劳动合同与劳务合同的区别

劳动合同与劳务合同的区别（共11篇）

1.劳动合同与劳务合同的区别 篇一

劳动合同、雇佣合同与劳务合同是具有很大相似性的三种不同合同，只有劳动合同在《劳动法》中有相应的规定，并且十分简单，雇佣合同和劳务合同根本就没有法律做出明确规定，只能根据有关民法理论进行判案，在司法实践中对这三类合同的认识易产生偏差。这里对这三类合同进行辨析，以期让大家对这三类合同有一个清晰的认识。

一、概念

(一)劳动合同。

《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。任何定义，都应指出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是，《劳动法》这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规定，但是对客体和内容没有明确描述。我国《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这种定义，可以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识，不会同其他合同混淆。劳动合同所定义的劳动关系，其前身就是民法中的雇佣关系。劳动合同为当事人一方(劳动者)负有从事工作义务，他方(用人单位)负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动，从事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作的实施应服从用人单位的指示。劳动合同的概念，应该体现出劳动关系的内容。根据比较法的研究，我们可以将劳动合同定义为“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。

(二)雇佣合同。

雇佣合同，我国法律没有进行规定。我国制定统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主(包括企事业单位、国家机关)之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的 。”现在，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。 王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。 可见，雇佣合同的这些定义基本是一致的。

(三)劳务合同。

“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人(用人单位或自然人)与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者(劳动合同或雇佣合同中的雇佣人)与与劳务接受者之间的劳务合同。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。《合同法》第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中，劳务提供人与劳务接受人约定，由受雇人向劳务接受人直接提供劳务，劳务接受人向劳务提供人支付劳务费，劳务接受人在接受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件，如果受雇人向劳务接受人提供的劳务不符合劳务合同的约定，劳务提供人应当向劳务接受人承担违约责任。在劳动合同中或雇佣合同中，雇佣人与受雇人约定，受雇人直接向劳务接受人提供劳动，雇佣人向受雇人支付劳动报酬，劳务接受人向受雇人提供劳动保护和劳动条件，如果劳务接受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定，雇佣人应当向受雇人承担违约责任。劳务合同履行过程中，雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。

二、三类合同的比较

(一)劳动合同与雇佣合同。

劳动合同是一种特殊的雇佣合同，二者必然既有相同点，又有不同点。二者的相同点主要是：

1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立。虽然劳动合同的订立必须符合法律的强行性规定，但合同所约定的内容，仍属私法上的法律关系。

2、二者都以给付劳务为目的。这两类合同的目的在于劳动者(受雇人)依约定向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人的预期利益。

3、二者都是继续性合同。作为给付劳务的合同，受雇人给付劳务不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供劳务，雇佣人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价，因此是双务有偿合同。

既然劳动合同是一类特殊的雇佣合同，二者必然具有一定的区别，其区别主要表现在：

1、主体不同。

这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方(受雇人，也可以称为劳动者)都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人;《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。

2、形式不同。

法律对雇佣合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。

3、二者受国家干预的程度不同。

雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准 ，例如最低工资、最高工时，也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定。

4、解决争议的方式不同。

雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。

5、适用的法律不同。劳动合同是一类特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是，劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者，根据规范目的，劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同 。

(二)劳务合同与雇佣合同和劳动合同

通过定义可以看出，劳务合同与雇佣合同和劳动合同是具有关联性的不同合同。不同点主要表现在：

1、主体不同。劳务合同的主体双方既可以是自然人，也可以是用人单位。劳动合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位。雇佣合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位或自然人。

2、劳动的直接提供者不同。劳务合同的劳务提供者是以与自己有劳动关系的他人的劳动提供劳务，劳动合同和雇佣合同中的受雇人以自己的劳动向对方提供劳务。

3、当事人数量不同。劳务合同涉及到三方当事人，雇佣合同和劳动合同只涉及到两方当事人。

(三)“劳务合同”一词在不同时候的意义。

“劳务合同”一词在现实生活中的用法是相当混乱的，在不同的时候表达不同的意义。，“劳务合同” 有时表示的是“劳动合同”，有时表示的是“雇佣合同”，有时表示的是以劳务为内容的合同。有人认为，“劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。”“由于劳动合同发端于劳务合同，劳动合同是从劳务合同中分离出来，因此二者之间有许多共同点。” 根据本文的相关论述可以知道，这里所说的“劳务合同”就是雇佣合同。“在雇佣、劳务等合同中，债务人因病不能提供劳务，不论他患病是何原因所致，都应被免除实际履行责任，不能考虑造成履行不能应可归责于谁”。在这里，患病者是债务人，是自然

[劳动合同、雇佣合同与劳务合同的联系与区别]

2.劳动合同与劳务合同的区别 篇二

关键词：委托合同,居间合同,自由,公正

沈阳市和平区雷诺斯货运服务处业主吴恽郎于2009年4月30日与霸州市宏升轧钢有限公司签订运输合同。合同约定:霸州市宏升轧钢有限公司委托原告将150 x 150 x 12MQ钢坯一万零三百吨从抚顺新钢铁有限公司运到霸州市宏升轧钢有限公司。货物运输期限自2009年5月2日起至2009年5月25日止。并约定在霸州市宏升轧钢有限公司运输费用保证的前提下沈阳市和平区雷诺斯货运服务处将货物安全、如期运达目的地。如货物丢失、损坏由沈阳市和平区雷诺斯货运服务处负责全额赔偿, 另支付所丢损货物总价的10%违约金。

合同签订后, 沈阳市和平区雷诺斯货运服务处委托沈阳大龙运输公司、天津市鑫双龙物流有限公司, 以及通过沈阳市平平货运服务处介绍的李进武为其运输上述货物, 沈阳市和平区雷诺斯货运服务处支付三公司运费。其中, 沈阳市大龙运输公司运输2856.74吨, 天津市鑫双龙物流有限公司运输2747.76吨, 通过沈阳市平平货运服务处介绍的李进武运输4612.34吨。沈阳大龙运输有限公司、天津市鑫双龙物流有限公司均将承运的货物如期运到目的地, 而沈阳市平平货运服务处介绍的李进武驾驶的一车辆辽C58230于5月6日提货后去向不明, 未将货物如期运到目的地, 货物丢失。该车货物数量39.58吨, 价值人民币119135.8元。货物丢失后, 沈阳市和平区雷诺斯货运服务处将运费支付给沈阳大龙运输公司、天津市鑫双龙物流有限公司, 以及通过沈阳市平平货运服务处介绍的李进武。并将丢失的货物按其价值赔付给霸州市宏升轧钢有限公司。

委托合同和居间合同的区别主要有以下几点:

1、受托一方的法律地位不同。委托合同中的委托一方为受托人, 他在与第三人从事民事法律活动的过程中, 实际上处于类似委托代理人的地位。而居间合同中的受托一方为居间人, 他不介入委托人与第三人所签订的合同关系之中, 在居间过程中他只处于一个中介服务人的地位。

2、受托一方的委托内容不同。委托合同中的受托人接受委托的内容是办理委托事务。而委托事务的范围, 既包括法律事务, 又包括非法律事务, 其中, 后者又包括了有经济意义的事务和单纯的事实行为。但是在居间合同中, 居间人接受委托的内容则只限于为委托人报告订约机会或介绍委托人与第三人订约。

3、合同的有偿性不同。委托合同根据双方当事人的约定, 可以有偿也可以为无偿。但是, 委托人在为处理委托事务而支付的合理费用须由委托人承担。而居间合同为有偿合同, 不过, 居间人的居间活动只有在使委托人与第三人之间建立起合同关系才有意义。如果居间人的居间行为没有取得成功的结果, 则居间人不能取得约定或规定的报酬。

4、委托合同中的受托人在处理委托事务时, 有权在委托权限范围内独立进行意思表示, 他对于委托事务的处理享有一定的独立决定权。而居间合同中的居间人在居间活动过程中, 并不介入委托人与第三人的订约活动。即使是在介绍委托人与第三人订约时, 居间人也只能是如实传达合同双方当事人的原有意思表示, 不能对之添加、消减、更改, 更不能独立表达自己的意思。

