司法鉴定与民事诉讼证据

司法鉴定与民事诉讼证据（共8篇）

1.司法鉴定与民事诉讼证据 篇一

一个公平、公开的解决机制去裁决。而我们的诉讼证据还不能适应，法院的职权主义打破了当事人在举证方面的平衡，有失法院作为中立裁判者的地位；证据的公开的力度不够，使当事人对法院裁判产生不信任感等等。因此也造成社会和当事人对法院裁判的结果还不能完全认可。第三，改革与完善证据制度是我国诉讼机制适应加入WTO的需要。我国即将加入WTO，实现与国际市场接轨，实现市场经济的最终到位。WTO是在市场经济基本原则基础上运行的，它将一些共同的和先进的以及最能体现市场经济精神与自由平等市场经济观念的基本法治原则、观念确定下来，作为各成员国建立自己的法律制度的指导，世贸规则要求各国的司法裁判与之相适应，建立“平等、统一、独立、透明”的诉讼机制，而目前我国的审判独立性问题、法院的职权主义与当事人的平等地位问题、司法的透明度问题、裁判的统一与执行问题都不适应要求。

三、诉讼证据制度中存在问题的主要原因第一，法律和司法解释的规定相对原则。目前我国尚没有统一的证据法典，相关的证据规定散见于三大诉讼法和有关的司法解释之中，而三大诉讼法对证据问题的规定比较简单，刑事诉讼法关于证据的单独规定仅有8条，民事诉讼法有12条，行政诉讼法有6条。这些条文都比较原则，不能适应审判的需要，即使最高法院对三大诉讼法的证据问题作出了相应的司法解释，但审判实践中，操作起来，还是不解决问题。第二，诉讼理念上的偏差。法律规定的原则并没有对司法公正与高效的实现构成障碍，实践中存在的问题大部分是我们在旧的思想认识基础上造成的。我们对公正的主流理解是实现绝对的客观公正。表现在诉讼制度上，特别是作为其核心内容的证据制度的设计是追求案件的客观事实。一个案件的审判，当事人可以在一审期间举证，二审还可以举证，甚至案件终审后，还可提出新的证据予以推翻进行再审。当事人举不了证的，法院也有权、或者有责任进行调查取证，确保案件案情的真实，否则就不是公正。这样一个案件的反复审判，导致社会对司法审判失去了信任感，有的人就质问法院，法院判案还有没有谱？且不说最终结果的公正与否，即使是绝对的公正，但也难以说服社会。最终败诉的当事人会指责法院不公正，有关社会各界及新闻～也会根据自己的公正价值观对生效或未终审的裁判进行评论，甚至指责。其实质是当事人及社会对法院诉讼程序的不认可、不认同。事实上，案件时过境迁，案件的真实情况很难再现，只能靠一种诉讼规则去认定一个强制性社会接受的事实。人们常说，空口无凭就是这个道理。诉讼只能是最大限度地恢复案件的客观事实，只能是一种相对性的追求，只能是依据现有证据认定案件事实。过分强调人民法院必须在查实、查清案件客观事实的基础上才能下判，是不符合实际的，也是行不通的，是违背诉讼规律的。其结果导致让社会实现不了的东西抱有起了过高的希望；特别是在社会风气不正的情况下，当事人常常会将此归于法院裁判的不公。第三，法院职权主义色彩较浓，对当事人的合意尊重不够。诉讼是控辩双方的诉争，法院只是一个中立的裁判者，诉讼法的任务不是让程序当事人沦为法院审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障，保障当事人参与诉讼的充分性，保障其能适时、适式提出证据、陈述意见，或进行辩论的机会。但目前在诉讼证据制度中还存在着法院职权主义，没有把诉讼双方置于平等的地位，也没有形成双方当事人的平等对抗。第四，法庭审理的证据公开性不够。尽管本市法院采取了一些措施，实行了公开审判，公民可以凭有效身份证明旁听案件的审理，可以查阅有关的法律文书，但是在诉讼过程中，与诉讼结果直接相连的、当事人十分关注的证据问题的公开性相对不够。目前法官有一个心理，认为“这案件我判的没有问题，就不怕你不服”，对当事人提交的证据存在着较大的随着性，对于当事人提交的证据，不全部接受，而是按照其主观认为而定，对于哪些证据在法庭上进行质证，对于哪些证据被采信，哪些证据没有被采信，从法庭上没有给当事人以明确的说法，一纸判决下来，对于证据的采信情况也是十分简单的概括，甚至看不出双方当事人举证的情况，更不用说证据采信中的认证与否，常常被当事人或者社会嬉为不讲理的判决。其实并不是法院判决不讲理，而是法官裁判的根据和理由不被当事人所理解。

四、关于改革与完善诉讼证据制度的调研建议解决审判实践中遇到的问题，改革和完善诉讼证据制度当务之急是，转变诉讼证据的观念，按照现代诉讼理念，在现行法律规定的框架下，制定本市法院办理各类案件有关证据问题的规定，规范全市法院不统一的诉讼证据行为，改革影响和制约司法公正与高效的传统做法，通过操作规程，予以调整，确保司法公正与效率的实现。根据我们对实践中存在问题的调研，对相关理论和法律规定的学习研究，现对制定本市法院证据规定提出一些建议性意见：

（一）关于制定证据规定的指导思想问题证据规定应当着眼解决当事人和社会对法院诉讼程序和诉讼结果的认可度问题，主要是转变诉讼证据理念，根据现行法律的规定，从操作上倡导一种现代诉讼的意识：对法院在诉讼中的中立裁判者地位进行定位，在此定位下对证据问题进行规范和引导，从操作上规范法官的诉讼行为，最大限度地实现诉讼的公平、民主、公开。第一，确立控辩双方在诉讼证据上的平等地位。公正是按照一种科学的诉讼规则得出的一个诉讼结果，其不仅仅表现在诉讼结果上，更重要的是诉讼过程的平等、公平，参与诉讼的各方共同遵守，并获得对等的机遇。在证据规定中，一些证据制度应围绕这要求进行设计，平等在赋予当事人的举证权、质证权、知情权等。第二，法庭要最大限度地保持中立，淡化职权主义，有限的职权要被动的提起。从诉讼理论上讲，诉讼就是诉讼双方，或者说是控辩双方之间的对抗，法院只是居中的裁判者。我们必须按照这个定位设计诉讼制度、诉讼证据制度，法庭必须最大限度地保持中立，淡化职权主义，有限的职权将被动的提起。&n

bsp;第三，树立法院审判案件应当以证据能够证明的案件事实为根据进行裁判。法院认定的并不一定是绝对的客观事实，而只能是最大限度地恢复案件的客观事实，实际上是根据法律规定的诉讼程序运用证据来认定一个法律事实，不能一味强调人民法院必须在查实、查清案件客观事实的基础上才能下判，这是不符合实际的，也是违背诉讼效率和效益原则的。鉴于此，我们在制定“证据规定”时应当遵循现代诉讼证据理念树立了“法院审判案件应当以证据能够证明的案件事实为根据进行裁判。”的现代诉讼理念。第四，突出诉讼证据的公开性。在制定证据规定时，公开性应该是一个重要原则。突出证据的公开性对法院具有积极的意义，一方面可以抑制法官滥用、懈怠职权，对法官形成约束；另一方面也能树立法院裁判公正的形象。因此，诉讼中，对于当事人提交的证据情况应该在法庭上进行质证、认证。如果在法庭上认证确有困难，则应当在裁判文书中进行叙述，给当事人以明白的结果。不透明的诉讼机制使当事人对诉讼结果缺乏可预测性，难免使当事人，包括社会公众对法院的裁判顾虑重重，缺乏可信度。

（二）关于制定证据规定的体例问题关于制定证据规定的体例问题，有两种看法，一种是主张刑事、民事、行政分别制定；另一种是主张制定一个包括三大诉讼有关证据问题的统一证据规定。经研究，我们认为宜制定一部统一的诉讼证据规定，理由如下：一是三大诉讼虽各有特点，对证据问题也各有不同的要求，但其均拥有共同的诉讼证据属性，在基本原理、基本理论和许多适用规则上也是相通的；二是目前全市法院在办理案件过程中，对诉讼证据问题还存在着许多认识模糊和运用混乱的地方，分别制定三大诉讼证据规定，有可能会出现基本原理上的不一致或相通问题的重复规定；三是既便于审判人员学习掌握，也便于审判领域之间的相互了解。在制定“规定”的技术问题上，可以将三大诉讼证据所共同适用的原则和要求规定在总则部分，将其特殊性要求规定在分则中，分别适用。这样，可以使全市法院在诉讼证据的基本理念上统一认识。

（三）关于制定证据规定要结合国情的问题目前，我国社会主义市场经济体制已经建立，市场观念已深入人心，建立发达的市场经济已成大势所趋，现在只不过是处于一个过程之中；我国加入WTO后，又对我们的诉讼机制提出了新的要求，因此，我们必须按照现代国际规则办事，必须在审判工作中充分体现现代理念。同时也应当看到，我国目前的市场经济毕竟并不十分发达，国家并不富强，社会主义民主与法制建设正在进行之中，良好的社会法制环境还没有完全形成，公民法律意识还有待加强。从本市来讲，地区社会状况差异较大，在远郊区县，特别是偏远山区，经济相对落后，交通不便，群众法律意识淡漠，一些当事人能出山“打官司”都是一件很不容易的事，有的要走上一天的路。因此，我们在制定证据规定时，必须考虑我们的国情，必须坚持和发扬为人民服务的宗旨，与此相适应的诉讼制度，特别是证据制度的改革与完善也必须有一个过程，在个别地方，这个过程可能还会比较漫长，有些条款必然具有过渡性质，如我国的证人制度还不能完全与国际接轨，必要限制的人民法院司法调查权还须保留等，这些反映国情的规定在一段时期还必须有所体现。

