劳动合同法及司法解释

劳动合同法及司法解释（8篇）

1.劳动合同法及司法解释 篇一

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律

若干问题的解释

（四）为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释：

第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；

（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。

第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。

第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用

人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除

劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

2.劳动合同法及司法解释 篇二

1 公司成立和治理相关法律问题

在公司创立过程中,创业团队所要进行的重要工作包括:首先理顺对内对外的股权结构。对内是指创业团队内部的股权划分和员工期权制度的建立,对外是指如何正确处理创业团队和投资人的关系。除此之外,为了夯实公司管理和永续经营的基础,需要理顺劳动和知识产权归属制度,此时公司很可能需要经验丰富的外部律师帮公司建立劳动管理体系。再者,在设计阶段和执行阶段需要进行风险评估并规范商业模式。①

具体而言,根据一般程序,创业团队需要在公司注册前签订“股东协议”,然后依据《公司法》和相关的行业准入要求成立公司。创业公司在注册成立后,需要尽快取得主营业务方向必需的各种资质证书、许可证等,也需要租赁办公场所、采购基本设备。这就涉及“房屋租赁合同”“设备采购合同”。以下以“股东协议”为例详述。

股东协议既是股东间有关共同出资成立有限公司共同经营一项事业的民事合同,又是公司成立后如何经营管理、决策、利润分配等重要运营规则的基本依据,对于创业公司起步意义非同小可。②公司股东合作协议应对以下四大重要方面做出规定,包括:公司出资,股东认缴公司注册资本是企业成立的前提;表决权,表决权是股东参与公司事务的主要途径;股东协议还可以对股东身份的继承做出约定;如果没有特别约定,企业利润分配的比例应当与股权比例一致。当然,以上所有约定还应当体现在章程之中。

股东签订合资协议有其必要注意事项:首先要审查股东资格。由于全体股东要对发起设立公司的行为承担连带责任,所以一定要审查好股东的资格,包括股东的人品、能力、家庭情况、资产情况、有无对外大额债务等。并且对股东的身份证明最好进行备份。其次要明确出资额及出资方式。根据《公司法》的相关规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的从其规定。一定要明确股东的出资方式和金额。如涉及以土地使用权及房产作为出资方式,出让方应当保证所拥有的土地使用权及房屋所有权均系经合法方式取得,并合法拥有,可以被依法自由转让。

2 劳动合同相关法律问题

创业公司在注册成立后,需要招聘员工。对于大学生初创团队而言,劳动合同的签署也涉及很多需要注意的问题。根据笔者小范围问卷调查创业团队得出的结果,创业团队在实践的过程中,认识到以下问题:

首先,要避免签署空白劳动合同。我国《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同应当具备以下条款:(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。由此可知,空白劳动合同违反了《劳动合同法》第十九条的规定,根据《劳动合同法》第十八条的规定,违反法律、行政法规的劳动合同无效。由于空白劳动合同依法属于无效合同,则劳动者和用人单位之间实际没有签订劳动合同。而且创业团队应当注意仔细阅读合同条款,保留含企业盖章的劳动合同原件。其次,在实践中创业团队内部成员之间往往需要签订劳动合同,因为公司本身是法人,公司与创业成员之间的雇用关系需要通过合同确定下来。但由于很多现实原因或者经验不足的疏漏,企业与创业成员之间没有签署劳动合同,而创业者依然愿意为自己的团队工作。在这种情况下,创业团队中的个人应该注意保留工作相关证据,为日后维护自己的合法权益奠定基础,其中重要的证据包括工资支付凭证、劳动者以员工身份和其他个人、机构签订过的合同文书等。最后,要注意,创业团队中的劳动者有相对自由的“辞职权”,劳动合同期限不是约束劳动者的,劳动者在劳动合同期限届满前辞职不是违约。劳动者有自由的辞职权,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。在劳动合同期限内,企业是不能随意解雇劳动者的,故一般而言,劳动合同期限设置越长,对劳动者越有利。

3 公司股权相关法律问题

公司在发展过程中,股权会不断发生变化:股权转让,新股东加入,或者旧股东退出,公司股权变动带来的是新老股东的双赢还是当事人的痛苦?这就涉及股权变动时的安排策略。

发展期作为公司非常重要的阶段,通常会引入新的投资者,这就涉及签订“股权转让协议”的问题,对于一般投资者而言,通常用两种方式稀释股权,其一是根据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”此处应注意的问题是:若涉及新股东的资金是否能及时到位的问题,则应在股权变动协议中明确说明相应的违约责任。再者,在引进新的股东导致公司控股股东发生变更时,则要对新股东的资信问题进行详细的了解与分析,分析新股东是否具备相应的投资实力,以避免日后出现不必要的纷争。其二是转让股权或股份,我国《公司法》对于股权转让,按照有限责任公司与股份有限公司的区别进行规定。①对于有限责任公司而言,我国《公司法》第七十一条第一款规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”也就是说,本公司股东之间,股权可以自由转让。但对于向股东以外的人转让股权,我国《公司法》规定“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”这也就是说,公司可以通过将某一股东的股权转让他人的方式达到稀释该股东股权的目的。②对于股份有限公司而言,根据我国《公司法》第一百三十七条至第一百三十九条的规定“股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。”由此可见,我国法律对于股份有限公司转让股份的规定更为严密和烦琐,创业团队应该仔细研读相应条款,做到有的放矢。

还应注意的是,处于发展期的创业公司,应该聘请常年的法律顾问,在遇到数额较大的交易或者不慎卷入纠纷时,可以得到专项法律服务。

4 公司深度发展相关法律问题

公司到了成熟期,一般已经规模相当,有能力的公司开始考虑与其他公司开展更为深层次的合作,此时就会涉及“战略合作协议”,该协议出于长期共赢的考虑,是在共同利益的基础上,实现更具深度和广度的合作。

