考虑其是否具有主观过错；是否屡教不改，多次实施违法行为的；是否明知故犯的；是否顶风作案；是否胁迫、诱骗或者教唆；是否强制或者指使他人等。违法客体方面：考虑其是否侵害人体健康、生命安全和财产安全的；是否危害社会稳定；是否严重污染自然生态环境；是否严重扰乱社会秩序、公共秩序和市场经济秩序；是否是国家重点保护的其他法律权益等。

违法客观方面：是否初犯；是否手段恶劣；是否违法金额较大；是否借故刁难、抗拒检查；是否打击报复、嫁祸于人；是否利用职务之便；是否主动消除或者减少危害后果；是否有检举立功行为；是否配合检查；是否破坏证据；是否后果严重、影响恶劣等。

2、处罚裁量权内部程序控制。行政机关应对重大行使处罚裁量权的行为进行内部的程序规制，以减少其行使的随意性。对处以较大数额的罚款、没收违法所得、没收非法财务等财产罚，以及较严厉的行为罚如责令停产停业、停止经营、吊销营业执照等应该经过相应的办公会议讨论通过才能作出决定。此外对于违法者作出减轻处罚甚至幅度较大的从轻处罚，亦应该以上述程序予以控制。

二、处罚裁量权的适用原则

行政机关的处罚裁量权是“自由”的，但是这种“自由”不是绝对的、无限制的，而是相对的、有限的。首先，行政机关必须在法律规定的处罚范围和幅度之内行使自由裁量；其次，行政机关在实施处罚裁量权时还必须遵循法定的行政程序；最后，行政机关还必须遵守一些公认的、适用自由裁量权的法律原则，否则，也是滥用处罚裁量权。各国处罚裁量权的适用原则各不相同，但是我国实务界和理论界共同确认的裁量原则主要有：

（一）过罚相当原则

过罚相当原则又称比例原则，是指行政机关行使处罚裁量权时要做到裁量的具体手段和裁量的具体目的相协调、相适应。具体来说，行政机关在行使自由裁量权时，首先要正确确定行政具体的目的，其次要恰当地选择达到这一目的的处罚手段。所谓恰当，即比例协调，手段既能达到目的，又能不产生目的之外的副作用。有两种情形视为不恰当：一是处罚手段不足，即所用的手段不足以达到目的；二是处罚手段过量，即所用的手段超过了目的的要求，产生了副作用。过罚相当原则禁止畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。

（二）平等原则

平等原则又称一致性原则和遵循先例原则，是指行政机关行使处罚裁量权时，平等对待行政相对人，不得以事实和法律原则以外的因素而歧视或优待某些相对人。具体来说，行政机关首先要做到在认定事实上人人平等对待，即在违法行为实施的性质、情节、后果的确定上要求体现人人平等，不能因为行政相对人的特殊身份或与自己的特殊利害关系而有所区别。其次还要求行政机关在适用法律作出处罚时贯彻人人平等原则，不得因为与行政相对人的特别关系而故意规避、曲解、误用法律规范和法律原则。此外，这一原则还要求行政机关行使处罚裁量权时要保持相对稳定性和连续性，对同一类案件的认定和处理要有一个相对同一的标准，不能无端地朝令夕改，反复无常，使相同案情的相对人受到不同的对待，或者使不同案情地相对人受到相同的对待。

（三）教育与处罚相结合原则

教育与处罚相结合原则是指行政机关在适用行政处罚裁量权时，既要制裁行政违法行为，又要教育行政相对人遵守法律，从而更好地达到行政管理的目标和实现相关法律规范的立法目的。处 罚永远都不是行政处罚的最终目的。《行政处罚法》第5条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。行政机关在实施行政处罚时，亦要从教育行政相对人守法从而取得更好的行政效果角度出发适用裁量权：既要“惩”已然的违法行为，又要“戒”未然的违法行为。

（四）程序正当原则

程序正当原则要求行政机关在行使自由裁量权时，必须遵循法定的程序，例如自由裁量权要公开，从轻、减轻、从重处罚要说明理由和依据，要告知相对人的救济权利等；在行使处罚裁量权的过程中要有相对人的参与；此外，对于某些严厉的行政处罚应该经办公会议讨论通过才能予以决定。