（四）关于证据规定中几个主要具体问题第一，关于法院调查取证与当事人举证的关系问题。针对实践中存在的问题，依据现行法律和有关司法解释的精神和要求，应当明确：在观念上，根据时代的发展、具体的法制环境和审判方式改革的大方向，应当淡化法院调查取证的职权主义，在法律没有明确规定的情况下，法院一般不主动依职权调查收集证据。法院的职权调查取证活动根据当事人的申请而启动。只有在当事人已充分举证，对于影响查明案件主要事实的证据经过庭审质证仍无法认定其效力的，法院方可依当事人的申请或职权调查收集证据，并且在一般情况下，调查收集证据的内容不得超出当事人申请的范围。当事人向法院申请调查取证，应当具备一定的条件，对此条件，应当明确。第二，关于举证期限问题。针对实践中存在的问题，“规定”必须明确诉讼双方向法院提举证据应有时间的限制，法院不得因当事人举证而影响审限。在具体操作上，鉴于目前我国的法律规定，可以采用当事人协商的方法解决：一是由当事人对举证期限进行协商，法院确认后，由诉讼各方共同遵守，当事人协商的举证期限应在开庭日之前；二是在当事人协商不一致时，或者根据案情的需要，由法院在合理的期限内指定举证期限；三是如果当事人在上述期限内提交证据确有困难，可以向法院申请延期，是否准许由法院决定。同时处理好当事人在上述期限内无正当理由拒不提交证据时的一、二审之间的关系，应充分保护及时举证一方当事人的权益。第三，关于证人出庭作证问题。鉴于我国国情和目前法律依据的欠缺，我国的证人制度还很难一步到位。为在全市法院最大限度地解决证人制度中存在的问题，力求确保证人证言的真实性，目前我们所能尝试的方案只能是尽量增加证人出庭作证的操作性：一是将证人出庭作证作为当事人举证的一部分，规定证人除正当理由外，均应当出庭作证，并将“正当理由”予以了明确限定，加重提举证人的诉讼方的责任；二是在现有条件下，尽量落实证人出庭作证所产生的必要费用，规定“证人出庭作证所产生的误工费、交通费、住宿费等必要费用，证人要求补偿的，由法院审查决定，并计入必要的诉讼费用，由申请证人到庭的一方当事人先予支付，法院根据双方过错程度予以判定”。第四，关于鉴定、勘验问题。针对实践中的问题，“鉴于目前我国司法鉴定的管理现状，我们无法真正解决审判实践中鉴定内容正确与否的实质性问题，只能从实际出发，侧重解决鉴定的程序问题，增加当事人对鉴定结论的认可度，主要是通过尊重当事人合意意志、减少法院职权的方式实现，规定鉴定机构的确定由诉讼双方共同选择，同时增加对有争议鉴定结论的鉴定人出庭接受质询的规定。第五，关于建立证据交换制度，突出证据公开性问题。近年来，全市部分法院积极实践，在知识产

权、民事、经济和行政审判的普通程序中尝试适用，取得了一定效果。主要表现在：一是使诉讼各方对对方的诉讼证据情况在开庭前能有基本了解，一定程度上防止了诉讼一方在法庭上搞“突袭”；二是有利于法院裁判的公开透明，增强了当事人对法院判案的信任度；三是有利于案件的快速审理，一定程度上提高了审判效率；四是促进了当事人间的和解，使相当一些纠纷在开庭前可以得到解决。应该肯定，证据庭前交换制度是实现诉讼民主和公开的一种有益探索，我们应在总结各法院实践经验的基础上，在规定中对此予以明确。第六，关于证据的法庭质证与审查认定问题。审判实践中存在的问题主要是证据的质证与审查认证公开性不够。因此，应围绕民主、公平、透明和效率原则，根据法律和司法解释的规定和实践经验的总结作出规定：一是除法律另有规定外，所有证据应当在法庭上公开出示，并由诉讼双方在庭审中进行质辩，凡未经法庭公开出示和质证的证据，不得作为定案的根据；二是突出证据认定与否的说理性，明确证据经过诉讼双方质证后，法院应当依照法律规定对之作出认证，说明认定与否的理由，并在法律文书中表述；三是强调认证包括当庭认证和判决书中的认证，并对适用简易程序、普通程序审理的案件的当庭认证及操作进行规定。另，在调研的基础上，我们课题小组起草了《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》建议稿，请党组研究讨论。

2.司法鉴定与民事诉讼证据 篇二

一、我国民事证据规则的现状及不足

(一) 我国民事证据规则的现状

我国民事诉讼证据规则主要是由我国的《民事诉讼法》和2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (简称《证据规则》) 等法律文件确定的, 2012年8月31日通过的民事诉讼法第二次修正案吸收了前述《证据规则》的部分内容, 在对我国证据规则的完善方面具有重要的意义。从现行的法律规定来看, 我国的民事诉讼证据规则主要有以下内容:

1. 庭前证据交换规则, 《证据规则》以及我国新的《民事诉讼法》都确定了这一原则;

2. 最佳证据规则;

3. 及时原则, 这是新《民事诉讼法》所确认的原则;

4. 自认规则;

5. 关联性规则;

6. 证据的可采性规则;

7. 非法证据排除规则;

8. 推定规则, 所谓推定规则是指司法者借助于现存的事实, 据以推断出另一相关事实存在着一定的假设。我国1998年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《民事证据若干规定》第75条均作出了对“妨碍举证”的推定。 (1)

(二) 我国民事证据规则的不足

我国新《民事诉讼法》对证据规则进行了一定的完善, 应当说, 这是民事诉讼证据规则的进步, 但我国证据规则仍然还存在一些问题, 笔者认为, 我国当前民事诉讼证据规则还存在的不足主要有:

1. 从整体上看, 我国民事诉讼证据规则的原则性规范较多, 可操作性不强

我国大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定, 缺乏具体的可采性或原则性规范。如《证据规则》指出“案件比较复杂、证据材料较多的案件, 可以组织当事人交换证据”, 何谓复杂案件如何组织当事人交换证据没有明确遵循, 在审判实践中审判人员在进行交换证据的实际操作中遇到许多存在争议的具体问题无法解决, 无依据解决。 (2)

2. 在立法形式上与其他协调性不足

我国的证据规则散见于各诉讼法和相关的司法解释, 难免存在不协调的情形出现。就民事诉讼证据规则而言, 《民事诉讼法》和《证据规则》基本上确立了民事诉讼的证据规则, 但这二个法律文件之间以及与其他相应的法律文件之间仍然存在一些协调性不足的问题。

3. 证据规则的法律权威性不足

我国新修改的《民事诉讼法》吸收了许多《证据规则》的内容, 使证据规则的法律效力得到了大大的提高, 但《证据规则》中的一些规则仍然未能得到诉讼法的确定, 加上其他的法律文件所确立的证据规则, 使得我国的证据规则仍然存在法律权威性不足的问题。

4. 体系上缺乏协调性、完整性

我国证据规则中, 一般程序性规则泛滥, 而没有许多实用性的规则。 (3)

二、我国证据规则完善的必要性

由于我国证据规则的上述不足, 导致了理论上和司法实践中出现了一些问题, 对我国证据规则的完善具有重要的理论意义和实践意义。

(一) 是进一步完善我国诉讼立法的需要

(4) 为了解决司法实践中取证、查证没有科学、具体可行的操作准则的问题, 有必要把取证规则、采证规则、查证规则、认定案件事实规则明确化。对我国证据规则的完善可以使得与证据相关的规则得到立法确认, 是进一步完善我国诉讼立法的需要。

(二) 是规范裁判者认定案件事实活动的需要

证据规则作为认定证据所遵循的规则, 对规范裁判者在实践中认定案件事实的活动具有重要意义。 (1) 完善证据规则是指导裁判者实施正确行为的需要。裁判者在对案件事实进行认定时, 证据规则是首先的参考依据之一, 可以说, 整个案件事实的认定过程就是一个在证据规则指导下的活动过程, 完善的证据规则可以使得裁判者在认定案件事实过程中正确行为, 减少甚至避免出错, 因此, 证据规则的完善是裁判者正确行为的需要; (2) 完善证据规则是限制裁判者在司法活动中主观恣意的需要。我国证据规则的不完善, 导致在证据认定过程中出现了许多空白或者自相矛盾的情况, 导致法官的自由裁量权过大, 可能会出现主观臆断的情况, 完善证据规则是限制法官过大自由裁量权的必然要求。

(三) 是正确查明案件事实, 保证诉讼正常进行的需要

查明案件事实是整个诉讼活动顺利进行的前提, 而查明案件事实的核心在于证据。证据规则是否完善, 直接关系到证据的认定活动是否能得到科学、有效的规制, 完善的证据规则一定程度上能保证案件事实的查明, 相反, 一个不完善的证据规则可能不仅不能起到查明案件事实的作用, 可能反而会导致案件的查明活动朝相反的方向发展, 阻碍案件事实的认定, 从而不利于诉讼正确、顺利的进行。因此, 完善证据规则是正确查明案件事实、保证诉讼正常进行的需要。

(四) 是保障人权和保护其他社会利益的需要

1. 完善证据规则对于保障人权具有重大的意义, 如非法证据排除原则、“毒树之果”原则的确立, 对于非法取得的证据不能作为认定案件事实的证据, 从源头上限制了侦查权的滥用, 减少了警察利用权力进行非法取证, 甚至刑讯逼供的可能, 从而保障了人权;2.完善证据规则对于保护其他社会利益也有着重要的意义, 如我国在民事诉讼中赋予某些证人在某些特殊场合可以采取秘密作证的方式, 或者允许通过书面证词等方式进行作证, 甚至免除部分人的作证义务, 对于保护商业秘密和国家秘密等其他利益具有重要的意义。

三、我国证据规则完善的可行性

证据规则的完善需要满足一系列的主客观因素, 这是一项大的工程, 需要我们经历一个较为漫长的过程。笔者认为, 虽然我国目前还未能对证据规则进行统一的立法, 但已经基本具备在各部门法中对相应证据规则完善的条件。我国民事证据规则完善的可行性主要有以下几个方面:

(一) 从理论方面来看, 我国民事诉讼证据规则已经具备较为丰富的理论研究, 理论支持已经完全具备

我国民事诉讼证据规则的理论研究经过几十年的发展已经取得了相当大的成就, 理论支持已经比较完备, 建立较为完善的民事诉讼证据规则在理论上有着坚定的基础。主要表现为:第一, 近年来有大量证据理论研究著作和论文出版发表;第二, 我国研究机构和学科建设方面取得了一些重要进展, 证据法在中国正在成为显学。 (5) 近年来, 我国出现了一大批诉讼法学和证据法学的学者, 这些学者在为我国民事证据规则的完善乃至整个法律体系的完善孜孜不倦的努力着, 产生了一大批的理论成果, 另一方面, 司法工作者通过司法实践发现问题并思考和解决问题, 也推动了我国证据规则理论的进步, 我国证据规则的理论已经基本上建立起来, 并且较为完备, 理论上的发展, 推动了我国立法和司法的进步。因此, 从理论基础上来看, 我国证据规则的完善完全是可行的。