此外,如果公司考虑收购其他公司的股权或资产,则涉及“股权收购协议”和“资产收购协议”。那么创业公司首先应当考虑,是收购股权还是收购资产,考虑的方向主要是看作为买方,我们到底想要什么?是资产本身还是业务体系亦是人员构成等?而在我们需求的基础上,卖方能为我们提供什么?卖方的出发点是单纯出卖资产、精简非主营业务,还是有其他的想法?最终调和达成共识的基点,就是利益共同点。其实收购股权和收购资产没有绝对的优劣势,以双方的需求为基准。但是两者也存在一定的区别,简单来讲就是,资产收购税费更高,在实践中收购方普遍更倾向股权收购,负税低、审批也少,而资产收购需要重新登记的地方很多,比较烦琐,万一存在审批障碍,资产的价值就会打折扣。①更应注意的是,公司本身也会遇到被收购的风险。以上涉及的合同条款都非常的复杂和重要,因此公司可能需要聘请专业的、具有实践经验的并购律师来提供专项法律服务。

最后,如果大学生创业公司能够做到上市规模,则应该已经建立了完善的法务部门处理日常法律事务、提供专业合同服务,并预警法律风险,故此不再赘述。

参考文献

[1]常凯.劳动合同立法理论难点解析[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2008.

3.劳动合同法及司法解释 篇三

关键词：未签订书面劳动合同 证据规则 论证

【基本案情】

1999年3月，辜永安入职重庆江北橡胶厂（以下简称江北橡胶厂）从事搬运工作，至诉讼时双方没有签订书面劳动合同。2005年4月至2007年12月，辜永安月工资为650元，2008年1月后，辜永安月工资调整为750元。2008年4月，江北橡胶厂调整辜永安工作，要求辜永安兼做制浆工作，并给辜永安增加工资，对此，辜永安以每天工作时间长达14小时，且未经制浆操作培训为由表示不同意，于是，双方发生争议。因江北橡胶厂不再安排工作，辜永安便离开该厂。2008年6月30日，辜永安向重庆市江北区劳动争议仲裁委员会申诉，之后又根据《劳动争议调解仲裁法》第29条规定，于2008年10月22日向江北区法院提起诉讼，请求江北橡胶厂支付违法解除劳动合同的赔偿金12350元；支付未订立书面劳动合同两倍的工资3750元（2008年1至5月）；支付2008年5月份未付的工资750元；补缴1999年3月15日至2008年5月30日止的基本养老、失业、医疗保险费等。

【原审裁判】

一审中，江北橡胶厂辩称，辜永安自行离开江北橡胶厂，厂方未解除劳动合同，未对辜永安作出开除、辞退等处理。同时承认辜永安于1999年3月起在江北橡胶厂干搬运工作至今，2008年4月要求其兼做制浆工作。

2009年4月21日，重庆市江北区法院作出一审判决，判决江北橡胶厂支付辜永安违法解除劳动合同的赔偿金12350元；因未订立书面劳动合同，江北橡胶厂按辜永安两倍工资的标准支付辜永安2008年2月至4月尚未支付的工资2250元；驳回其他诉讼请求。

江北橡胶厂不服一审判决，提起上诉。2009年9月21日，重庆市第一中级法院作出二审判决认为，辜永安于1999年3月起在江北橡胶厂从事搬运工作，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，应受《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律、法规的调整。由于双方未签订书面劳动合同约定清楚辜永安的工作内容和工作范围，因此，尽管辜永安自1999年3月起一直从事搬运工作，但并不意味着“搬运工作”就是辜永安唯一工作内容，甚至误将“搬运工作”视为江北橡胶厂与辜永安约定的工作内容。由于双方未约定工作内容，因此，江北橡胶厂根据自己的用工自主权调整辜永安的劳动工作对象，即使调整了工作对象，也不属于对劳动合同约定内容的变更。辜永安自2008年4月底起未在江北橡胶厂工作，没有证据证明系江北橡胶厂解除了与辜永安的劳动关系，原审判决认定江北橡胶厂违法解除劳动合同并判决江北橡胶厂给付辜永安违法解除劳动合同的经济补偿金不当，应予纠正。由于江北橡胶厂至今未与辜永安签订劳动合同，原审判决江北橡胶厂给付辜永安未签劳动合同的双倍工资正确，应予维持。原审对于辜永安要求江北橡胶厂“补缴社会保险费”及“支付2008年5月份的工资”的判决正确。遂判决维持一审判决第二项；撤销一审判决第一项。

辜永安不服二审判决，提出申诉。重庆市高级人民法院裁定驳回申诉。

【抗诉及理由】

之后，辜永安向检察机关提出监督申请。重庆市人民检察院第一分院受理后交重庆市江北区人民检察院审查。重庆市江北区人民检察院审查后建议重庆市人民检察院第一分院提请抗诉，其理由是：（1）搬运工作就是双方约定辜永安的工作岗位；（2）江北橡胶厂不能随意调整辜永安的工作岗位；（3）江北橡胶厂通过不继续安排辜永安的工作实质解除了劳动合同。

【再审结果】

重庆市人民检察院向重庆市高级人民法院提出抗诉，该院受理抗诉后裁定由重庆市第一中级法院对本案再审。再审庭审中，经法官、检察官作化解矛盾的劝说工作，双方达成由重庆江北橡胶厂补偿辜永安9000元和解协议，对此重庆市第一中级人民法院作出民事调解书予以确认。

【裁判理由之法理评析】

本案存在三个争议焦点：第一，搬运工作是不是双方约定辜永安的工作岗位；第二，江北橡胶厂能否随意调整辜永安的工作岗位；第三，江北橡胶厂是否解除了双方劳动合同。上述三个焦点均涉及本案的核心问题，即对未签订书面劳动合同的劳动争议纠纷案件，司法机关面对双方当事人的举证和质证该如何认证。