本案中, 没有证据能证明吴恽郎与薄亚萍之间存在口头的或者书面的委托协议。根据2009年5月6日吴恽郎和薄亚萍签订的《货物运输协议书》相关的内容显示:合同的双方当事人分别为甲方吴恽郎和乙方李进武, 并且合同中明确约定配货部只负货物运输前的事项, 货物运出后一切事宜均由甲乙双方 (即吴恽郎与李进武) 自行处理, 信息站 (即被告薄亚萍的公司) 不负任何责任。并且在合同备注一栏中已经明确注明被告薄亚萍收取承运人信息费用100元, 被告薄亚萍作为合同中介人在合同下方签字。该份证据证明被告薄亚萍在整个合同签订的过程中处于一个中介服务人的法律地位, 不是《货物运输合同》的合同主体, 对该合同的履行也不具有权利和义务。因《货物运输合同》而产生的法律后果只能由双方当事人, 即托运人与承运人来承担, 与被告无法律上的联系。被告薄亚萍只是出于居间人的法律地位, 收取承运人100元的信息费用, 帮其寻找托运人。故而, 原被告双方之间合同属性应当定性为居间合同而非委托合同。该合同性质定位准确之后, 合同的权利义务继而明确。

通过对本案的分析, 我们可以得出本案的争议焦点是合同性质的定性问题。法律关系是委托合同关系还是居间合同关系对案件的审理有很大的影响。作为私法, 当事人享有权利的同时, 必须也要承担相应的义务。综上, 我认为就本案的判决而言, 被告薄亚萍应向原告赔偿损失, 并且退还原告向其支付的居间报酬。而李进武应作为本案的第三人参与本案的审理, 且被告可以向李进武追偿。

从客观的角度来看, 本案双方所提供的证据缺乏可信度, 如果仅依靠这些证据很难做出真正的公正判决。在程序上, 无论一审还是二审, 都没有对案件的诉讼主体给予关注。实体公正和程序公正同样重要, 不能仅就实体问题进行考查, 还要对于程序上的一些问题进行纠正。这样才能体现法律作为公民最后的权利保障的公正性和严谨性。自由、秩序, 正义等是法的主要价值, 对待现阶段的基本情况, 制定相应的法律制度才是努力实现这些价值的根本途径。各个领域并不是独立存在和发展, 都有着千丝万缕的关系。社会的稳步发展离不开法律的制约, 法律亦不能太过限制公民的自由, 要做到张弛有度, 还要对司法建设给予更多的关注和重视。这样, 社会主义法治社会的建立才会才更有希望。

参考文献

[1]全国人大法工委主编:《中华人民共和国合同法释义》, 人民法院出版社。

[2]霍阳、王全兴:《从民法的附随义务到经济法的基本义务 (上) ——浅析民法、经济法调整现代合同关系的分工与配合》, 《北京市政法管理干部学院学报》, 2001年01期。

3.析合同诈骗罪与合同纠纷的区别 篇三

所谓合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

所谓合同纠纷，是指因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的合同当事人之间的所有争议，合同纠纷的内容主要表现在争议主体对于导致合同法律关系产生、变更与消灭的法律事实以及法律关系的内容有着不同的观点与看法。

关于签订经济合同的方法骗取财物的，应认定诈骗罪还是按经济合同纠纷处理的问题：①个人明知自己并无履行合同的实际能力或者担保，以骗取财物为目的，采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。个人有部分履行能力或者担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按照经济合同纠纷处理。②国营单位或集体经济组织，不具备履行合同能力，而其主管人员和直接负责人员以骗取财物为目的，采取欺诈手段同其他单位或者个人签订合同，骗取财物数额较大，给对方造成严重的经济损失的，应当按照诈骗罪追究其主管人员和直接负责人员的刑事责任。③国营单位或者集体经济组织，有部分履行合同能力，但其主管人员或者直接负责人员用夸大履约能力的方法，取得对方信任与其签订合同，合同生效后，虽然为履行合同作了积极的努力，但未能完全履行合同的，应按照经济合同纠纷处理。

二、合同诈骗罪与诈骗罪的异同

1.合同诈骗罪与诈骗罪的相同点

从合同诈骗罪与合同民事欺诈行为的构成要件上看，有很多相同点：主观方面都具有欺诈的故意；客观方面都采取了虚构事实、隐瞒真相的手段实施了欺诈行为；两者行为发生时间都是在合同签订、履行过程中。

2.合同诈骗罪与诈骗罪的不通电

是否具有非法占有目的是区别二者的关键。合同诈骗中行为人是利用签订合同的方法来实现非法占有对方财物的目的。合同纠纷中行为人是在自愿、平等的基础上采取签订合同方式来确立双方当事人的权利与义务关系，即使实施了一定的欺诈手段，但其目的在于使交易成功，获取合同上的利益。因此，要判断行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，要结合案件具体情况分析，把握合同诈骗罪的基本特征，结合案件中的各种事实来分析，主要有以下几个方面：

（1）客观是否实施欺诈行为。合同纠纷中也可以是实施了一定的欺诈手段，但其不具备非法占有的目的，其主观目的旨在侵犯合同对方当事人对财物的民法意义上的占有权，然后将合同对方当事人的财物用以生产经营并借以创造履行合同的条件。合同诈骗罪的非法占有目的是行为人意图永久排除对方当事人对财产的所有权，而非法占有对方当事人的财产。但两者都采取了欺诈的手段，在签订、履行合同之时骗取合同对方当事人信任，从而让对方“自愿”将财物交付于他。所以客观是否实施欺诈行为只是判断主观是否具有非法占有目的的前提，该要素是原则而非唯一判断依据。（2）行为人是否具备履行合同的能力以及履行合同的实际行动。履行合同的能力是指行为人签订、履行合同的物质基础以及条件，若行为人自身本就不具备合同履行能力或者将其合同履行能力有意地夸大，以此来制造表面上的假象，骗取对方当事人的信任，使其产生错误的认识而与行为人签订了合同，行为人在合同签订后，对创造条件履行合同避免对方当事人损失持消极态度，原则上应当推定行为人具有非法占有的目的。如果行为人具备以下几点事实，即使无履行合同能力也不能推定行为人具有非法占有目的，而应当认定为合同纠纷：①行为人在签订合同时虽然不具备合同履行能力，但事后努力，具备了合同履行能力，兼有积极履约的行为，则最终合同是否得以履行，均只能认定为合同纠纷。②行为人有部分合同履行能力或者担保，虽经过努力，由于客观原因造成不能完全履行合同的，也只能认定为合同纠纷。（3）行为人如何处理所获得的定金、预付款和货物、货款等财物。一般情况下，合同纠纷的当事人，在取得财物后，将会把其投入合法经营活动中，为在合同期限内履行自己义务作努力。而合同诈骗的行为人，一旦获得财物后会将其全部或者大部分挥霍，或者从事非法活动、携款逃匿、隐匿对方当事人交付的财物拒不返还。（4）行为人事后的态度。行为人违约后的态度，也是认定行为人主观上是否具有诈骗故意和非法占有他人财物的目的的重要标准。

三、主观表现形式是区分二者的重要因素

犯罪故意是指“行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果发生的一种主观心理态度”。明知自己行为会发生危害结果并且希望危害结果发生的心理态度，是直接犯罪故意；明知会发生危害结果并且放任危害结果发生的心理态度，则是间接犯罪故意。合同诈骗罪主观方面只能由直接犯罪故意构成，这与合同纠纷中的民事欺诈的故意形式不同，后者可以是直接故意也可以是间接故意。

四、客观表现不同是甄别二者的重要内容

两者在客观上表现为以下几点不同：①履行合同的行为不同。合同诈骗罪行为人是基于非法占有对方当事人财物的前提，客观上不具备基本的履约行为，即使某些情况下，行为人履行了部分合同义务，但也只是“放长线，钓大鱼”，以一种履约假象骗取对方当事人的信任而继续交付财物。合同纠纷中的民事欺诈行为本身不具有非法占有的目的，在条件允许并无其他客观影响的情况下，便会积极的履行合同。②客观方面法律上要求的数额不同。合同诈骗罪是财产型犯罪，只有在客观上诈骗对方当事人金额达到法定的“数额较大”时候，才能构成犯罪。相反，合同纠纷中实施了欺诈行为因为不具备非法占有的目的，数额多少并不影响其合同欺诈行为的构成。

五、行为的完成形态不同

1996 年12月，最高人民法院颁发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第6款规定：“已经着手实施诈骗行为，只是由于行为人意志之外的原因而未获取财物的是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。合同诈骗罪属于结果犯，其行为也分为既遂与未遂。依据犯罪形态论，对于结果犯，凡是已经造成了法定危害结果的行为构成犯罪既遂；若行为人已经着手实施犯罪行为，但由于行为人意志以外的原因致法定危害结果未能发生的则是犯罪未遂。相反，合同纠纷中民事欺诈行为并不存在既遂与未遂的问题。

六、法律后果不同

4.劳动合同与劳务合同的区别 篇四

劳动合同与劳务合同虽然只有一字之差，却是完全不同的两个概念，什么时候签劳动合同，什么时候又该签劳务合同，从业者和企业都一定要清楚。

劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议；劳务合同则是平等主体的公民之间、法人之间、公司与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。二者之间的本质区别主要体现在以下五个方面。

1.劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法范畴，而劳务合同是确立民事、经济法律关系的依据，是属民法、经济法的范畴。

2.劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位；劳务合同的主体既可以都是公民，也可以都是法人，或公民与法人，对主体没有特殊要求。

3.劳动合同签订后，劳动者成为用人单位一员；而劳务合同的主体之间不存在这种隶属关系。

4.劳动合同的一方即用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动福利条件和劳动保护用品；劳务合同则没有规定这方面的内容。

5.在劳动合同中，用人单位按照劳动数量和质量及国家有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配原则；而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付。

单位短期雇用人员，该签劳动合同还是劳务合同?