(二) 从实践方面来看, 证据规则的完善也已经具备坚定的司法实践基础

我国民事诉讼的证据规则是由《民事诉讼法》、2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及其他相关的司法解释所确立的, 证据规则确立后, 经过了近10年的司法实践, 已经发现并且解决了一些证据规则中实实在在存在的不足, 还有部分问题虽然暂时未能得到立法的确定, 但至少已经得到司法实践的检验, 并且有的地方也出台了一些地方性的证据规则, 完善的证据规则在立法上得到确认是早晚的事。因此证据规则的完善也已经具备坚定的实践基础。

(三) 从具体规则来看, 民事证据规则的立法完善也完全具备了条件

从上述的分析可知, 我国民事诉讼证据规则中还存在较多的问题, 但是这些问题的解决并非不可能, 笔者认为我国在完善民事诉讼具体的证据规则上已经基本具备条件。如我国新《民事诉讼法》对证据规则进行了修改, 增加了较多内容, 完善了较多的内容, 吸收了2002年《证据规则》中的许多内容, 使得我国的证据规则在立法上的权威大大加强, 并且在立法体系上的地位也越来越重要, 证据规则的重要意义已经越来越为大多数人所知, 证据规则的立法也开始为许多学者所研究, 出现了一批证据规则立法建议稿, 在具体证据规则的完善上也出现了许多的学说和建议, 并且在司法实践中也开始运用这些理论来解决实际问题。整个证据规则的完善是一个过程, 不能一蹴而就, 但在现阶段, 笔者认为, 民事诉讼证据规则的部分具体规则的完善条件还是具备的。我国刚刚修改了民事诉讼法, 该法不可能在短期又马上进行大的修改, 但完善的证据规则立法不是不可能, 只是时间问题而已。

总之, 完善证据规则对正确查明案件事实, 保证诉讼活动正常进行, 保障人权等方面具有重大的意义, 并且我国目前在理论和实践上也基本具备完善证据规则的条件, 完善证据规则具有较强的可行性。

参考文献

3.司法鉴定与民事诉讼证据 篇三

关键词：民事诉讼；电子证据；收集；审查判断

随着科技的发展，人们在充分享受计算机信息技术所带来的便利的同时，也不得不面对“E时代”相对滞后的法律制度所带来的挑战。现在的法律制度在应对科技所产生新型纠纷时，常常暴露出各种弊端。在这些新型纠纷中，我们所要面对的主要问题是如何收集、保全和提交电子证据，以及如何审查判断电子证据。网上闹得沸沸扬扬的中国劳动关系学院的学生关凯元诉北京大学孔庆东教授名誉侵权一案，暴露出我国电子证据方面很多问题。基于此，笔者对电子证据应该如何收集和法院如何审查判断电子证据提出几点建议。

一、电子证据的概述

现行民事诉讼法将“电子证据”明确列为法定证据形式，从立法的层面肯定了电子证据的独立地位，这为推进我国电子证据的研究和立法的发展无疑将会产生极其深远的影响。对于电子证据的概念，目前尚无统一定论，但笔者不赞同从表现形式的角度界定电子证据，也不赞同从以计算机为载体的角度界定电子证据，因为证人证言、书证、视听资料等都可以借助计算机设备来储存和展示，并且电子证据的形式也是随着电子技术不断发展而不断增加的。笔者认为基于计算机或类似设备的功能和原理生成的，以数字化电子信息形式存在和使用的，能证明案件真实情况的证据形式均可以视为电子证据。

与传统的民事诉讼法证据相比，电子证据具有以下特点：

（1）无性形和高技术性。电子证据是信息技术高度发展的产物，其产生、传播和收集等不同于传统证据。依据电子技术信息的产生和传递原理，电子证据其实质上只是一堆按编码规则处理成的0和l代码，具有无形性。

（2）存在形式多样性。传统的证据外在形式往往是单一的，如书证表现为纸张、书本等，证人证言表现为证人的言语。而电子证据在本质上是数字化信息，由于电子信息输出形式的多样性，其在网络终端、计算机屏幕上的表现形式也是多种多样的，不同形式的证据资料都是电子证据的外在表现形式之一。

（3）准确性和易破坏性。电子证据是在计算机等技术设备上按照电子技术的标准和特性来运行的，即以二进制代码的形式来传递的，其运行具有高度的准确性。但计算机数字信息在存储和传输过程中又容易被截取、监听、剪接、删除，同时还可能由于计算机系统、网络系统、物理系统的原因，造成其变化且不留痕迹，具有易破坏性。

二、电子证据的收集

电子证据收集既是一个技术问题，也是一个法律问题。在司法实践中电子证据起到越来越重要的作用，电子证据的收集方法不正确很容易在诉讼中导致证据的灭失，无法保障当事人的合法权益。我们在收集电子证据的时候应当注意合技术性和合法律性两方面的内容。与传统证据的实物性或者言词性不同，电子证据具有虚拟性的特点。因此，对电子证据的收集是一个特别需要注意和把握的问题。一方面，由于电子证据是现代科学技术发展的产物，电子证据的收集必须运用专业的电子取证技术，确保所收集的证据免受人为破坏。另一方面，法院依职权调取的证据用来证明案件事实，既要符合民事诉讼证据的一般性要求，也要符合现代法治的要求。下面，笔者从电子证据的收集主体方面进行分析：

1.当事人收集电子证据

在民事诉讼中主要由当事人承担举证责任，奉行“谁主张谁举证”的规则。我国民事诉讼法也规定了收集证据的程序，但由于电子证据的特殊性，当事人在收集电子证据的收集过程中既应当遵循一般证据收集的规则，又应当遵循其特有的规则。首先，当事人收集电子证据时应当全面、准确地收集证据。由于电子证据本身具有易复制、易改动和易销毁的特点，使得当事人收集电子证据非常困难，对所取得的电子证据的真实性以及收集证据方式的合法性证明更加困难。因此，越来越多的当事人采取申请国家公证机关公证保全的方式取得电子证据。并且对于证据效力来说，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条的规定，公证文书的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。我国《民事诉讼法》第72条规定凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。因此在涉及互联网的民事案件中，当事人可以申请网络服务提供商出庭作证。申请网络服务提供商出庭作证可以及时查明案件事实，保护当事人的合法权益。最后，当事人在电子证据的收集过程中，要十分注意电子证据收集的方式和保护他人隐私权的问题。在一般情形下，电子证据的收集和提取主要是对在计算机的数据处理系统中已经存储或者处理的数据，但是许多情形下，电子证据并不是现成的，而这种时候往往会采取对电子邮件、微博记录等进行查询，如果查询不当就会产生侵犯其他公民隐私权。

2.人民法院依申请或依职权调取证据

我国《民事诉讼法》第64条明确规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。法院收集电子证据的方式主要有：①查封、封存并提取侵权电子信息；②截留电子信息，即法院利用计算机网络等设备，截取有关的网络所传输的信息；③要求有关单位或个人提供电子信息，即法院有权要求从事国际互联网业务的单位和个人提供可以证明网络侵权的证据。由于电子技术的高技术性，法院可以委托拥有电子信息技术专业人才的机构完成。在法院主持下的收集，应当有审判人员的主持，并且由两个以上的人共同进行，要对证据收集的若干情况进行详细的记载并签名盖章。此外，对于那些复杂而又在审判中十分重要的证据法院可以委托精通计算机软件硬件和网络知识的电子信息技术人员对有关电子证据进行提取和收集电子证据。

另外，特别是在网络侵权案件频发的时代，电子证据在诉讼中起到越来越重要的时候，强化电子证据网络保存平台的建设，实现电子证据的实时“云端”保存对于当事人来说显得尤为重要。我国《民事诉讼法》第81条规定在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。对于电子证据的诉讼保全分为诉前证据保全和诉讼中证据保全。

（1）电子证据的诉前保全问题。最高人民法院参照《民事诉讼法》第74条的精神制定了《关于诉前停止商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，其中明确了诉前证据保全的规定，依该规定当事人申请电子证据保全应当具备的条件是：申请保全电子证据的具体内容、范围、所在地点；请求保全的证据能够证明的对象；申请的理由，包括证据可能灭失或者难以取得，且因为客观原因不能收集的具体说明。该解释第11条规定，法院对保全申请应审查：被申请人正在实施或者即将实施侵权行为；不采取保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损失；提供担保的情况。诉前证据保全的开展，有许多问题有待进一步完善。

（2）电子证据的诉讼中保全。对于法院来说，电子证据诉讼中保全是法院面临的一个全新的课题。法院除了要选择相关的备份程序、收集磁盘等物质载体为目标，并且对相关的使用人制作者进行必要的询问外，还应在专家的指导下开展相应的保全工作。在保全过程中不可避免地要碰到各种各样的技术问题，而专业人员能够帮助法院最大限度地获取相关资料，并能进行司法分析，帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据，通过制作镜像拷贝来将被删除的文件或其他残留数据在硬盘驱动器和软盘上得到恢复。

三、法院如何审查判断电子证据

基于电子证据的特殊性，笔者认为电子证据的审查既要遵循一般证据审查的规则，又要遵循电子证据审查的特殊规则，应当着重从以下三个方面进行审查：

1.对电子证据的合法性进行审查

证据的合法性是指证据的形式以及收集证据的主体和收集程序符合法律的有关规定。电子证据合法性标准要求电子证据的生成、传送、接收和存储以及收集和保全必须合法，原则上，凡是符合法律规定的证据形式和按照法定程序收集和认证的证据均是合法的证据。首先，我国现行《民事诉讼法》已经把电子证据列入证据的法定种类，在诉讼过程中电子证据单独作为一类证据，而电子证据的表现形式具有多样性，必须严格加以审查。其次，电子证据收集主体的合法性分析。依据“谁主张谁举证”的原则，在民事诉讼中当事人及其代理人是收集证据的主体，并要按照证明责任的要求进行收集。当电子证据处于真伪不明的状态时，由负有举证责任的一方当事人承担败诉后果。因此，对于电子证据的审查应当考虑以下几个问题：第一，当事人自行收集的證据。对于收集并不困难的电子证据，且对案件事实起间接证明作用的，可以由当事人自行收集，但一旦对方当事人对该电子证据的真实性提出异议，则提供方必须对其真实性予以证明。第二，对于取证过程和方法的合法性。证据的获取、分析和使用的过程应具有合法性，不能违反法律的规定，不能侵犯其他当事人的合法权益。同时，由于电子证据的虚拟性、开放性和易变性，要特别注意电子证据收集的程序和方式是否合法，要特别注意加强对电子证据是否有无剪辑修改的审查等。

