行政行为合法性审查

行政行为合法性审查（精选7篇）

1.行政行为合法性审查 篇一

烟草专卖行政处罚案件合法性审查标准

涉及案卷材料：

1、现场检查（勘验）笔录

2、调查询问通知书

3、立案报告表

4、先行登记保存批准书

5、先行登记保存通知书

6、先行登记保存告知书

7、先行登记保存物品处理通知书

8、证据复制（提取）单

9、询问笔录

10、抽样取证物品清单

11、证据送交鉴定告知书

12、卷烟鉴别检验报告

13、检验损耗及留样数量清单

14、真品卷烟检验损耗及检验留样有关事项告知书

15、抽样取证物品处理通知书

16、涉案卷烟核价表

17、案件调查终结报告

一、基础标准部分

（一）主体合法 实施烟草专卖行政处罚的部门或组织应具有法定行政处罚主体资格。实施烟草专卖行政处罚的行为符合法定职责权限。依照法律、法规、规章规定受委托执法的组织应当以委托机关名义实施行政处罚。承办烟草专卖行政处罚案件的人员应具备行政执法资。5 被处罚对象应当主体适格，依法能够独立行使权利和承担法律责任。无特殊理由，应与实际履行处罚主体一致。行政处罚决定书应加盖办案单位印章。

（二）违法事实清楚、证据确凿 被查处的违法行为事实认定清楚、证据确凿。案件结论所认定的事实必须真实、具体、准确。有充分的法律依据和事实证据证明当事人的行为属于依法应当给予烟草专卖行政处罚的行为。认定违法主体和违法行为的证据之间不存在矛盾、能相互印证，形成有效的证据链，并且支撑违法事实的证据具有客观性、关联性、合法性。按照法定程序收集证据，不得伪造证据。

（三）适用法律正确 定性正确，以案件事实为依据，以相关法律法规为判断标准。作出烟草专卖行政处罚的依据必须为《行政处罚法》、《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖行政处罚程序规定》等有关法律、法规、规章的相关规定。引用法律条文准确，符合法律适用原则。处理恰当，行政处罚种类与幅度符合法律、法规、规章的规定。有法定从轻、减轻或不予行政处罚情节的，应当依法从轻、减轻或不予行政处罚。

（四）程序合法 办理烟草专卖行政处罚案件，必须按照立案、调查取证、审查决定、送达、执行等基本步骤和流程进行，不得违反法定程序或者顺序颠倒。由两名以上执法人员进行调查取证。先行登记保存按照行政强制法规定的流程和步骤实施。4 作出行政处罚决定前向当事人履行告知义务并听取其陈

述、申辩。对符合听证条件的，告知当事人听证权，当事人要求听证的，依法举行听证。行政处罚决定由烟草专卖行政主管部门负责人依法作出，案情重大、复杂的案件必须履行集体讨论决定程序。案件按照法定时限及时办理，应当送达的法律文书依照法定程序和时限送达。应当移送的案件依法及时移送有关机关。处罚机关应当和罚款收缴机关分离，法律规定可以由处罚机关代缴的除外

二、文书规范标准部分

（一）立案阶段 1.立案审批文书 有当事人基本情况的详细记载有案件来源，即注明案件是来自现场检查、举报、交办还是移送等内容 有准确的案情描述和记载 有承办人意见，应注明可能违反的法律、法规、规章的名称 有烟草专卖行政主管部门负责人明确具体的审批意见、签

名和日期 在规定时间内立案、立案依据准确 立案报告表应附办案相关材料（不予立案或者撤销立案的，应当填写不予立案或者撤销立案报告表，报本烟草专卖行政主管部门负责人批准。）

（二）调查取证阶段 1.勘验检查笔录 应向当事人出示执法证件、表明身份 有现场检查的起止时间、场所和被检查人基本情况记载 3 现场检查的内容清楚 现场检查情况记录准确、客观、全面 实施行政强制措施的，有通知当事人到场情况的记录有被检查人对笔录的意见及签名（被检查人不在现场或拒绝签名的，应有两名以上见证人在场确认或两名以上执法人员注明情况并签字）

2.询问笔录 有询问的起止时间、地点询问当事人、证人应当单独进行 询问前应表明执法人员身份，并告知当事人享有陈述申辩权和申请回避的权利 被询问人基本情况记载清楚，询问笔录记录的内容真实、完整 笔录有被询问人逐页签字确认（被询问人拒绝签名的，应有两名以上执法人员注明情况并签字）笔录中有涂改之处时，应由被询问人签字或以其它方式确认 询问笔录的实质内容为反映本案事实的时间、地点、行为及行为人、情节、后果等必要情况。实质性内容的围绕法律对违法行为构成要件展开

3.其它证据及登记保存证据文书 提取的证据应与案件有关且查证属实提取的各类证据符合证据的形式要求 提取各类证据的手段应该合法，先行登记保存按照行政强制措施的要求实施涉案物品核价依据或证据 提取试听资料类证据复制件时，应当注明制作方法、时间、制作人等情况，并附有相关话语的文字记录 先行登记保存证据应出具符合法定条件、各类必要事项记载全面的先行登记保存通知书 先行登记保存事由正当，告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径当事人享有的权利 先行登记保存通知书由执法人员、当事人签字确认。当事人拒绝签名或不在场的，应有二名以上见证人在场确认；见

证人不足二名或拒绝确认的，执法人员应在先行登记保存通知书上注明情况并签字 9 调查取证的地点准确具体 提取物证应当当场清点并出具符合法定条件的物品清单，调查取证物品的性质、状态描述完整准确（包括物品名称、规格、数量等）先行登记保存的证据应在法定期限内做出处理决定.依法应当解除登记保存的，应及时解除，返还物品 12 案件调查取证应在法定期限内终结

4.检验相关文书 提取样品时，当事人应到场并在清单上签字。如果当事人拒绝到场或者拒绝签字，承办人应邀请其他人作为见证人或予以注明 2 受托单位适当 3 鉴定内容、目的明确鉴定程序、方式合法鉴定结论明确 及时告知当事人送检所需时间以及检验、检测或者鉴定结果 及时告知当事人真品卷烟检验损耗数量、现金给付标准，检验留样时间、地点，规范制作相关文书

（三）审查决定阶段

1.合法性审查意见书 法规工作机构或者专职法规人员对涉嫌违法行为的定性意见、处理建议及其法律依据的审查意见填写规范按照省局行政处罚合法性审查制度规定的时限和流程完成合法性审查工作 2.案件处理审批表 案由和当事人的基本情况记载准确 违法事实记录完整，证据确凿、充分，处罚依据正确承办人意见明确、具体，有签名、日期 4 有法制工作机构的审查意见 烟草专卖行政主管部门负责人审批意见明确、具体，有签名、日期

3.违法行为处理告知文书 1 当事人名称准确 载明违法事实和法律依据 明确告知拟作出行政处罚的内容和理由 明确告知当事人行使陈述权、申辩权的期限，符合听证条件的告知当事人举行听证权利处罚机关的印章、日期完整 4.听证通知书 在举行听证七日前书面通知当事人听证时间及听证地点 注明当事人可以委托代理人参加听证和有要求主持人回避的权利，告知当事人无故不按时参加听证视为放弃听证权 3 处罚机关的印章、日期完整

5.听证笔录 准确记载举行听证的起止时间、地点 载明当事人、代理人、第三人及听证主持人、记录人、当事人、代理人、案件调查人员的基本情况 载明当事人对案件涉及的事实、证据、依据方面的陈述和申辩的内容 有主持人和记录人签名，有当事人的签名或以其它方式确认

6.听证报告 1 载明案由 载明听证的时间、地点、参加人情况 当事人针对处罚机关认定的违法事实、情节、适用法律等提出的理由和依据及从轻、减轻或不予行政处罚的要求及依据 载明听证结论

7.重大复杂案件集体讨论记录 案由、当事人、讨论时间、地点、主持人、汇报人、记录人、参加人要填写清楚 详细记载调查查明的违法事实、调取的必要证据以及拟处

罚意见 记录讨论人员的发言和讨论决定意见有参会人员的签名确认 8.行政处罚决定书 有当事人基本情况（公民：姓名、性别、年龄、住址；法人：单位名称、地址、法定代表人）有违反法律、法规、规章的事实和证据 有行政处罚具体内容、法律依据和适用自由裁量权情况 4 有行政处罚的履行方式和期限，并告知若逾期缴纳罚款加处罚款的规定 有告知当事人如不服行政处罚决定的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限 有作出行政处罚决定的处罚机关名称及印章、日期

（四）送达和执行阶段 1．送达回证 载明送达文书名称载明受送达人名称（姓名）送达时间、地点、送达方式准确 直接送达应有收件人的签名间接送达应有相关材料证明 2．罚没款（物）票据 1 应使用合法罚没票据票据填写规范、准确 缴纳罚款期限正确，加盖处罚机关印章

（五）结案报告部分 1．结案报告表 1 案由清楚载明结案理由 载明行政处罚决定执行情况，未执行部分应履行审批手续 4 罚没财物应有处理结果 有案件调查人员结案意见及签名、日期 6 有单位负责人同意结案的意见和签名、日期

（六）行政处罚案卷文书档案部分 案卷应当一案一卷，一卷一号。必要时可附副卷，将依法不能公开的案件材料装入副卷 案卷卷皮、封面统一，案件信息填写规范 3 卷内有文书目录并填写规范卷内材料齐全，有规范的页号 卷内材料排列有序，原则上将处罚决定书及其送达回证放在卷首，其他按办案过程的顺序排列 卷内文书盖章规范，修改部分加盖校对章等方式确认，多页材料加盖骑缝章 卷面整洁，纸张无破损，大小规格统一 8 装订整齐，无金属物 卷内文书为手写的，应当使用钢笔、签字笔或毛笔书写 按照国家有关规定确定准确的保管期限

2.行政行为合法性审查 篇二

明确行政不作为的概念、要件与特征是人民法院对被诉行政不作为进行合法性审查的出发点和依据, 以下就这三个方面从法院审查视角进行界定:

(一) 行政不作为——合法还是违法?