（一）搬运工作是不是双方约定辜永安的工作岗位

每个用人单位都是根据其所需要的工作岗位招用劳动者，每个劳动者在用人单位都有自己所从事的工作岗位。尽管双方一直未签订书面劳动合同，但不等于双方对辜永安的工作岗位或工作内容没有约定或约定不明，辜永安的工作岗位或工作内容可以在双方口头约定的基础上通过实际履行来确定。一审中，无论是辜永安的起诉状，还是江北橡胶厂的答辩状，以及庭审陈述，双方均承认辜永安从1999年3月起至争议发生时在江北橡胶厂一直从事搬运工作，其工资收入亦由此决定，且在一、二审期间双方均未向法庭举示辜永安还从事了其他工作的证据，故双方对辜永安从事搬运工作这一工作岗位达成了合意，辜永安在江北橡胶厂从事搬运工作，江北橡胶厂按照搬运工作的工资标准向辜永安支付劳动报酬，双方履行该约定长达9年，且9年来双方并无异议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，搬运工作就是双方约定辜永安的工作岗位。故二审判决关于双方因未签订书面劳动合同，对辜永安的工作内容未约定的认定缺乏证据证明。

（二）江北橡胶厂能否随意调整辜永安工作岗位

本案，依据起诉状和答辩状，双方对辜永安从事搬运工作的工作岗位作出了明确约定，然而，因未签订书面劳动合同，双方对劳动合同履行期间用人单位是否有权调动或变更劳动者的工作岗位，劳动者是否应无条件服从调动没有约定，双方在起诉状和答辩状以及一、二审庭审中对是否存在此约定也未提及，故江北橡胶厂应遵从双方对辜永安从事搬运工作这一工作岗位达成合意的这一事实，江北橡胶厂并无调动或变更辜永安搬运工作的合同权利，辜永安也不存在应当无条件服从调动的合同义务。因此，江北橡胶厂调动或变更辜永安搬运工作，要求辜永安兼做制浆工作并无事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第35条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，江北橡胶厂要求辜永安兼做制浆工作，应当与辜永安协商一致，辜永安表示不愿意兼做制浆工作，江北橡胶厂坚持要求辜永安兼做制浆工作亦无法律依据。企业在行使用工自主权时必须符合法律规定和合同约定，不能扩大适用，[1]不得以行使用工自主权为由违反劳动合同约定，侵犯劳动者的合法权益。企业享有用工自主权体现在企业招用劳动者，订立劳动合同的过程中，一旦与劳动者订立劳动合同后，其用工自主权将受到合同约定和法律规定的制约，不得以用工自主权为由，单方变更工作岗位或解除劳动合同。故二审判决关于江北橡胶厂根据自己的用工自主权，调整辜永安的劳动工作对象，即使调整了工作对象，也不属于对劳动合同约定内容的变更的认定既无事实根据，也无法律依据。

（三）江北橡胶厂是否解除了双方劳动合同关系

一审认为，2008年4月底后，辜永安未在江北橡胶厂工作，双方劳动关系已解除，因此，辜永安要求江北橡胶厂支付其2008年5月份工资750元，法院不予支持。二审认为一审对于支付2008年5月份的工资的判决正确，故原审判决对争议发生后双方劳动关系已解除作出确认。然而，庭审中，双方均认为，辜永安未在江北橡胶厂工作系对方原因所致，故本案还需要证据证明双方劳动关系系因何方原因而被解除。

本案是一起劳动争议纠纷案，且因辜永安主要诉讼请求是判令江北橡胶厂支付违法解除劳动合同的赔偿金，故本案是一起因解除劳动合同而发生的劳动争议案。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条关于“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，本案应当由江北橡胶厂承担双方劳动合同是履行还是解除的举证责任。尽管江北橡胶厂没有以书面形式通知辜永安解除劳动关系，但并不等于江北橡胶厂不能以书面形式以外的方式解除劳动关系。江北橡胶厂如确实没有解除双方劳动关系，就应当举示其履行劳动合同的证据。对于搬运工作，辜永安并无异议，在辜永安不同意兼做制浆工作后，江北橡胶厂应当通知并安排辜永安继续从事搬运工作。诉讼中，江北橡胶厂抗辩认为没有解除与辜永安的劳动合同，就应当举示其通知辜永安回厂并安排辜永安继续从事搬运工作的证据。然而，原审中江北橡胶厂没有举示该证据，故江北橡胶厂关于其没有解除与辜永安的劳动合同的抗辩观点并无相应证据证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，江北橡胶厂应当对双方劳动合同是履行还是解除承担举证不利的后果。江北橡胶厂不通知辜永安回厂继续从事搬运工作的行为表明其不愿继续履行与辜永安的劳动合同，双方劳动关系被解除系江北橡胶厂的原因所致。

尽管《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起正式施行，一些用人单位还是未与劳动者签订书面劳动合同，究其原因，作为弱势一方的劳动者，不是不想签书面劳动合同，而是想签签不到。作为强势一方，用人单位不愿意受书面劳动合同约束，认为不签书面劳动合同可以实现用工自主最大化，且一旦产生纠纷，劳动者没有任何依据。然而，现实生活中的强弱对比，不应当成为诉讼结果的不平等，如果认为劳动者的主张因无书面劳动合同而不予支持，势必助长用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的风气。作为司法工作者，应当充分运用证据规则保护现实生活中的弱者，让诉讼去平衡现实生活中的不平等。

注释：

4.劳动合同法及司法解释 篇四

来源：（58.com）发布时间：2011-01-24

劳动合同法司法解释

（二）(一)案件正在排期的；

(二)移送管辖的；

(三)正在移送或送达延误的；

(四)等待工伤复议或诉讼、评残结论的：

(五)启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的；

(六)当事人确有正当理由不能按时参加仲裁活动的：

(七)其他正当事由。

当事人应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受仲裁申请的凭证或《受理通知书》及尚未裁决的证明。人民法院决定受理劳动者申请的，应当在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。(调解仲裁法第二十九条、第四十三条)第十六条 终局裁决的认定

劳动者依据调解仲裁法第四十七条第(一)项之规定追索劳动报酬、工伤医疗费、每一项数额均不超过当地最低工资标准十二个月金额的，该仲裁裁决为终局裁决。

调解仲裁法第四十七条第一款第(一)项“当地月最低工资标准十二个月金额’’系指当事人申请仲裁的数额。(调解仲裁法第四十七条)