2.对电子证据的客观性和关联性进行审查

民事诉讼中证据的收集大多依靠当事人及其诉讼代理人，但由于当事人是诉讼过程中的利害关系人，因此在证据收集过程中容易受其角色的影响产生偏见，在对证据的收集上也会有所偏向。因此，对于民事诉讼中提交的电子证据的真实性要严格加以审核，才能作为定案的证据。对于当事人提交的电子邮件、网上聊天记录和博客记录等电子证据的真实性，法院应当主要审查一下内容：①电子证据的原始性和完整性。该电子证据的存储磁盘，存储光盘等原始存储载体是否和打印件一并提交。②是否载明了该电子证据形成的时间、地点、制作人员以及设备情况等。③内容是否真实，有无拼凑、裁剪和篡改等伪造情形。法院对于电子证据的客观性进行审查时，对于一些专业性电子证据需要当庭演示或者解除数字保全时，当事人可以向法院申请由相关专业技术人员进行辅助。法院对于对电子证据的关联性审查与传统证据无特别之处，即电子证据是否能够证明案件的某方面问题，该问题是否为案件事实争议的问题，该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义，据此来确认该电子证据与案件事实有是否具有关联性。

3.电子证据的证明力的审查判断

对于证据证明力的判断，我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”笔者认为法院在进行审查判断时还应该注意以下两个方面：第一，对于双方自认的电子证据，法院原则上应当确认其证明力。在诉讼中，对于一方当事人提交的电子证据，原则上要求举证方对其真实性负证明责任。民事诉讼法奉行处分原则，当事人有权就事实问题进行自认。因此，如果双方对某一电子证据的真实性没有异议，法院可直接认定其真实性、赋予其证明力。从民事诉讼主要涉及私权争议，双方有权通过对事实自认的方式处分其实体权利的立场出发，自认规则在电子证据的运用中也是适用的。第二，当事人双方对电子证据进行充分质证。在审查判断过程中，法官必须充分听取双方当事人的质证意见。在诉讼过程中，如果一方当事人对另一方提交电子证据的真实性提出异议，另一方当事人应该就其采集和固定的方法、经过等提供证据加以证明。法官只有在充分听取当事人质证意见的基础上才能作出判断。

四、结语

电子证据的收集和审查判断的过程与普通的证据的收集和审查判断既有共同之处也有不同之处。电子证据的收集和审查判断时要注意它与普通证据之间的区别，在运用时要严格审查电子证据的合法性和真实性，充分发挥电子证据的证明力。电子证据作为一种新型的证种类，在司法实践中一定会发挥更大的作用，甚至引起整个证据体系重点向电子证据偏移。随着电子技术的普及运用，完善电子证据立法势必成为推进我国证据制度现代化的迫切需要。

参考文献：

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[5]刘品新.电子取证的法律规制[J].法学家.2010（3）

[6]屈庆东，汪忠玲.电子证据及司法应对.山东审判.2008年第2期，第109页

作者简介：

4.司法鉴定与民事诉讼证据 篇四

袁建国 任长申

最高人民法院2001年公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)。《证据规定》根据我国《民事诉讼法》对民事证据制度的有关规定，在总结审判实践经验的基础上，借鉴大陆法系和普通法系国家的诉讼理念和经验，对《民事诉讼法》规定的证据制度进行了比较系统的解释和补充。①《证据规定》自2002年4月1日施行以来，在民事诉讼实践中取得了比较好的效果。但是也有个别制度在借鉴外国经验时，对于中国的国情考虑不够充分，以致相应的规定成为所谓的“城市规则”，没有充分发挥应有的功能。笔者作为一名基层法院法官，试图就《证据规定》的主要内容及适用问题进行探究。

一、关于举证责任的内涵和分配规则

《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”它包含了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义：其

一、行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其

二、结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。

“谁主张，谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求，而任何请求又必须以一定的主张为依托;只要提出主张即会发生提供证据的责任。在民事诉讼中，一方面，民事权益主体必须提出明确的诉讼请求和具体的诉讼主张;另一方面，民事权益主体必须通过积极的行为提供与其主张内容相符的证据，以获取法官对其主张事实的确信，弱化和消解对方当事人的事实主张，避免发生不利的法律后果。②行为意义上的举证责任随一方当事人举证程度的变化可以数次反复，是一种动态的举证责任。行为意义上的举证责任因一方当事人提供证据证明力的强弱

而在当事人之间移位，又是一种可以在当事人之间互相转移举证责任，围绕着法官对案件事实的判断与确信程度而不断地在当事人双方之间转移。

结果意义上的举证责任是指一方当事人主张的事实存在与否不能确定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。它解决了两个问题：一是法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件，法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。二是法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。尽管案件事实处于真伪不明，法官仍可对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。德国著名的诉讼法大师罗森贝克教授认为：“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。”③结果意义上的举证责任，是由法律预先设定的，是一种不能转移的举证责任。当案件中的待证事实真伪不明时，结果意义上的举证责任就会凸现出来，才能要求负有举证责任的一方当事人承担不利的后果。

关于举证责任的分配规则，《证据规定》以五个条文，从三个层次进行了规定。④第一个层次是举证责任分配的一般规则，普遍适用于民事案件的举证责任分配。即：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。

第二个层次是举证责任分配的特殊规则，也称之为举证责任倒置规则。《证据规定》规定，新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，环境污染引起的损害赔偿诉讼，建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、缺陷产品致人损害的侵权诉讼，共同危险行为致人损害的侵权诉讼、医疗行为引起的侵权诉讼适用举证责任倒置规则，即明确规定上述八种诉讼类型中，侵权责任构成要件中的一项或几项由加害人一方负担举证责任，以减轻受害人的举证负担，最大限度地实现社会公平。

第三个层次是法官分配举证责任的原则。民事诉讼中的举证责任问题十分复杂，在依照法律和举证责任分配的一般规则将导致明显不公正的情况下，法官可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素，确定举证责任的承担。

二、关于当事人自认

自认是当事人对于己不利的事实的承认。诉讼中的自认一经作出，不仅对当事人产生拘束力，对法院的裁判行为也产生拘束力。对当事人而言，一方当事人的自认行为免除对方当事人的举证责任，作出自认的当事人非有充分的证据不得撤回自认;对法院而言，法院应当受当事人自认事实的约束，依当事人自认的事实作出裁判。

《证据规定》从自认的构成、法律后果、拟制自认的构成要件，推翻自认的条件、不能适用自认规则的情形等方面进行了规定。

1、自认的条件、范围和法律效果。

自认必须在诉讼程序中作出，既可以是审理前的准备阶段，也可以是辩论终结前的法庭审理阶段，当事人诉讼之外的承认行为不构成自认;自认不限于口头方式作出，当事人在书面诉讼材料中对自己不利的事实的承认，也构成自认。自认具有免除对方当事人举证责任和对人民法院产生拘束力的法律后果。对当事人自认的事实，人民法院应当予以确认，并作为人民法院裁判的事实基础。

2、拟制自认。

拟制自认是指对一方当事人主张的于己不利的事实，另一方当事人既不表示承认也不表示否认的应视为自认的情形。审判实践中，经常出现一方当事人陈述的事实，另一方持消极的态度，既不承认也不否认的情形。民事诉讼本身具有很强的对抗性，当事人消极对待诉讼，不利于法院的审理。为调动当事人诉讼的积极性，提高审判效率，在审判人员对一方当事人陈述的事实充分说明进行询问后，另一方当事人仍不明确表示意见的，应当视为其对该项事实的承认。这里的“充分说明”是指对当事人的沉默的法律后果的

说明;“询问”是指审判人员就另一方当事人陈述的真实性而向当事人进行的核对和发问。在审判实践中，为避免因审判人员怠于履行释明义务而引发被动;同时也防止个别当事人借口法官没有履行释明义务而随意撤回自认，必须在庭审过程中将审判人员说明和询问当事人的过程认真记录在卷，以此作为当事人自认的重要依据。

3、代理人的承认问题。

《证据规定》对代理人的承认，根据代理人代理权限的不同分别加以规范。经特别授权的代理人的代理权限与当事人本人的诉讼权利范围基本一致，其对事实的承认，应视为当事人本人的承认;未经特别授权的代理人，由于无权代为承认诉讼请求，在代理人对事实的承认直接导致对诉讼请求承认的情形下，其承认行为超出了代理权限因而不具有自认的效力。但当事人在场的，当事人对代理人的承认行为的内容和法律后果应当有充分的了解，其未做否认表示的，应视为当事人的承认。

4、自认的撤回。

依据诚实信用原则，当事人在诉讼中实施了一定的诉讼行为后，没有正当理由，不得实施否定或与前一行为相矛盾的诉讼行为。自认一经作出，即对当事人和法院产生约束力，当事人不得随意撤回自认，否则势必有损对方当事人的利益，对诉讼效率和诉讼经济也将造成消极影响。《证据规定》对当事人推翻自认规定了严格的条件，即只有在法庭辩论终结前撤回并经双方当事人同意，或者有充分的证据证明其承认行为是在受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符的情况下，可以允许撤回自认。

5、不能适用自认规则的特殊情况。

身份关系的争议，如婚姻家庭、收养、继承等争议不适用自认规则。这类案件涉及社会的基本伦理价值和基本人权的保护，适用自认规则可能发生有悖伦理价值和违反人权的后果。对于可能有损国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实，属于人民法院可以依职权调查收集证据的范畴，也不能适用自认规则。

三、关于人民法院调查收集证据。

虽然《民事诉讼法》确立了当事人举证为主，人民法院调查收集证据为补充的证据提出模式，但由于界限不够清晰，实践中，人民法院超越中立立场调查收集证据的情形在很长时间内大量存在。⑤强化当事人举证责任，弱化和规范人民法院调查收集证据的职能，是我国民事审判方式改革和证据制度改革的要求。

《证据规定》通过对民事诉讼法第六十四条的解释，明确了人民法院调查收集证据的问题。对“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”和“人民法院认为审理案件需要的证据”范围和条件作出解释，使之符合市场经济的发展要求和审判实践的需要。同时对鉴定等人民法院调查收集证据的操作一性问题做了进一步的规定。

1、人民法院依职权调查收集证据。

人民法院认为审理案件需要的证据，即是人民法院可依职权调查收集的证据。《证据规定》将人民法院认为审理案件需要的证据解释为两种情形：

一、可能有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实;二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。就诉讼的实体内容而言，人民法院如果在民事诉讼中发现当事人的民事行为或诉讼行为可能有损国家利益或社会公共利益或诉讼外第三人的合法权益时，可以依职权进行干预，依职权调查收集的证据。对于诉讼的程序内容，由于与当事人实体权利没有直接关系，法院不依职权调查收集证据，则诉讼程序无法推进，基于公正与效率的考虑，为维护当事人的合法权益，更好地指挥诉讼、管理诉讼，程序性事项可以由法院依职权调查。