单位雇用已有单位的员工，应与该人签合同，还是与档案所在单位签合同?

劳动合同与劳务合同的真正区别是什么，合同期短就是劳务合同吗，合同期长就是劳动合同吗？

劳动和社会保障部门指出：凡档案在人才中心或街道的，用人单位都应该与之签劳动合同；职工有单位，属于借调获派遣至某单位工作的，应该签一次性劳务合同。如果在工作中出现危险，属于劳动关系的，由用人单位承担，劳务关系则由个人承担。劳务输出、停薪留职要签劳务合同。劳动合同与劳务合同不在于时间的长短。我们再对劳动合同、劳务合同作如下区别：

从内容来看

1．劳动合同规定的是劳动者作为用人单位的一个成员，承担一定的工种或职务工作，并遵守用人单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位负责分配工作或工种，按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方协议约定提供各种劳动条件、社会保障和福利待遇。根据《劳动法》的规定，劳动合同应当具备以下条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等必备条款。

2．而劳务合同的内容规定的是一方提供劳务另一方给付报酬，是在意思自治的原则下，当事人在法律规定的范围内约定的，法律未作强制性规定。

从适用的法律规范来看

1．劳动合同由劳动法律规范来调整，而劳务合同由民事法律规范来调整规范。

2．劳务合同在订立和履行的过程中必须遵循民事主体地位平等的原则，而劳动合同中的劳动者在签订劳动合同时，遵循平等自愿、协商一致的原则，双方的法律地位平等。在劳动合同的履行过程中，劳动者必须参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种，服从用人单位的行政领导和指挥，遵守劳动纪律，双方存在隶属关系。

法律责任后果不同

1．用人单位违反劳动合同可能承担行政责任、民事责任甚至刑事责任。比如用人单位侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的依法追究刑事责任。

2．违反劳务合同一般只承担民事赔偿服务，而不涉及行政和刑事责任。

据劳动部门的检查，一些企业将劳动关系混充为劳务关系的屡见不鲜，劳务关系正成为一些企业非法用工的避风港。将劳动关系当作劳务关系的做法主要集中在临时用工等方面，尤其是在劳动报酬低于最低工资，超时工作不支付加班费，不为职工支付社会保险金，职工在企业缺乏民主权利等四个方面特别严重。

劳动关系是指劳动者和劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系。劳务关系是指当事人之间约定，一方在特定或者不定期限之内，为他方服劳务，他方给付报酬的民事关系。例如，某单位的１０部电梯的维修包给某维修站，维修站派人常驻这家公司，他虽然在这家公司工作，但与公司不是劳动关系，而是劳务关系。如上所讲，劳动关系与劳务关系的主要区别有：两者的法律性质不同。劳动合同是确立劳动关系的依据，属于《劳动法》的范畴，而劳务合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于《民法》、《经济法》的范畴。

合同主体要求不同。劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位；劳务合同的主体既可以都是公民，也可以都是法人，或者是公民与法人，劳务合同对主体没有特殊要求。合同主体的地位不同。

劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员；劳务合同的主体之间并不存在这种隶属关系。

合同的内容不同。

劳动合同的一方当事人———用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品；劳务合同无须规定这方面的内容。

确定报酬的原则不同。

在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则；而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付。

因为劳务合同不属于《劳动法》调整范畴，所以签订劳务合同不受《劳动法》的限制，比如社会保险费可以不缴等等。

正是由于劳务关系与劳动关系之间的显著差别，一些用人单位与明明是劳动关系的职工，签订的却是劳务合同，以此逃避应当承担的责任和义务。

5.承揽合同与雇佣合同的区别 篇五

承揽合同与雇佣合同的一方当事人都要为完成工作付出一定的劳

动，但两者存在本质的区别。雇佣合同的标的是受雇人提供的劳务本身，雇用人按照受雇人的劳动质量或者数量或者时间支付报酬，只要受雇人付出了劳动，雇用人就须支付报酬。雇用合同的当事人之间有组织领导关系，受雇人在完成工作中须听从雇用人的安排、指挥。雇佣合同的受雇人在完成工作中致人损害的，雇用人也应依法承担民事责任；而承揽合同的标的是承揽人完成的工作成果，这意味着定作人订立合同的目的在于获得承揽人劳动的成果，而不是完成劳动过程，并且承揽人只有在交付工作成果后才能取得报酬，换句话说承揽人的劳动没有成果可以交付，即使付出了劳动也不能获得报酬。承揽合同的当事人之间不存在组织领导关系，承揽人在完成工作中具有独立性。承揽合同的承揽人在完成工作中致人损害的，由承揽人自己承担

责任，与定作人无关。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，在承揽合同中，对于在工作期间承揽人因工作导致他人损害的，由承揽人承担责任，定作人不承担责任。但如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。该解释第9条规定，在雇佣关系中，雇员从事雇佣活动过程中导致他人损害的，由雇主承担赔偿责任。雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

在现实生活中，承揽合同与雇佣合同引起争议的时候较多，二者有些相似，但两者毕竟属于不同的法律关系，有着本质的区别。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求，以自己的技术、条件为定作人完成一定的工作，交付一定的工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的合同。该合同为诺成、有偿、双务合同。雇佣合同是雇主通过占有雇员的劳动力来为自己获取利益，雇主与雇员之间存在管理与被管理的关系。可以从以下几个方面进行具体的分析。

一．法律关系中主体双方的地位不同

承揽合同中双方当事人法律地位平等，承揽人在完成工作的过程中具有独立性；而在雇佣合同中，双方当事人的法律地位不平等，双方之间存在管理与被管理，监督与被监督的关系。

二．标的物不同

承揽合同是承揽人以自己的技能与设备为定作人提供工作，并提供符合定作人要求的工作成果。而雇佣合同，雇员提供的是劳务本身，雇员只要按照雇佣人的要求提供劳务即可，而不能要求雇员必须有劳动成果。

三．取得报酬的前提不同

承揽合同中，承揽人只有交付了符合定作人要求的工作成果，才能请求定作人支付报酬。而在雇佣合同中，雇员只要按照雇主的指示，完成了一定的工作，付出了劳动，就可以请求支付劳动报酬。

四．生产条件和生产工具的提供不同

承揽合同一般是承揽人自备生产工具；雇佣关系中一般是由雇主提供生产工具。

五．法律关系存在的时间不同

承揽合同中，承揽人与定作人之间所建立的法律关系是临时的、短期的；而在雇佣关系中一般是较为稳定的、长期的。

六．发生损害时责任承担不同

6.论合同诈骗与经济合同纠纷的界限 篇六

很好的传递和收集, 在信息的完整性、及时性、准确性、有效性等方面还存在着很大的缺陷。施工企业集团总部在没有信息技术的支持下, 很难对下属企业实施有效的控制, 这就决定了施工企业的财务管理比其他行业更需要信息系统的支持。

采用计算机和网络技术的财务管理信息系统, 要找准切入点, 针对当前资金管理中的薄弱环节, 采用统一的财务与业务一体化的软件, 可以有效解决施工企业财务管理存在的问题, 改善施工企业财务管理工作的业务流程, 减少以至消除财务管理工作中的一些不规范做法, 节约管理费用, 提高施工企业资金管理能力。

3、集中管理权限, 明确授权范围。施工企业分散的特点带来了资金管理上的诸多问题, 企业应适当的集中管理权限, 对子 (分) 公司在投资管理、生产管理、订立合同、资金管理等关键环节进行合理的授权, 确保子 (分) 公司经济活动在公司授予的权限内规范的进行, 避免由于资金管国家经济秩序的维持及当事人利益的调节有着相当广泛的影响。《中华人民共和国合同法》自1999年10月1日施行至今, 已在全国范围内得到了切实的贯彻与实施, 与此同时, 立法部门也在对其进行不断的修改和完善, 然而, 依旧有一部分不法分子无视国家法律, 利用合同进行各式各样的违法犯罪活动, 严重破坏社会主义经济秩序, 给国家和人民带来了巨大损失。