第十七条 对仲裁申请事项同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的处理

同一仲裁案件中，当事人仲申请事项同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的，该裁决不适用调解仲裁法第四十七条、第四十八条、第四十九条关于终局裁决的规定。当事人双方不服仲裁裁 决的，均可依照调解仲裁法第五十条规定提起诉讼。（调解仲裁法第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条）

第十八条 对同时起诉与申请撤销仲裁裁决的处理

劳动者一句调解仲裁法第四十八条的规定向基层人民法院提起诉讼、同时用人单位一句调解仲裁法第四十九条的规定向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁 1

裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定终结诉讼。基层人民法院在审理劳动者不服终局裁决的诉讼中，应对用人单位的抗辩一并审理。

劳动者撤回起诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位可以自收到撤回起诉或驳回起诉裁定书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。(调解仲裁法的四十八条、第四十九条)

第十九条 一裁终局案件的上诉权

劳动争议仲裁委员会依照调解仲裁法第四十七条规定作出终局裁决，劳动者不服向人民法院起诉的，人民法院作出一审判决后，双方当事人均可在法定期间内提起上诉。

用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请被裁定驳回的，用人单位不得上诉，也不得申请再审。(调解仲裁法第四十八条、第四十九条)第二十条【撤销仲裁裁决的事由】用人单位以不属于调解仲裁法第四十九条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持，但用人单位有充分证据证明仲裁裁决确有其他错误的除外。(调解仲裁法第四十九条)

七、支付令

第二十一条 支付令失效后的处理

劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条的规定向人民法院申请支付令

劳动者依据劳动合同法第三十条第二款的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者可就争议事项向调节组织申请调解，也可以依法申请仲裁。

劳动者依据调解仲裁法第十六条的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院可以按照普通民事纠纷予以受理。(劳动合同法的三十条；调解仲裁法第十六条；民事诉讼法第一百九十一条、第一百九十二条、第一百九十三条、第一百九十四条；最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十七条；最高人民法院关于审理涉及，人民调解协议的民事案件的若干规定第一条、第二条)

八、【附则】

第二十二条【本解释的溯及力】本解释自二00九年月日起实行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本届是不一致的，以本解释的规定为准。

5.劳动合同法及司法解释 篇五

关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）（征求意见稿第二稿）

博主提示:关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)征求意见稿第一稿未区分实体规定和程序规定,第二稿将二者分离,并将有关实体问题在司法解释(四)中进行规定,司法解释三草案仅对有关程序问题进行明确。此前有关“司法解释三未出台，何来司法解释四”的争论即缘于此。

为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称调解仲裁法)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。

一、【解释的适用范围】

第一条【用人单位的界定】本解释所指的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。

企业设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，属于本解释所称的用人单位；未依法取得营业执照或者登记证书的，不属于本解释所称的用人单位，但可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。

(劳动合同法第二条；中华人民共和国劳动合同法实施条例<以下简称实施条例>第二条、第三条、第四条)

第二条【住房公积金争议的处理】劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议。(住房公积金管理条例第七条；调解仲裁法第二条)

第三条【社会保险争议的范围】劳动者以用人单位没有为其缴纳基本医疗、工伤、失业和生育保险而遭受损失为由，要求用人单位直接支付基本医疗、工伤、失业和生育保险赔偿金发生的争议，属于调解仲裁法第二条规定的社会保险争议，人民法院应予受理。

劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求用人单位补办社会保险手续，或者用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他有关主管部门申请解决。(调解仲裁法第二条；民事诉讼法第一百一十一条；社会保险费征缴暂行条例第二十三条、第二十七条)

二、【诉讼主体的确定】

第四条【不具备经营资格和挂靠情形下的主体确定】劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系发生争议，应当将用人单位和其出资人作为共同当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将出借营业执照的一方作为当事人。劳动者与挂靠在其他单位名下的用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位为共同当事人。(劳动合同法第九十三条；实施条例第四条)

第五条【发包后的主体界定】建设工程层层转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者与其发生劳动争议的，最近上一层转包、分包关系中具有用工主体资格的单位和实际施工人为共同当事人。(实施条例第四条)

三、【劳动关系的认定】

第六条【达到法定退休年龄人员的用工认定】用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。(劳动合同法第四十四条；实施条例第二十一条)

第七条【企业停薪留职人员、内退人员的用工认定】企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员，与新的用人单位建立了用工关系的，可按劳动关系处理，但原用人单位已为其缴纳基本生活费或社会保险费的，企业停薪留职人员、内退人员请求新的用人单位为 其办理社会保险手续或缴纳社会保险费的，企业停薪留职人员、内退人员请求新的用人单位为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费的，不予支持。

企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员请求在新的用人单位享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。(劳动合同法第十七条；劳动法第七十二条)

第八条【外国人及台港澳人员的用工关系】依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的外国人、无国籍人或台港澳人员在中国内地与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。(台湾香港澳门居民在内地就业管理规定第四条：外国人在中国就业管理规定第八条)

第九条【涉外企业用工关系】外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业在中国内地未通过涉外就业服务单位而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。

(国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第十一条)

第十条【在校学生的用工关系】在校学生实习期间与实习单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。(劳动法第十五条)

四、【劳动合同的履行】

第十一条【加班事实的举证责任分配】劳动者起诉追索超过两年前的加班费，由劳动者对已加班的事实负举证责任；劳动者起诉追索两年之内的加班费，由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。(调解仲裁法第三十九条；最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、第六条)

第二种意见：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负有举证责任。劳动者有证据证明有用人单位掌握管理加班事实存在的证据的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。

(调解仲裁法第六条)

第十二条【加付赔偿金】劳动者直接依据劳动合同法第八十五条之规定，向用人单位主张加付赔偿金的，人民法院不予受理，但应告知劳动者向有关劳动行政部门申请解决。(劳动合同法第八十五条；实施条理第三十四条)

五、【仲裁的受理与时效】

第十三条【仲裁时效期间】人民法院在审查仲裁时，对于调解仲裁法施行前发生的劳动争议，当事人在调解仲裁法实施后申请仲裁的，不适用调解仲裁法第二十七条关于仲裁时效期间的规定，仍按照当时的法律法规执行。(调解仲裁法第二十七条、第五十四条)