2、人民法院依当事人申请调查收集证据。

人民法院调查收集的证据，主要是对当事人存在客观原因不能自行收集的救济手段。一般情况下，当事人应以自身的能力收集证据，只有确有客观原因的情况下，方可申请由人民法院调查收集。《证据规定》解释为三种情形：一是属于国家部门保存并须有人民法院依职权调取的档案材料;二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;三是当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能收集的其他材料。当事人申请人

民法院调查收集证据属于当事人举证责任的内容，因此，当事人的申请应当以书面形式在举证期限内提出，申请书中应当载明基本的证据线索、所要调查的证据的大致内容、所要证明的事实及不能自行收集的原因等内容。

3、关于鉴定问题。

《证据规定》针对审判实践中鉴定存在的问题，对鉴定作出了原则规定。申请鉴定是当事人的一项权利，但从举证责任的角度来讲，申请鉴定又是当事人履行举证责任规定，证明自己诉讼主张的一项义务。诉讼中，当事人双方都有可能提出鉴定申请，但作为对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人来讲，申请鉴定属于其举证的范围，该当事人在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请，或者虽提出申请但不预交鉴定费用或不提供相关材料，将可能导致案件的争议事实无法通过鉴定结论予以认定，这种情况下，应当适用举证责任的分配原则，由负有举证责任当事人承担举证不利的后果。

为在程序上公正地保障当事人的诉讼权利，提高审判工作的透明度和裁判的公信度，对鉴定机构和鉴定人员的确定，应当充分体现当事人的意志，以当事人协商为原则，当事人协商不成的，由人民法院指定。无论依哪种方式确定的鉴定机构、鉴定人员都应当具备相应的鉴定资格。确定鉴定机构、鉴定人员后，都应由人民法院委托。

重新鉴定问题是实践中比较突出的问题。《证据规定》对于人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，设置了比较严格的重新鉴定的条件。有证据证明鉴定结论存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或鉴定结论经过质证不能作为证据使用的四种情形之一的，当事人申请重新鉴定，人民法院应当予以准许。对于主要内容没有问题，但存在一定缺陷的鉴定结论，只要能够通过补充鉴定、补充质证或重新质证解决的，不应再重新鉴定。对于当事人一方自行委托的鉴定结论，应通过质证对其效力进行判断，不能简单地否定其效力。如果另一方当事人只提出重新鉴定的申请，而没有相应的正当理由和证据的，人民法院不应准许其申请;另一方当事人有证据反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。

四、关于举证时限、证据交换和新的证据。

我国民事诉讼法虽然未明确规定举证期限，但我国民事诉讼制度并不排斥限时举证。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第76条规定人民法院可以指定当事人提供证据的合理期限，就隐含了举证时限的意思。举证时限制度包含着防止诉讼过分迟延和当事人诉讼突袭的法理价值。限时举证的目的是通过在期限内举证，实现庭审前固定争点和证据，进而提高庭审效率和诉讼效率。

1、举证时限的一般规定。

举证期限适用于普通民事案件的审理。在普通民事案件的审理中，人民法院应当指定当事人提供证据的期限，当事人原则上应当在人民法院指定的举证期限内完成举证，否则，将丧失继续提供证据的权利。在人民法院指定期限的情况下，为保障当事人有充分的收集、提供证据的时间，举证期限不能少于30日。当事人在举证期限内确有困难的，可以在举证期限内申请延期举证。在适用简易程序审理民事案件中，可以由法官酌情确定举证期限，也可以由当事人协商确定，当事人协商一致时，可以共同向人民法院提出申请，由人民法院对当事人协商的举证期限进行确认。当事人超过举证期提供证据的，如果对方当事人同意质证，不发生证据失权的。当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。对于当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

2、证据交换。

证据交换是举证时限制度的组成部分，是对证据较多或复杂疑难的案件适用举证时限制度的特殊要求。证据交换的功能主要包括：整理、明确争点、法庭审理准备、证据保全、防止突袭、重建诉讼主体之间的公平论战、促进、达成和解，便于诉讼的提起和进行等。《证据规定》在第37条—第40条对证据交换问题做了原则性规定。

对于证据较多或复杂疑难，仅通过指定举证期限不易达到整理争点、固定争点和证据的案件，人民法院应当组织证据交换。对于当事人申请进行证据交换，人民法院认为有必要的，也可以组织证据交换。证

据交换的时间可以由人民法院指定，也可以由当事人协商后由人民法院确定。无论采取何种方式，证据交换的时间必须确定在答辩期届满后，开庭审理前这一期间。证据交换是举证时限制度的组成部分，亦应符合举证时限制度的一般要求，证据交换之日即为举证时限届满之日，如果在证据交换之日当事人仍不能提出证据的，应承担逾期不能举证的法律后果。证据交换应当在审判人员的主持下进行，可以是审理案件的合议庭组成人员，也可以是受合议庭委托的法官助理或书记员主持。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应记录在卷，在庭审中，审判人员对这类证据说明后，不必再组织质证，即可以作为认定案件事实的依据。对于有异议的证据，审判人员应当按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定当事人争点，以便于法庭审理。需要指出的是，审判人员在主持证据交换的过程中，对证据交换的规程及提诉讼主张的提出等问题，应当予以适当引导，注意行使释明权。在证据交换过程中，一方当事人收到对方交换的证据后提出反驳的证据的，应当允许对方当事人就反驳证据再次举证反驳，人民法院应当再次组织证据交换。为防止当事人利用证据交换拖延诉讼，证据交换，一般不超过两次。但这一要求并不严格，人民法院可以根据案件的实际情况增加诉讼交换的次数。

3、新的证据。

《民事诉讼法》第一百二十五条第一款的规定，当事人在法庭可以提出新的证明，第一百七十九条第一款第(一)项规定，当事人有新的证据足以推翻原裁判的，人民法院应当再审。《证据规定》针对不同情况，分别就一审、二审和再审程序中涉及新的证据的有关条件作出规定。

一审中新的证据，是指一审举证期限届满后新发现的证据，以及当事人在举证期限内对于客观原因无法提供的证据。一般而言，只要当事人不是由于故意或重大过失未能在举证期限内提供的证据，都可以作为新的证据对待。二审中的新证据包括当事人在一审庭审结束后新发现的证据，以及当事人申请调查收集证据未获一审人民法院准许，二审人民法院准许申请并调查收集的证据。此外，对于当事人在人民法院准许延长的举证期限内因客观原因未能提出的证据，如果不审理该证据可能导致裁判明显不公正的，该证据可以视为新的证据进行法庭审理。一审程序和二审程序中新的证据，应当在一审和二审开庭审理时提出。

再审程序新的证据是指原审庭审结束发现的证据，以新的证据为由申请再审的，应当在申请再审时提出。再审中的新的证据提出的时间应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。

五、关于证人作证。

证人证言是《民事诉讼法》第六十三条规定的7种证据形式之一，在民事证据体系中具有十分重要的地位。但我国实践中由于缺乏可操作性的具体规则，证人证言作用十分有限，证人出庭出庭率低，证言反复，前后矛盾的情况突出。《证据规定》第53条—第62条对证人资格、证人的提出、证人出庭的费用、对证人的询问等方面作出了规定。

1、证人资格。

只要证人具备正确表达意志的能力，即具有作证的资格。证人作证的行为不同民事法律行为，不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人、精神病人等，只要待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应，也可以作为证人。

2、证人的提出。

《民事诉讼法法》第七十条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。这一规定有两重含义，一是作证是证人对国家应尽的义务，二是证人作证以出庭为原则。《证据规定》明确了当事人认为需要证人出庭作证的，应当在举证期限内向人民法院申请，人民法院准许的，于开庭前通知证人出庭作证。有关证人出庭作证的费用，由申请人出庭作证的一方当事人先行支付，最终由败诉的当事人承担。在案件事实涉及可能损害国家利益、社会公共利益或他人的合法权益以及涉及程序性事项的，人民法院可以职权主动传唤证人，有关费用由败诉一方当事人承担。对于证人年迈或者行动不便，或在特殊岗位确实无法离开，或者路途特别遥远且交通不便，或者因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭，以及因其他特殊情况确实无法出庭作证的，可以提供书面证言，视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

3、对证人证言的形式要求。

证人出庭作证具有言词性特点。为保障庭审中证人证言的客观性和真实性，证人出庭作证，应当客观陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或评论性的语言，不得宣读事先准备好的证言，也不得对事实发表意见。

4、对证人的询问。

法官和当事人可以对证人进行询问。为保证证人证言的客观性，应当保证证人的陈述不受干扰。《证据规定》明确证人不得旁听法庭的审理，不得旁听人民法院和当事人对其他证人的询问，人民法院和当事人对证人的询问，也应当排除其他证人在场，隔离进行。当事人询问证人，应当经过法官的准许，不能使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式，法官在证人证言相互矛盾的情况，如果认为必要，可以让双方当事人申请的证人进行对质，对特定的案件事实或者证据事实进行相互询问、辩驳，以此查明案件事实。

六、关于证据的审核认定。

就法院在民事诉讼的活动而言，对证据的审核认定无疑是其中的重心。有关证据的审核认定，《民事诉讼法》第六十四条第三款确定了“人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的原则。《证据规定》就证明要求、审查判断证据的原则、证明标准、非法证据的判断标准作了规定。

1、证明要求。

民事诉讼法对于民事诉讼的证明要求没有明确规定，原来的审判实践中，为保证证据证明案件事实与真实的案件事实相一致，审判人员不得不花费大量精力调查取证，导致审判效率低下，浪费了审判资源。这种“客观真实”的证明要求反映在审判实践中，是对证据充分的不切实际的追求。

事实上，“客观真实”与“法律真实”并不矛盾，二者存在辩证统一的关系。客观真实是司法证明活动所追求的终极目标，司法证明活动应当努力追求法律真实与客观真实相一致，民事诉讼的终极目的是实现社会正义，这决定了民事诉讼的证明活动应当以客观真实为追求的目标。但就具体的民事案件而言，诉

讼的目的是公正、及时地解决民事争议，这决定了法院只能以证明能够证明的案件事实为裁判的依据，诉讼证明活动应当达到的最低要求是法律真实。民事诉讼的客观规律决定了民事诉讼的标准只能是法律真实，即在程序公开、公正的条件下，以通过依法审核认定的证据所确认的事实，作为裁判的依据。