（五）综合裁量原则

综合裁量原则是指行政机关在行使处罚裁量权时要综合、全面考虑案件的具体情况，不能偏执一端，片面考虑某一情节对相对人进行处罚。例如，处罚相对人时，不仅要考虑违法行为的社会危害性，还要考虑其主观故意性；不仅要考虑法律规定，还要考虑当时国家的政策和形势；不仅要考虑案件情节，还要考虑相对人的具体情况如残疾、下岗失业等；不仅要考虑法律具体条文，还要考虑法律的立法目的等。只有综合考虑案件的主体、客体、主观和客观等情况，行政机关才能公平、公正、合法、合理地行使处罚裁量权，才能做到法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。

三、我局适用处罚裁量权的现状与问题

（一）执法资源状况

工商行政管理机关是市场监督管理和行政执法的重要职能部门，承担着规范和维护市场秩序的重要职责。特别是在社会主义初级阶段，在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，工商行政管理机关的职责就显得更为重要。从法律、法规赋予工商部门的职责来看，涉及市场主体登记注册、消费者权益保护、商标知识产权保护、广告监督管理、合同监督、公平交易等市场交易行为的各个方面。从国务院“三定”方案的规定来看，工商部门主管着各类市场主体的登记注册工作、对市场主体登记注册事项及经营活动进行监督、组织监督检查市场交易行为，依法查处垄断、不正当竞争、假冒伪劣、商业欺诈以及流通领域的走私贩私行为和其他经济违法违章案件等多项职能，工商部门的职责概括起来就是要“把好市场主体的入门关、当好市场运行的裁判员、做好市场秩序的坚强卫士”。为切实保障工商行政管理机关履行好市场监管的职责，法律、行政法规等法律性文件中都赋予了工商部门相应的职责和权利。

据不完全统计，截至2002年底，共有62部法律、81部行政法规中规定了工商部门的职责，而法规性文件、地方性法规以及部门规章和政府规章则更难以统计。从上海市工商局金管工程法律法规字典中违法行为标识统计（以下简称字典库，下文均对此而述），目前，工商部门有权对近1270余种违法行为进行行政处罚，其中共涉及23部法律、25部行政法规、4部地方性法规、53件部门规章和13件政府规章。这些行政处罚规定覆盖合同、商标、广告、消费者权益保护、企业管理、公平交易等工商行政管理的各个监管领域。按照行政法学理论加以分类，其处罚种类包括申诫罚、财产罚和能力罚三种。申诫罚也称声誉罚，是指行政机关对违法者的名誉权、荣誉权及其精神权益造成不利损害的行政处罚，在此体现为警告和通报批评。财产罚是指以科处受罚人财产权益受损或 增加财产义务负担为内容的行政处罚形式，在此体现为罚款、没收销售收入、没收违法所得、没收财物等。能力罚是指以剥夺、终止或者限制被处罚人从事一定的职业与活动的权利资格为内容的处罚，在此体现为责令停业整顿、吊销营业执照、停止广告业务等。在这三种处罚种类中最为复杂的是财产罚。前文已述，财产罚中既包括罚款又包括没收，而在罚款中，按照目前学界的分类方法，在此又涉及数距式、封顶式和计算方法式三种。所谓数距式是指罚款设定了某个数值区间，设臵了上限和下限，如处一万元以上五万元以下罚款。从字典库数据分析，目前工商部门处罚中数距最大值是《反不正当竞争法》对不正当竞争行为所作的一万以上二十万元以下的规定。所谓封顶式是指罚款设定为某个固定数值以下，如处一万元以下罚款。所谓计算方法式是指以某一个可度量的数值为基准，通过某种计算方法确定罚款数额，如处以违法所得额三倍以下的罚款、处商品货值金额10％至20％的罚款。在这些行政处罚规定中，没有一条是以固定的数值形式（如处500元罚款）来对处罚数额作出具体规定的，而都不同程度的赋予了行政机关处罚处罚裁量权。从这1270条处罚内容分析，这些法律性文件均赋予了工商部门处罚裁量权，由工商部门根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度来确定处罚的种类和罚款的幅度，这一权利的赋予有利于工商部门灵活、高效地实现立法目的，增强执法的针对性，提高行政效率，维护正常的行政秩序（对行政处罚种类归纳详见附件）。