第十四条【对逾期未受理或裁决无异议又反悔的处理】当事人对劳动争议仲裁委员会在法定期限内未作出受理决定或仲裁裁决没有异议，或者虽有异议但仍参加劳动争议仲裁委员会开庭审理的，劳动争议仲裁委员会做出裁决书或调解书后，当事人以逾期作出受理决定或仲裁裁决违法为由，要求撤销裁决书或调解书的，人民法院不予支持。

(调解仲裁法第二十九条、第四十三条)

第十五条【对仲裁机构逾期未受理或仲裁的处理】因劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接向人民法院提起诉讼，除仲裁中存在下列事由外，人民法院应予受理：

(一)案件正在排期的；

(二)移送管辖的；

(三)正在移送或送达延误的；

(四)等待工伤复议或诉讼、评残结论的：

(五)启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的；

(六)当事人确有正当理由不能按时参加仲裁活动的：

(七)其他正当事由。

当事人应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受仲裁申请的凭证或《受理通知书》及尚未裁决的证明。人民法院决定受理劳动者申请的，应当在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

(调解仲裁法第二十九条、第四十三条)

六、【仲裁裁决】

第十六条【终局裁决的认定】劳动者依据调解仲裁法第四十七条第(一)项之规定追索劳动报酬、工伤医疗费、每一项数额均不超过当地最低工资标准十二个月金额的，该仲裁裁决为终局裁决。

调解仲裁法第四十七条第一款第(一)项“当地月最低工资标准十二个月金额’’系指当事人申请仲裁的数额。(调解仲裁法第四十七条)

第十七条【对仲裁申请事项同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的处理】同一仲裁案件中，当事人仲申请事项同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的，该裁决不适用调解仲裁法第四十七条、第四十八条、第四十九条关于终局裁决的规定。当事人双方不服仲裁裁 决的，均可依照调解仲裁法第五十条规定提起诉讼。

（调解仲裁法第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条）

第十八条【对同时起诉与申请撤销仲裁裁决的处理】劳动者一句调解仲裁法第四十八条的规定向基层人民法院提起诉讼、同时用人单位一句调解仲裁法第四十九条的规定向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经

受理的，应当裁定终结诉讼。基层人民法院在审理劳动者不服终局裁决的诉讼中，应对用人单位的抗辩一并审理。

劳动者撤回起诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位可以自收到撤回起诉或驳回起诉裁定书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

(调解仲裁法的四十八条、第四十九条)

第十九条【一裁终局案件的上诉权】劳动争议仲裁委员会依照调解仲裁法第四十七条规定作出终局裁决，劳动者不服向人民法院起诉的，人民法院作出一审判决后，双方当事人均可在法定期间内提起上诉。

用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请被裁定驳回的，用人单位不得上诉，也不得申请再审。

(调解仲裁法第四十八条、第四十九条)

第二十条【撤销仲裁裁决的事由】用人单位以不属于调解仲裁法第四十九条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持，但用人单位有充分证据证明仲裁裁决确有其他错误的除外。

(调解仲裁法第四十九条)

七、【支付令】

第二十一条【支付令失效后的处理】劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应当符合民事诉讼法第十七章有关督促程序的规定。

劳动者依据劳动合同法第三十条第二款的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者可就争议事项向调节组织申请调解，也可以依法申请仲裁。

劳动者依据调解仲裁法第十六条的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院可以按照普通民事纠纷予以受理。(劳动合同法的三十条；调解仲裁法第十六条；民事诉讼法第一百九十一条、第一百九十二条、第一百九十三条、第一百九十四条；最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)

第十七条；最高人民法院关于审理涉及，人民调解协议的民事案件的若干规定第一条、第二条)

八、【附则】

第二十二条【本解释的溯及力】本解释自二00九年月日起实行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本届是不一致的，以本解释的规定为准。

6.劳动合同法及司法解释 篇六

目录

2010司法考试劳动合同法实施条例 2010年司法考试经济法：劳动法

2010司法考试劳动合同法实施条例

疑问一：

《劳动合同法实施条例》第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《劳动合同法》第82条

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

若用人单位既不支付2倍工资也不与劳动者订立无固定期限劳动合同怎么办??用人单位会受到什么惩罚?

很多人肯定会说申请劳动仲裁，但实际对劳动者来说申请仲裁的维权成本太高，先不说钱就是收集资料都要花大功夫！所以有没有更好的实际可用的办法呢??

疑问二：

《劳动合同法实施条例》第十九条

有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

(一)用人单位与劳动者协商一致的;文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

严重的标准如何衡量?

(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(七)劳动者被依法追究刑事责任的;

(八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

胜任的标准如何衡量?

(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;

(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

疑问三：

《劳动合同法实施条例》第二十条

用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

1、若劳动者上个月有请假，扣除假期工资后只领到200元，低于最低工资标准，是否还按此实发工资支付?上一个月的工资标准是合同工资还是实发工资?

2、《劳动合同法》

第四十条 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

“或者”是不是说若用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人就不用额外支付劳动者一个月的工资就可解除劳动合同了?

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

疑问四：

《劳动合同法实施条例》第二十二条

以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

若劳动合同因任务完成而终止，用人单位与劳动者续签或签订固定期限合同，还需要支付经济补偿吗?

疑问五：

《劳动合同法实施条例》第二十五条

用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

赔偿金和经济补偿的区别?2倍经济补偿是不是就等于赔偿金?

《劳动合同法》第八十七条

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

疑问六：

《劳动合同法实施条例》第二十六条

用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(五)劳动者被依法追究刑事责任的。

此条的违约金是何标准?

疑问七：

《劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

应得工资?若员工有请假，是否只计算其实勤工资?

(八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

胜任的标准如何衡量?

