试论抽象行政行为之司法审查

试论抽象行政行为之司法审查（共4篇）

1.试论抽象行政行为之司法审查 篇一

［内容提要］尽快建立起我国对抽象行政行为的审查和责任追究制度，特别是确立司法机关对抽象行政行为的司法审查制度和违法文件制定者的个人责任追究制度，对实行依法行政、保障公民权利具有重大意义。

［关键词］对抽象行政行为违法的司法审查和责任追究

在我国的行政立法和理论中，将行政行为区分为具体行政行为和抽象行政行

为。而《行政诉讼法》规定的，即通常我们称之为“民告官”的主要是具体行政行为，而抽象行政行为则规定不能作为诉讼对象。即司法途径无法追究其责任。

一、抽象行政行为违法的几则案例

案例1，违反宪法：《中国青年报》2002年1月9日、11日连续报道，中国人民银行成都市分行年初在媒体上刊载招聘通知，对报考职员的身高作出限制性规定，要求男性身高不得低于1米68，女性身高不得低于1米55，引起**大学一副教授代理求职学生提起诉讼，状告银行的招聘通知侵犯了宪法规定的平等权。

案例2，违反刑法：80年代后期，**市**区副区长储某在为****市驻**办事处d­助办理征地事项的过程中，收受该办事处送给的彩电等物品，被**市**区人民法院、**市中级人民法院两审依据刑法认定构成受贿罪。而1991年底，**市中级人民法院对该案决定再审，判决上述被告人无罪。理由是：上述被告人收受财物的依据是中共**市委，市政府下发的［86］40号文件。该文件规定，为使**市驻昆办事处能够顺利设立，应对当地有关干部给予d­助，对有贡献者可以作出不同程度的奖励。**市中院认为，储某等被告人收受物品的行为，是“受惠于异地政策规定，不能定为受贿”，并报?­省高级人民法院同意，从而将储某的受贿罪改判无罪。

案例3，违反担保法：今年1月12日，《法制日报》刊载出一则题为《政策和法律打架责任?­来承担?》的疑难案例：福建省长乐市财政局先后与27家企业签订周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保（财政所由财政局领导，实际是财政局的派出机构）。这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745.8万余元未能收回。长乐市人民法院于是以玩忽职守罪判处该市财政局长王?­锋有期徒刑5年6个月。法院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人”；王?­锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王?­锋则大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市榕委（1999）9号文件精神办事的，而福州市政府在2 000年6月还专门以《关于研究d­调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委（1999）9号文件。福州市委、市政府制定的文件违背了担保法的规定，王?­锋因为认真执行违法文件被判犯有玩忽职守罪，而违法文件的制定者却未承担任何法律责任。

案例4，违反药品管理法：《法制日报》2002年1月15日以《部门通知比法还大?》，16日以《岂能变通或“驾空”法律》为标题，报道国家药品监督管理局等二部门以部门通知形式将修订后药品管理法中有关内容推迟2个月实施的违法行为及社会反响。修订后的药品管理法明确规定：“处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业上介绍，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。”该法自2001年12月1日起实施。国家药监局等二部门《关于加强药品广告审查监督管理工作的通知》的红头文件，恰恰是“为了切实贯彻药品管理法”，但此番贯彻却成了对法律的超越和变通。它规定，非抗生素类感染处方药、激素类处方药等三类处方药，以及已?­审批的广告审查批准文号在有效期内的处方药，在2002年2月1日起停止在大众媒介发布广告。这实际是公然以部门红头文件的形式，将药品管理法的实施日期推迟了2个月。

案例5，违反公益事业捐赠法：《**都市报》2001年5月10日以《手机用户状告**省长》的醒目标题报道：1998年，**省政府发布了?­省长签署的（1998）4号文件，规定向当地手机用户收缴每个月10元钱的“帮困基金”，由电信部门为**省政府代收。省政府的这个文件显然违反了公益事业捐赠法第4条的规定：“捐赠应是自愿和无偿的，禁止强行摊派或变相摊派”。2000年8月3日，西安市的两名手机用户—西北政法学院一教师和《消费者导报》一记者向西安市中级人民法院提起诉讼，状告**省政府及省长，请求法院确认政府收取帮困基金的文件违法并予以撤销，判决政府返还所收取的帮困基金及利息。但结果是，这个具有轰动效应的起诉，从西安市中级法院到**省高级法院均遭到驳回。