2000年3月10日最高人民法院发布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 (以下简称《解释》) 第一条从广义的角度对行政行为作出了规定:“本解释所指行政行为, 是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员, 与行使国家行政职权有关的, 对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应不作为。”《解释》确定了行政不作为是行政行为的一种, 从而将其纳入法院审查的范围, 赋予了行政不作为的可诉性。但该规定却并未明确不作为的具体含义及表现。王连昌教授认为, 行政不作为是“行政主体消极不作为的方式, 包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为。” (1) 行政机关在行使行政职权, 进行国家和社会管理时, 通过进行一定的行政行为对行政相对人设定权利义务, 从而产生改变社会关系的效果。行政行为一旦做出, 便具有法律上的公定力、拘束力和执行力, 不论是积极的还是消极的行为都会产生这种效果, 都属于人民法院审查的范畴。“由于任何对实体权利义务产生的影响都是先通过或同时通过对程序性权利义务的作用而实现的, 可以说, 是否对程序性的权利义务发生影响可作为行为是否对行政法意义上的客体产生影响的一个标志, 进而也成为区分作为行政行为与不作为行政行为的一个判断基准。“ (2) 根据程序说的理论, 只要行政主体没有作出积极的作为状态, 即是不作为。因此, 否定性的行政行为在程序上已经遵循行政作为的步骤、方式、顺序和时限做出一定行为, 实质上已经与相对人产生了行政法律关系, 不属于行政不作为。

事实上, 只有在行政主体的不作为违反强制性的作为义务和包含作为内容的一般注意义务、以及特定公务人员在代表或者可以推定代表行政主体执行职务应尽特定注意义务, 同时又没有免除其违法性的客观事由的时候, 才构成违法的行政不作为。” (3) 判定行政不作为违法是人民法院进行合法性审查之后的结果, 因此本文讨论的行政不作为范畴包括合法的行政不作为和违法的行政不作为。

(二) 行政不作为的特征

行政不作为的特征表现为两方面:

第一, 行政主体应为且可为。“应为”体现在行政主体存在作为的义务, 这种义务源于法律规定, 这种法律义务是基于特定的事实发生, 是行政机关必须履行而不能放弃的义务。这种事实不仅来自相对人申请的情况, 还包括依职权产生行政作为义务, 正如有学者指出:“行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行的”。 (4) “可为”即行政主体针对该项义务在履行时具有主观意志能力且具有作为的客观可能性, 不存在阻却行政主体作为的客观事由。

第二, 行政主体在程序上表现为有所不为。从程序上衡量行政主体作为与不作为最客观, 主要表现以下三种:一是申请人提出符合法定条件申请, 被申请机关否认其对申请事项具有管理职责而拒绝受理;二是虽然认为申请人所申请事实属其职权范围, 在确无理由或根本不说明理由推诿不管或置之不理;三是无正当理由超过法定履行期限仍未履行的。 (5)

二、行政不作为合法性审查探究

《中华人民共和国行政诉讼法》 (以下简称《行政诉讼法》) 第五条规定:“人民法院审理行政案件, 对具体行政行为是否合法进行审查。”合法性审查作为人民法院通过审判对具体行政行为作出诉讼法上性质判断的基本形式, 是行政诉讼的灵魂, 行政审判的各项制度都是围绕合法性审查的原则而展开的。以下就行政不作为合法性审查的功能、依据、内容及裁判作深入探究。

(一) 合法性审查的功能设置

根据行政行为合法性原则, 人民法院对行政行为进行合法性审查具有以下四项功能:首先是处理好两对权力 (权利) 之间的关系, 即行政权与司法权之间的关系、行政权与公民私权的关系, 使之达到宪法和法律规定的合理状态;其次是按照“有权利就有救济、有损害就有救济”的训诫, 解决对私权利的救济和保障;第三是通过对行政行为合法性裁判, 教育和促进行政机关依法行政;最后是节约诉讼资源, 提高审判效率, 降低社会成本投入。 (6) 作为人民法院审理行政案件的最重要最直接的适用原则, 审查的具体方法和改革方向都朝着实现上述期待功能进行, 不论是法律问题和事实问题还是两者混合的其他问题, 合法性审查原则都贯穿其中。

(二) 审查依据

1. 合法性审查依据的范围

《行政诉讼法》第五十二规定, 人民法院审理行政案件, 以法律和行政法规、地方性法规为依据。由此可见, 合法性审查的“法”为狭义的法, 仅包括法律、法规等制定法, 而规章和其他规范性文件不包括在审查依据之列。

对于规章, 根据《行政诉讼法》第五十三之规定, 人民法院审理行政案件, 可以参照规章。法院在审理行政案件时, 对规章参照适用的前提是必须对规章进行审查, 只有规章在实体上是以法律或法规为依据而制定, 并且在程序上符合行政程序的基本原则, 才能作为行政诉讼合法性审查的依据。相反, 如果规章在实体上或在程序上不符合行政立法的要求, 这种规章就不能成为合法性审查的依据, 法院只能适用处于其上位的法规或法律。

对于其他规范性文件, 《行政诉讼法》未将其纳入审查依据之列, 连“参照适用”的效力都不具备, 只能作为证明被诉行政行为合法性的证据之用。

2. 合法性审查依据的选择适用

上述行政诉讼合法性审查的“依据”和“准依据”在法律位阶上是有高低之分的, 在具体适用范围上也亦有宽窄之别。合法性审查依据的确定过程, 同时也是对行政行为的识别过程和对具体法律依据的选择过程。根据《中华人民共和国立法法》的有关规定, 法院在行政诉讼过程中发现这种法律冲突的, 应该分别送请不同机关作出解释或者裁决, 根据其解释或者裁决后的结果来选择决定合法性审查的依据。

在审理具体行政行为时, 法官时常面临从低到高各个位阶的法律、法规和规章, 此时不可能全部适用, 因此, 在不违反法律强制性规定的前提下, 可以以最密切联系原则作为确定适用法律规范的依据, 例如, 直接涉及本地区社会、经济制度等社会关系的, 适用本地区的有关法规、规章或规范性文件;对不动产的行政案件适用不动产所在地的规范性文件;在行政执法程序上主要考虑适用执法机关所在地的法律规范。 (7)

(三) 审查内容——兼谈行政诉讼中原被告的举证责任分担

针对行政不作为这一特殊的行政行为, 表现为行政机关被动不履行职责, 因而对这类案件的庭审调查的内容与其他案件不尽相同, 人民法院应当围绕被告拒绝或不予答复原告申请或请求的行为是否合法进行审查。具体讲包括以下几项内容:

1. 审查原被告是否适格。

对于原告, 法院需要认定原告申请的基础事实与不作为行为之间是否有法律上规定的关联性, 以及不作为行为是否对相对人的权利义务产生实际影响等内容来考察原告的主体适格性。对于被告, 由法院审查是否属于人民法院受理行政诉讼案件的被告范围, 即审查被告是否为行政主体。

2. 审查被告的职权范围来源的依据。

虽然原则上行政案件由被告承担举证责任, 但对于不履行法定职责的案件, 被告往往否认自己具有相应的职权。因此, 由被告承担这一证明责任是不切实际的。履行法定职责类诉讼案件, 从争议的起源看系原告认为被告具有某项法定职责而不履行该职责, 与作为类案件中被告需要对其作出的行为负证明其合法的责任显然不同。原告作为一项争议的启动者, 至少应能够证明其认为被告有其诉请的职责的法定依据, 只有在完成该步骤之后, 才能判断该职责在启动程序上属依职权主动履行还是依申请方可履行。 (8)

3. 依申请的行政行为中, 审查原告的申请情况。

《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 (以下简称《解释》。《解释》第二十七条规定了原告对其提出申请的事实承担证明责任, 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定, 在起诉被告不作为的案件中, 原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料以证明申请是合法的、申请的基础事实是真实的。默示不履行法定职责的案件, 应询问原告何时向行政机关提出申请的事项,

4. 审查被告不履行职责的情况。

就原告提供的提出申请的证据, 由被告出示本单位根据原告申请已经履行法定职责且行政程序合法的证据, 然后由原告质证, 并可以提供相应的反驳证据。

5. 审查法定期限。

由被告向法庭举出有关原告申请事项处理期限的依据。法院应根据被告收到原告申请的时间, 来确定被告是否拖延履行法定职责。这里的“法定期限”应理解《解释》第三十九条规定的三种情况:一是一般期限60日;二是法律、法规、规章和其他规范性文件规定的特定期限;三是紧急情况下的特殊期限。

三、结语

人民法院的司法救济是公平正义的最后防线, 也是由于行政主体不作为致使自身权益受到侵害的公民、法人或其他组织的保护者。只要坚持合法性审查和公平正义原则, 结合实际和立法本意, 创造性地为审理行政案件开山铺路, 打破行政案件立案难、审理难、执行难的僵局, 必能发挥出司法对行政权的有力监督作用, 为实现法治社会做出应有的贡献。