经济是一个国家得以存在和发展的基础。在形形色色利用合同进行违法犯罪活动的案件中, 经济合同所占比例最大。然而, 经济合同纠纷往往容易与合同诈骗相混淆, 有的案件甚至连司法部门都难以

理失衡而导致的财务风险。

4、建立资金全面预算管理制度, 实现资金的有效管理。资金全面预算管理制度, 是通过定期编制现金预算表, 对一定时期内的资金收入和支出情况进行预算平衡, 将企业未来的现金流入和流出等以计划的形式反映出来, 并严格按照预算表计划组织落实当期资金流入, 执行当期支出项目, 以达到合理使用资金, 提高资金使用效益, 有效地组织与协调企业全部的经营活动的一种科学、有效的资金管理手段。施工企业须对施工生产经营的各个环节实行预算编制、执行、分析、考核, 实施现金预算, 充分发挥财务工作的管理职能, 严格限制无预算的支出, 通过对资金周转的全过程组织控制, 达到降低资金使用压力的状况, 满足施工生产需要的目的。现金预算以“量入为出、节约使用、保证重点”的原则编制, 对编入预算的资金收支项目需进行认真分析, 资金收入项目要保证落实, 资金支出项目要逐笔研究。作出准确区分。在实践中, 不少与此有关的案件, 法院的判决结果是比较勉强的, 这不但影响了法律在人们心目中的权威地位, 还对一个国家的法制建设进程起到了消极的阻碍作用, 因为这既是一个复杂的理论问题, 又是一个棘手的实践问题。笔者认为, 根据两者各自的构成可以从以下几个方面进行区分界定:

(一) 特征不同。目前认定合同诈骗的关键, 有三种观点:

1、客观论:

认为只要行为人在客观上采取虚构事实或隐瞒事实真相的手段与对方签订了经济合同, 同时非法地占有了对方的财物, 就构成合同诈骗。

2、履行能力论:

认为签订合同时行为

实行预算内资金支出责任人限额审批制度, 对限额以上的重大开支由集体审议, 增强业务开支的真实性和透明性, 实现对资金的有效管理。

四、结束语

资金管理是施工企业管理的集中体现, 是关系企业生存发展的大事。施工企业必须克服资金管理中存在的问题, 规范对资金的使用行为, 提升资金管理能力, 充分发挥资金的使用效果, 满足施工企业在日益发展的经济社会中对资金管理方面的需求, 实现企业的更好更快发展。

(作者单位:中铁12局四公司)

主要参考文献:

[1]陶礼智.浅谈施工企业如何加强资金管理[J].商业会计, 2005.6.

[2]俞立青.施工企业财务管理[M].立信会计出版社, 2009.

[3]李立新.施工企业资金管理的探讨[J].新华月报, 2008.11.

人有无履行合同的能力是区分两者的关键。

3、主观论:

行为人主观上有无非法占有他人财物的目的。

笔者认为, 这三种观点都过于片面和绝对, 相比之下, 全面分析更为准确。即:行为人在主观上有非法占有他人财物的目的, 在客观上采取与事实有悖的方法与对方签订了经济合同并已占有了对方的财物。在这里, 笔者认为是否具有履行合同的能力不能作为区分合同诈骗与经济纠纷的依据。签订合同时有履行能力的行为人未必不具备非法占有公私财物的目的, 而没有履行能力的行为人在主观上也未必有非法占有他人财物的目的, 有的只是想借用, 即通常我们所说的“借鸡生蛋”, 并非想非法占有。因此, 以履行能力论作为认定合同诈骗的依据显存不妥。我们应该坚持全面分析的方法。

(二) 性质不同。

违法行为的社会危害性较犯罪小, 只是违反了一般的法律法规。犯罪行为具有严重的社会危害性, 是严重的违法, 将受到刑罚的处罚。合同诈骗既违反《刑法》又违反《民法通则》, 是刑事犯罪附带民事违法的行为, 其侵犯的客体是市场管理秩序公私财产所有权, 将受到刑事法律和民事法律的双重处罚;经济合同纠纷则是单纯违反《民法通则》的民事违法行为, 侵犯的是债权, 仅受控于民事法律。正如杨立新教授所说:“这个问题, 是一个非常难的理论和实践问题, 从理论上说, 合同诈骗是一个刑法上的问题, 经济纠纷是一个民法上的问题”。这是两者在本质上的区别。

1、行为人签订合同的目的。

这里主要是看行为人签订合同时是否以非法占有为目的。根据我国《刑法》第二百二十四条的规定, 区分二者的关键是行为人是否具有“非法占有的目的”。非法, 即违反法律法规的有关规定, 采用不正当的方法占有他人财物。合同诈骗的行为人在主观上必须是以非法占有为目的;而合同纠纷当事人均有履行合同的意愿, 但因客观原因或其他情况而未能履行或完全履行, 如为解决其生产经营中诸如资金短缺、周转困难等等, 其主观上不具有非法占有的目的。然而在司法实践中, 确实有当事人在签订合同中有欺骗手段, 在履行合同中有欺诈行为, 但其目的并非为非法占有他人财物, 所以不宜以合同诈骗论处。民事欺诈不存在非法占有他人财产的目的, 只是当事人一方或双方在履行合同的过程中为了经营上的便利或在经营上受益, 采取了一些带欺诈性质或其他性质的方法, 致使合同的继续履行受到阻碍或不利于对方当事人利益的一种纠纷。这是两者在主观上的重要区别。

2、行为人签订合同的手段。

合同诈骗的行为人在签订合同时, 为了非法占有他人财物, 一般都采取冒充他人身份, 虚造凭证等情节严重的欺诈手段;经济合同纠纷则无须冒充他人身份也无须采取伪造凭证等行为, 只是为了使合同的履行能够相对有利于自身的利益而实施了一些情节较轻的欺诈性行为。两者虽然都具有“欺骗”因素, 但欺骗的具体手段大不相同。

3、行为人履行合同的态度。

合同诈骗的行为人与合同纠纷当事人对待合同履行的态度是不同的。前者出于非法占有的目的, 根本没有履行合同的诚意, 往往毫无履行合同的能力, 因此也就谈不上会积极地去履行合同约定的义务, 这种情况下, 合同诈骗犯罪分子往往是签订合同非法拿到对方财物后立即消失或者再三推脱逃避对方的履约要求。也有的合同诈骗的行为人仅履行少量合同约定义务, 目的是为了骗取更多的财物, 当目的达到时, 行为人同样地要么消失, 要么推脱逃避;经济合同纠纷当事人一般均有一定的履行能力、履行的诚意和积极行为。一旦利益受损的一方要求侵害方承当违约责任, 只有合同纠纷的行为人才愿意承当违约责任。

4、行为人欺骗的程度。

合同诈骗的行为人是在合同的主要内容上采取虚构事实、隐瞒真相的方法, 其所骗取的公私财物的数额通常是较大的或次数较多的。而经济合同纠纷则是在次要合同上弄虚作假, 其所骗取的公私财物数额通常是较小的。欺骗的程度不同导致了两者的社会危害性也不相同。

5、行为人处置财物的方式。

合同诈骗行为人与合同纠纷当事人对财物的处置也是不同的。前者大多没有将骗得的财物用于合同约定的事项上, 反而将骗取的财物用于个人生活而非生产经营中, 甚至进行挥霍, 致使财物无法返回, 更为离奇的是有的将财物用于重复诈骗。后者则一般将财物用于合同约定事项或正常的生产经营活动中, 并没有挥霍财物。

(三) 其他不同。

两者进一步恶化的结果不同。合同诈骗是一种比较严重的破坏社会主义市场经济的犯罪行为, 在以经济建设为中心的今天, 合同诈骗所带来的恶劣影响是不能低估的。然而, 我国《刑法》第224条及第231条对此项犯罪行为的最高刑罚只是无期徒刑, 并处罚金或没收财产。

显然, 如果在合同诈骗过程中又竞合地犯了其他更为严重的罪名, 则意味着有可能被国家审判机关判处死刑;经济合同纠纷只是一般的违法, 但是其已经具备转化为合同诈骗的潜在可能性。如果其违法行为进一步加重, 则将构成合同诈骗罪。也就是说, 经济合同纠纷可以转化成合同诈骗, 而合同诈骗只能向更高的罪名转化。