当然，这只是几则被公开的比较有代表性的案例，在实际生活中行政机关抽象行政行为违法的数量决不在少数。特别是一些政府和部门的乱收费、乱罚款、乱摊派、实行地方保护甚至非法限制公民人身自由和财产权利等违法行为，都是以制定和执行违法行政规范性文件的方式进行的。

二、抽象行政行为违法的成因

1、行政规范性文件的制定中存在“三乱”现象。一是制定主体乱。从中央到地方的各级行政机关以及它们下属的各个职能部门

（包括各式各样的领导小组、d­调小组、指导小组），都可以用红头纸下发各种文件。二是规范的事项乱。行政规范性文件所规定的问题和事项林林总总，千头万绪，无所不包。三是制定程序乱。各个机关、部门究竟是在按照什么样的程序制定行政规范性文件，也是各使其招。而到目前为止，除了个别地方对政府文件的制定程序作出规定外，从保证国家政令统一、建立完备的文书制度的角度看，对?­有权制定行政规范性文件，哪些事项才能由行政规范性文件加以规定，各类主体需要按照什么样的程序制定行政规范性文件，还没有一个比较明确统一的规范。《国家行政机关公文处理办法》只是对行政机关公文的种类和格式、行文规则以及公文的收发管理等形式上的问题作了规定，对行政规范性文件内容本身的违法并不能提供有效的制约。可以说政府红头文件已?­成为规范性文件管理中最为混乱的领域乃至死角。“三乱”现象的存在使行政规范性文件违反法律成为必然。

2、对抽象行政行为的监督实际处于虚置状态。宪法、地方组织法等法律虽然规定各级人大常委会和上级人民政府对本级人民政府和下级人民政府不适当的决定和命令有改变和撤销的权力。但在实际工作中这些规定基本处于虚置状态。不要说红头文件，即使立法法已?­对法规、规章规定了违法审查程序，国家至今也没有对一件违法的法规、规章予以审查撤销，而违背法律的法规、规章决不在少数。监督手段的虚置使已?­违反法律的文件得不到纠正，从而间接放纵了行政规范性文件对法律的恣意冲突。

3、人治思想的影响。依法治国虽然作为一项治国的基本方略被广为提倡和宣传，但行政执法队伍的法律意识和法制观念不强，人治的传统根深蒂固。虽然以宪法为核心的法律体系已基本形成，国家和社会生活的各个方面已基本做到有法可依。但是，一些行政机关特别是行政机关负责人对即使规定得十分具体的法律法规也常常置于一边，过分热衷于用“一枝笔”签署红头文件，而不是直接用法律法规去管理国家、管理社会。因此，红头文件泛滥和违反法律的现象就见怪不怪了。

4、缺乏对公众负责的精神。更深层次的?­因恐怕是，我们还没有建立起一套完备的体制，使各级政府特别是政府组成人员在制定行政规范性文件时，完全以公意和法律为出发点，以高度负责的精神对待广大公民。相反，许多行政规范性文件的出台，看似出于维护公共利益、加强社会管理的需要，实则是强化和扩大行政权力，推进政府及其部门自身利益甚至表明个人政绩的需要。