摘要：文章对行政不作为的各个要素加以明确, 并深入研究对其合法性的判断标准以完善行政法制监督机制。全文分为三个部分, 第一个部分明确行政不作为包括合法的不作为也包括违法的不作为, 进一步研究行政不作为的要件特征和表现形式, 表明人民法院对行政主体进行合法性审查的内容和范围。第二部分细致深入探讨人民法院对行政不作为进行合法性审查期待达到的功能, 以此为中心明确审查的法律依据, 接着较为详尽地叙述行政诉讼中原被告举证责任分担问题和审查的内容, 解决实践中存在的问题。第三部分进行总结提升, 展望今后法院完善合法性审查的未来。

关键词：行政行为,行政不作为,合法性审查

参考文献

①王连昌《.行政法学》, 中国政法大学出版社, 1997:166。

②黄金富.行政不作为及其诉讼中的几个问题研究.法学论坛, 2003年第5期。

③石东坡《.行政不作为探析———兼谈中关村行政不作为立法》, 载《法学论坛》2002年第2期。

④陈小君, 方世荣《.具体行政行为几个疑难问题的识别研析》, 载《中国法学》, 1996年第1期。

⑤梁菲《.浅议行政不作为案件的合法性审查》http://lan.chengkao365.com/news/2003_6%5C5%5C1000189639.htm, 2010年5月16日访问。

⑥解志勇《.论行政诉讼审查标准》, 中国人民公安大学出版社, 2004:119。

⑦刘行《.行政案件中对法律的二次适用》, 载《人民法院报》2002年7月27日, 理论专版。

3.论行政行为违法性连带的司法审查 篇三

关键词：行政过程；行政行为；违法性连带

中图分类号：D926 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）23-0125-03

一、行政行为效力研究现状

一直以来，行政法学界对于行政行为效力的研究都是在一个非常狭隘的框架内进行的，关于行政行为效力理论的争辩通常限于行政行为所谓的“四元效力”以及其无效、可撤销和废止的层面。然而，这种近乎平面式、静态式的行政行为效力理论，囿于现今纷繁复杂、形式多样的公权力生活，其形而上的弊病日渐为愈来愈多的行政法学者所省思和批判。

朱芒教授所撰《“行政行为违法性继承”的表现及其范围—从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》一文就显然迥异于以往大多数行政法学者研究行政行为效力所采取的进路 [1]。该文首先将研究对象—行政行为置于行政过程之中，从行政行为所处的阶段性去具体考察其效力的问题；进而试图通过解剖个案判决的方法达到重新“认识实定的法律规范的内容”的目的。文章中涉及的行政行为违法性继承的问题，在迄今国内的行政法学研究中鲜有学者关注，是行政行为理论研究领域中为数不多的一块“飞地”，更兼承担我国行政法部分法典化使命的《行政程序法》尚未出台，因而非常有必要在此领域继续细化研究，进而达成理论上的共识。

所谓继承行政行为是指在行政过程中行政主体在基于先前行政行为的基础上依据法律法律规章所作的能够引起行政法律效果的单方意思表示行为。亦即继承行政行为是这样一种行政行为：在一个连续多阶段的行政过程中，存在多个行政行为，根据实定法上的规则，这些行政行为被安排有先后之别，后续行政行为的作成须仰赖于先前行政行为的完成并以之为基础，其中，后续的行政行为称之为继承行政行为，先前的行政行为称之为被继承行政行为。

在此值得行政法学者所关注的问题是，当一个继承行政行为的作成所仰赖之被继承行政行为违法时，继承行政行为的法律效力如何？或易言之，在行政诉讼撤销之诉中，原告可否通过主张被继承行政行为（即先行行政行为）的违法性作为继承行政行为（即后嗣行政行为）的撤销事由问题？如果肯认被继承行政行为的违法性会导致继承行政行为违法，则继承行政行为亦将因违法而为撤销归于无效，也即肯定行政行为的违法性连带。如果否认被继承行政行为的违法性会导致继承行政行为的违法，则继承行政行为的法律效力或将得以存续，也即主张行政行为的违法性阻却[1]。

本文所要探讨的主要问题：一是在继承行政行为和被继承行政行为的行政案件中， 行政行为的违法性连带与行政行为的违法性阻却两者的边界问题；二是法院在审判该类案件中，应作哪些具体的考虑。本文将首先通过一些案例来阐述行政行为违法性连带在司法实践中的现状，次后从实体法、诉讼法两个维度出发去平衡和考虑继承行政行为的效力。

二、经典案例表述

在判例中，涉及行政行为违法性连带的案例较典型的是最高人民法院公布的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”判决。该案具体情况如下。

1.案件事实摘要

2000年1月卫生部做出批复，同意第三人建设高级动物实验室项目。2000年9月11日，北京市规划委员会（被告）核定《审定设计方案通知书》，确定该案第三人针对该案项目的可行性研究结论。2000年12月7日第三人就该案项目向北京市环境保护局申请办理环保审批。2001年11月北京市城乡建设委员会下达建设施工计划通知书。据此，2001年12月10日，被告向第三人就该案项目颁发2001规建字第1969号《建设工程规划许可证》。2002年2月21日北京市环保局核发该案项目的《项目环境影响报告表的批复》[1]。

2.原告诉讼请求及理由

沈希贤等182人（原告）请求法院撤销被告为第三人做出的该案规划许可行为理由：一是该案项目在可行性研究阶段未进行环境影响评估；二是该案项目涉及方案不符合GB14925-2001号国家标准和卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》的要求，因为原告的住宅楼位于该案项目中的实验室北侧，其中一栋楼与该规划建筑的间距为19.06米，因此该案项目涉及方案不符合GB14925-2001号国家标准中关于实验室动物繁育、生产、实验设施应与生活区保持大于50米距离的规定，以及卫生部颁布施行的《卫生系统实验室动物管理暂行条例》要求具有一定规模的实验动物室建筑，周围至少应有20米的卫生隔离区的规定。

3.判决内容摘述

北京市西城区人民法院依照《行政诉讼法》第54条第（二）项第一目之规定，判决：撤销被告北京市规划委员会于2001年12月10日向第三人颁发的（2001）规建字1769号“建设工程规划许可证”。

判决理由如下：《城市规划法》规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程实施，必须持有有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，合法建设工程规划许可证。被告作为北京市城市规划行政主管部门，有权依建设单位的申请，对符合城市规划设计要求的建设项目，核发“建设工程规划许可证”。根据《环境保护法》第13条的规定，建设项目报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主官部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告北京市规划委员会在审批该项目的“建设工程规划许可证”时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书。另外，根据卫生部颁布施行的《卫生系统实验室动物管理暂行条例》规定，具有一定规模的实验动物室建筑，应至少应有20米的卫生隔离区。但是，本案中被告核准的动物实验室工程设计方案中，该实验室与原告的住宅楼之间的距离为19.06米，未达到这一距离要求。被告还存在向法院提交证据不充分的问题，不足以证明其审批行为认定事实清楚，程序正当、合法[2]141。

4.法律问题归纳

“沈希贤案判决”涉及的法律问题在于一个被继承行政行为存在违法事由是否会连带地导致继承行政行为具有违法性。就具体而言，就是在环境保护行政部门尚未批准环境影响报告书的情况下，计划行政机关就作出批准建设项目设计任务书的行政行为（被继承行政行为），是否会导致城市规划行政机关作出的继承行政行为——颁发建设工程规划许可证的行政行为具有了违法性。

依照《城市规划法》第32条的规定，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”和《环境保护法》第13条的要求，“建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计书。”可知，从第三人提出申请颁发建设工程规划许可证到批准颁发这一行政过程，主要分为两个阶段：一是计划部门批准建设项目设计书的行政行为；二是颁发建设工程规划许可证的行政行为。而前者计划部门批准建设项目设计书的前提之一是环境影响报告书业经批准，即环境影响评价得到通过。后者颁发建设工程规划许可证的行为又基于建设项目设计书得以通过。“沈希贤案判决”的案件事实是在环境影响评价还未通过的情况下，北京市规划委员会就颁发了建设工程规划许可证。北京市西城区人民法院认为北京市规划委员会有责任审查第三人在获批建设项目设计书之时，环境影响评价是否业已通过。因此，在环境影响报告书尚未获批的情况下，北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证的行为存在违法性，因而应以撤销。亦即北京市西城区人民法院的判决承认了行政行为存在违法性连带。

三、实体法考虑

诚如上文所言，“沈希贤案判决”实质上肯认了行政行为违法性连带的存在，即先行行为之被继承行政行为存在违法性时，后嗣继承行政行为亦为违法行政行为。换言之，在行政诉讼撤销之诉中，当事人可以以被继承行政行为（先行行为）具有违法性事由，申请撤销继承行政行为（后嗣行为）。

然而，就现今行政诉讼制度而言，“沈希贤案判决”不无争议。因为在此类撤销之诉中，原告提出的诉讼请求是撤销继承行政行为，而提出的事由却是被继承行政行为具有违法性事由。在沈希贤案，原告提出的撤销诉讼之标的是继承行政行为即北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证，而提出的撤销事由却是被继承行政行为即批准建设项目任务书违法（事先未经环保审批）。由于被继承行政行为并非诉讼的标的，法院不可能主动审查其违法性和给予撤销，而按照公定力理论，被继承行政行为在未经法院在撤销诉讼中给予撤销之前就具有被任何人尊重的效力，因此，原告提出被继承行政行为具有违法性事由以达到撤销继承行政行为的目的在行政行为公定力原理上遭到阻却。