随着社会经济的发展，工商部门管理的事务日益繁多和复杂，法律再完备再严密，也不可能对工商部门的所有监管行为、监管方式、监管手段、处罚幅度等作出明确的规定，因而必须根据行政管理的需要为工商行政管理部门机关的行政行为留出必要的自由裁量空间。特别是在社会处于转型过程中，面对经济活动中经常出现的新类型的违法行为，法律的滞后性决定了它必须赋予工商部门处罚裁量权，由此才能真正实现立法的目的、才能有效达到行政管理的目的。但是，就如前文所述的，处罚裁量权也最容易被滥用，从而导致对国家、社会利益和对公民、法人组织合法权益的损害。美国学者施瓦茨说“无限自由裁量权是残酷的统治”，因此，对处罚裁量权必须加以控制。特别是对工商部门来说，每年要对大量的经济违法案件作出行政处罚，而这些行政处罚都存在着自由裁量，如果不对其加以合理控制，其负面影响也是显而易见的。2000年全市工商部门共查处违法案件24433件，涉案金额365436万元，罚款金额5924万元；2001年共查处案件32123件，涉案金额142431万元，罚款金额10393万元；2002年共查处案件42700件，涉案金额363374万元，罚款金额14559万元。通过以上这些数据我们可以进一步认识到对工商部门处罚裁量权进行合理控制其作用和意义是巨大的，而如果对目前处罚裁量权存在的问题听之任之，不及早加以引导、规范，其后果也是难以想象的。

（二）处罚裁量权运用中存在的问题

目前，工商行政管理机关在运用处罚裁量权中主要存在以下几方面的问题，需要引起大家的重视。

1、对违法行为存在罚与不罚两种 在基层办案中，办案人员对违法行为一般都能做到违法必究，这不仅是在履行工商部门的职责，而且也维护了法律的尊严。但是，在实践中，一些办案人员对辖区内的违法行为不能做到一视同仁，有的给予了行政处罚，而有的却不闻不问，听之任之，这就使被处罚的相对人对工商部门执法的公正性提出了异议，影响到工商部门的权威和形象。某工商所辖区内同一条马路上有两家无证经营网吧，工商部门在接到群众举报后，对其中的一家进行了查处，不仅没收了用于违法经营活动的电脑等工具，而且作出了罚款的处罚决定。对此，相对人一开始并未提出异议。但事后相对人得知工商部门对另一家无证网吧并未进行处罚，而且该网吧还在继续违法经营时，相对人对工商部门对其进 行处罚的动机及处罚的合法性提出了强烈的不满，不仅向市局提出了复议，还通过纪检等渠道对工商所的执法行为进行了举报，造成了不良的影响。以上案例告诉我们，在执法办案中对违法行为特别是同一辖区内的同类违法行为应当严格按照法律规定作出处罚，不能有的处罚有的不罚。

2、对同类违法行为的处罚尺度不一，相差悬殊。过罚相当是行政处罚的一项基本原则，在此原则指导下对同类违法行为作出的行政处罚也应当基本相同。但在实践中，对同类违法行为在处罚种类乃至处罚幅度上往往不能准确把握，以致出现同一经营者的同类违法行为经不同的工商行政管理机关处罚后，结果相差悬殊。某超市在全市多个连锁店，因为同样的违法行为受到工商分局的查处，但是在不同的分局处罚的幅度却完全不同，一个分局处10万元罚款，一个分局处1万元罚款，相差何其悬殊！

3、对性质不同的违法行为作出同样的行政处罚 某贸易公司因超越经营范围被甲工商所查处，经调查核实，该公司没有经营药品的经营范围而违法销售药品，工商分局根据《公司登记管理条例》的规定作出罚款10万元的处罚决定。事后不久，该公司因超越核准的经营范围经营建筑材料被乙工商分局查处，工商分局根据《公司登记管理条例》的规定同样作出了罚款10万元的处罚决定。相对人表示难以接受，遂向市局提出复议申请。其在申请书中辩解，药品是国家专卖专控的商品，自己违法经营被处以高额罚款尚可理解。而建筑材料并非国家专卖物资，且并未对人体安全产生影响，在此情况下处以法定最高额罚款半年体现不同行为区别对待的原则，要求予以改变处罚决定。以上案例中乙工商分局没有针对不同的违法行为作出相应的处罚决定，以致引起了相对人的不满。

（三）产生问题的原因

工商行政管理机关在运用处罚裁量权过程中存在的这些问题，其原因是多方面的。前文已经论述到其中有自由裁量权本身和法律制定中的因素，在此不再赘述。现就工商部门以及办案人员中存在的问题作一分析。