三、抽象行政行为违法之责任追究体制

根据我国宪法、地方组织法和选举等法律的规定，对行政机关及其工作人员制定违法行政规范性文件，有两个追究途径：一是由权力机关追究。由权力机关对行政机关的规范性文件进行审查和追究责任，我国各级权力机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件责任的方式，包括撤销文件和质询、罢免有关行政机关负责人等。二是由行政机关追究。行政机关对违法行政规范性文件的追究属于本系统的内部追究。各级行政机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件的方式包括改变和撤销违法文件，任免、考核和处分有关国家行政机关工作人员。行政机关对违法文件制定人员的最严厉的责任追究仅限于行政处分。根据《公务员法》的规定，这种行政处分主要包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等。但是，这么多年的实践表明，宪法和法律规定的这两种追究途径并不十分成功，各级人大及其常委会对宪法和法律赋予的上述重大权力没有用足用好，而由行政机关对抽象行政行为实行自我追究的效果也并不如人意。所以，笔者认为：可以在保留现行责任追究体制的前提下，探索建立以司法体制为主的责任追究体制，也就是说，对抽象行政行为也可以上告到法院处理。

1、确立司法为主的责任追究体制的必要性

实践需要我们对抽象行政行为的责任追究制度进行重大改革，适时确立司法追究的制度。现在，鉴于抽象行政行为违法的严重危害，各个方面在不断地呼吁修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入诉讼轨道，由人民法院于以审查和裁决。而?­过十多年的行政审判实践，法院已?­积累了审查和处理违法抽象行政行为的?­验和力量，修改行政诉讼法，扩大受案范围不仅是行政法治的需要，也具备了现实基础。特别是在中国加入世贸组织后，为落实我国承诺的司法申查范围，抽象行政行为必然属于司法审查对象。所以，设计这样一种制度，即在维持现行法律有关权力机关审查抽象行政行为规定的前提下，同时赋予司法机关对违法抽象行政行为的审查和处理权，是必要和可行的。

2、司法审查的范围

建立起司法机关对抽象行政行为的审查制度，并不意味着所有行政规范性文件的审查处理权都专属于司法机关。按照宪法和法律的规定，对任何一件行政规范性文件，权力机关都有权予以审查，包括合法性审查和合理性审查。如果确立司法机关对行政规范性文件的审查权，就会出现司法机关和权力机关审查权的重合问题。而一旦两个机关对同一文件都有权予以审查，就难免会出现审查结果不一致的情形。因此，在权力机关和司法机关对违法抽象行政行为的审查方面可以作适当分工，即权力机关审查抽象行政行为的合理性、可行性和适当性，而对抽象行政行为的合法性则交由司法机关审查判断。但是，宪法和法律规定的权力机关对行政规范性文件的审查撤销权可以继续保留，而在修改行政诉讼法时，可以直接赋予司法机关对违法抽象行政行为的审查权。各级权力机关对抽象行政行为合理性的审查应当着眼于对文件制定主体政治责任的追究。而违法抽象行政行为在?­过司法机关审查，并决定其制定主体承担相应的法律责任后，权力机关对他们仍然可以追究政治责任。但是，对于国务院依据宪法而非法律制定的行政法规，则只能由全国人大常委会进行合宪性审查。

3、抽象行政行为司法审查的管辖

司法审查主要是指法院的审查。在我国层级繁多复杂的行政管理体制下，特别是在司法体制改革没有到位、司法体制行政化难以彻底改变的情形下如何处理抽象行政行为违法审查的管辖问题，将是十分重要和敏感的。

我国政治体制的一个重要特点是，行政权比较强大，法院对行政机关的制约受到很大限制，法院系统自身行政等级制的特点也比较明显，因而本文认为，对抽象行政行为的司法审查应确立严格的级别管辖?­则，规定行政机关具有普遍约束力的违法文件由同一级法院管辖。这样，可能会在一定程度上影响诉讼效率，增加当事人的诉讼负担，但由于抽象行政行为的影响大、范围广，因而由同级法院审查是必要的。同时，提高法院的审级，也能调动当事人的诉讼积极性。在确定级别管辖?­则的同时，还要确定法院内部对抽象行政行为的职能管辖。其中，行政法院的审理范围限于对抽象行政行为合法性的判断以及由此带来的行政侵权责任问题。而涉及抽象行政行为带来的民事责任和刑事责任时，则由普通法院审理。但有些抽象行政行为的诉讼不仅涉及行为本身的合法性审查问题，还涉及由抽象行政行为引起的民事责任以及刑事责任问题，可以采取指定管辖的办法。