(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;

(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

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2010年司法考试经济法：劳动法

一、劳动法的适用范围

在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者;国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的非工勤人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。

注意：不适用本法调整的范围有：公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工的农民除外)、现役军人和家庭保姆，在中国境内享有外交特权和豁免权的外国人不适用我国劳动法

二、劳动合同

特征

主题具有特定性;内容具有全力义务统一性、对应性;客体具有单一性;具有要式有偿合同特性;具有涉及第三人利益的特性

形式

书面形式

内容

1、劳动合同期限;

2、工作内容;

3、劳动保护和劳动条件;

4、劳动报酬;

5、劳动纪律;

6、劳动合同终止的条件;

7、具有涉及第在人利益的特性

期限

1、劳动合同可以议定试用期，最长不超过6个月;

2、有固定期限的劳动合同期限一般为一年、3年、5年，不宜太长;

3、劳动者同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期的劳动合同。但是，用人单位不得也农民工签订无固定期限的劳动合同

效力

1、劳动合同成立并不意味劳动合同一定生效;

2、依法订立的劳动合同签订之日起生效

3、需要公证的劳动合同，公证之日起生效

4、违反法律、行政法规的劳动合同无效

5、采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效

履行原则

亲自履行原则;权利义务统一原则;全面履行原则;协作履行原则

变更条件 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

1、经双方当事人协商同意的;

2、订立劳动合同时所依据的法律、行政法规和规章已经修改或废止;

3、劳动合同条款与集体合同规定不同的;

4、企业经上级主管部门批准或根据市场变化决定转产或调整生产任务;

5、企业严重亏损或因发生自然灾害，确实无法按照原约定的条件履行劳动合同的;

6、因其他客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的;

7、劳动者因健康状况而不能从事原工作的;

8、法律、法规允许的其他情况

变更程序

1、当事人一方向对方提出变更劳动合同的建议，说明变更合同的理由、内容条件以及请求对方答复的期限等项内容;

2、当事人一方得知另一方提出变更合同的建议，应在对方规定的期限内作出答复，可以依法表示同意，不完全同意或不同意;

3、双方当事人就变更劳动合同的内容经协商取得一致意见，达成变更劳动合同书面协议

用工单位解除合同的条件

1、因劳动者不符合录用条件或者有严重过错或触犯刑律，用人单位可随时通知劳动者解除劳动合同;

2、因劳动者不能胜任工作或因客观原因致使劳动合同无法履行的，用人单位应提前30日书面通知劳动者，方可解除劳动合同。

3、因经济性裁减人员，用人单位按照法定程序与被裁人员解除劳动合同

劳动者解除合同的条件

1、劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位;

2、有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(1)在试用期内的;(2)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(3)劳动者达到退休年龄的;(4)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的 终止条件

1、劳动合同期限届满;

2、企业宣告破产或者依法解散、关闭、撤销;

3、劳动者被开除、除名或因违纪被辞退;

4、劳动者完全丧失劳动能力或者死亡;

5、劳动者达到退休年龄;

6、法律、法规规定的其他情况

三、违反劳动合同的赔偿责任

(一)用人单位的赔偿责任

1、造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用;

2、造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;考试大-全国最大教育类网站

3、造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用的25%的赔偿费用。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

4、造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医陪费用25%的赔偿费用。

(二)劳动者的赔偿责任

1、用人单位招收录用其支付的费用

2、用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理;来源：考试大的美女编辑们

3、对生产、经营和工作造成的直接经济损失;

4、劳动合同约定的其他赔偿费用。

(三)连带赔偿责任

用人单位尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对胡人单位造成经济损失总额的70%.向原用人单位赔偿下列损失：

(1)对生产、经营和工作造成的直接经济损失

(2)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

赔偿因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，按《反不正当竞争法》第20条规定执行。

四、劳动争议

1、分类

①个人劳动争议和集体劳动争议。

②劳动合同争议和集体合同争议。

③因开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;因执行国家有关工时保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;因履行劳动合同;集体合同发生的争议。

④法律法规规定的其他劳动争议。

2、处理机构

①劳动争议调解委员会;②劳动争议仲裁委员会;③人民法院。

①协商(不是处理劳动争议的必经程序);②调解(不是处理劳动争议的必经程序);③仲裁(必经程序);④诉讼(仲裁裁决之日起15日内提出)。

3、其他 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

7.劳动合同法及司法解释 篇七

(一) 贯彻落实科学发展观与构建和谐社会的需要

劳动关系是最基本的社会关系, 劳动关系和谐稳定, 是保证用人单位正常的生产经营秩序、促进经济社会和谐发展的前提和基石。《劳动合同法》在维护用人单位合法权益的同时, 侧重于维护处于弱势一方的劳动者的合法权益, 以实现双方之间力量与利益的平衡, 减少了因履行劳动合同而发生的劳动争议, 从而促进劳动关系和谐稳定, 有利于我国经济社会的科学发展和社会主义和谐社会的构建。

(二) 有利于保护劳动者的合法权益

《劳动合同法》通过对劳动合同的订立、履行、解除、终止等做出符合社会主义市场经济要求和我国国情的规定, 在尊重用人单位用工自主权的基础上, 要求用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同、规定用人单位必须全面履行劳动合同、引导用人单位合理约定劳动合同期限、规范用人单位解除和终止劳动合同行为、要求用人单位在解除和终止劳动合同时必须依法支付经济补偿, 从而在劳动者关心的问题上, 有效地保护劳动者的合法权益。

(三) 有利于增强就业的稳定性和提高就业质量

为了更好地维护劳动者的就业稳定权, 增强劳动者就业的稳定性和提高就业质量, 《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的条款成为引人注目的焦点, 对用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同方面提出了更高的要求。

(四) 有利于巩固和健全适应社会主义市场经济体制的劳动用工机制

《劳动合同法》既坚持了《劳动法》确立的劳动合同制度的基本框架, 同时又对《劳动法》确立的劳动合同制度做出了较大修改, 使之进一步完善, 从而有利于巩固和健全适应社会主义市场经济体制要求的劳动用工机制, 实现劳动力资源的有序流动和合理配置。