2、法官审查判断证据的原则。

《证据规定》确立了具有中国特色的法官依法独立审查判断证据的原则，对法官自身素质提出了很高的要求。这一原则吸收了现代自由心证的合理因素，符合证据审查判断的一般规律，符合现代民事诉讼的发展方向。审判人员审查判断证据时，应当依照法律规定，遵循法定程序，全面、客观地审核证据，在审查判断证据的过程中，应当遵循法官职业道德(即良知)，运用逻辑推理和日常生活经验(即理性)对证明进行独立(即自由)地判断，并公开判断的理由和结果。

3、证明标准。

民事诉讼法没有明确民事诉讼的证明标准。实践中，在证明某一事实的证据无法达到确凿程度下如何处理，经常使审判人员感到困惑。《证据规定》确立的高度盖然性的证明标准解决了这个问题。所谓盖然性是指一种可能而非必要的性质。高度盖然性标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认。即在当事人对同一事实举出的证据相反且都无法否定对方证据的情况下，由人民法院对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一事实作出裁判。如果双方证据的证明力大小不明显或无法判断，人民法院应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的法律后果。

4、非法证据的判断标准。

5.司法鉴定与民事诉讼证据 篇五

现今，基层人民法院审判工作中民事案件的基数最大，类型最多，司法实践中需要鉴定解决的专业问题也是最多的。例如医疗事故、人身损害、工程质量及造价、产品质量、笔迹、侵权类因果关系、财务审计等专业问题均需鉴定解决。所以司法鉴定工作引起法院各级领导和相关机构的高度重视。2005年在第十届全国人大常委会第十四次会议上通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题决定》。对司法鉴定中暴露的管理体制、机构设置、鉴定标准等问题均提出质疑，法院针对这些质疑，按最高院要求停止了内设鉴定机构的鉴定工作，设立了司法技术辅助机构并制定了相关鉴定实施细则等改革措施用以规范法院内部司法鉴定程序。取得了一定的效果，但实施四年来，除司法鉴定制度本身存在的一些老问题外，在与民事诉讼制度、证据规则等制度的衔接过程中又暴露出一些问题。

一、当前民事司法鉴定制度中存在的主要问题

（一）、鉴定机构责任不明、缺乏相关制约机制。

1、到已确定的鉴定机构进行鉴定，鉴定的事项属于该鉴定机构注册登记的范围，但鉴定机构告知不能进行鉴定，既不给法院出具不能鉴定的说明，又说不出令人信服的理由，法院只好让当事人重新协商来确定鉴定机构，如双方当事人协商不成，很容易导致当事人之间的矛盾集中到法院身上。这种情况下，在给当事人诉讼带来不便的同时也增加法院的工作难度。

2、鉴定机构属于社会中介组织，其性质决定了盈利的可能，往往由于利益驱动使鉴定人对鉴定结论不负责任，其所出具的结论缺少科学性和公正性却不能追究责任，仅凭“入册”管理无法收到理想的效果。

3、鉴定结论存在瑕疵需要补充意见的情况。在法院收到鉴定机构出具的鉴定结论不能准确解答法院当时委托鉴定时需要解决的事项，鉴定机构既不出具补充意见，又不返鉴定费，或长期不出具补充意见，其随意性大，法院亦无任何制约的措施。这样情况下，很容易导致当事人之间的矛盾转移集中到法院身上，从而导致信访案件的发生。

（二）、司法鉴定行业缺乏统一的标准。

由于鉴定机构的分散性，决定了各鉴定机构遵循的只是其所隶属行业的标准，接受该行业内部管理。这就使得不同鉴定机构的素质和技术水平参差不齐。由于这种不透明的行业管理，一般的当事人乃至审判人员都难以清楚地了解各机构的素质和技术水平，导致当事人和法院在选择鉴定机构时较为盲目。并且由于我国没有统一规范的鉴定程序，委托送鉴、鉴定时限、鉴定收费方面都无章可循，影响了诉讼效率，增加了当事人的诉讼成本。

（三）、无效鉴定结论缺乏统一。

有些鉴定结论由于鉴定机构自身工作的问题，导致鉴定结论无效，不能作为证据使用。在这种情况下无论是当事人还是法院均难以找到明确的依据要求鉴定机构承担相应的责任。而对于缴纳鉴定费用的申请人，则会认为费用已缴至法院，是法院选择鉴定机构不当而导致了鉴定结论无效，因而要求法院承担相应的责任或向其返还所缴纳的费用，引发当事人对审 1

判人员的误解与矛盾，使审判人员面临很被动的局面。

（四）、符合法院要求的注册登记鉴定机构过少。

由于鉴定机构的建设发展速度各地不一，导致我市符合法院要求的鉴定机构只有一、二家，甚至某类型鉴定在全少范围内也只有一、二家机构可供选择。如因某种原因该机构被除名，在缩小了当事人选择鉴定机构范围的同时，甚至出现空白，法院只能跨省委托鉴定，给法院的审判工作带来诸多不便，亦增加了当事人的诉讼成本。

（五）、鉴定人员不出庭接受质询。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五十九条的规定，鉴定人应出庭接受当事人质询。确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可书面答复当事人质询。但对于不出庭接受质询应承担何种法律后果没有作出规定。导致民事审判实践中，法院要求鉴定人出庭接受质询时，鉴定人员往往提出要求法院支付一定的误工费、交通费等费用，而目前法院未将此开支列入财政预算。在当事人不愿承担的前提下，鉴定人又不出庭，法院无制约的措施。一但当事人对鉴定结论存在质疑，法官又无该方面的专业知识予以解答，尤其是该结论与其他证据相矛盾的情况下，使法院无法对该鉴定结论进行审查判断，法官只能通过自行调整对该鉴定结论进行核实，甚至不得不重新鉴定。

（六）、委托鉴定机构的鉴定时间和鉴定周期不确定。

法院传真过去的委托材料，由于鉴定机构不及时审查，对于能否鉴定的问题不能尽快给法院一个明确答复。鉴定机构的答复期间短则几天、十几天、长则一月、两月，有甚者在答复期间过后告之法院无法鉴定。该期间内，因鉴定机构没有受案，法院只能照常计算审限，这样一来，导致法院大量的需要鉴定案件无正常的法定理由而超审限，当事人亦针对法院发泄不满，从而影响法院在人民群众中的公信力。

（七）、法律对当事人申请鉴定的时限要求过于简单，缺乏可操作性。

最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定的，应当地举证期限内提出。”这一条款将当事人向法院申请鉴定的时间界定在举证期限内。但在审判实践中，许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，因此如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请。如果刻板地要求申请人在庭审前的举证期限内提出上述鉴定申请，显然是不现实也不合理的。

（八）、鉴定费收取标准过高。

鉴定费无统一收费标准，缺乏透明度，一次鉴定少则上千，多则上万，甚至几十万元，且先付费后鉴定，对申请人无论经济条件好坏，一律进行收费，使部分当事人不堪重负。以笔迹鉴定为例，鉴定机构以前的收费方式是依案件收取，即不论法院送交的需要鉴定的检材有多少份，只要是一个案件中使用，就只收一份鉴定费。而现在鉴定机构的收取标准是按鉴定事项收取，即为同一件案件所使用的送检材料如需要鉴定当事人档案中的十处签字，那么，鉴定机构就收取十份鉴定费，一份按一千元计算，当事人的一个笔迹鉴定就要花费上万元。这样的收费方式已经转变成为对当事人的经济承受能力严格考验。导致很多需要鉴定才能查清的事实，承担举证责任的当事人在巨额鉴定费面前而止步，甚至承担败诉责任。这种情况与法院审理案件以事实为依据，以法律为准绳的审判原则相悖。

二、司法鉴定制度的完善

针对司法鉴定工作中存在的上述问题，笔者认为可以从以下几方面入手，规范司法鉴定工作，使司法鉴定更好地成为审判工作的“推进剂”，而不是影响案件顺利审理的“瓶颈”。

（一）、完善司法鉴定机构管理体制。

针对目前司法鉴定机构设置重复、混乱的不合理状况，应当对司法鉴定行业进行统一的管理。

1、将司法鉴定机构从其所隶属的单位和部门剥离出来，形成独立的司法鉴定行业和司法鉴定机构。同时建立相应的资质审查制度，不具备相应鉴定资质的机构不得从事司法鉴定工作。同样，在法院系统内部也不再设立单独的司法鉴定机构，法院在审理案件过程中涉及的司法鉴定事项全部由独立的司法鉴定机构来完成。

2、统一司法鉴定标准。对各类司法鉴定事项均应建立统一的标准，明确相应的鉴定机构，避免目前存在的多头鉴定的现象，保证鉴定结果的稳定性和严肃性。

3、建立司法鉴定行业级别制度。目前鉴定机构缺乏严格的级别概念，相互独立。如省级机构的鉴定结论并不能当然地否定市级机构的鉴定结论。在这种情况下当事人纷纷寻求对自己有利的机构进行鉴定，由此产生的不同鉴定结论审判人员也难以取舍。因此在司法鉴定行业独立的基础上，要建立级别制度，上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论，从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。

（二）、进一步完善司法鉴定过程中相关的程序性规范。

要特别注意将司法鉴定制度与民事诉讼制度、证据规则等制度作为一个有机整体，紧密结合，以提高司法实践中的可操作性。

明确针对鉴定机构责任，建立法院制约鉴定机构的相关措施。

中级法院的司法鉴定辅助部门要针对各鉴定机构建立保证金准入制度。例如，我市在中院入册管理的鉴定机构均需向中院鉴定处缴纳一定的保证金（建议10万元），如果鉴定结论存在问题，例如，（1）无正当理由拒绝法院委托的鉴定事项或无故拖延受理期限的、相关鉴定人员无故不出庭接受质询的，均可从其保证金中惩罚性的扣除一定金额，以督促鉴定机构或鉴定人员履行相应义务；（2）鉴定人员因费用问题不出庭接受质询的，法院应责令鉴定机构提供。拒不提供的，法院预先支付后，可从保证金扣除鉴定人员出庭的相关费用；（3）因鉴定机构出具的鉴定结论，在明显缺乏科学性、公正性时，导致法院不能作为案件审理依据，法院可责令鉴定机构退还鉴定费用。如鉴定机构拒绝返费时，法院可从其保证金中扣除鉴定费返还申请人后，再多扣一部分保证金作为惩罚措施。