四、抽象行政行为违法的责任承担

行政机关的抽象行政行为对公民造成了损害，应当承担责任，但应遵?­两大?­则：即公平负担?­则。有些抽象行政行为虽然造成了损害，但这种损害是普遍性的，没有人比他人受到更多的损害，所以都不予赔偿。公务员个人民事责任豁免?­则。抽象行政行为虽然都是由公务员个人具体制定的，但由于个人财力的有限性，对于抽象行政行为带来的损害，公务员个人一般应当免除民事责任。

我国的国家赔偿法没有否认抽象行政行为的赔偿责任，但其他法律也没有建立起抽象行政行为完整的责任制度，特别是赔偿制度。在抽象行政行为的国家赔偿责任方面，应当从我国的实际情况出发，确定适当的范围。就总体上说，对于国务院及其部门的行政法规、部门规章等规范性文件因违背法律而直接造成公民财产损害的，必须是这种损害相当严重并且不具有普遍性，国家才可予以赔偿。而对于规章以下的行政规范性文件违法造成损害的，应当赔偿并确立基本由国家赔偿的制度。

从国际上的一般做法来看，出于保护公民权利和提高行政效率的需要，对公务员因公务过错而制定违法文件带来的损害，通常都是由国家承担赔偿责任。国家赔偿责任不仅包括由国家财政支付赔偿金，还包括由行政主体承担责任。由于行政主体享有实施行政职务的权力，并负担由实施行政职务而产生的权利、义务和责任，所以，其实施的行政行为一旦侵犯了公民权利，就必须承担相应的赔偿责任。哪一类行政主体实施了侵权行为，法律责任则由该类行政主体自己承担。

政府官员在制定行政规范性文件时，需要享有一定的法律豁免权但需要注意的是，政府官员行使自由裁量权或制定公共政策的豁免权又受到两方面的限制：一是这一权力的行使必须是在法律的范围内。二是这一权力的行使必须是善意的和真诚的。否则，个人将负全部的责任。

2.试论抽象行政行为之司法审查 篇二

关键词：抽象行政行为 司法审查权 权力制衡

随着我国社会主义市场经济体制的不断发展和社会主义民主法治建设的不断完善，抽象行政行为在政府职能转变的过程中发挥着越来越重要的作用。但由于制度上的缺失，从而针对抽象行政行为的司法监督机制并未充分有效的发挥其监督作用。

一、抽象行政行为司法审查概述

在我国，抽象行政行为作为行政主体行使行政权的一种外部行为，并非法律规范上的用语，而是学界为区别具体行政行为而使用的理论用语，并以两种行政行为的对象是否特定为区分标准进行划分。按目前学界较为通行的观点，所谓抽象行政行为，是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。[1]抽象行政行为的对象是不特定的，它的效力作用于所有行政相对方，并可以在一定范围内反复适用。

抽象行政行为司法审查就是赋予国家司法机关对行政机关所作出的抽象行政行为是否合宪、合法进行审查的权力。对于不合法的抽象行政行为进行司法纠正，为该抽象行政行为所针对的不特定的行政相对人提供权利救济的途径，监督行政机关依法作出的抽象行政行为，以实现司法权与行政权之间的监督制衡。

二、对抽象行政行为进行司法审查的必要性

（一） 行政权和司法权的关系决定的

“权力制衡”是现代法治政治的显著特征，也是现代文明法治国家一致认同的。“三权分立”是西方资本主义国家奉行的政治制度，立法权、行政权和司法权分割国家权力维系国家机器的平衡稳定运行，三种权力之间通过制度建设实现互相监督与平衡。我国是实行“议行合一”的社会主义国家，虽然在形式上与西方资本主义国家的三权分立不同，但国家权力同样划分为为立法权，行政权和司法权，三者之间相互监督制衡，共同承担这管理国家的职能。行政机关在诸多国家机关中是管理事务范围最广的，对一个国家的社会发展影响力最大的。假如行政机关在行政过程中违法，那么对社会生活的危害显而易见。从司法权与行政权之间的关系上看，人民法院对行政机关作出的行政行为进行司法审查的活动，在实质上就是行政权和司法权之间权力制衡关系，在形式上表现为行政诉讼的受案范围。换言之就是人民法院对行政机关的行政行为进行司法审查时，所能审查的的程度和范围。