1、执法指导思想的偏差是产生上述问题的主观原因。思想指挥着行动。长期以来，由于受政府行政体制和财政体制的影响，政府的行政经费无法完全依靠政府财政予以保证，有一部分行政经费甚至办案人员的个人收入需要从行政处罚的罚没款中予以补贴，受此利益驱动，一些行政机关存在着搞“执法经济”的错误倾向，将罚没款的多少作为衡量其工作好坏的唯一标准，而在一些办案人员头脑中则始终存在着“能罚就罚、能多罚就多罚”的执法思想，具体表现在作出行政处罚时，往往将相对人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等撇在一边，而只是机械地根据法律条文在处罚规定的上限作出处罚决定，这不仅违反了行政处罚应当遵循的过罚相当的原则，也使行政相对人对执法部门执法的动机产生不信任感，从而影响到政府在人民心目中的形象，有些甚至造成了行政相对人与执法部门之间的对抗。针对这种情况，国家通过转变政府职能、加大行政经费投入，并通过建立罚缴分离、收支两条线等多种方面来理顺行政管理体制、端正执法指导思想、减少直至消除执法部门对罚没款的依赖。同时，办案人员政治素养不高也是执法指导思想发生偏差的重要因素。在一些办案人员头脑中还没有搞清“为什么执法和为谁执法”的问题，“执法为民”的思想还只是停留在书面上。我们的一些执法干部甚至将人民赋予他的权利作为其谋取个人私利的工具，在这种情况下，违法行政和执法不公也就很平常了。因此，如何端正办案人员的指导思想、如何从“三个代表”的高度树立执法为民的思想是目前各级工商行政管理机关迫切需要解决的问题。

2、办案人员文化、法律素质不高、执法业务不精是产生以上问题的客观原因。法律赋予行政机关自由裁量权有其必要性和合理性，但自由裁量权的运用最终要由办案人员来完成，因此，办案人员自身的文化素质、法律功底以及专业知识的高低决定了在自由裁量时能否真正实现立法者的意 图、能否真正做到公平和正义。实践中，由于一些办案人员缺乏相应的文化知识、法律知识和专业知识，在对违法行为的情节乃至处罚种类和幅度作自由裁量时，往往不能很好地把握法律规定的实质，不能领会立法者的立法意图，从而在裁量个案时不能实现个案的公平和正义。由此看来，即使办案人员有了正确的执法指导思想，也必须具备应有的文化素质和专业技能，否则，“执法为民”也只是空中楼阁。

3、执法监督未能覆盖行政执法全过程是产生上述问题的重要原因。行政权本身具有扩张性、侵犯性、任意性的内在基因，行政管理活动又具有行政主体居高临下，不以相对人意志为转移的特点，所以极易发生权力的滥用。在自由裁量权运用过程中出现的这些问题，监督不力是一个重要原因。虽然近年来工商系统在执法监督、行政监察等方面，对行政执法的程序、责任追究等制定了一系列的规章、制度，但这些制度还未能覆盖行政执法的全过程，特别是对于处罚裁量权的具体运用还没有相应的规定，形成了执法监督的空白点。同时，执法监督的范围、形式、方法和手段等还没能做到制度化、规范化，执法监督目前还只是停留在对执法行为合法性的监督上，还没有向合理性方面延伸。有一些执法监督只是留于形式，并没有真正达到执法监督的目的。此外，对于在运用处罚裁量权中处罚畸轻畸重、明显不公的行为，还没有通过责任追究、进行行政监察等政纪进行处理。

四、对策与建议

为了解决我市工商行政管理机关行使处罚裁量权中的上述问题，从而合理、有效地适用处罚裁量权，做到法律效果、政治效果和社会效果的统一，我们认为，在加强立法控制、司法控制和层级控制等外部监督机制之外，工商行政管理机关还必须加强自我控制机制，可以从行政处罚的实体内容和内部程序等方面对处罚裁量权的运用进行控制。

（一）处罚裁量权的实体控制

处罚裁量权的实体控制，是指行政机关依据违法行为的不同情节根据法律、法规和规章的规定，将其分别规定为不予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚的违法行为条件，并根据法律、法规和规章的规定，对应该违法行为，设臵相应的处罚种类和幅度的控制方法。这一控制方法是行政执法机关的内部监督约束机制，旨在通过建立一定的裁量规则而达到合理运用裁量权的目的。

1、关于不予处罚行为的认定及处罚建议

《行政处罚法》第27条第2款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。此处规定的不予处罚与该法第25条和26条的规定有所不同：此处是指行政机关依照法律、法规的规定，考虑到有法定的特殊情况存在对本应给予行政处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚；《行政处罚法》第25条、26条规定的不予处罚是指对于形式上违法但实质上因有法律上的特别规定不构成违法而不能对其适用行政处罚。