二、《劳动合同法》对高职毕业生的影响

(一) 《劳动合同法》对大学生就业者的总体保护

在劳动合同关系中, 并非所有劳动者都是弱者, 劳动者也并非在任何时候都是弱者, 在劳动力求大于供时, 劳动者处于强势。因此, 《劳动合同法》应当保护劳动者和用人单位双方的合法权益, 以促进和谐劳动关系形成。从大学毕业生数量来看, 2002年共有普通高校毕业生145万人, 2009年则为610万人。在短期内, 社会对高校毕业生的需求幅度不会有很大变化, 因此, 在激烈的竞争中大学生就业弱势地位愈加明显, 加强对大学生的就业保护是《劳动合同法》的重要任务之一。

(二) 《劳动合同法》强化对大学生就业者的具体制度保护

《劳动合同法》保护劳动者合法权益宗旨之确立, 在某种程度上, 仅具有导向性意义。更为重要的是, 《劳动合同法》应在具体制度设计中体现对劳动者之保护。

首先, 全面推行劳动合同制度, 确立大学生就业者维权基础。劳动合同是确立劳动关系, 明确劳动者与用人单位双方权利义务的法律依据, 劳动合同的签订是维护劳动者权益的基础。一方面《劳动合同法》已经强调劳动合同签订的强制性, 并明确用人单位是签订劳动合同的责任主体。如:《劳动合同法》第10条“建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的, 劳动关系自用工之日起建立。”另一方面, 有关部门应制定和完善适用于不同行业的劳动合同示范文本, 明确用人单位对劳动条件、劳动内容、工资报酬、职业危害的告知等法定义务, 指导用人单位与劳动者签订内容规范的劳动合同。

其次, 确立职业稳定权, 促进大学生就业者的人权保障。大学生就业者在劳动力市场中处于相对弱势地位, 加之用人单位对短期合同的青睐以及对试用期的滥用, 因此导致大学生职业动荡, 严重影响着大学毕业生的生存与发展。

《劳动合同法》的制定为职业稳定权的确立, 做出了努力。我国《劳动合同法》第14条规定“有下列情形之一, 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同:劳动者在该用人单位连续工作满十年的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时, 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;连续订立二次固定期限劳动合同, 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形, 续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

(三) 《劳动合同法》强化对大学生就业者救济

随着我国市场经济结构的调整和劳动用工制度改革的进一步深化, 劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷呈上升趋势。面对逐年激增的大学生就业者, 妥善处理好劳动争议案件, 对于切实维护大学毕业生的合法权益, 规范用人单位的用工行为, 维护社会的安定局面有着重要的现实意义。

首先, 完善劳动争议处置程序, 强化大学生就业者的程序保障。我国1995年的《劳动法》所采用的“一调一裁两审”体制, 已为理论界和实务界所诟病。先仲裁再进入法院审判, 法院又实行两审终审制, 这样耗费时日太多。如果由当事人选择或裁或审、裁审各自终局, 则可以缩短处理劳动争议的处理周期。我国《劳动合同法》改变了《劳动法》劳动仲裁前置的规定, 提高了申诉效率。

其次, 构建劳动执法监督体系, 加大劳动监察执法力度。虽然我国劳动法律规范不够完善, 但从目前的现实情况看, 用人单位大量违反工资制度、工时制度、劳动安全卫生制度、社会保险制度的行为得不到及时地、有力地纠正和处罚, 很大程度上源于劳动监察不力。因此, 《劳动合同法》73条到79条就对劳动监察问题加以专门规定, 以此加大劳动监察执法力度, 进一步完善监督体系。同时, 应不断完善劳动监察执法程序, 做到依法执法, 以获取用人单位的理解与支持, 力求执法实效。劳动监察部门可以强化对诸如大学生等特殊劳动者的保护力度, 做到重点突出, 维护社会和谐稳定。

三、高职毕业生的就业对策

(一) 加强高职院校与企业的合作

我国高职教育的校企合作模式, 总体上来说, 是基于目标导向型的人才培养合作模式, 它实际上指的是在我国高职教育中为满足企业人才质量上的需要而进行的可以效仿的实践教学的一种样式, 是在为社会教育和培训合格劳动者的目标下, 开展的高职院校与企业、行业、服务部门等校外机构之间合作的标准样式。通过这些样式, 将学生的理论学习与实际操作或训练紧密结合起来, 以提高高职教育的质量和未来劳动者的素质, 并增强企业部门与高职毕业生之间双向选择的可能性, 最终促进学生的就业。

(二) 加强对高职院校毕业生的劳动法律教育

《劳动合同法》有效实施不仅取决于用人单位的自律, 更需要劳动者的自觉维权和监督。从长期来看, 《劳动合同法》保护大学生在试用期、保险、服务期等方面的合法权益, 这会使整个就业市场的发展更为规范, 也有利于促进大学生就业。

目前, 多数毕业生法律知识欠缺, 认识肤浅, 难以适应高度竞争的就业市场。在学生没有太强法律意识的情况下, 学校应加强法律宣传教育工作, 除了指导学生求职技巧、心理辅导等工作外, 也要加强学生对法律知识的学习。

(三) 培养高职毕业生正确的择业观和就业观

高职院校毕业生进入社会的第一步, 就是选择既切合自己实际, 又符合社会需要的职业岗位。但择业不是单向行为, 每个毕业生必须将自己的行为纳入一定的环境, 只有与社会互动, 才能双赢。择业时要将自己的理想与社会需求统一, 树立“敬业是前提、就业是目的、创业是贡献”和先就业、后择业的新型择业观。

为此, 高职院校毕业生必须树立以下几个观念, 即正确的职业价值观、现代的竞争观、自强自主的就业观、多元和多形式的就业观以及面向基层的就业观。只有这样, 高职院校毕业生才能实现自我价值, 也才能不仅是一个就业者, 而且也能成为职业领域的拓展者和新职业创造的缔造者, 同时还可以为社会成员创造更多的就业机会和新的职业领域。

(四) 实现由“升学导向”到“就业导向”观念上的转变

随着高等教育逐步由精英教育向大众教育的转变, 人们的思想观念正在实现由“升学导向”到“就业导向”的转变, 尤其是职业教育, 其主要职责是培养学生从事某种职业所需知识和技能, 直接服务于学生的生涯规划和职业选择。