（二）从法的价值层面看进行司法审查是必要的

行政权和司法权作为国家权力重要组成部分，在整个国家机器的运行中发挥着举足轻重的作用，两者之间互相分工、制衡，共同管理国家事务。从法的价值上看，行政权追求的是效率价值，而司法权代表的是公正价值。效率是满足公正这一价值目标，对于效率的评价也要借助于公正。同时公正的实现也需要效率来配合，并通过资源配置的效率评价实现公正的确定。在公正与效率这两者面前，过多重视或者忽视任何一者后果都是不堪设想的。可以看出，要想实现公正价值和效率价值的平衡，就应当在权力配置中准确把握行政权与司法权的统筹兼顾，平衡协调。但是，由于宪法规定的职能不同，两者之间具有显著的特征。在强大的政治压力下行政权不得不倾向于对效率的追逐和顾及行政执行者的利益，其自身的特性决定了行政权的行使很难做到绝对中立，相对于行政权而言，司法权往往处于相对超然的地位，不存在政治压力和利益的压迫，并对行政权進行矫正约束。发挥司法权对行政权的监督作用，维护国家权力的平衡运行。

（三）由抽象行政行为本身特征决定的

具体行政行为与抽象行政行为是行政机关实现行政最主要的手段。与具体行政行为不同，抽象行政行为是针对不特定的人或事作出的，其适用效力不同于具体行政行为那样“一次性消费”。抽象行政行为一旦作出是反复适用的，并且是具体行政行为作出的依据，其产生的影响极其巨大。抽象行政行为一经作出就可以长期存在并且对于符合条件的所有行政对象反复适用。可见一旦行政机关违法地作出抽象行政行为，人民法院又无权对其进行司法审查，不能及时有效的保护行政相对人的合法权益，那么对于行政相对人的损害势必是长期并且连续的。抽象行政行为的违法性必定会带来后续一系列具体行政行为的错误。而在现行的行政诉讼模式下，当行政相对人对侵害自身合法权益的错误的具体行政行为提起行政诉讼后，法院也只能撤销此具体行政行为，而该违法的抽象行政行为还将继续有效。[2]这使得行政诉讼只能矫正个案，对于源头的治理却只能隔岸观火无能为力。司法监督陷落到只能治标却不能治本的尴尬境地。从这个层面看，抽象行政行为违法的危害程度和破坏力远远超出了具体行政行为。所以抽象行政行为自身特征决定了将其纳入司法审查范围是不可避免的。

（四）无救济即无权利原理的必然要求

在宪政国家人民的权利是至上的，这是主权在民原则与法治原则最基本的要求。法谚云：“有权利，而无救济，非权利也”、“法律恒须规定救济”。由于行政权与立法权、司法权等国家权力相比对社会生活的影响是最大的，行政权的违法滥用极易引发社会问题，对抽象行政行为进行司法审查是保障人民合法权益的有效途径。因此，国家应当赋予行政相对人充分的诉权来维护自身的合法权益。在司法实践当中，由于抽象行政行为游走于司法审查的范围之外，行政机关出于自身利益考虑往往通过抽象行政行为随意扩大自身权限并以此逃避义务。目前行政相对人在自身合法权益受到此类侵害时，往往只能依靠行政复议维权，而受理复议的机关又难免排除“自己做自己的法官”之嫌，所以仅仅依靠行政复议并不能切实保障行政相对人的合法权益，这也验证了“有救济而无效即非救济”这一法彦。所以，法治国家不仅仅建立救济制度，而且务必建立有效的救济制度。这也符合全球范围内行政诉讼和司法机关审理其合理合法与否的发展趋势。

注释：

[1]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社，2001：81.

[2]张光宏.抽象行政行为的司法审查[M].北京：人民法院出版社，2008：85.

参考文献：

[1]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社,2001.