综上所述, 尽管合同诈骗和经济合同纠纷有着很多的相似且容易混淆的地方, 但两者仍有明显的区别。在以后的实践中, 我们首先应当从本质上去区分两者, 把违法和犯罪区分开来;其次再从基本特征上去比较两者, 分析行为人签订合同的目的、手段、欺骗程度、履约态度、处置财物的方式等。同时, 我们应当认识到, 实践中的案件是各不相同的, 法学理论也是不断发展的, 不能用死的理论来作为评判分析案件的永恒依据, 我们必须不断发展我们的法学理论, 进一步分析合同诈骗与经济合同纠纷的相似相异之处, 为司法活动提供更加准确的评判标准, 从而推进我国法制化建设的进程。

参考文献

7.经济纠纷与合同诈骗罪之区别 篇七

李某某经人介绍与A公司项目部经理肖某某认识，双方就承包某煤矿巷道掘进工程一事商谈合作承包意向。但在合同主要条款未达成一致的情形下，李某某以某公司陕西西部分公司名义与A公司签订建设工程施工专业分包合同（注明：该合同落款处A公司只盖章而法定代表人或委托代理人未签字，落款处某公司陕西西部分公司印章系伪造的）。

2012年1月，肖某某口头让李某某带工人到某煤矿井下巷道掘进工程期间，贾某经人介绍认识李某某，当得知李某某承揽井下工程时，先向其交2万元定金。后李某某又谎称某煤矿要安全抵押金、风险抵押金和工程质量抵押金，合计50万元。此时贾某无资金，就伙同崔某某、唐某某共同出资。后四人协商：李某某出20万元打通各种关系，占30%股份；贾某、崔某某、唐某某三人出50万，共占70%股份。2012年1月20日，崔某某通过高利贷借款50万元（其中：归还了贾某先前交付人李某某的2万元定金，3万元用于日常流动资金，实际交付李某某现金45万元），后李某某向贾某出具欠条“今欠贾某肆拾柒万元整”。双方在未签书面合同情况下，贾某的施工队进入某煤矿施工，期间因种种原因，在李某某的干预下，该工程又分别换成王某、闫某的施工队相继施工，但均中途撤出，工程未完工，另合伙人唐某某也退出合伙关系。

2012年4月份，许某某想承揽上述该工程找到李某某，自己无资金投入便找到江某某投资。李某某提出投资需交30万元风险抵押金，江某某凑了26万元，先给李某某妻子梁某某农行卡打5万元，后支付其19万元。4月30日李某某向江某某出具欠条“今收到江某某人民币贰拾肆万元”，后李某某修车向江某某借2万元，同年6月2日又向江某某出具欠条：“今欠江某某在某煤矿一建项目部工程施工风险抵押金、安全押金人民币贰拾陆万元整，于本月25日付清”的欠条，双方未签合同，许某某与江某某的施工队于2012年5月份进入该矿施工。

李某某将上述所收两笔款除用于归还江某某5万元和支付工人工资共计662373元，余下67627元除其妻子梁某某卡上存2万元外，其余用于日常生活支出及去异地揽工程支出。案发时，某煤矿与李某某一直未结算工程款。1—6月份某煤矿欠其工程款465320元，现贾某、闫某、江某某等施工队工人工资己结清；工程结算款均己由被害人崔某某、江某某领取。

二、分歧意见

关于该案的定性，有三种不同的意见。

第一种意见认为，李某某的行为不构成犯罪。理由如下：李某某与某煤矿没有形成合同，与江某某施工队无协议，与贾某、崔某某有口头合伙协议，但与各方的合伙意向已实际履行，客观上以矿方名义收取其风险抵押金有欺诈行为，其所收60余万元用于支付合伙工程工人工资，为了创造施工合作的履约能力，属借“鸡”生“蛋”现象，为了解决一时困难，矿方欠其工程款一直未结算，其主观上没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪，属经济纠纷。

第二种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。理由如下： 李某某虚构某煤矿收取保证金的事实，且以伪造单位名义与该矿签订合同，客观上具有欺骗性。李某某将收取的60余万元支付工人工资是属于为自己而私自将其他人的钱用作资金周转，同时其本人及家人使用支出47627元，其主观上有非法占有目的。本案因与某煤矿没形成合同，与江某某没有施工协议，与贾某、崔某某只是口头协议，且均已实际施工履行义务，不符合合同诈骗罪构成要件，符合诈骗罪主客观要件，应认定诈骗罪。

第三种意见认为，李某骗取贾某等人财物的行为构成合同诈骗罪，骗取江某某财物的行为构成诈骗罪，两个行为分别侵犯两个法益，应数罪并罚。理由如下：

1.李某某虚构需向某煤矿交安全抵押金、风险抵押金和工程质量抵押金，才能取得井下矿建工程施工权，最终为实现目的以先签订借款合同而后换取抵押金单据取得借款，且达成口头协议将此款用于合伙投资，与贾某等人签定了借款合同，将47万元非法占有取得直接控制，使贾某等人对这47万元丧失了占有、使用、处分权能，李某某将这50万元部分用于偿还个人所欠工人工资，其余部分用于吃饭等费用，并未将此款用于煤矿工程投资（事实上承包煤矿工程并不需要前期投资，贾某、闫某施工队工资应当从施工工程赚取利润中支付），此行为属于《中华人民共和国刑法》第224条第5款规定的诈骗行为，符合合同诈骗罪构成要件，构成合同诈骗罪。

2.李某某虚构需向某煤矿交安全抵押金、风险抵押金和工程质量抵押金，才能取得井下矿建工程施工权的事实，向被害人江某某骗取26万元，发生在签订协议之前（事实上因为江某某感觉受骗最终未与李某某签订协议），而不是在签订、履行合同过程中。其行为构成诈骗罪。

上述两个诈骗行为已犯罪既遂，后续的雇佣施工行为和支付工人工资等行为属于民事法律关系调整，但可以作为量刑的参考依据。

三、笔者意见

笔者同意第三种意见，理由如下：

（一）如何认定“以非法占有为目的”。

刑法意义上的非法占有是指行为人采取某种被认为是犯罪手段，实施法律所禁止的行为，非法取得不属于自己所有的财物，并将其置于自己控制之下的事实状态。“以非法占有为目的”，是指行为人企图通过实施某种犯罪行为，达到将不属于自己所有的公私财产转归自己所有的目的。具体包含以下几个方面：

1.取得和占有财物行为的非法性。非法占有的前提条件是行为非法。一是取得财物的行为非法，为法律所禁止；二是占有财物的行为非法，没有合法的依据。

2.行为人对取得财物的实际控制性。非法占有的本质特征是占有，也就是对财物的实际控制，主要体现为对财物的直接掌握与管理。这种掌握与管理必须是直接的、现实的，而不是间接的、想象的。

3.刑法中的非法占有是指对财产所有权四项权能的全面侵犯。行为人希望获得不属于自己所有财产的占有权，而且意在行使其使用权、收益权和处分权。

行为人在实施犯罪行为后，将公共财物非法占有，虽未改变公共财产的所有权，但所有权人已完全失去了对这部分公共财产的控制和掌握，丧失了占有、使用、收益、处分的权利，属于犯罪既遂。至于这部分被犯罪行为人掌握和控制的公共财物即赃款赃物是用于行为人自己消费、挥霍，还是用于为公支出消费，原所有权人实际已无权问津，行为人的行为导致他人无法行使财产所有权的权能。行为人行使他人财产所有权的全部权能，无疑是对他人财产所有权的破坏。也就是说犯罪行为实施终了，属于实施终了的既遂，而无须再论赃款的去向。非法占有的故意在犯罪实施终了后的转变不能改变犯罪既遂后的性质，其将犯罪所得给谁并不影响犯罪之构成，也改变不了其犯罪的性质，而且犯罪所得数额特别巨大，属于公诉案件，可能判处10年以上有期徒刑，当事人不可以进行和解，返还受害人财物仅仅是量刑的一个情节。

从上述分析可得知，李某某虚构需向某煤矿交安全抵押金、风险抵押金和工程质量抵押金，才能取得井下矿建工程施工权的事实，骗取贾某、江某某60余万元，并对此款项加以处分，用于支付个人所欠工人工资以及自身吃饭、修车等费用。事后李某某理应积极挽救贾某、江某某等人的财产损失，主动承担责任。但从案件证据来看李某某并没有积极采取措施补救对方损失，且给崔某某出具《结算委托书》后却反悔，并打电话给某煤矿方阻止结算，最终归还所欠受害人款项是在公安机关立案后被动的履行还款义务，主观上应认定李某某骗取贾某和江某某钱财的两个行为都以非法占有目的。