日本的判例与学说也承认：由于行政处分（近似但不等同于我国行政行为的概念）有公定力，所以即使其存在瑕疵，只要未被有权机关撤销，它就是有效的；故而先行处分的违法（瑕疵）原则上不为后续处分所承继。即在后续处分撤销诉讼中，原告可以主张的违法事由原则上限于后续处分本身固有的违法事由，不能扩张至作为另一个行政处分的先行处分的违法事由[3]90。因此，可以认为基于行政行为公定力理论，继承行政行为与被继承行政行为的效力关系一般不存在违法性连带的问题。

但是，日本的判例和通说还认为这一原则存在例外：如果先行处分和后续处分分别是同一目的的手段和结果，两者结合在一起共同完成一个效果，从而构成两个相互连续的行为，则先行处分的违法性为后续处分所承继[3]91。就沈希贤案，其先行行为批准第三人建设项目任务设计书的行为其目的效果应是追求建设工程的许可，后嗣行为颁发建设工程规划许可证的行为亦是追求建设工程的许可，两者在效果上是一致的。况且，前者其本身属于未完成型的行政行为，因此，承认两者存在违法性连带对于保护原告的合法权益更为有利。

四、诉讼法考量

在行政诉讼法上，行政行为违法性连带，将面临着这样一个问题：即被继承行政行为的诉讼时效业已经过，允许原告就撤销后嗣继承行政行为之诉审查先行被继承行政行为的合法性，将导致行政诉讼起诉期限的空洞化。行政相对人完全有可能明知先行被继承行政行为违法的情况下不对已做出的被继承行政行为提起起诉，而等到后嗣继承行政行为做出才提出诉讼，在后嗣继承行政行为的撤销诉讼中追究被继承行政行为的违法性。而这有违行政行为效力理论。

除行政行为具有公定力外，行政行为效力理论还包括确定效力，即行政行为一经最后决定，非经法定程序，不得任意变更[4]324。行政行为的确定力由形式确定力和实质确定力两部份构成。其中，形式确定力是指在过了行政救济期限，相对人原则上不得再申请行政复议或诉讼要求撤销行政行为。行政行为的确定效力宗旨在于使行政法律关系能够尽早的确定下来，使得行政秩序安定下来。行政行为违法性连带，允许行政相对人在后嗣行政行为的撤销之诉中，使法官审查先行行政行为的违法性，无异于鼓励相对人在权利上睡大觉。因此，行政行为违法性连带并不符合法安定性的要求和精神，应该严格限制其适用的范围。

在“沈希贤案判决”中，被继承行政行为建设项目任务设计书的批准对原告来说，对其影响并非是直接的、迫切的、重大的影响，甚至还是处于“看不着，摸不到”的阶段；而后嗣行政行为建筑工程规划许可证的颁发则对于原告是直接的、紧迫的、重大的影响。因此，北京市西城区人民法院认为本案两个行政行为存在违法性连带的关系，并非没有道理。

如上述所述，被继承行政行为对于行政相对人权益的影响可能并非直接、迫切、重大，此时行政相对人和行政机关的纠纷还远远未成熟，法院如果此时就介入双方当事人的纠纷解决，其必要性值得探讨。日本最高法院的态度是：重视纠纷的成熟性和权利变动的具体性，原则上不认定阶段性行为具有行政处分性；但实定法规定可以就该阶段性行为提起行政不服审查的，认定该阶段性行为具有行政处分性[3]48。“沈希贤案判决”中，被继承行政行为即批准建设项目任务设计书并不代表北京市规划委员会行将批准建筑工程规划许可证，因为建设项目任务书只是批准建筑工程规划许可证的一个要件之一。因此，法院在此时，为节省司法资源，尚没有必要介入到远未成熟的纠纷中去。

五、结语

通过本文的梳理，本文认为，行政行为违法性连带的司法适用边界为：被继承行政行为与后嗣行政行为必须在效果意思上同一；被继承行政行为对行政相对人合法权益的影响并不直接、迫切和重大。

参考文献：

[1]朱芒.“行政行为违法性继承”的表现及其范围—从个案判决与成文法规范关系角度的探讨[J].中国法学，2010，（3）.

[2]中国审判案例要览（2004年行政审判案例卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

[3]王天华.行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究[M].北京：法律出版社，2010.

[4]余凌云.行政法讲义[M].北京：清华大学出版社，2010.

4.行政行为合法性审查 篇四

肖 杰

【问题提示】

在房屋他项权登记行政确认行政案件中，房屋登记颁证机关对房屋他项权登记材料是进行形式审查还是实质审查?

【要点提示】

关于房屋他项权登记行为合法性审查标准问题，由于登记颁证机关(被告)对房屋他项权登记材料的审查不能超出被告的职权范围去审查具体登记颁证行为，只能是在其职权范围内的有限审查。如果被告对他人冒用当事人(原告)名义进行的房屋抵押他项权登记材料(比如假结婚证等)的真伪无法辩别，这种颁证行为非被告过失所致，而是他人非法行为所致，也就是在被告审查登记的程序不存在瑕疵的情况下，人民法院应通过全面司法审查来决定是维持还是撤销被告作出的房屋抵押他项权证登记行为。

【案情】

原告:吴志琰

被告: 夷陵区房管局

第三人:建行西陵支行

宜昌市夷陵区人民法院经审理查明：2007 年2月，根据原告吴志淡的房屋所有权证(宜昌县房权证小溪塔字第00001276号)、吴志攻与朱国贞夫妻的身份证(显示为原宜昌县公安局分别于1993年和2002年签发)和结婚证、吴志玻与第三人建行西陵支行的《个人住房最高额抵押贷款合同》(合同编422983900-122-2007000167)等相关材料，第三人建行西陵支行到夷陵区房管局申请办理房屋他项权登记。夷陵区房管局通过审查，认为符合相关法律规定，决定准予办理房屋抵押登记，于2007年2月12日颁发夷陵区房小溪塔他字第46437号房屋他项权证，第三人建行西陵支行为此向开户在该行、户名为吴志琰的银行帐户***7***内转存贷款90000元。2007年9月，第三人建行西陵支行通知吴志琰，告知其位于小溪塔东湖路的房屋因其贷款己在夷陵区房管局办理了抵押他项权登记，要求其偿还借款90000元及利息，否则将房屋予以变卖。吴志琰以自己没有在建行贷款，也没有授权任何人到夷陵区房管局办理有关贷款抵押他项权证手续等为由，拒绝偿还贷款，并委托律师发函夷陵区房管局，要求撤销房屋抵押他项权登记，返还房产证。夷陵区房管局答复称：“在办理房屋贷款他项权登记时，所审核材料由第三人进行实质审查后提供，其真实性由贷款银行负责。”“不存在办理房屋抵押他项权证登记时审查不严，程序和实体均严重违法”的问题，从而不予撤销办理的房屋抵押他项权证登记。吴志琰遂于2007年11月20日提起行政诉讼。审理中，吴志琰提交了身份证和经宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处社会事务办公室确认的结婚证复印件，经比对，留存在夷陵区房管局的吴志琰夫妻的结婚证系假证，所贴照片并不是吴志琰与朱国贞;吴志琰于2008年1月8日提出笔迹鉴定申请，同年4月20日以无力预交鉴定费为由撤回该申请。

原告吴志琰诉称：2007年2月，朱国明准备到建行西陵支行贷款，朱要求原告用原告的房产证以原告的名义为其贷款，原告同意朱拿着原告的房产证到银行去咨询，朱通过咨询，贷款需要办理抵押手续，原告表示抵押手续必须自己和妻子亲自办理。因原告和妻子外出在云南，不能办理抵押签名，朱贷款未果。同年9月，建行西陵支行通知原告，告知其位于小溪塔东湖

路的房屋因其贷款己在被告处办理了贷款抵押他项权证登记，要求原告偿还借款90000元及利息，否则将原告的房屋予以变卖。原告认为，原告没有在建行贷款，也没有自己或者授权任何人到被告处办理有关贷款抵押他项权证手续，原告将房产证给朱，其目的只是建议朱去银行咨询贷款的可能性和贷款程序，而办理房屋抵押手续必须是产权人本人及共有人共同到贵局办理，另房屋系夫妻共同财产，原告的妻子也不知情。因此，被告在办理房屋抵押他项权证登记时审查不严，程序和实体均严重违法，其办理他项权证登记的行为存在瑕疵，理应依法撤销。为维护原告的合法权益，原告特依法诉请法院撤销被告办理的房屋抵押他项权证登记，将房产证退还给原告。

被告房管局辩称：被告已尽到应尽的审查义务，办理程序符合法律规定，请求法院依法维持被告的他项权登记，驳回原告的诉讼请求。

1、根据《中华人民共和国房地产管理法》(以下简称《房地产管理法》)和宜昌市夷陵区编制委员会关于被告的职责划分，被告依法有权对本辖区范围内房产进行他项权登记。

2、被告对他项权登记依法进行形式审查，即审查其形式要件是否成立，并无义务对实质要件进行审查。核对档案后可以证明，吴志琰等人在产权办签名与在建行《贷款抵押合同》签名是一致的。针对本案来看，原告陈述是朱国明准备去贷款，以原告的名义贷款，原告应当是知道的。第三人建行也是跟吴志琰本人联系的。原告将自己的房产证交给别人在建行贷款，委托他人贷款，且提供了自己的真实信息，因此，贷款合同是有效的。

3、根据建设部与中国人民银行2000年5月发布的《关于加强与银行贷款业务相关的房地产抵押和评估管理工作的通知》(以下简称《房地产抵押和评估管理通知》)的规定，被告应审查的内容包括抵押物是否符合准许进入抵押交易市场、抵押物是否已经设定过抵押、房地产权属证书的真伪及与产籍记载的一致性等内容。被告己经尽到应有审查义务，办理的他项权登记也已经尽到了审查的义务，内容和程序合法。