[2]郝明金.行政行为的可诉性研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.

[3]张光宏.抽象行政行为的司法审查[M].北京：人民法院出版社，2008.

[4]祁晓茹．试论对抽象行政行为的司法审查[D].山东:山东大学法学院,2008.

3.试论抽象行政行为之司法审查 篇三

一、我国合法性审查原则与宪法适用的现状

我国《行政诉讼法》第54条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。我国行政诉讼立法首次使用“审查”一词明显借鉴了国外对“司法审查”的规定。我国有的学者将司法审查定义为“是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。”我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的，把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，更能体现人民法院在监督行政权方面的主动性和权威性。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。人们普遍认为，该54条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是这里，人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。

合法性审查前提下的审查标准：权限、程序正当和适法正确标准。关于适法正确，它强调行政机关作出行政行为时，所依据或适用的法律、法规、规章，必须符合法律优位、法律保留和法律冲突解决的一系列原则。应该承认，由于立法的日益增多，加之立法主体的多元化，导致法律规范之间的冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重，从而影响着国家法治的统一，动摇着法律在人们心中的权威地位。相对应地，这三个标准对法院的审查依据也有一定的要求。和我国现行《行政诉讼法》规定的“以法律法规为依据”、“参照适用规章”的规定相比，这个标准排除了“宪法适用”的效力。这与我国进行的宪政体制改革和加入WTO后国际惯例的需要是相冲突的。

二、西方国家宪法的司法适用情况

1、英美法系：在当代西方国家，宪法具有直接效力即直接作为司法判断的依据是一种普遍现象，在英美法系国家，它们的宪法是具有直接效力的。英国没有宪法典，可以由法院直接适用的宪法性法律，包括1215年大宪章、1628年权利请愿书、1676年人身保护律、1689年权利法案等均为宪法的核心内容；宪法性判例本身是司法判决的产物并作为先例拘束下级法院。

美国是世界上第一个成文宪法的国家。在制宪之初，美国人就继承了普通法传统，赋予宪法以直接效力。从美国联邦最高法院的判例来看，许多为对宪法的直接适用。1801年的马伯里诉麦迪逊案更确立了法院对法律的合宪性进行审查的先例。这一先例所确立的司法审查制度，现在已被世界上近40个国家所仿效。美国的联邦法院体系实际上构成了捍卫公民“宪法权利”的司法体系；任何公民都可以违反宪法为由，起诉相关的州政府和联邦政府。美国法院成了捍卫宪法原则，解决宪法层次冲突的司法实体。这不能不是美国社会相对成功的重要原因之一。

2、大陆法系：1949年联邦德国基本法第1条第3款明确规定：“下列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”。该法第18条规定基本权利丧失和丧失的程度由联邦宪法法院宣告。第19条第4款规定任何人的权利如果遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。这些宪法条文明白无误地告诉人们：宪法的基本权利具有直接效力，具有可诉性。这开创了德国宪政和法治国的历史时代。

法国1791年宪法确立了三权分立原则，法院无权对立法和行政行为的合宪性作出裁断。后来法国一是扩充行政系统内行政法院的权力，以行政法院直接适用宪法规范行政行为；二是建立宪法委员会，以宪法委员会直接实施宪法。法国现行宪法（第五共和国宪法）第62条规定宪法委员会对法律的合宪性进行审查。

三、我国宪法的司法适用性问题

1.我国司法领域中“虚置”宪法的原因

在中华人民共和国五十多年的宪法史上，始终存在着在任何一个实行法治的国家所没有的怪异现象：一方面宪法在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我国的司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。导致人们都觉得“宪法好是好，就是用不上”，这就是我国宪法在法律适用过程中面临的尴尬处境。造成这种状况的主要原因有两个：一是认识上的原因，人们通常认为宪法本身具有高度的抽象性、原则性和政治性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家制度、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定；宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，是治国安邦的总章程。基于这种认识，在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。二是与最高人民法院曾经对此问题所作的司法解释有关。最高人民法院分别于1955年和1986年所作的司法批复，通常被理解为我国宪法不可以进入法院的具体适用之中。1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》和1986年10月28日《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》