根据《行政处罚法》第27条第2款的规定，适用不予处罚应当同时具备三个条件，缺一不可，即情节轻微、能够及时纠正、没有危害后果。我们认为，在具体办案中，如果违法情节符合上述条件的，可以不予处罚。例如，企业没有按照规定悬挂营业执照，情节轻微，并能及时纠正，亦无危害后果的，就可以裁量不予处罚。但要特别注意的是，不予处罚的违法行为是违法行为能够并且已经纠正，对于无法纠正的行为例如已经大范围发布了的贬低竞争对手的虚假广告不能不予处罚；当然，能纠正但拒不纠正的行为，亦不能不予处罚。

对违法行为不予处罚的决定对于正确教育、引导和规范行政相对人的经营行为具有重要的作用，对于工商行政管理机关在日常监管工作中突出重点有积极意义。但是，由于不予处罚是属于运用裁量权的重大情形，同时其适用的条件本身亦具有相当大的弹性，如果不严格规制，极易导致滥 用。因此，我们建议，在适用不予处罚时，要严格把握其实质构成要件，同时还要通过相应的程序予以控制。

2、关于减轻处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》第27条第1款规定了依法应当减轻处罚和从轻处罚的四种情形：一是主动消除或者减轻违法行为危害后果的；二是受他人胁迫有违法行为的；三是配合行政机关查处违法行为有立功表现的；四是其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。对于此四种情形，工商行政管理机关必须予以减轻或者从轻处罚，而不能再有其他的裁量权。而且必须指出，也只有在符合上述四种情形之一的条件下，工商行政管理机关才能够进行减轻处罚。同时，根据我们对工商行政管理方面的法律规范的梳理，目前工商行政管理机关尚无“其他”减轻处罚的裁量权依据。因此，实际上，对于工商行政管理机关而言，目前只有《行政处罚法》第27条第1款前三项规定的减轻处罚的裁量权依据，除此之外，别无根据。我局目前普遍存在的对未予（逾期）年检的企业减轻处罚的做法，《企业检验办法》的没有相应的法律依据，因此，除非该企业符合《行政处罚法》第27条第1款前三项规定的条件之一，否则就不能作出减轻处罚的决定。

减轻处罚是在法定的处罚幅度之外予以较轻的处罚，属于重大运用裁量权的情形，如果规制不力，亦易导致滥用裁量权。因此，我们认为，工商行政管理机关在进行减轻处罚时，必须严格遵守《行政处罚法》第27条第1款规定的条件。此外，对于作减轻处罚处理的，还必须受到内部程序的控制。

3、关于从轻处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》第27条第1款中列举了四种法定的从轻情节。此四种情节是强制性从轻情节，因此只要符合此四个条件之一的，工商行政管理机关就必须予以从轻处罚（除非减轻处罚）。而在其他工商行政法律规范中，有许多规范规定了自主裁量的从轻情节，其法律条文一般表述为“视其情节轻重，分别给予……的处罚”。因此，对于此种裁量性从轻情节，工商行政管理机关可以自主作出是否从轻以及如何从轻的决定,本文主要就如何认定裁量性从轻处罚情节作些探讨。

为全面了解、归纳行政处罚中的从轻情节，我们在调研过程中对8个分局、近200位一线办案人员进行了调查。调查的主要内容就是收集、整理、归纳办案中对违法情节的认定。通过调查分析，根据法律、法规以及法理，现将实践中可以作为从轻处罚予以考虑的情节归纳如下：

涉及违法主体方面的主要有：已满14周岁不满18周岁的；又聋又哑或者盲人、弱智人士；4050人员；在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；相对人领取最低生活保障金、家庭生活确属困难的。

涉及违法主观方面的主要有：受他人胁迫从事违法行为的；主动中止违法行为或者采取补救措施减少危害后果的；因疏忽大意而违法的；涉及商标侵权案件要考虑“善意使用”的因素。

涉及违法客体方面的主要有：仅仅是形式上的利益，例如企业未依法悬挂营业执照，并未侵犯某个具体的利益，而仅仅是违反了法律规定，侵害了某方面的行政管理秩序。

涉及违法客观方面的主要有：配合行政机关查处违法行为有立功表现的；主动消除或者减轻违法行为后果的；主动提交其违法证据，方便执法部门办案的；违法数额较小的；未对人体健康、生命安全、社会安定造成影响的；违法行为尚未产生实际不良后果的。