（二）诈骗罪与合同诈骗罪的区分

诈骗罪与合同诈骗罪的关系，是一般法条与特殊法条的关系，诈骗罪是一般法条，合同诈骗罪是特殊法条。也就是说构成合同诈骗罪的行为首先应该完全符合诈骗罪的构成要件，两罪之间是包含与被包含的关系。之所以刑法单独规定了合同诈骗罪，是因为通过签订、履行合同的方式实施诈骗行为，其行为方式与普通诈骗者相比，既有共性也有特殊性。

二罪的犯罪主体均为一般主体，即达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。二者主观上都以非法占有为目的，客观上均采用虚构事实、隐瞒真相的方法，实施了骗取公私财物的行为。但是，在侵犯的客体上，合同诈骗罪除侵犯公私财产所有权外，同时也侵犯了合同双方相互信任的信赖关系，从根本上动摇商品交易的基础，这也是合同诈骗罪被归于破坏社会主义市场经济秩序犯罪的原因。在客观方面，合同诈骗罪仅限于签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为；而普通的诈骗罪行为方式多种多样，立法者采取了开放的罪状表述方式。

基于上述理由，笔者认为：

1.针对案情一，李某某与贾某等人签订的口头合伙协议符合合同成立构成要件。合同成立的要件有四个：（1）意思表示一致；（2）具有合法的“标的”，本案中李某某与贾某、崔某某在特定的场合形成的口头合同标的为双方合伙投资关系，合乎法律规定；（3）具有明确的协议，本案中李某某与贾某、崔某某在特定场合形成的口头合同经双方的供述和证言可以依常理推断出合同内容明确具体；（4）合法主体，本案中合同主体均具有完全行为能力，根据合同成立的四要件可以确定李某某与贾某等人形成的口头合同已成立。

根据《刑法》第224条，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为，而行为人并没有承担约定的民事义务，只想使对方履行根本不存在的民事法律关系的义务，直接非法占有对方财物。本罪的诈骗行为表现形式有兜底条款，予以规定：《刑法》第224条第5款规定，以其他方法骗取对方当事人财物的。这里所说的其他方法，是指在签订、履行经济合同过程中使用的上述四种方法以外，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他担保财物为目的的一切手段。本案中李某某以先签订借款合同后换取抵押金单据为手段，以非法占有为目的，骗取贾某等人合伙投资协议中约定的投资金额47万元，且47万元并未投资于施工工程中，存在着欺骗行为，其行为违法了法律的禁止性规定。

李某某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。

2.针对案情二，李某某虚构需向某煤矿交安全抵押金、风险抵押金和工程质量抵押金，才能取得井下矿建工程施工权的事实，使被害人江某某产生错误认识，借给李某某26万元。李某某的行为符合诈骗罪的基本模式：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为（虚构需交抵押金的事实）—致使被害人产生错误认识（以为只有交了抵押金才能承包工程）—被害人基于错误认识而处分财产（将26万元交给李某某）—行为人取得财产—被害人的财产权受到损害（李某某非法处分财产用于修车等）。此外，李某某是否在签订、履行合同过程中实施诈骗行为是区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键因素之一。本案李某某虚构需向某煤矿交安全抵押金、风险抵押金和工程质量抵押金，才能取得井下矿建工程施工权的事实，向被害人骗得26万元，发生在签订协议之前（事实上因为江某某感觉受骗而未与李某某签订协议），而不是在签订、履行合同过程中。李某某向江某某骗钱的行为符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。

8.劳动合同与劳务合同区别 篇八

劳动合同受劳动法规保护，劳务合同只受合同法保护。

首先,劳动合同涉及法律强制的社会保险工伤加班经济补偿金等.而劳务合同只受民事法律规范如合同法保护。

其次，法律后果不同:用人单位违反劳动合同可能承担行政责任、民事责任甚至刑事责任。比如用人单位侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告;构成犯罪的依法追究刑事责任。违反劳务合同一般只承担民事赔偿服务，而不涉及行政和刑事责任。

内容不同：

劳动合同规定的内容是劳动者作为用人单位的一个成员，承担一定的工种或职务工作，并遵守用人单位的内部劳动规则和其他规章制度;用人单位负责分配工作或工种，按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方协议约定提供各种劳动条件、社会保障和福利待遇。根据《劳动法》的规定，劳动合同应当具备以下条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等必备条款。

而劳务合同的内容规定的是一方提供劳务另一方给付报酬，是在意思自治的原则下，当事人在法律规定的范围内平等约定的，法律未作强制性规定。

法律关系、地位不同：

劳动合同中的劳动者在签订劳动合同时，遵循平等自愿、协商一致的原则，双方的法律地位平等。在劳动合同的履行过程中，劳动者必须参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种，服从用人单位的行政领导和指挥，遵守劳动纪律，双方存在隶属关系。

而劳务合同在订立和履行的过程中必须遵循民事主体地位平等的原则。

劳动合同与劳务合同签订的客观要求不同：

凡档案在人才中心或街道的，用人单位都应该与之签劳动合同;反之，由双方协商选择签订。

职工有单位，属于借调或派遣至某单位工作的，应该签一次性劳务(派遣)合同。如果在工作中出现危险，属于劳动关系的(与原借调或派遣单位)，由原借调或派遣用人单位承担。

单纯签订劳务关系的，则由个人承担。

劳务输出、停薪留职要签劳务合同。

劳动合同与劳务合同的签订不在于时间的长短而定

适用法律和争议解决方式不同：

9.劳动合同与劳务合同的区别 篇九

[论文关键词]文职人员聘用合同；民事劳动合同；不对等

一、文职人员的概念、性质

文职人员是指按照规定的编制聘用到军队工作，履行现役军官、文职干部同类岗位相应职责的非现役人员。是面向市场招聘文职人员，根据岗位确定文职人员职责；依据合同对文职人员进行管理；参照事业单位同类岗位人员确定待遇；通过国家法定方式解决聘用争议。从而形成开放灵活的进出机制、竞争择优的使用机制、按岗定酬的分配机制、军地衔接的保障机制。

二、军队组织与民事企业组织的性质区别

探讨文职人员聘用合同与劳动合同的区别应从多方面、多角度去探讨。只有从本质上、全方位的角度去考察，才能对其中异同作出较为深刻的理解。

（一）组织性质不同

签订文职人员雇佣合同的是军队行政部门。在《简明军事学辞典》中对军队的定义为：国家或政治集团为準备和实施战争而建立的正规武装组织。

根据《中国人民解放军文职人员条例》（以下简称《条例》）第5条规定，中国人民解放军总政治部主管全军的文职人员工作；团级以上单位的政治机关负责本单位的文职人员工作。合同的签署主体为团一级军事法人机关。军队团级机关之所以为机关法人，因为军事法律关系实质上是一种综合的法律关系，是借用源于民法和经济法中的“法人”概念的。所谓“军内法人是指在军队编制序列内，有独立的经费和银行账户，能够独立承担民事责任的军内单位。”军队团以上机关才有自己独立的财务体系，有必要的财产，有自己的番号或者代号和组织机构，能够独立承担法律责任。而民事单位或企业法人则是依法自主经营，自负盈亏的社会组织。两种单位法人具体的不同点主要表现在以下几方面：

（二）组织职能不同

我军的职能使命是一个动态的、发展的、与时俱进的历史概念。即为党巩固执政地位提供重要的力量保证，为维护国家发展的重要战略机遇期提供坚强的安全保障，为维护国家利益提供有力的战略支撑，为维护世界和平和促进共同发展发挥重要作用。可以看出军队承担着维护国家安全的责任与义务。而民事组织与政府的公共服务职能不具有相关性或相连性。民事企业或组织主要提供竞争性和排他性为特征的私人产品，它的职能就是最大限度地生产或提供赢得市场的各种私人产品或服务。

（三）组织目标不同

从组织目标上看，签订劳动合同的企业组织是以盈利为目的，所有企业经营活动的目标都是追求利润的最大化。而军队组织的目标则有一个显着的特点即保卫国家安全以国家利益为核心。其目的很明确，就是维护国家军事职能，保卫国家安全。因此，军事单位所具有的军事性质和承担的特殊国防军事性任务，决定了它的组织目标追求不可能是营利。再从效率原则上看，企业以市场为导向，遵循效率原则。军队作为国家武装力量的组成部分，具有为实现军事性目的的多样化组织目标和军事特殊性，这意味着效率并不是军事组织唯一追求目标，这里不是强调军队不讲效率，而是强调军队不能像民事组织那样将效率置于优先位置。效率原则在军队及军事活动中也起到重要作用，但军队应首先体现《国防法》第17条中“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，全心全意为人民服务”的责任。