我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据，就是因为对相关司法解释存在着僵化的理解。其实，1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引；同时，该《批复》仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该《批复》既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。

宪法作为最高法，与其他部门法一样，具有法律的一般属性，如规范性、强制性、可操作性、可诉性等。“既然宪法的法律程序是合法的，其结构又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一样，宪法也理所当然地具有直接法律效力。”宪法的司法适用性是实现公民基本权利的极其重要的一环。“宪法通过司法活动予以适用，是当代宪法发展的趋势划一。”实现宪法的司法适用性，是世界各国宪政实践经验和教训的必然选择。

近年来，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样，审判机关在诉讼过程中将宪法引入司法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据，就显得十分必要和迫切。

被誉为“宪法第一案”的齐玉苓案终审判决基于最高人民法院的批复。该批复是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行的司法解释。它的出台，改变了长期以来人们存在的“宪法好是好，就是用不上”的观念。人们普遍认为“这是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开创了宪法司法化的先河”，“通过诉讼激活了宪法文本”，为我国落实宪法上的基本权利提供了模式。这意味着宪法规定的公民受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得司法救济，宪法可以作为法院判案的直接法律依据。

当然，就理论上而言，既然受教育权被侵犯的案件，可以援引宪法，通过民法方法进行救济，也就意味着，公民在宪法上所享有的基本权利还可以通过采取行政法以及其他法律的方法进行救济，这为公民基本权利的司法救济开辟了新的途径。该批复可以说开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河。

2、适用宪法的理论依据

法院为什么应以宪法为审查标准呢？这是基于权力所有者——人民对法院的角色期待。首先，法院适用宪法是实现人民主权的民主政治义务。宪法是以人民主权为逻辑预设的，通常被称为人权保障书。诚然，宪法是国家的根本大法，宪法的许多内容都有相应的法律法规加以具体化，人民法院只要直接适用这些法律法规就能解决纠纷。但不可否认，宪法中也有不少内容并没有相应的法律法规加以落实。据姜明安教授统计，我国宪法共规定了18项公民的基本权利，其中有9项尚无法律法规加以具体化。当公民这部分宪法权利遭到侵害诉至法院时，由于法院负有裁判纠纷的宪法义务，法院既不能将这些案件拒之门外，也不能以尚无具体的法律规定为由拒绝裁判，法院就只能直接适用宪法的有关规定来裁判此类案件。否则，“基本权利就不仅不是基本权利，甚至不是权利。”在行政法领域，当国家权力的行使脱离宪法的规范侵犯人民的权利时，作为人民主权派生物的司法审查权，就必须按照宪法的要求去制约国家权力、保护人民权利。从公民的角度而言，提起行政诉讼是人民行使主人对公仆进行监督的权利。这既是人民主权的要求，也是制宪的使然。否则，国家权力就得不到制约，人民权利就得不到保障。

其次，作为公民的基本权利——诉权，使法院产生适用宪法以伸张正义的义务。宪法除了记载各种各样的人权之外，还将公民的救济申请权记载为公民的诉权。我国宪法第41条中规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，„„”它是一种保障性权利，公民的诉权必然派生出一项保障公民人权的国家义务。我国宪法第123条又规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这表明此义务通过宪法加于司法机关。所以当公民宪法上的权利受到侵犯，公民行使诉权请求公正解决纠纷时，无论这种权利有无具体的法律加以落实，法院都有责任打开宪法，启动宪法赋予的审判权，并依据宪法对纠纷作出公正的裁判。因为法院保障公民权利的义务并不依赖于具体法律的赋予，而是公民诉权的伴生物。只要公民行使诉权，就启动了法院的适用宪法的义务。否则，公民的诉权就得不到实现或得不到完全实现，宪法记载的各种各样的人权就部分成为或全部成为美丽的谎言。宪法规范堪称人权保护的最后一道防线，既然司法被誉为社会正义的最后一道防线，那么适用宪法进行司法审查就不仅是合理的而且是不可缺少的。