以上是我们结合工商行政管理机关办理行政处罚案件的实践归纳总结可以从轻处罚的情形，但是如何从轻处罚仍需我们根据相关法律规范的具体规定具体裁量。

我们在对涉及工商行政管理方面规范的近1270余种违法行为的处罚条款进行了分析，归纳总结出9种处罚条款的模式：

（1）责令改正。（2）纠错前臵+（如不纠错）处罚。具体又有三种情形：一是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处财产罚；二是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处以能力罚；三是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处财产罚，情节严重的，处以能力罚。（3）纠错（不前臵）+处罚。具体又有两种情形：一是责令改正（限期办理），可以处以财产罚，情节严重的，处以能力罚；二是责令改正（限期办理），处以才财产罚；情节严重的，处以能力罚。

（4）申戒罚+财产罚（法定并处，但数额自由裁量）。（5）申戒罚+财产罚（自由裁量）。

（6）申戒罚+财产罚（自由裁量）+能力罚（自由裁量）。（7）财产罚（自由裁量）。

（8）财产罚（自由裁量）+能力罚（自由裁量）（9）能力罚。

就上述9种模式的从轻处罚而言，我们首先可以在处罚的种类之间进行规定：一是单处特定罚种的，不能处其他罚种，即（1）、（7）、（9）三种模式不能选择其他的处罚罚种；二是并处，但是并处的罚种本身是法定的并处，则亦不能选择其他罚种，即（4）只能选择申戒罚、财产罚并处；（2）中的前两种情形亦是。三是并处，但是并处的罚种本身是可以裁量的，（2）中的第三种情形、（3）、（5）、（6）、（8）属于此种情况。那么，在可以单处、并处的情况下，首先考虑单处；在有申戒罚（纠错罚）、财产罚、能力罚的情况下，先适用申戒罚（纠错罚）；在有财产罚、能力罚的情况下，先适用财产罚。四是在同一类型的处罚种类中，如财产罚中，既可处罚款又可处没收违法所得时，适用数额较少的罚种；在能力罚中，既可处责令停产停业（整顿）又可吊销营业执照时，适用较轻的停产停业（整顿）。

对于同一罚种的处罚幅度而言，从轻处罚主要体现在罚款的裁量方面。工商行政管理方面的法律规范罚款的设臵主要有三种类型：一是数据式：表示罚款设定了某个数值区间，设臵了上限和下限，如1万元以上10万元以下；二是封顶式：表示罚款设定为某个固定数值以下，如1万元以下的罚款；三是计算方法式：表示以某以可度量的数值为基准，通过某种计算方法确定罚款数额，如处以违法所得三倍以下的罚款，处以商品货值金额10%-20%的罚款，处以拍卖成交价30%以下的罚款等等。我们认为，对于罚款类的从轻处罚，一般应该处以幅度内均值以下、最低限以上的罚款。

4、关于从重处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》没有从重处罚的具体规定，但是工商行政管理方面的法律规范有一些从重处罚的具体规定，一般表述为“情节严重的，……处罚”。结合我们的调查分析，下列情节可以考虑从重处罚：

涉及违法主体方面的主要有：在共同的违法行为中起主要作用的；国家工作人员利用职务便利从事违法行为的。

涉及违法主观方面的主要有：多次实施同一违法行为的；明知故犯的；因同一违法行为被处罚而再犯的；顶风作案的；是否胁迫、诱骗或者教唆他人违法；是否强制或者指使他人违法。

涉及违法客体方面的主要有：侵害人体健康、生命安全和财产安全的；危害社会稳定的；破坏自然自源的；侵害特定群体的（如妇女、儿童）。侵犯著名商标或者驰名商标的；属于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的。

涉及违法客观方面的主要有：违法手段恶劣的（如采取欺骗、弄虚作假、破坏证据等）；胁迫、诱骗或者教唆他人实施违法行为的；对抗查处的（如妨碍、逃避或者抗拒检查、拒不提供证明材料、拒不停止违法经营活动）；煽动不明真相的人围攻执法的；擅自转椅已被采取行政强制措施 的物品的；作伪证、销毁或者篡改有关证据材料的；经责令改正（限期办理），在规定期限内拒不改正（办理）的；对举报其违法行为的举报人打击报复的；违法数额较大的；造成重大社会影响的；群众举报或者消费者投诉五起以上、查证属实的；利用自然灾害、疾病流行等实施违法行为的。结合对上述9种处罚条款模式的分析，我们认为在对罚种的裁量从重处罚时应该遵循的规则有：一是单处一种罚种时，或者并处，但是法定并处时，不可对罚种进行裁量，因此亦不可从重裁量；二是可以并处时，首先要考虑并处；在可选择申戒罚、财产罚时，应先适用财产罚；在可选择财产罚、能力罚时，应先适用能力罚；或者并处较重的罚种；三是在同一类型的处罚种类中，如财产罚中，既可处罚款又可处没收违法所得时，适用数额较多的罚种；在能力罚中，既可处责令停产停业（整顿）又可吊销营业执照时，适用较重的吊销营业执照。