（三）、鉴定被采用后付鉴定费制度，并建立鉴定费的减、免制度。

1.首先，鉴定费由中院依标准统一预收，待鉴定结论出具后经庭审质证无明显缺乏公正性、科学性时，由办案人向中院出具该鉴定被采用的说明，由中院将当事人预交的鉴定费付致出具该鉴定结论的鉴定机构。如鉴定结论不能准确解答法院委托时的鉴定事项，需要补充鉴定时。当事人无需另行交费。由办案人书面说明情况后，由中院责令鉴定机构在十五日内补充鉴定完毕，待补充的鉴定结论经庭审质证被法庭采用后，办案人向中院出具该鉴定结论被采用的说明，由中院将鉴定费付致鉴定机构。

2.由中院对申请鉴定人的经济情况进行审查，如果申请人确实存在经济困难（标准由中院制定），在当事人提出缓交或免交鉴定费用的同时由中院协调相关鉴定机构，对申请人应交的鉴定费用酌情予以相应的减免。

（四）改革司法鉴定程序的启动机制。

1、建立以当事人自行委托为主的鉴定程序启动模式。长期以来我国诉讼中鉴定程序大多是当事人申请，由法院启动。但鉴定结论本身就是当事人提供的证据之一，法院不应当过多地介入到证据的提供中。因此应当充分调动当事人的积极性，促使其主动委托鉴定，取得鉴定结论，然后作为证据提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鉴定。这样一方面更有利于实现当事人意思自治的原则，另一方面也可以减少法院不必要的工作负担，避免当事人对审判人员的误解与矛盾。

2、合理放宽当事人提出鉴定申请的时间。对于一般的鉴定申请，依然应当按照《证据规定》的要求，在举证期限内提出。但对于以另一方提供的证据真实性作为鉴定对象的申请，则不应拘泥于上述时限。对于当事人在庭审过程中提出的关于证据真实性的鉴定申请，法院应准许。对此应从法律规范方面予以明确。

（五）建立并规范送检材料的检材封存制度。

针对送检材料中的物证、书证、视听资料等小型检材，一律使用“检材证物袋”（规格及样式由中院统一设计），由双方当事人对检料签字认可后将检材装入证物袋封存后随卷移送中院。

基层法院从事司法鉴定辅助工作的人员要加强对当事人、法院和司法鉴定机构之间的协调沟通，确定交接各环节中的期限，为提高审判效率，保证案件质量作好辅助工作，真正起到为审判服务的作用。

1.明确司法鉴定交接过程中各环节的期限，例如，a、当事人提出鉴定申请后七日内，承办法官应向双方当事人送达鉴定风险告知书，调取并固定相关证据及检材，受理当事人鉴定费的减、免、缓申请，并将卷宗及检材移送至本院立案庭。b、立案庭于三日内联系中院司法鉴定处及相关鉴定机构并将上述材料报送至中院。c、中院于三日内联系鉴定机构，并预收鉴定费用。存在减交、免交、缓交鉴定费申请的一并审查，联系鉴定机构协商减、免事宜，并作出是否减免的决定。d、鉴定机构在收到法院送交的检材后，应于三日内作出是否

受理的决定。鉴定机构在出具鉴定结论并送达当事人后，于三日内通知立案庭取回案件的卷宗及检材。

2.各法院立案庭应确定专门的人员来负责联系鉴定过程中所涉及各个部门。以便于法院、司法鉴定机构和当事人之间的协调沟通。

以上建议还存在很多问题，例如，保证金准入制度，鉴定费用减、免、缓及后期支付制度，这些在跨省、市鉴定的过程中均无法实施。但只要我们本着司法为民的理念，突出法院工作中公正与效率的主题，就一定能解决好司法鉴定过程中出现的一切问题，避免案件因鉴定的问题将矛盾集中至法院而产生信访。

参考文献

【1】江伟：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社 1994年版

【2】刘家兴：《民事法学》 法律出版社 1998年版

【3】最高人民法院民事审判第一庭 《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社 2001年版

【4】毕玉谦 ：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用 中国民主法制出版社 2002年版

6.法医学证据的采集与鉴定学习心得 篇六

法医证据采集与鉴定，运用医学、生物学、人类学及物理、化学等方面的知识对与人身有关的活体、尸体及生物物证等的检验鉴定工作，从而取得死亡原因、伤害程度、凶器种类、血型分析、事实确认等结论性意见。因此在在诉讼和非诉讼活动中，法医鉴定结论是三大诉讼法的重要证据种类，它是查明案件事实，分清案件性质的重要根据，同时又是鉴别案内其他证据是否真实的重要手段。可以说，法医证据采集与鉴定工作的好坏在一定程度上影响着诉讼和非诉讼活动的公正。

从司法实践的角度看，相当一部分冤假错案是没有依法正确、合理、全面收集证据造成的；从法律规定的角度看，证明主体依照法律积极主动采取相应措施、运用各种方法，深入、细致地调查研究，以发现和取得与案件相关的各种证据，是正确处理案件的必经阶段和基本前提。因此依法收集证据并进行科学鉴定，对查明案件事实，正确处理案件，具有十分重要的现实意义。

法医鉴定是司法程序中有关技术工作的一项重要内容。是运用医学、生物学、人类学及物理、化学等方面的知识对与人身有关的活体、尸体及生物物证等的检验鉴定工作，从而取得死亡原因、伤害程度、凶器种类、血型分析、事实确认等结论性意见。法医鉴定结论是三大诉讼法的重要证据种类，由于其与人身密切相关，决定了法医鉴定在诉讼和非诉讼活动中具有十分重要的意义。它是查明案件事实，分清案件性质的重要根据，同时又是鉴别案内其他证据是否真实的重要手段。可以说，法医鉴定工作的好坏在一定程度上影响着司法公正与否

法医病理鉴定俗称尸体鉴定。参考目前国内的有关规定，法医病理鉴定，是指运用法医病理学的理论和技术，通过尸体外表检查、尸体解剖检验、组织切片观察、毒物分析和书证审查等，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定或推断。

死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别等。刑事诉讼法第104条规定：“对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并通知死者家属到场。”公安部关于《刑事案件现场勘查规则》规定：“勘验有尸体的现场，必须有法医参加，尸体检验要求做到：详细检查死者的衣着情况，尸体的外表现象以及伤痕的形状、大小和位置；根据需要，捺印十指指纹和掌纹，提取血、尿、胃内容等；对无名尸体的相貌特征，生理、病理特征，以及衣着、携带物品和尸体包装物的特征，进行细致检查，详细记载，并一律捺印十指指纹和掌纹”。

法医病理鉴定主要涉及以下内容：

一、是确定死亡原因，主要在于确定自然死亡（病死或老死）还是非自然死亡（暴力死亡），在同时存在损伤与疾病时，要分析损伤、疾病与死亡的关系，对于存在几种致命性损伤，应确定主要死因，以便澄清谁应负主要致死责任。

二、是判定致死方式，即判定是他杀、自杀还是意外死亡，判定致死方式要比确定死亡原因复杂，常须结合现场勘验和案情调查进行全面分析，然后作出判断。

三、是推断死亡时间，是指人死后到尸体检验的时间，推定死亡时间有助于侦查范围的确定，主要根据尸体现象所见和对生物化学变化的检测，结合当时当地的气象条件进行综合判断。

法医临床鉴定”，俗称活体损伤鉴定。法医临床鉴定，是指运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。

刑事诉讼法第105条规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。被告人如果拒绝检查，侦查人员认为有必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”活体损伤的鉴定是以活体为主要研究对象，运用临床医学的理论与技术，研究并解决涉及法律问题的人体伤、残及其他生理、病理等问题。

四、是认定致死伤物体，主要是根据损伤的形态、大小、程度及其他性质，如损伤内的附着物来推定的，或对咬痕、扼痕、捆绑痕、注射针孔以及各种工具打击痕迹等的性质、形成方式和方法来判断。

五、是鉴别生前伤与死后伤，即推断死者损伤是生前造成的还是死后形成的，以及生前损伤后经过的时间。在鉴定中，还可通过骨骼、牙、毛发的检验推定死者的性别、身高、年龄、血型等。

一、是损伤程度的鉴定。这是活体检查中最常见的内容，确定损伤的性质与程度、推定致伤物体与作用方式、估价损伤的预后及可能发生的后遗症。其中的损伤程度鉴定直接关系到定罪与量刑，民事赔偿和治安行政处罚。根据损伤的严重程度分为重伤、轻伤和轻微伤。

二、是伤残程度与劳动能力鉴定。鉴定时须参考与残疾程度鉴定有关的法规，主要有道路交通事故伤残十级分类法，职业伤与职业病致残程度鉴定标准，人身保险伤残程度分类表等。

三、是性问题鉴定，检验是否被强奸，有无性病传染，有无妊娠分娩，是否堕胎，确定性功能状态。

四、是疾病的诊察确定现有疾病与损伤的因果关系。疾病是否由损伤所引起，或原有疾病因损伤而加重、恶化。

7.论民事诉讼证据制度的科学构建 篇七

关于民事诉讼中证据规则之一就是非法证据排除规则。违法收集证据是与程序公正的要求相抵触的, 允许使用非法证据难免会损害司法程序的公正性, 且非法取证还会侵害他人的合法权益。我国民事诉讼法虽然对非法证据是否需要排除做出明确的规定, 但最高人民法院1995年在给河北高级人民法院的批复中, 曾对民事诉讼非法证据排除规则做过完整的表述:“证据的取得必须合法, 只有根据合法途径取得的证据才能作为定案的根据。”随后在2002年最高人民法院实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据, 不能作为认定案件事实的依据”。

征人特权规则也是其主要证据规则之一。出于维护不同社会关系所体现的价值取向之间的平衡博弈, 世界各国诉讼法均规定, 具有某些特殊身份的自然人即使经合法传唤也可拒绝出庭作证, 并且不因此而承担法律责任。此外, 还有认知与推定规则。认识在证据规则中特指经验法则的具体体现, 它缩小和免除了证明责任的范围, 目的在于减轻当事人的证据负担。推定则是一种特殊的举证责任免除制度和特定的实体法律效果。

2民事诉讼证据的收集与保全

收集证据作为一项重要的诉讼活动, 其成效如何将会直接影响案件事实的证明, 为了保障其顺利进行, 必须遵循一定的原则。首先, 合法性作为证据的重要属性, 它的要求之一就是证据的收集要合法。其次, 收集证据必须客观和全面。第三, 收集证据必须及时、细致。此外, 在对民事证据收集制度进行探讨的过程中, 我们必须清楚的是当事人在诉讼中应有地位的确立起最终标志不在当事人诉讼责任的强化和法院负担的减少之上, 而在当事人诉讼权利的真正增强和法院职权的弱化及转向之上。