4、原告认为他人伪造其相关证件贷款事实并无事实依据。房产证是由第三人在我方抵押的，如果本案存在诈骗或者其他犯罪行为，那么房产证也应当退

还给第三人。所以原告要求退还房产证没有事实和法律依据。

5、如果本案存在诈骗行为，那么也应当由法院中止审理，待犯罪事实查清后，继续审理。

第三人建行西陵支行述称：原告的诉讼请求不成立，请依法驳回诉讼请求。

1、原告与我行签订了真实的贷款合同，我行按照合同的约定发放了贷款。

2、贷款时，原告提供了自己的真实信息，如本人及家人身份证、房屋照片等。

3、原告提交的房产证、土地使用权证均是真实的，所以我们可以完全相信是原告本人进行的贷款。

【审判】

宜昌市夷陵区人民法院经审理认为，本案的争议焦点是被告夷陵区房管局审查登记他项权的程序是否存在瑕疵及本案是否应中止审理。本案中，被告对第三人建行西陵支行提供的房屋权属证明和贷款合同材料进行了形式审查后，颁发了房屋他项权证，履行了应尽的职责。但是，第三人在申请登记时提供的房屋所有权人即原告吴志琰夫妻的结婚证系伪造，不属有效证件。被告尽管无法辩别他人冒用吴志琰名义提交的房屋抵押登记材料的真伪，被告没有过失，但其颁发他项权证的具体行政行为违反了《城市房屋权属登记管理办法》第十一条、第十三条和《城市房地产抵押管理办法》第十九条的规定。虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《<行诉法>若干问题解释》)第五十一条第(六)项规定，“案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的 ”，应“中止诉讼”，但是本案已经查清结婚证系伪造的基本事实，至于本案是否存在诈骗的犯罪事实及贷款抵押合同是否有效，不是本案审理的范围，因此，本案的审判并不须以相关民事、刑事案件的审理结果为依据，即不需中止审理。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目，参照《城市房屋权属登记管理办法》第十一条、第十三条、第二十五条第(一)款和《城市房地产抵押管理办法》第十九条之规定，判决：

一、撤销夷陵

区房管局于2007年2月12日作出的夷陵区房小溪塔他字第 46437号房屋抵押他项权证登记。

二、限夷陵区房管局在判决生效后三十日内将宜昌县房权证小溪塔字第00001276号房产证退还给吴志琰。

一审宣判后，夷陵区房管局不服一审判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉。

宜昌市中级人民法院经审查所认定的事实与原审法院一致。

宜昌市中级人民法院经审理认为：依据《城市房屋权属登记管理办法》第三条之规定，本案上诉人具有作出房屋抵押他项权登记的法定职权。在受理当事人的登记申请后，上诉人进行了权属审核，从而核准登记，颁发房屋抵押他项权证，符合《城市房屋权属登记管理办法》第十条的规定，该行政程序合法。针对本案各方当事人争议的焦点，本院分别评析如下：

一、夷陵区房小溪塔他字第46437号房屋抵押他项权证登记是否应当被撤销?《城市房屋权属登记管理办法》第十一条规定：“房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请”，第十三条规定：“权利人(申请人)申请登记时，应当向登记机关交验单位或者相关人的有效证件”，第十九条规定：“申请房屋他项权利登记，权利人应当提交房屋权属证书，设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书以及相关的证明文件”。上诉人在作出房屋抵 押他项权登记前，先接受了“吴志琰”和第三人的共同申请，并审查了“吴志琰”和第三人的有效证件、被上诉会的房屋权属证书、设定房屋抵押权的合同等材料，继而作出房屋抵押他项权登记的被诉具体行政行为，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。但是，被上诉人对房屋抵押他项权登记提起行政诉讼后，经审查，在上诉人处留存的被上诉人的结婚证属于伪造，签名属于假冒，被上诉人夫妻二人并未与第三人签订抵押担保借款合同，也未到上诉人处申请办理房屋抵押登记，对此事实，第三人即不能否认，因此，可以认定，上诉人作出房屋抵押他项权登记是基于他人假冒被上诉人的名义与第三人签订抵押担保借款合同、提供伪造的被上诉人的结婚证并向上诉人申请办理

房屋抵押登记。在此情况下，上诉人作出房屋抵押他项权登记就侵犯了被上诉人的合法权益，应当予以撤销。至于上诉人留存的被上诉人身份证(复印件)因身份证的更换导致不能与被上诉人原身份证进行比对，不影响上述他人假冒被上诉人事实的成立;办理他项权登记时，他人向上诉人提供材料所显示的抵押人身份信息与被上诉人的身份信息基本一致，只是他人进行诈骗的一种手段，既不能证明被上诉人签订借款合同和申请办理抵押登记，也不足以证明被上诉人参与了该诈骗行为。

二、夷陵区房权证小溪塔字第00001276 号房产证是否应当退还给被上诉人?在夷陵区房小溪塔他字第46437号房屋他项权证登记被撤销的情况下，夷陵区房权证小溪塔字第00001276号房产证上就未设定抵押权，那么上诉人留存的该房产证就应当返还权利人，该房产证的权利人是被上诉人，因此原审判决上诉人将房产证退还给被上诉人并无不当。

三、原审法院审判程序是否合法，即本案是否遗漏当事人，并应当中止审理。本案房产证、房屋他项权证上记载的权利人、抵押人均系被上诉人一人，虽然被上诉人之妻朱国贞为共有人，但是被上诉人以自己一人名义提起诉讼未侵犯其妻朱国贞的合法权益，而且对此朱国贞也予以认可。因此上诉人认为原审法院遗漏当事人的主张不能成立。上诉人认为被上诉人有诈骗行为，但是其未提交充分证据证明其主张。上诉人留存的被上诉人的结婚证属于伪造，上诉人作出房屋抵押他项权证登记侵犯了被上诉人的合法权益，在这些事实已经审查清楚的情况下，本案的审判不需要以其他民事、刑事案件的审理结果为依据，上诉人认为本案应当中止审理的理由不能予以支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

根据《房地产管理法》、《城市房地产抵押管理办法》以及《房地产抵押和评估管理通知》相关规定，被告负有房屋权属登记、颁发房屋所有权证以及对本辖区范围内房产进行他项权登记的法定职责。本案当事人争议的焦点主要有以下二点：一是本案上诉人夷陵区房管审查登记的程序是否存在瑕疵，即被告对原告和第三人提交的他项权登记手续材料是进行形式审查还是实质审查?二是本案是否应中止审理，待查明事实后再恢复审理。现分别评述如下：

一、关于本案被告对原告和第三人提交的他项权登记手续材料是进行形式审查还是实质审查问题。

在房屋登记行政确认行政案件中，关于房屋他项权登记行为合法性审查标准问题，理论界、司法界认识各异，做法不一。归纳起来主要有三种观点。第一种观点主张对颁证行为进行形式审查;第二种观点主张进行实质审查;第三种观点主张全面审查。所谓形式审查就是仅限于登记颁证行为作出时，申请人提供的材料是否满足法律规范设定的事实要件，即提供的登记材料是否具备、齐全。所谓实质性审查，除了形式审查外，还要对申请人提供的登记材料的真实、合法、有效作全面的审查。所谓全面审查就是按照法律、法规对各类房产登记行为审查的法律要件的规定按登记机关的职权范围作全面审查。即要审查关于设立、变更、废止房产物权所必须具备的相关材料，其中最重要的就是相关当事人对该房产权利变更的合意;同时还要审查作出权利处分的人是否是有权处分的权利人。全面审查、形式审查、实质审查三者的分歧在于对登记颁证行为司法审查程度的把握上。形式审查仅局限于对申请人提供的相关材料的审查，显得过于狭窄，不符合法律规定的权属审核要求，权属审核除审核房产来源、权属证件等相关证明文件外，还应当审查申请人是否是有权处分房产的权利人以及申请人与相对人的合意。实质审查显然超出了法律规定的登记颁证机关的职权范围，也不符合行政法原理。登记颁证行为属于行政确认行为，没有自由裁量余地，仅仅是一种权利推定，对当事人并不创设新的权利义务。申

请人与相对人关于房屋权属变更的合意是登记颁证的基础，而房产登记颁证机关并不拥有对当事人间的合意是否有效的审查判断权，也无权改变当事人自愿建立的民事法律关系，否则有悖当事人意思自治的合同原则。登记颁证机关的审查只能是在其职权范围内的有限审查。因此，司法审查一般情况下应与此对应不能超出登记颁证机关的职权范围，去审查具体登记颁证行为。原一审认为，在被告办理他项权证登记时，全面审查标准说比较符合实际。本案引起争议的主要原因是行政机关在办理房屋抵押登记过程中应当履行的权属审核职责是否全面。《城市房屋权属登记管理办法》第十条规定“房屋权属登记依据以下程序进行：(一)受理登记申请;(二)权属审核;(三)公告;(四)核准登记，颁发房屋权属证书。本条第(三)项适用于登记机关认为有必要公告的登记。”本案中被告对第三人提供的贷款合同等权属证明材料进行了形式性审查后，颁发了房屋他项权证，履行了被告应尽的职责。因从《中华人民共和国房地产管理法》、建设部《城市房地产抵押管理办法》以及《房地产抵押和评估管理通知》的规定来看，对登记颁证机关登记颁证时对申请行为是进行实质性审查还是形式性审查，并未作出具体明确区分，而只是规定了办理房屋抵押他项权证登记颁证时要审核的内容和具体要求及程序。因此若一味去争辩是实质审查还是形式审查，就不能求得该案的合理解决。而人民法院在对房屋抵押他项权证登记颁证行为进行司法审查时，一般而言，不能超出法律就房屋抵押他项权证登记颁证规定的审核内容和要求的范围，即只须审查登记颁证机关在登记颁证时，是否是依照法律规定的房屋抵押他项颁证应具备的事实要件和要求及程序进行审核。如房产权属是否清楚，相关权属证明文件是否齐全，贷款人是否是房产权利人，抵押登记双方合意是否自愿等。很明显，本案中，被告是依照法律规定的房屋抵押他项权登记颁证具体内容和要求进行的审核，也就是说，被告对他人冒用原告名义进行的房屋抵押他项权登记材料(假结婚证等)的真伪无法辩别，这种颁证行为非被告过失所致，而是他人非法行为所致。