与从轻处罚一样，对于同一罚种的处罚幅度而言，从重处罚主要体现在罚款的裁量方面。根据工商行政管理方面的法律规范罚款的设臵的三种类型，我们认为，对于罚款类的从重处罚，一般应该处以幅度内均值以上、最高限以下的罚款。

处罚裁量权的实体控制是一个非常复杂的问题，从理论上而言，最好的适用规则都不可能完全替代具体实践中的操作问题。因此，我们以上所探讨的实体控制规则亦只是原则性的规定，实践中仍需一线办案人员在遵循原则的同时具体问题具体解决。例如，在一个案件中，违法行为有可能既有从轻情节又有从重情节，对于此类情节冲突的问题，就需要工商行政管理机关理性的把握，全面地权衡，综合地考虑，慎重地决定。当然，对于此类问题，我们仍倾向于通过内部程序予以控制。

（二）处罚裁量权的程序控制

处罚裁量权的程序控制是指工商行政管理机关通过对行使处罚裁量权的步骤、方式、过程等予以规制，从而达到控制其合理适用的目的。程序控制对于处罚裁量权的合理适用有着重要的意义，特别是在不少工商行政管理机关的执法干部“重实体、轻程序”思想意识盛行的情况下，更要突出强调程序正当的重要性。当然，我们亦不能无视我市工商行政执法的实际情况，不现实地规定难以做到或者过于繁琐、效果不好的程序控制方式。根据有关法律、法规和规章的相关规定，结合我市工商执法的实践，我们认为，可以从两方面对处罚裁量权进行程序规制：

1、内部程序控制

我市工商行政管理机关在办案的过程中，一直重视行政处罚决定合法性的要求，例如职权要合法、适用法律规范要正确、程序要合法等，但是对于合理性要求重视得不够，无具体的制度化规定。合法性是行政处罚决定的根本要求，但是不是唯一的要求，特别是在适用处罚裁量权时，更要注意处罚决定的合理性。

一是办案机构在调查取证时要收集行政相对人是否具有不予处罚、减轻、从轻、从重的情节；在终结报告中，建议对行政相对人不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，要附相应的证据材料，并说明理由。

二是核审机构在核审案件时，发现办案机构对行政相对人建议不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，要审查其提交的相应的证据材料；如果无证据材料和证据材料不足，退回办案机构补正，或者建议办案机构改变处罚建议；办案机构不予补正或者不改变处罚建议的，核审机构不同意办案机构的处罚建议。

三是对于不予处罚的案件、减轻处罚的案件、从轻从重情节相互冲突的案件以及办案机构与核审机构无法达成一致意见的案件，必须经过局长办公会议讨论决定。对于吊销企业的营业执照、数额巨大的罚款和没收违法所得处罚，亦应经过局长办公会议讨论决定。

2、外部程序控制 目前，少数工商执法干部对于行政相对人的裁量性处罚不愿意说明理由，认为只要处罚决定合法就万事大吉、高枕无忧了。殊不知，行政相对人对于自己的权益特别是其认为受到不公正对待的权益是非常敏感、斤斤计较的，如果裁量权适用不当，并且没有较好的沟通协调对话机制，极易导致其对工商行政管理机关的不信任，从而最终导致对政府的不信任。因此，在行政处罚案件中，在适用处罚裁量权的过程中，向行政相对人说明裁量的理由特别是从重处罚的事实、理由和根据非常重要。要求在行政处罚告知书中告知相对人不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的事实、根据和理由。

同时，在适用处罚裁量权的过程中，行政相对人的参与也非常重要。只有在相对人参与裁量的条件下，相对人才能陈述申辩自己应当轻处的事实、根据和理由；也只有在相对人参与裁量的条件下，相对人能才能了解、理解工商行政管理机关重罚的事实、根据和理由。通过相对人参与，相对人与工商行政管理机关之间有了信息互动，工商行政管理机关更能全面的了解案情，综合地予以考虑，准确地予以裁量；相对人能够更清楚地知晓自己地违法行为的性质、情节，即使不服工商行政管理机关的处罚决定，亦只是对问题的看法不同，而不会怀疑工商行政管理机关的处罚目的的正当性，从而消解对工商行政管理机关的不信任。因此，在适用处罚裁量权的过程中，工商行政管理机关要注意：