三、文职人员聘用合同与民事劳动合同的具体区别

文职人员聘用合同在许多方面与现有的民事劳动合同非常类似，签订文职人员聘用合同或劳动合同都标志着个体的人与用人单位建立起了人事或劳动关系，即标志着一种劳动法律关系的建立。但由于合同性质不同，聘用合同与劳动合同在具体条款上的区别，主要反映在对公职义务的规定，以及对人事管理程序的专门要求上。

（一）合同本身的法律性质及法律依据不同

军队文职人员受《中国人民解放军文职人员条例》、《关于贯彻执行〈中国人民解放军文职人员条例〉若干问题的意见（试行）》、《中国人民解放军纪律条令》、《关于签订文职人员聘用合同有关问题的规定（试行）》、《军队文职人员生活福利待遇经费和公务事业费管理规定》、《文职人员保密管理暂行规定》、《关于军队文职人员社会保险有关问题的通知》、《关于文职人员着装和被装供应有关问题的通知（试行）》、《军队文职人员住房保障办法》等军事法律、法规调整，属于军事法的范畴，是属于公法领域。民事劳动合同受《民法通则》、《合同法》、《劳动法》等民事法律，调整属于私法领域。

（二）合同主体的权利义务关系不同

1.劳动合同的民事权利义务具有对等性

民事的劳动合同是纯粹的民事合同，合同中所规定的权利与义务对当事人来讲基本上是平等的。民事合同强调契约的自由性，合意性，一般不会发生不确定的权利或义务关系，即使发生，双方均可自由协调解决，解除合同。2.文职人员聘用合同权利义务具有不对等性

（1）文职人员是武装力量的组成部分

军队文职人员作为军队武装力量的组成部分，其在编制上，有着履行特殊任务的职责。《条例》第40条规定，文职人员根据军队需要参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件。虽然文职人员与一线作战部队有着本质的区别，但如果这些人员拒绝承但上述任务，就会影响军队的整体作战保障能力。这是对文职人员岗位的特殊要求。{4}为便于统一指挥和管理，《条例》第30条还规定，文职人员在执行这些任务时应当着制式服装；《条例》还明确规定文职人员在执行这些任务期间，生活待遇、医疗保障、伤亡抚恤等参照国家和军队的有关规定执行。在《关于贯彻执行〈中国人民解放军文职人员条例〉若干问题的意见（试行）》（以下简称：《意见》），规定，军队文职人员的奖励和处分，参照《中国人民解放军纪律条令》的有关规定执行；文职人员的“政治、生活待遇和出国（境）管理”、“工作时间和休假探亲文职人员出国（境）的管理”等，参照现役军官和文职干部的有关规定执行。总政部干部部印发的格式文本《文职人员聘用合同》第24条规定，本合同期满，除军队用人单位单方解除合同外，文职人员参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件任务尚未完成的合同期限顺延至该情形结束为止；第32条则明确规定文职人员参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件期间，不得单方面解除合同。

（2）聘用单位对文职人员有管理职责

《条例》规定军队聘用单位可以委托当地人才中介服务机构代理文职人员的人事行政关系以及档案等有关事宜。《文职人员聘用合同》第6条规定：甲方（指聘用单位，下同）根据国家和军队有关的法律、法规及有关规定，结合本单位工作实际，建立与岗位聘用工作要求相适应的规章制度，做好对乙方（指文职人员，下同）日常行政管理，负责对其进行思想政治教育及遵纪守法、保密要求、职业道德等方面的教育，做好经常性思想工作；第7条规定：乙方应当遵守法律法规和甲方的规章制度，服从甲方的领导和管理，保持良好的工作，生活秩序。

从以上两点可以看出，作为军事武装力量组成部分的军队文职人员，在实际履行聘用合同所规定权利与义务时是不对等的，其义务是大于权利的。而劳动合同是基于民事合同的是基于权利义务基本对等的基础上签署。

（三）主体权利完整性不同

不同于民事劳动合同的聘用单位。文职人员聘用单位与文职人员签订聘用合同时不具完整的主体权利。聘用单位在与文职人员签订合同时表面上看，具有完整的主体权利，但实际上这种权利是不完整的。

1.人员的编制

军队聘用单位的聘用人员指标、聘用程序等权力受到上级机关制约。《条例》规定，解放军总政治部主管全军的文职人员工作；团级以上单位的政治机关负责本单位的文职人员工作。用人单位成立文职人员招聘委员会，具体负责文职人员的招聘工作。招聘委员会主要由本单位政治机关的领导和工作人员组成，吸收有关业务部门工作人员和专家参加。招聘委员会由聘用单位党委批準成立，在本单位党委领导下开展工作。所以要在军队统一编制确定的基础上招聘。

2.人员招聘程序

文职人员审批及签署手续要受到军队规定的程序控制，否则便不能发生正式的人事法律关系。具体说来一般经过如下几个程序：

（1）公布招聘岗位、岗位资格条件和待遇；（2）对应聘人员进行初审；（3）对初审合格的，进行专业理论、技能和相关科学文化知识的考试、考查；（4）由专家组对应聘人员进行综合能力考核；（5）对考核合格的人员进行政治审查和体检；（6）择优提出初选人员名单，进行公示；（7）照规定权限进行审批；（8）与被批準的应聘人员订立聘用合同。

3.薪金报酬

军队聘用单位在确定文职人员薪酬上，权利也是不完整的，是参照地方事业单位标準进行，同时要受到军费的财政控制。

（四）争议解决方式不同

民事劳动合同的劳动争议通常就是指企业和职工之间的争议适用《劳动争议调解仲裁法》，先通过劳动争议仲裁委员会仲裁处理，不服者可以提起诉讼。

10.如何选择签订劳务合同与劳动合同 篇十

案例：

宋某在北京工作已经3年了，一直在某公司做销售员。公司和她签订劳动合同时说，由于她没有北京户口，不能签订劳动合同，只能签订劳务合同。不料，她突然患病住院，医药费花了几万元。这时她才想到自己还没有办理社会医疗保险。她找公司要求按医疗保险的相应标准报销医药费，公司却回答说，你与公司签订的是劳务合同，公司不承担医药费。

分析：

在建立劳动关系时，一定要看清与单位建立的是什么关系。劳动合同受《劳动法》的保护，劳动者享有劳保待遇；劳务合同却是一种民事合同，受《民法通则》与《合同法》调整，提供劳务者不能享受劳保待遇。

国外公司办事处与中籍职工只能签订劳务合同

案例：

刘小姐是新加坡某公司驻京办事处员工，月薪四千元。当时，刘小姐是看到该公司在网上的招聘广告应聘进入办事处的。工作四年后，此办事处又招进了一批年轻的员工，这些员工的月薪只有两千多元。为了减少开支，公司解聘了刘小姐。刘小姐不服，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求经济补偿，结果被告知不予受理。

分析：

国外公司办事处在国内没有用人权利，不能与中籍职工建立劳动关系。如果办事处想招聘职工，必须通过外企服务公司才行。所以，在此关系中，职工必须先与外企服务公司签订劳动合同，再由外企服务公司与国外公司办事处签订劳务输出合同。如果职工直接与国外公司办事处建立了“劳动关系”，签订了“劳动合同”，这种合同本身是无效的，在实践中劳动仲裁机关不受理此类纠纷；在法院诉讼阶段，法院把这种关系认定为一种劳务关系，而劳务关系是得不到经济补偿的。

退休后只能成立劳务关系

案例：

李师傅退休后又被单位返聘，但是他发现单位不再给他上各种劳动保险了，就申请了劳动仲裁。仲裁庭认为李与单位之间的关系是一种劳务关系，于是驳回了李师傅的仲裁请求。李师傅不服，起诉到法院，但一审二审都被驳回。

王师傅退休后被某公司聘用，当时约定的是月薪8000元。2003年4月至8月这五个月的工资报酬公司一直拖欠不给。于是王师傅直接向法院进行起诉，要求支付劳动报酬。单位提出了管辖权异议，认为公司与王师傅之间的关系是一种劳动关系，应该先经仲裁才能诉讼，请求法院驳回王师傅的诉讼请求。法院审理后，认为王师傅已经退休，退休后与单位不能再形成劳动关系，而应是一种劳务关系。所以法院驳回了单位的管辖权异议，依法对案件进行了审理。