二、关于本案是否应中止审理的问题。

本案在审理中，既然发现原告吴志琰所留在被告处的结婚证系假证，结婚证上的照片并不是原告和朱国贞夫妻两人，由于存在他人冒用原告名义进行诈骗贷款的嫌疑，本院已向被告和第三人进行了释明，被告和第三人应向所在地公安机关报案侦查。但对于本案是否应中止审理的问题，依照《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条第(六)项“案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，应中止诉讼”的规定，本案的审判并不须以相关刑事案件的审理结果为依据，同时，本案中，作为人民法院来说，主要是审查行政机关即被告的颁发他项权证登记的行政行为是否合法为要件，因此，第三人和被告要求本案中止审理，待事实查清后，再恢复审理的理由不成立，应不予支持。

综上，我国城市房地产抵押登记法律制度，是为了加强房地产抵押管理，维持房地产市场秩序，保障当事人的合法权益。被告作为履行房地产抵押登记的职能机关，遵行《房地产管理法》、《城市房屋权属登记管理办法》，依照建设部《城市房地产抵押管理办法》和《房地产抵押和评估管理通知》的规定，对由当事人提供的登记材料进行“形式性审查”的作法并未违反现行法律法规，可以被认可，被告审查登记的程序不存在过错。这是因为，为了能够及时应对各种复杂的现实情况，被告在作出他项权抵押登记具体行政行为的时候更注重的是效率，所以高效、便民是行政程序的宗旨。在此原则下，行政机关依据第三人提供的权属证明进行形式性审查是正确的，并不违反现行法律法规，法院予以认可。但是在本案中，被告以“形式性审查”为由对其房屋他项权抵押登记行为进行抗辩理由并不能成立。因这种抗辩理由混淆了行政程序和行政诉讼程序的本质。同时，在行政诉讼过程中，人民法院对行政机关的行政行为，进行的是司法审查，应遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，而这种司法审查，应当对行政机关的行政行为，进行全面的合法性的审查。本案在庭审过程中，已经查明申请抵押登记的第

5.对抽象行政行为审查制度的思考 篇五

［关键词］对抽象行政行为违法的司法审查和责任追究

在我国的行政立法和理论中，将行政行为区分为具体行政行为和抽象行政行

为。而《行政诉讼法》规定的，即通常我们称之为“民告官”的主要是具体行政行为，而抽象行政行为则规定不能作为诉讼对象。即司法途径无法追究其责任。

一、抽象行政行为违法的几则案例

案例1，违反宪法：《中国青年报》2002年1月9日、11日连续报道，中国人民银行成都市分行年初在媒体上刊载招聘通知，对报考职员的身高作出限制性规定，要求男性身高不得低于1米68，女性身高不得低于1米55，引起**大学一副教授代理求职学生提起诉讼，状告银行的招聘通知侵犯了宪法规定的平等权。

案例2，违反刑法：80年代后期，**市**区副区长储某在为****市驻**办事处d­助办理征地事项的过程中，收受该办事处送给的彩电等物品，被**市**区人民法院、**市中级人民法院两审依据刑法认定构成受贿罪。而1991年底，**市中级人民法院对该案决定再审，判决上述被告人无罪。理由是：上述被告人收受财物的依据是中共**市委，市政府下发的［86］40号文件。该文件规定，为使**市驻昆办事处能够顺利设立，应对当地有关干部给予d­助，对有贡献者可以作出不同程度的奖励。**市中院认为，储某等被告人收受物品的行为，是“受惠于异地政策规定，不能定为受贿”，并报?­省高级人民法院同意，从而将储某的受贿罪改判无罪。

案例3，违反担保法：今年1月12日，《法制日报》刊载出一则题为《政策和法律打架责任?­来承担?》的疑难案例：福建省长乐市财政局先后与27家企业签订周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保（财政所由财政局领导，实际是财政局的派出机构）。这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745.8万余元未能收回。长乐市人民法院于是以玩忽职守罪判处该市财政局长王?­锋有期徒刑5年6个月。法院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人”；王?­锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王?­锋则大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市榕委（1999）9号文件精神办事的，而福州市政府在2 000年6月还专门以《关于研究d­调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委（1999）9号文件。福州市委、市政府制定的文件违背了担保法的规定，王?­锋因为认真执行违法文件被判犯有玩忽职守罪，而违法文件的制定者却未承担任何法律责任。

案例4，违反药品管理法：《法制日报》2002年1月15日以《部门通知比法还大?》，16日以《岂能变通或“驾空”法律》为标题，报道国家药品监督管理局等二部门以部门通知形式将修订后药品管理法中有关内容推迟2个月实施的违法行为及社会反响。修订后的药品管理法明确规定：“处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业上介绍，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。”该法自2001年12月1日起实施。国家药监局等二部门《关于加强药品广告审查监督管理工作的通知》的红头文件，恰恰是“为了切实贯彻药品管理法”，但此番贯彻却成了对法律的超越和变通。它规定，非抗生素类感染处方药、激素类处方药等三类处方药，以及已?­审批的广告审查批准文号在有效期内的处方药，在2002年2月1日起停止在大众媒介发布广告。这实际是公然以部门红头文件的形式，将药品管理法的实施日期推迟了2个月。

案例5，违反公益事业捐赠法：《**都市报》2001年5月10日以《手机用户状告**省长》的醒目标题报道：1998年，**省政府发布了?­省长签署的（1998）4号文件，规定向当地手机用户收缴每个月10元钱的“帮困基金”，由电信部门为**省政府代收。省政府的这个文件显然违反了公益事业捐赠法第4条的规定：“捐赠应是自愿和无偿的，禁止强行摊派或变相摊派”。2000年8月3日，西安市的两名手机用户—西北政法学院一教师和《消费者导报》一记者向西安市中级人民法院提起诉讼，状告**省政府及省长，请求法院确认政府收取帮困基金的文件违法并予以撤销，判决政府返还所收取的帮困基金及利息。但结果是，这个具有轰动效应的起诉，从西安市中级法院到**省高级法院均遭到驳回。

当然，这只是几则被公开的比较有代表性的案例，在实际生活中行政机关抽象行政行为违法的数量决不在少数。特别是一些政府和部门的乱收费、乱罚款、乱摊派、实行地方保护甚至非法限制公民人身自由和财产权利等违法行为，都是以制定和执行违法行政规范性文件的方式进行的。

二、抽象行政行为违法的成因

1、行政规范性文件的制定中存在“三乱”现象。一是制定主体乱。从中央到地方的各级行政机关以及它们下属的各个职能部门

（包括各式各样的领导小组、d­调小组、指导小组），都可以用红头纸下发各种文件。二是规范的事项乱。行政规范性文件所规定的问题和事项林林总总，千头万绪，无所不包。三是制定程序乱。各个机关、部门究竟是在按照什么样的程序制定行政规范性文件，也是各使其招。而到目前为止，除了个别地方对政府文件的制定程序作出规定外，从保证国家政令统一、建立完备的文书制度的角度看，对?­有权制定行政规范性文件，哪些事项才能由行政规范性文件加以规定，各类主体需要按照什么样的程序制定行政规范性文件，还没有一个比较明确统一的规范。《国家行政机关公文处理办法》只是对行政机关公文的种类和格式、行文规则以及公文的收发管理等形式上的问题作了规定，对行政规范性文件内容本身的违法并不能提供有效的制约。可以说政府红头文件已?­成为规范性文件管理中最为混乱的领域乃至死角。“三乱”现象的存在使行政规范性文件违反法律成为必然。

2、对抽象行政行为的监督实际处于虚置状态。宪法、地方组织法等法律虽然规定各级人大常委会和上级人民政府对本级人民政府和下级人民政府不适当的决定和命令有改变和撤销的权力。但在实际工作中这些规定基本处于虚置状态。不要说红头文件，即使立法法已?­对法规、规章规定了违法审查程序，国家至今也没有对一件违法的法规、规章予以审查撤销，而违背法律的法规、规章决不在少数。监督手段的虚置使已?­违反法律的文件得不到纠正，从而间接放纵了行政规范性文件对法律的恣意冲突。

3、人治思想的影响。依法治国虽然作为一项治国的基本方略被广为提倡和宣传，但行政执法队伍的法律意识和法制观念不强，人治的传统根深蒂固。虽然以宪法为核心的法律体系已基本形成，国家和社会生活的各个方面已基本做到有法可依。但是，一些行政机关特别是行政机关负责人对即使规定得十分具体的法律法规也常常置于一边，过分热衷于用“一枝笔”签署红头文件，而不是直接用法律法规去管理国家、管理社会。因此，红头文件泛滥和违反法律的现象就见怪不怪了。