最后，宪法适用是世界主要国家的普遍做法，由法院适用宪法审理宪法权利案件，不仅符合国际惯例和社会进步，而且也符合中国国家体制。人民法院审理宪法权利案件，既可将宪法规范与其他法律条文一并引用，也可适用宪法精神和原理及其他法律条文。如田永诉北京科技大学一案，法院在判决理由中指出：“﹍﹍按退学处理，涉及到被处理者的教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，做出处理决定的单位应当将该决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理不具有合法性”。人民法院在对北京科技大学行政行为进行审查时，所依据的不是某一部制定法，而是“从充分保护当事人权益的原则出发”。

四、将“依据宪法”作为审查依据，确立宪法的司法适用性的意义

建国以来，我国一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全国上下都不存在违宪行为。实际情况并非如此，而是因为宪法缺乏具体的适用性导致对违宪行为不能及时进行纠正。现在，我国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不能发挥应有的调整和规范作用，不能建立有效正常的宪法秩序，不能树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想而不可及的理想而已。确立宪法的司法适用性，是强化宪法实施的基础，是宪法的生命所在。

第一，宪法司法化是实现依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的法律根据，那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议，就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国，如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，那么就不能实现社会的稳定和繁荣，也不可能真正进人法治社会。

第二，宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而，宪法中规定的一些内容仍然没有在普通法律法规中得以具体化，这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下，如果将宪法排除在司法领域之外，必然会弱化宪法的法律效力。

第三，宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期，不断出现大量的新型社会关系。在此过程中，必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是，由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样，如果将宪法引入诉讼程序，把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。

从我国司法实践的走向来看，最高人民法院就公民因宪法规定的基本权利受到侵害而产生的纠纷的法律适用问题所作的批复无疑是中国宪法司法化的一个起点，将进一步推动我国宪法司法化的进程。宪法应该同普通法律一样，成为保护公民权利的具体法律依据之一。尤其是由于宪法条文具有最高的权威性、高度的。原则性和内容的广泛性，具有普通法律所不具有的概括性和抽象性的优点，能够解决普通法律所保护的公民权利相对固定和现实生活中公民权利不断扩张之间的矛盾。

4.试论抽象行政行为之司法审查 篇四

张将抽象行政行为纳入复议范围，但由于当时条件所限及认识的不统一等原因，最终未能如愿。7年过去了，随着修改《行政复议条例》工作逐步展开，抽象行政行为的监督问题再度被提上议事日程。那么，抽象行政行为究竟指什么?包括哪些表现形式?在目前监督体制下，有无必要将其纳入复议范围，能否找到相应法律依据?一旦纳入之后，又将面临哪些问题等等，均是理论界应当回答的。本文试图就上述问题作一粗浅分析，以期引起讨论。

一、抽象行政行为的概念及范围界定

抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的;对后发生法律效力是指其效力及于未来;可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。例如，县政府关于某项收费的文件是针对非特定人的，而且对未来生效，但对相对

人不能反复适用，不具备第三个条件，因此，收费文件不是抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围，理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。①从我国抽象行政行为的范围看，有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范，但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽象行政行为纳入复议范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，笔者认为将纳入行政复议范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。本文抽象行政行为的概念除特别说明外，均指规章及规章以下规范性文件。

二、现行体制下对抽象行政行为的监督途径

根据我国1991年1月1日起施行的《行政复议条例》第10条第一款第一项的规定，公民、法人和其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的`，不能申请复议。关于抽象行政行为不能申请复议的理由，《国务院法制局关于〈行政复议条例(草案)〉的说明》给予了权威性解释：“对抽象行政行为和内部行政行为的监督，同对行政仲裁、行政调解以及国防、外交等国家行为的监督一样，现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议，只要按有关规定办理即可，没有必要走复议这个程序。”②在当时看来，尽管抽象行政行为也可能会损害公民、法人或其他组织的合法权益，但解决这一问题已有其他途径，无需纳入行政复议范围。那么这里所说的其他监督途径指什么呢?

(一)人大和上级行政机关的监督

从宪法、组织法的规