分析：

在我国现行劳动法实践中，退休后的职工再与单位建立用工关系的，一律以劳务关系对待。虽然这一点在理论上还有争议，但目前仍然是实践中的惯常做法。

事实劳动关系可以转化为劳务关系

案例：

李先生与北京某有限公司维持了3年的劳动关系，但一直没有签订劳动合同。在此期间，李先生的月薪是8000元，但是每月都扣发20%作为风险抵押金。2003年9月，李先生跳槽，并去区人民法院起诉该公司，要求公司返还风险抵押金。公司在提交答辩状期间对法院的管辖权提出异议，认为李与公司之间的关系是劳动关系，应先由劳动争议仲裁委员会作出仲裁，才能向法院起诉。法院经审查后，认为被告没有提交劳动合同，也没有提供其他证据证明劳动合同主要条款的存在，所以认定原告与被告之间的关系是一种劳务关系，驳回了被告的管辖异议。

分析：

事实劳动关系本来是一种劳动关系，但是由于它没有书面合同，所以劳动关系中的很多权利义务无法确定，这固然对单位有很多好处，可同时对单位也有很多弊端。对此种关系，劳动者可以随时要求终止，单位也无法证明两者之间具体关系的性质。如果劳动者要求以劳务关系的性质来对待的话，用人单位将会很被动。

11.浅谈合同成立与合同生效 篇十一

合同的成立与生效经常会让人们产生一个误区, 认为合同在成立的时候已经生效, 其实不然。合同的成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款达成合意。合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。合同的成立与生效两者之间既有区别又有联系。合同的成立属于合同的订立范畴, 解决的是合同是否存在的问题;而合同的生效属于合同的效力范畴, 解决的是已经成立的合同是否具有法律效力的问题。

一、关于合同成立与合同生效

1. 关于合同成立。

所谓合同成立, 是指订约合同当事人就合同的主要条款协商一致。所谓协商一致, 即指当事人之间的意思表示一致, 也称合意。从成立的含义可看出, 成立是当事人意思表示一致的一种事实状态。关于合同成立的要件, 理论上有不同的看法, 我们认为, 合同的成立要件包括以下几个方面: (1) 订约主体存在双方或多方当事人; (2) 订约当事人对主要条款达成合意; (3) 合同的成立一般应经历要约和承诺的阶段。合同法对合同成立的规定有以下几种: (1) 承诺生效时合同成立; (2) 当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或盖章时合同成立; (3) 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的, 可以在合同成立之前要求签订确定书, 签订确定书时合同成立; (4) 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立。

2. 关于合同生效。

合同生效, 是指合同在当事人之间产生了法律约束力。这种法律约束力主要表现为:依合同约定, 当事人必须适当、完全履行合同;不得擅自变更或解除合同;同时要履行《合同法》规定的附随义务;不履行义务或履行义务不符合约定时要承担违约责任。此外, 约束力有时也涉及到合同当事人以外的第三人, 主要表现在:债务人向第三人履行债务;当事人约定由第三人向债权人履行债务;债权人对第三人行使的代位权;债权人对“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产, 对债权人造成损害”行为的撤销权等。关于合同生效的条件。《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效”。可见, “依法”是合同生效的首要条件, 即合同的成立符合了法定要求才能生效。换句话说, 合同成立并不一定保证生效, 只有依法成立的合同才是生效的合同, 才对当事人具有法律约束力。关于合同生效的时间。《合同法》规定:自依法成立时生效, 这是关于合同生效的一般原则。《合同法》还规定:法律、法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定;附生效条件的合同, 在条件成立时生效;附解除条件的合同, 在条件成立时失效;附生效期限的合同, 自期限届至时生效;附终止期限的合同, 自期限届满时失效。

二、合同成立与合同生效的联系

1. 合同成立是确立合同是否有效的前提和起点。

(1) 合同有效是当事人订立合同的本意, 但合同有效的前提是合同是否成立。如果合同压根就不成立, 也即当事人之间实际上并未形成合同关系, 那么也就无从判断合同是否有效, 不存在判断合同是否有效的基础。也就是说, 合同成立后, 只有符合生效要件的合同, 才能受到法律的保护。 (2) 在合同有效成立的情况下, 合同成立与合同生效的起始时间是一致的, 即合同成立之日, 正是合同有效之时。因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。但是也有一些合同的成立时间与生效时间是不同的。如效力待定的合同虽然已经成立, 但在真正的权利人追认之前, 该合同的效力处于待定状态。当然, 此类情况毕竟是例外现象。

2. 合同生效则是合同依法成立的结果。

《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的, 依照其规定。”合法的合同自成立之时即具有法律效力, 而违法的合同虽然已经成立, 也不会发生法律效力。合同成立以后, 既可能因其符合法律的规定而生效, 又可能因其违反法律的规定或者意思表示而无效、可变更或者撤销。不符合生效条件的合同, 尽管其已经成立, 并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系, 但这种合同及其反映的经济往来不仅得不到法律的保护, 有时还要受到法律的制裁。

三、合同成立与合同生效的区别

当然, 合同的成立也并不等于合同的生效。《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来, 结合《合同法》第四十四条, 第四十五条, 第四十六条及其他法律的相关规定, 合同的成立与生效除了传统认识上的二者构成要件不同外, 在以下两方面还存在重要区别。

1. 内容判断上不一致。

合同的成立是指合同订立过程的完成, 也即主体对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。合同的成立与否属于事实判断问题, 其着眼点在于判断合同是否存在, 而合同的有效与否则是法律价值判断问题, 其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定, 能否发生法律上的效力。判断合同是否成立, 其结果只能是成立或不成立的事实, 而判断合同是否有效, 其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致, 而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性, 当事人的意思表示是否真实, 又要审查合同内容的合法性。由此可以看出, 对于合同成立的判断侧重于对合同表面状态的考察, 而合同的生效则侧重于对合同实质内容的考察。如果将合同的成立和生效混同起来, 那对于效力待定的合同是成立还是生效则无法判断。

2. 适用规则不同。

合同的成立适用意思自治原则, 当事人有从事合同行为的意志自由, 可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容, 依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实, 合同即告成立。而合同的生效必须在国家的干预下, 依法判断合同是否合乎法律, 只有合法的合同才能有效。合同成立的条件只涉及到当事人之间的问题, 而合同生效的条件不仅涉及到当事人, 还涉及到法律的要求问题。两者虽然都涉及到意思表示一致, 但二者的侧重点又有所不同。合同的成立要求意思表示一致, 即承诺的内容必须与要约的内容一致, 而合同的生效则进一步要求意思表示的自主性和真实性。即使双方的意思表示一致, 但如果不是当事人的真实意思表示, 而是受一方的欺诈、胁迫, 合同是否生效就需留待进一步的探讨。此外, 国家对合同不成立和不生效的态度不同。合同的成立主要是强调当事人合意, 体现了合同自由原则。因而, 对于合同不成立, 国家不会主动干预。但合同成立后, 能否发生法律效力, 能否产生当事人所预期的法律后果, 就远非当事人的自由意思所能决定。合同的生效强调立法者对合同关系的评价, 反映了立法者对合同的干预。因此, 对于无效合同, 国家会主动进行干预。

四、对合同成立与生效中一个错误认识的分析

在法学界, 有相当一部分学者认为, 登记是特别的生效要件。尤其在涉及到特殊的物权变动的交易合同中最典型。而立法上也突显出这一合同登记生效观点。《中华人民共和国担保法》, 该法在对抵押合同的规定中, 规定必须办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效。这里很明显, 需要办理登记的合同从签订之日起成立, 在登记时生效。可见抵押合同成立和生效有着不同的要件, 合同成立并不意味着同时生效, 登记成为合同生效的必备要件。而在物权法颁布后, 合同登记时生效的观点发生了颠覆性的变化。《物权法》第十五条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力”。物权法该条是关于合同效力和物权效力区分的规定。因此, 有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身是两个应当加以区分的情况。除非法律有特别规定, 合同一经成立, 只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益, 就可以发生效力。合同只是当事人之间的一种合意, 并不必然与登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设定的, 它是与物权的变动联系在一起的, 是一种物权变动的公示的方法。登记并不是针对合同行为, 而是针对物权的变动所采取的一种公示方法, 如果当事人之间仅就物权的变动达成合意, 而没有办理登记, 合同仍然有效。因此, 随着物权法的颁布, 原来那种传统的关于登记为合同生效特别要件的错误认识应该得到彻底的纠偏, 以便我们能更好的运用合同法。