4、缺乏对公众负责的精神。更深层次的?­因恐怕是，我们还没有建立起一套完备的体制，使各级政府特别是政府组成人员在制定行政规范性文件时，完全以公意和法律为出发点，以高度负责的精神对待广大公民。相反，许多行政规范性文件的出台，看似出于维护公共利益、加强社会管理的需要，实则是强化和扩大行政权力，推进政府及其部门自身利益甚至表明个人政绩的需要。

三、抽象行政行为违法之责任追究体制

根据我国宪法、地方组织法和选举等法律的规定，对行政机关及其工作人员制定违法行政规范性文件，有两个追究途径：一是由权力机关追究。由权力机关对行政机关的规范性文件进行审查和追究责任，我国各级权力机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件责任的方式，包括撤销文件和质询、罢免有关行政机关负责人等。二是由行政机关追究。行政机关对违法行政规范性文件的追究属于本系统的内部追究。各级行政机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件的方式包括改变和撤销违法文件，任免、考核和处分有关国家行政机关工作人员。行政机关对违法文件制定人员的最严厉的责任追究仅限于行政处分。根据《公务员法》的规定，这种行政处分主要包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等。但是，这么多年的实践表明，宪法和法律规定的这两种追究途径并不十分成功，各级人大及其常委会对宪法和法律赋予的上述重大权力没有用足用好，而由行政机关对抽象行政行为实行自我追究的效果也并不如人意。所以，笔者认为：可以在保留现行责任追究体制的前提下，探索建立以司法体制为主的责任追究体制，也就是说，对抽象行政行为也可以上告到法院处理。

1、确立司法为主的责任追究体制的必要性

实践需要我们对抽象行政行为的责任追究制度进行重大改革，适时确立司法追究的制度。现在，鉴于抽象行政行为违法的严重危害，各个方面在不断地呼吁修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入诉讼轨道，由人民法院于以审查和裁决。而?­过十多年的行政审判实践，法院已?­积累了审查和处理违法抽象行政行为的?­验和力量，修改行政诉讼法，扩大受案范围不仅是行政法治的需要，也具备了现实基础。特别是在中国加入世贸组织后，为落实我国承诺的司法申查范围，抽象行政行为必然属于司法审查对象。所以，设计这样一种制度，即在维持现行法律有关权力机关审查抽象行政行为规定的前提下，同时赋予司法机关对违法抽象行政行为的审查和处理权，是必要和可行的。

2、司法审查的范围

建立起司法机关对抽象行政行为的审查制度，并不意味着所有行政规范性文件的审查处理权都专属于司法机关。按照宪法和法律的规定，对任何一件行政规范性文件，权力机关都有权予以审查，包括合法性审查和合理性审查。如果确立司法机关对行政规范性文件的审查权，就会出现司法机关和权力机关审查权的重合问题。而一旦两个机关对同一文件都有权予以审查，就难免会出现审查结果不一致的情形。因此，在权力机关和司法机关对违法抽象行政行为的审查方面可以作适当分工，即权力机关审查抽象行政行为的合理性、可行性和适当性，而对抽象行政行为的合法性则交由司法机关审查判断。但是，宪法和法律规定的权力机关对行政规范性文件的审查撤销权可以继续保留，而在修改行政诉讼法时，可以直接赋予司法机关对违法抽象行政行为的审查权。各级权力机关对抽象行政行为合理性的审查应当着眼于对文件制定主体政治责任的追究。而违法抽象行政行为在?­过司法机关审查，并决定其制定主体承担相应的法律责任后，权力机关对他们仍然可以追究政治责任。但是，对于国务院依据宪法而非法律制定的行政法规，则只能由全国人大常委会进行合宪性审查。

3、抽象行政行为司法审查的管辖

司法审查主要是指法院的审查。在我国层级繁多复杂的行政管理体制下，特别是在司法体制改革没有到位、司法体制行政化难以彻底改变的情形下如何处理抽象行政行为违法审查的管辖问题，将是十分重要和敏感的。

我国政治体制的一个重要特点是，行政权比较强大，法院对行政机关的制约受到很大限制，法院系统自身行政等级制的特点也比较明显，因而本文认为，对抽象行政行为的司法审查应确立严格的级别管辖?­则，规定行政机关具有普遍约束力的违法文件由同一级法院管辖。这样，可能会在一定程度上影响诉讼效率，增加当事人的诉讼负担，但由于抽象行政行为的影响大、范围广，因而由同级法院审查是必要的。同时，提高法院的审级，也能调动当事人的诉讼积极性。在确定级别管辖?­则的同时，还要确定法院内部对抽象行政行为的职能管辖。其中，行政法院的审理范围限于对抽象行政行为合法性的判断以及由此带来的行政侵权责任问题。而涉及抽象行政行为带来的民事责任和刑事责任时，则由普通法院审理。但有些抽象行政行为的诉讼不仅涉及行为本身的合法性审查问题，还涉及由抽象行政行为引起的民事责任以及刑事责任问题，可以采取指定管辖的办法。

四、抽象行政行为违法的责任承担

行政机关的抽象行政行为对公民造成了损害，应当承担责任，但应遵?­两大?­则：即公平负担?­则。有些抽象行政行为虽然造成了损害，但这种损害是普遍性的，没有人比他人受到更多的损害，所以都不予赔偿。公务员个人民事责任豁免?­则。抽象行政行为虽然都是由公务员个人具体制定的，但由于个人财力的有限性，对于抽象行政行为带来的损害，公务员个人一般应当免除民事责任。

我国的国家赔偿法没有否认抽象行政行为的赔偿责任，但其他法律也没有建立起抽象行政行为完整的责任制度，特别是赔偿制度。在抽象行政行为的国家赔偿责任方面，应当从我国的实际情况出发，确定适当的范围。就总体上说，对于国务院及其部门的行政法规、部门规章等规范性文件因违背法律而直接造成公民财产损害的，必须是这种损害相当严重并且不具有普遍性，国家才可予以赔偿。而对于规章以下的行政规范性文件违法造成损害的，应当赔偿并确立基本由国家赔偿的制度。

从国际上的一般做法来看，出于保护公民权利和提高行政效率的需要，对公务员因公务过错而制定违法文件带来的损害，通常都是由国家承担赔偿责任。国家赔偿责任不仅包括由国家财政支付赔偿金，还包括由行政主体承担责任。由于行政主体享有实施行政职务的权力，并负担由实施行政职务而产生的权利、义务和责任，所以，其实施的行政行为一旦侵犯了公民权利，就必须承担相应的赔偿责任。哪一类行政主体实施了侵权行为，法律责任则由该类行政主体自己承担。

6.行政行为合法性审查 篇六

76．问：什么是行政复议？

答：行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是一种行政机关的内部监督，是针对行政机关行为实施的监督，而不是针对行政机关工作人员。

77．问：行政复议与行政诉讼相比，具有哪些优势？

答：行政复议与行政诉讼相比，更为便民、省时、省力、省钱。具体表现在：

（１）行政复议作为一种内部自我纠错机制，复议程序比较简化，对行政决定不服，只需递交申请书甚至向复议机关口头提出申请，复议机关作出记录即可；而行政诉讼却要求起诉人必须递交起诉状。

（２）行政复议实行书面复议制度，即行政机关对行政复议申请人提出的申请和被申请人提交的答辩以及有关被申请人做出具体行政行为的规范性文件和证据进行非公开对质性的审查，并在此基础上作出行政复议决定。行政诉讼则实行开庭审理制度。

（３）行政复议实行一级复议制度，即行政争议经过行政复议机关一次审理并作出裁决之后，申请人即使不服也不得再向有关行政机关再次申请复议，只能向人民法院提起行政诉讼。而行政诉讼则是两审终审制。

（４）行政相对人申请行政复议不用交纳申请费等费用，只要递交申请复议书即可启动并进入行政复议程序；而提起行政诉讼则需要交纳诉讼费等费用。

78．问：行政复议应遵循哪些基本原则？

答：（１）合法原则。指履行行政复议职责的行政机关，必须严格地按照宪法和法律所规定的职责权限，以事实为根据，以法律为准绳，对行政相对人申请复议的具体行政行为，按法定程序进行审查。

（２）公正原则。指复议机关在行使复议权时应公正地对待双方当事人，不能有所偏袒。复议机关复议案件时必须按照行政复议规定的程序、标准、条件进行严格公正地复议，作出的复议决定也必须公允、合理。

（３）公开原则。指复议机关在行政复议过程中，除涉及到国家秘密、个人隐私和商业秘密外，整个过程应当向行政复议申请人和社会公开。

（４）及时原则。指行政复议机关应当在法律规定的期限内，尽快完成复议案件的审查，并做出相应的决定。

（５）便民原则。指行政复议机关在行政复议程序中应当尽可能为行政复议当事人，尤其是为申请人提供必要的便利，从而确保实现行政复议的合法、正当目的。

（６）有错必纠原则。该原则要求：1）行政复议机关发现原行政机关行政行为错误、违法的，必须予以及时纠正；2）有权机关发现行政复议机关及行政复议人员在行政复议中有违法、违纪行为的，也必须及时纠正。

（７）保障法律、法规实施原则。是行政复议法新增加的一项原则。该原则要求行政复议活动不仅要纠正违法不当的具体行政行为，而且要保障和监督行政机关依法行使职权。

（８）司法最终原则，也称救济原则。是指行政复议活动是行政机关内部层级监督与救济的重要方式之一，但不是最终的救济方式。行政复议制度可以解决行政争议，但除法律规定的行政最终裁决外并不是最终解决行政争议的途径。