因此, 以就业为导向是职业教育的最基本的特征。各级政府的行政部门、学生及家长、用人单位, 乃至全社会都要转变观念, 逐步认识到就业是大众教育的根本出发点和归宿点, 是职业教育的根本目的与方向, 通过市场选择, 使以岗位准入制度为标志的职业资格证书成为就业的重要条件。通过“双证书”、订单培养等增强就业竞争能力, 鼓励学生“先就业、后择业、再创业。”

摘要：随着我国改革开放事业的发展, 社会主义市场经济的日臻完善, 各行各业对人才的需求日趋紧迫, 高职毕业生以其自身的优势, 不断适应社会主义经济发展的需要, 越来越受用人单位及经营者的喜爱, 但由于他们在日常的学习生活中忽视了相关法律法规的学习, 就业过程中合同纠纷问题日趋增多。高职毕业生在就业方面应加强高职院校与企业的合作;加强对高职院校毕业生的劳动法律教育;培养高职毕业生正确的择业观和就业观;实现由“开学导向”到“就业导向”观念上的转变。

关键词：劳动合同法,高职毕业生,就业,对策

参考文献

[1]吴忠民.走向公正的中国社会[M].济南:山东人民出版社, 2008.

[2]胡锦涛.高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗[M].北京:人民出版社, 2007.

[3]姜颖.劳动合同法论[M].北京:法律出版社, 2006.

8.劳动合同法及司法解释 篇八

关键词：劳动规章制度 法律性质 软法 解释论

一、劳动规章制度“七问”及其争议

除劳动法律法规、集体合同和劳动合同之外，作为劳动法制度的重要组成部分，劳动规章制度 〔1 〕也是调整劳动关系的重要依据，从而也是劳动法理论研究的重要问题之一。我国《劳动法》、《劳动合同法》及相关司法解释、部门规章，规定了劳动规章制度作为用人单位的法定义务、劳动规章制度的生效要件、劳动规章制度违法作为劳动单方解除劳动合同的依据、劳动者严重违反劳动规章制度作为用人单位单方解除劳动合同的依据、劳动行政部门对用人单位劳动规章制度的监督检查和处罚职权，以及劳动规章制度违法的法律责任等涉及劳动规章制度各方面的内容。〔2 〕伴随着这些制度的逐步确立，我国劳动法学者对劳动规章制度的概念、内涵、特征、性质、功能及司法适用等问题展开了研究和讨论。笔者梳理了1999年以来发表在国内核心期刊上有关劳动规章制度的学术论文，发现这些研究围绕劳动规章制度的七个主要问题展开讨论和争论。为行文方便，笔者将其简称为劳动规章制度的“七问”，并将其问题及争议分述如下，以便在此基础上提出研究的核心命题：

一是劳动规章制度的法律性质问题。我国实践中劳动规章制度是规范劳动条件的最重要依据，但立法和劳动法理论均未给劳动规章制度的法律性质下一定论。〔3 〕而对劳动规章制度法律性质的不同理解，又会导致劳动规章制度调整劳动关系的理论和实务形成不同的观点和争论。无论是较早的日本和我国台湾地区，还是晚近的我国大陆地区，劳动法理论和实务界对该问题的探讨可谓学说众多，然无有定论，理论上形成了合同说（契约规范说）、法规范说、集体合意说、根据二分说、劳动力支配权转移说、组织性表达合意说 〔4 〕等多种观点，实务上有采其一种或兼采数种观点者。〔5 〕不同学说对劳动规章制度的解释各有其优越性和缺点，但学者们并未达成共识。

二是用人单位的惩戒权问题。惩戒权（又称处罚权）是指用人单位对违反劳动规章制度的劳动者进行处罚的权利。〔6 〕关于处罚权的产生依据，有固有权说、法规范说、否定说、契约说、集体合意说等五种不同的观点，其中固有权说和契约说是主流学说。五种学说的不同点在于，前三者均认为处罚权是用人单位单方行使的权利，而后两者则认为处罚权只有得到劳动者同意时才能适用。〔7 〕由于惩戒权属劳动规章制度之一部，其性质则与劳动规章制度法律性质相一致，是故该问题因后者的学说林立而致不同学者各执己见。

三是劳动规章制度与劳动合同的效力冲突问题。该问题一方面源于我国实践中处理劳动规章制度与劳动合同关系的不同形式，或明定劳动规章制度是劳动合同的内容，对当事人具有约束力，或明定劳动者应遵守劳动规章制度，违反者用人单位有权依据规章制度进行处理；〔8 〕另一方面源于对劳动规章制度法律性质的争论，合同说（契约规范说）与法规范说对两者关系的处理持不同意见，前者将劳动规章制度置于劳动合同约束之下，后者则相反。〔9 〕此外，各国劳动法亦对此问题作出不同规定，成为各家学说援引论证其观点的不同依据。

四是制定劳动规章制度的“单决”或“共决”问题。从立法实践上说，该问题源于理解我国《劳动合同法》第4条的争论。在劳动规章制度的制定上，《劳动合同法》第4条规定应由用人单位与工会或职工代表“协商确定”，由此产生了劳动规章制度究竟由用人单位听取相对方意见后单方决定，还是与之共同决定的理论解释问题。〔10 〕但从学说争议上看，该问题却是合同说（契约规范说）与法规范说从一开始就争论的问题。尽管实务中无论用人单位还是职工都不否认劳动规章制度的制定有某种合意存在，但此种合意究竟为何种形式及内涵，理论上无法加以提炼和解释。

五是劳动规章制度对劳动者不利益变更的效力问题。该问题源于日本及我国台湾地区学者对1968年日本最高法院大法庭“秋北巴士事件”判决中发表工作规则（即笔者所称劳动规章制度）法律性质及变更效力的法律见解，以及后续类似判决要旨的探讨，进而引起我国大陆地区学者讨论及思考。要而言之，即用人单位单方变更劳动规章制度之内容，而对劳动者不利时，变更后的劳动规章制度是否对劳动者具有约束力？〔11 〕我国大陆地区学者则经由该判决研究我国劳动规章制度制定、变更的制度空白和学理分析问题。〔12 〕