一是要有相对人的参与，要认真、耐心听取其陈述和申辩，不能将相对人的陈述申辩视为不配合查处工作。办案人员要将相对人的陈述和申辩如实记录；其申辩理由充足，依据充分的，应该予以采纳。

二是要告知相对人处罚裁量的内容以及事实、依据和理由。对于不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，工商行政管理机关要告知其相应的事实、依据和理由。

（三）建立和完善内部监督、救济机制

处罚裁量权是直接影响行政相对人合法权益的侵蚀性行政权力，尽管我们已经尝试建立一套防止其滥用的控制方式，但是由于各种原因，在执法实践中完全杜绝滥用处罚裁量权亦是不现实的。因此，加强行政复议等救济机制，完善过错追究等内部监督机制非常重要。

1、加强行政复议等救济机制。

行政复议是上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关的行政处罚行为进行层级监督的主要方式，也是控制处罚裁量权滥用的重要机制。从近年来行政复议工作的实践来看，目前越来越多的申请人对行政处罚的合理性亦即对处罚裁量权适用的正当性提出了审查申请。但无庸讳言，我们行政复议工作对行政处罚行为的审查力度主要在其合法性，而不在其合理性。如果行政复议工作的重心仍然只停留在处罚行为合法性的标准上，不加强合理性的审查力度，那么会导致申请人不信任复议工作，从而最终削弱行政复议机制的效能。因此，在行政复议工作中加大对处罚裁量权的审查力度，对保护相对人因裁量权滥用而受损害的合法权利有着非常重要的作用。

根据我市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用的实际情况，结合我们行政复议工作的实践，我们认为，可以从如下几个方面加强对处罚裁量权的复议审查力度：

一是要以裁量权的适用原则作为审查处罚行为正当与否的标准。处罚裁量权的适用必须遵循一定的原则，如过罚相当原则、平等原则、教育与惩罚相结合原则、程序正当原则、综合考虑原则等。法律原则是法的精神的体现，是法的价值载体，亦是相对人最能直接体会和感受公平公正与否的温度计。如果违反上述原则，必然会导致畸轻畸重、相同的情况不同的处罚、不同的情况相同的处罚等滥用处罚裁量权的情形，亦必然会导致相对人的不服和不满。因此，行政复议工作中，要特别注意以上述原则作为审查裁量行为的标准。

二是要以裁量权的适用规则作为审查处罚行为正当与否的标准。前文已经探讨处罚裁量权的实 体控制机制；实体控制的重要形式是制定统一的处罚裁量规则。裁量规则要求我市各级工商行政管理机关必须根据案件的具体情节，在规则规定的罚种、幅度之内进行处罚裁量，作出处罚决定。因此，复议工作中，不仅要依据法律、法规和规章的规定审查处罚行为的合法性和合理性，还要以我局制定的裁量规则作为审查标准，审查处罚行为的合理性。

三是对于滥用裁量权的处罚行为要依法予以撤销或者变更。行政复议工作中，也要清醒地认识到滥用处罚裁量权的严重后果。对于合理适用、正当行使处罚裁量权的处罚决定，要依法维持；但是对于违反处罚裁量权适用原则、规则的，要依法予以撤销。要通过行政复议的监督机制，实践“三个代表”重要思想，实现个案的公平、公正和正义。

2、完善执法过错责任追究等内部监督机制。

提高我市工商行政管理机关依法行政的水平，需要一支精通业务、纪律严明的执法干部队伍，同时还需要一套运转有效、措施得力的内部监督机制。合理适用处罚裁量权是提高依法行政水平的重要内容，同时由于处罚裁量权本身容易被滥用，因此，完善执法过错责任追究等内部监督机制是控制处罚裁量权合理适用的重要手段。我们认为，可以通过如下方式加强完善内部执法过错责任追究等内部监督机制：

一是通过行政复议、行政诉讼等方式，监督检查个案是否因滥用处罚裁量权被撤销（败诉）。如果因为办案人员在办案的过程中目的不正当，考虑不相关的因素，图私益，谋私利，滥用裁量权而被撤销（败诉），应该依照相关规定，追究具体办案人员和相关人员的行政责任。

二是通过我市各级工商行政管理机关的行政监察机构、信访机构处理相对人申诉时发现有关办案人员滥用处罚裁量权，可以移交有关机构追究执法过错责任。

三是通过执法监督大检查等方式，将处罚裁量权的适用正当与否纳入检查的内容，对未依照有关裁量原则和规则的，可以移交有关机构追究执法过错责任。