79．问：行政复议机关的种类有哪些？

答：行政复议机关是指依照法律规定，有权受理行政复议申诉，依法对被诉的具体行政行为进行合法性、适当性审查并作出决定的行政机关。行政复议机关的种类主要有以下几种：

（１）作出被申请复议的具体行政行为的行政机关。

（２）作出被申请复议的具体行政行为的行政机关的上一级行政机关。

（３）作出被申请复议的具体行政行为的行政机关所属的人民政府。

80．问：行政复议机构有哪些职能？

答：行政复议机构是指有行政复议权的行政机关内部设立的一种专门负责行政复议案件的受理、审查和裁决工作的办事机构。受复议机关的委托，只能用复议机关的名义而不能用自己的名义进行复议活动。行政复议机构有以下几种职能：

（1）受理行政复议申请，即对复议申请依法进行审查，认为符合法定条件后，决定予以受理的行为。

（2）向有关组织和人员调查取证、查阅文件和资料。

（3）审查具体行政行为的合法性和适当性，并拟定行政复议决定。

（4）处理和转送有关的行政复议申请。

（5）对违反行政复议法规定的行政机关，依照法定权限和程序提出建议。

（6）应诉。

（7）法律、法规规定的其他职责。

81．问：哪些事项可以申请行政复议？

答：根据行政复议法的规定，可以申请行政复议的事项有：

（1）对行政机关作出的行政处罚决定不服的。

（2）对行政机关作出的行政强制措施不服的。

（3）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的。

（4）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的。

（5）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的。

（6）认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的。

（7）认为行政机关违法集资，征收财物，摊派费用或违法要求履行其他义务的。

（8）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的。

（9）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的。

（10）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。

（11）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

82．问：哪些事项不属于行政复议受理的范围？

答：（１）不服行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉，不能申请行政复议。

（２）不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理，依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼，不能申请行政复议。

83．问：对抽象行政行为可以申请行政复议吗？

答：抽象行政行为是行政机关针对非特定人制定颁布的，发生法律效力并具有反复适用性和普遍约束力的规范性文件。抽象行政行为包括行政法规、规章和其他规范性文件三类。对行政法规、规章不服的，不能申请行政复议，认为其他规范性文件不合法的，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的复议申请。这些抽象行政行为包括国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡镇人民政府的规定（不含规章）。但应注意的是，行政复议法规定的复议机关或其他有权机关对抽象行政行为的审查不同于对具体行政行为的审查，严格地讲，它不是一种行政复议活动，而是由行政复议引发的对抽象行政行为的审查活动，84．问：行政复议申请的条件是什么？

答：（1）行政复议申请应在法定期限内提出。行政复议法规定，申请行政复议的期限为60日，自知道该具体行政行为之日起算。如果现有法律的规定短于60日期限的，按60日计算。

（2）行政复议申请人合格。行政复议申请人指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关申请行政复议，要求变更或撤消原具体行政行为的公民、法人或其他组织。

（3）有明确的被申请人。被申请人指被行政相对人申请审查具体行政行为合法性与适当性的行为作出行政机关。

（4）有具体的行政复议请求和事实根据。

（5）属于受理行政复议机关的管辖。

（6）申请行政复议应符合法定，即口头申请或书面申请均可。

85．问：《行政复议法》对行政复议的管辖是如何规定的？

答：（1）行政相对人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级行政主管部门申请行政复议。

（2）对实行垂直领导的国家行政机关如海关、金融、国税等行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，实行“垂直复议”原则，向上一级主管部门申请行政复议。

（3）对地方各级人民政府作出的具体行政行为不服的，应向上一级人民政府申请行政复议。

（4）对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关作出的具体行政行为不服申请行政复议的，由设立该派出机关的人民政府管辖。

（5）对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院所作的裁决为最终裁决。

(6)对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。

（7）对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。

（8）对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。

（9）对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。

86．问：在行政复议期间，具体行政行为停止执行吗？

答：行政复议法规定，在行政复议期间具体行政行为不停止执行，但有下列情形之一的，可以停

止执行：

（1）被申请人认为需要停止执行的；

（2）行政复议机关认为需要停止执行的；

（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

（4）法律规定停止执行的。

87．问：行政复议中的举证责任由谁承担？

答：行政复议中的举证责任由被申请人承担，被申请人不得在复议时自行取证。申请人和第三人在复议过程中享有查证权。

88．问：行政复议决定的种类有哪些？

7.论抽象行政行为的司法审查制度 篇七

关键词：抽象行政行为；司法审查；监督

一、两大法系国家对于抽象行政行为的司法审查制度

审查抽象行政行为这一制度的构建是西方法治社会化进程的重要产物。无论是大陆法系还是英美法系，在两个法系的国家遵循的“有权利就存在救济”的精神的指导下，对于行政行为的司法审查和监督都有自己鲜明的特色和精华。

（一）英美法系国家抽象行政行为的司法审查

美国司法对于其本国的司法审查是全面宏观的，这一点在司法审查的范围和对象上顯得尤为突出，它实行的是“可以审查”的假定原则，对于行政行为的划分并不区分具体还是抽象，这些行政行为都要受到法院的审查和司法的监督，在世界范围内而言属于比较完善的司法审查制度。历史上，美国遵循的“无救济便无权利”的法治思维决定了其对行政行为的司法审查的态度。然而，近年来我们也可以看到，美国在排除司法审查对象方面采取了相对限制的措施。英国实行判例法，属于典型的普通法国家，英国对于国家抽象行政行为的司法审查基本上与美国是相同的，都遵循“可以审查”的假定原则，由判例法来规制和确定。英国对于行政行为的司法审查是尽量使其扩大化，而非限制。但是，在判例法的主导下，制定法对司法审查范围的限制也是存在的，只是限制的方面非常有限而已。

（二）大陆法系国家抽象行政行为的司法审查

大陆法系国家主要以法国和德国为主要代表，这两个国家的司法体制不同于英美法系国家。这两类国家制约行政专制的方法是依靠行政法院来制裁和自由裁量权的掌控，拥有专门的行政法院来解决行政纠纷。例如，法国拥有两套完整的法院系统，其中行政法院系统完全独立，继受了孟德斯鸠“三权分立”思想的影响，行政权完全不可以干涉司法权，互不隶属，各自独立。对于行政行为的司法审查都归行政法院管辖，这就是法国这种典型的“双轨制”国家的立法传统。又如，德国在审判体制上也实行双轨制，但行政法院的设置与法国有所不同。德国设有单独的行政法院，独立行使行政审判权，审查行政行为，行政法院属于司法系统。

二、我国对抽象行政行为的司法审查现状

我国对抽象行政行为的司法审查机制目前来看只存在四种形式：

（一）国家权力机关的审查机制

国家权力机关主要通过对立法机关的立法来对抽象行政行为进行监督。主要分为事前监督和事后监督两种。事前监督指授权立法，权力机关在授权给行政机关立法权的时候，应当在授权范围和授权细则上作出具体的规定，不能只在宏观上进行规定。事后监督主要指备案制度，备案后可以撤销与宪法、法律相抵触的抽象行政行为。

（二）行政机关的内部审查机制

这种审查机制指国务院对于行政机关的监督，上级行政机关对下级行政机关的监督。主要由两种制度构成：备案制度、复议制度。备案制度，如上所述，行政机关要对其指定的抽象行政行为进行备案，按照相关备案程序、范围，但目前我国此种备案制度大多流于形式。复议制度中，行政相对人在对抽象行政行为进行复议的范围和方法的给一定细则较为宽泛，行政机关上下级之间存在利益制约，下级服从上级的思维制约着复议制度的推行，危及着上级决定的公信力。

（三）人民法院的附带审查机制

人民法院在审理个案时，需要处理行政法规、行政规章时，必须先对其进行审查，但是这种审查方式只是附带性的，并不是针对性的具体的审查。当出现与宪法、法律相抵触的抽象行政行为，可以直接提出撤销或者改变；人民法院固有的审判权和法的一般原则，使人民法院对抽象行政行为拥有的审查监督具有合宪性的特征，即使它没有直接的宪法依据。

三、应对我国抽象行政行为司法审查中问题的对策分析

对抽象行政行为的司法审查制度西方国家经历了比我国年代更漫长的发展历史，为该制度的进程，保障行政相对人的合法权益开辟了广阔的途径，并为我国抽象行政行为司法监督机制的完善提供了借鉴意义。我国应当在新时期不断改革和创新，积极实现行政救济的最大化。

（一）变革行政监督的双重领导机制

当前行政复议对于抽象行政行为的审查之所以流于形式，是由于行政领导方式的不健全，应当建立单线垂直的领导模式，设立单独的监察机关和部门；监察部门独立行使监察权，与行政权分离开，这是抽象行政行为得意完善的基础和保障。

（二）完善抽象行政行为的法律监督体系

法律监督体系主要涉及法律认定中法定的权限和办事程序。对于抽象行政行为的作出需要法律依据，政府依据法律制定行政法规、规章，这种法律必须要受到限定和规制。政府的违法行为要受到追究，建立健全对抽象行政行为的法律监督体系。

（三）建立对抽象行政行为的听证制度

据《立法法》规定，对涉及公民切身利益的行政法规、规章草案应当听取民众意见建议，可以举行听证会。听证制度西方国家较为完善，如英、美等国。听证制度是现代行政制度的创新，是行政民主化的具体体现，抽象行政行为关乎行政相对人的切身利益，对抽象行政行为举行听证，是最大限度维护行政相对人合法权益和保障行政体制法制化的重要手段。

参考文献：

[1]胡建森.十年行政法——比较研究[M]. 中国政法大学出版社，131

[2]刘俊祥.抽象行政行为的司法审查研究. 中国检察出版社，2005年版

[3]贾志敏.轮抽象行政行为的司法审查. 呼和浩特.内蒙古大学，2005