作为取证活动的重要环节, 证据保全是收集证据工作中不可或缺的组成部分。证据保全是指人民法院在起诉前或在对证据进行调查前, 依据申请人或当事人的请求, 或依职权对可能灭失或以后难以取得的证据, 予以先行加以固定和保护的诉讼行为。如果因为保全措施不当而使提取到的证据受到损害甚至灭失, 那么收集证据的任务很可能再也无法完成了, 基于此, 我们不得不重视证据保全工作。

3举证时限与证据交换制度

所谓举证时限, 是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出用以证明其主张的相应证据, 逾期不举证的, 则将承担证据失权的法律后果的诉讼制度。举证时限制度包括两个方面的内容:一是期限, 而是后果。证据交换是指开庭审理之前, 在受诉法院审判人员的组织和主持下, 双方当事人彼此交换己方所持有的证据材料的制度。“证据交换是各国民事诉讼中的共同制度, 它的确立有利于实现公平诉讼, 提高审判质量和审判效率, 同时也有利于实现审判的集中化, 节省司法资源。”因此, 从发现真实, 加强当事人的举证能力的目的出发, 根据证据交换制度自身所具有的功能, 我们认为应该将证据交换制度的设计与我国《民事诉讼法》第50条有关当事人手机证据的权利贯通起来, 将其转换为集手机证据、提交证据、展示证据于一体的制度, 以切实保证当事人手机证据的权利, 从而有利于实现民事证据法中认识论与价值论的和谐统一。

4证据责任与证明标准

在证据法学中, 证明标准与证明责任是两个紧密相连的概念, 对证明标准的深入探讨必然要对证明责任进行相关的分析, 从而有利于思辨的完整性与连贯性。

民事诉讼的证明标准是指在民事诉讼中, 用来衡量证明主体利用证据证明的活动是否达到了要求, 以及具体达到了何种程度的推测和尺度。换句话说, 证明标准就是在诉讼案件中已经明定的一把尺子, 当事人的证明程度跨越了该尺度, 则这项证明所要证明的案件事实即认定为真。在我国《民事诉讼法》中, 没有对证明标准作出直接规定, 而是间接体现在具体法律条文的原则性语言中。因此, 可以说, 我国的诉讼证明标准实际上是一种主观的证明标准, 当事人举证是否能够清楚地证明案件真实, 由法官一起自由心证得出。

5民事诉讼质证与认证制度

质证作为民事诉讼审理阶段的重要组成部分, 地位毋庸置疑。首先, 完善庭审质证方式, 对任何提交法庭的证据, 都要经过出证、审验、质询等步骤, 尤其要针对征人证言、视听资料以及纯粹的见解证据等特点进行质证。然后, 综合运用单个证据轮流质证、基本事实分段若干质证、一方举证对方归纳质证、双方举证双方辩论质证等多种质证形式, 确保质证程序的科学与公正。而认证则是案件庭审的重要内容, 也是庭审过程中的一个重要阶段。认证的内容既包括对证据资料的证据能力之认定, 又包括对证据材料的证据证明力之认定, 所以我们一定要大力建设和完善认证制度。

摘要：诉讼是一个对具体案情进行判断和推理的过程, 在这一过程中, 需要一定的准则来作为判断的依据。因此, 在诉讼审判活动中, 必须要解决判决依据的问题, 即依据什么对争议进行判决, 这是诉讼制度正当性的基础。所以, 科学构建民事诉讼证据制度, 对于民事诉讼实践的发展有着十分重要的意义。

关键词：民事诉讼,证据,制度

参考文献

[1]李浩.民事证据法的目的[J].法学研究, 2004, (5) .

[2]陈浩然.证据学原理[M].上海:华东理工大学出版社, 2002;339.

[3]何家弘, 刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社, 2004;230.

8.大脑扫描与司法证据 篇八

大脑扫描的科学原理

早在上个世纪，科学研究就发现，血流与血氧的改变(两者合称为血液动力学)与神经元(神经细胞)的活性或活动有着密不可分的关系。神经元工作(活跃)时会消耗氧气，而氧气要借由神经细胞附近的毛细血管中的红细胞运输。因此，当脑神经工作时，其附近的血流会增加，以补充消耗掉的氧气。从神经活动到引发血液动力学的改变，通常会有1～5秒的延迟，然后在4～5秒达到高峰。这使得神经活动区域的脑血流发生改变，局部血液中的红细胞浓度和大脑血容积都会随之改变。

通过对大脑的电子扫描可以发现神经细胞以及供应其氧气的血流量的变化，用以诊断疾病、研究大脑的思维和认知功能。例如，常用的大脑扫描是正电子发射计算机断层扫描(PET)。利用组成人体主要元素的短寿核素如11碳、13氮、15氧、18氟等作为示踪剂，可让计算机断层扫描人体，获得大脑和身体的多层面断层影像，从而从分子水平动态观察药物在人体内的生理、生化变化和人体的生理乃至基因的改变。

如果使用同一个图像处理工作站，把PET和CT有机结合在一起，使两者的图像融合，可以更清楚地观察某种疾病，如肿瘤病灶的病理生理变化和形态结构，提高诊断的准确性。

此外，还有一种电子成像是磁共振成像(MRI)，是利用人体组织中某种原子核的核磁共振现象，将所得射频信号经过电子计算机处理，重建出人体某一层面的图像，此种技术也可以用于疾病诊断和科学研究。

把正电子发射计算机断层扫描和磁共振成像结合起来，就是功能性磁共振成像技术，它是通过检验血流进入脑细胞的磁场变化而实现脑功能成像，能描绘大脑许多部位更精确的结构与功能的关系。

大脑受损才会犯罪?

现在美国遇到了一起要求对犯人进行大脑扫描以确定其是否有罪的案件。美国一名52岁的罪犯布赖恩·杜根从1983年起犯下了三桩强奸和杀人案，鉴于种种疑团未解，法庭没有对杜根判处死刑，而是判了两次终身监禁。

杜根的辩护律师提出，杜根可能有精神疾病。如果能从科学上证明杜根的大脑受损，杜根则有可能被减轻刑罚，甚至像精神病患者一样被宣判无罪。于是，律师找到了美国新墨西哥大学的一名神经科学家肯特·基尔，后者同意对杜根进行功能性磁共振成像检查。研究人员对杜根的大脑进行功能性磁共振成像检查持续了约90分钟，检测项目包括认知功能、注意力和伦理决策测试等。

律师和研究人员坚信功能性磁共振成像能帮助杜根是有理由的。功能性磁共振成像只是大脑扫描的一种，在此之前，美国司法实践中就在采用大脑扫描的证据了。例如，1982年，欣克利刺杀当时的美国总统罗纳尔德·里根。在审判中，欣克利的律师要求对欣克利做大脑计算机断层x线扫描(CT)，以判断其大脑是否受损。

大脑计算机断层x线扫描的结果表明，欣克利的大脑轻微收缩，脑室异常增大。律师据此指出，欣克利有精神缺陷，其犯罪是在病态下发生的。但是，检方的专家证人认为，大脑扫描的结果是正常的。不过，CT扫描的结果影响到了陪审团，当时陪审团认为欣克利精神错乱，认定其无罪。

基尔是美国利用功能性磁共振成像研究大脑生理和病理的专家之一。16年来他一直在收集像杜根这类男性的资料，并认为他们的犯罪常常是冲动性的、暴力的，罪犯在回忆自己的犯罪时没有丝毫的悔恨和内疚。因此，这样的罪犯被视为是冷血的，社会也称这样的犯人是冷血犯或冷血症。

现有的医学理论认为，精神病人大脑的边缘系统易于显示出明显的缺陷。这个系统是大脑较为广泛的部位，包括梨状皮质、内嗅区、眶回、扣带回、胼胝体下回、海马回、脑岛、杏仁核群、隔区、视前区、下丘脑、海马以及乳头体等。这些区域的主要部分环绕大脑两半球内侧形成一个闭合的环，故此得名。边缘系统对人的记忆和情绪调控有重要的作用。基尔以及其他以功能性磁共振成像技术研究大脑的专业人员认为，冷血症主要与杏仁核群的功能障碍有关，因为杏仁核群是掌控情绪的一个脑区。

科学结果成为法律证据的准则

然而，在美国包括功能性磁共振成像在内的科学检测结果能否成为法律证据是有一定之规的，这就是弗赖标准。弗赖标准始于1923年。当时美国联邦政府判处一名叫弗赖的人二级谋杀罪，认定弗赖有罪的证据之一是测谎结果。但是，被告和律师提出上诉，认为凭借测谎仪所得的结果不足以证明弗赖有罪。于是，哥伦比亚地区巡回法院在裁决中否定了测谎仪所得出的证据，因为该项技术还没有在相关的科学界得到接受。其后，美国大多数州法院就是否允许采纳新的科学证据都遵循了这一标准。

弗赖标准的核心是，一项科学原理或发现是否“普遍接受”包括两个方面。一是确定科学原理或发现所属以及相关的科学界的专门领域；二是判定这一科学领域是否已经接受该技术、原理或发现。而且基本的理论和用于产生结果的程序都必须得到相关领域科学家的普遍接受。

此外，美国的一些州在采用弗赖标准时还有第三条原则。例如，在加利福尼亚州需要认定，“证据的提出者必须证明在特定案件中采取了正确的科学程序”。如果程序不科学，即使是DNA证据也会被否定(美国1989年的一个案件就是据此否定了DNA证据)。

2009年10月29日，基尔参加了杜根案的“弗赖听证会”，在解释了功能性磁共振成像的原理和是否为专业界普遍接受后，杜根案的首席检察官约瑟夫·伯基特允许对杜根做功能性磁共振成像，但是不允许让陪审团看到杜根的实际脑扫描图，基尔可以通过其他方式向陪审团解释和描述功能性磁共振成像。

2009年11月5日，基尔向陪审团作了6个小时的解释，主要是他对杜根进行功能性磁共振成像检测的结果，以及对杜根进行3小时精神病学谈话的结论。后者主要是对杜根进行黑尔精神病态量表(PCL)检测，杜根的得分高达38分(满分为40分)。基尔证实杜根的大脑就像他的其他三项研究的对象的大脑一样，在特定区域有活性的降低。在卡通大脑图像上，杜根的杏仁核群的大脑截面图显示，他的大脑活性异常，所以杜根大脑做出的

决定就像精神病人一样，是没有理性意义的。

但是，检方召集的证人对基尔的证据进行了反驳。纽约大学精神病学家乔纳森·布罗迪指出，首先是时效性存在问题。基尔对杜根的大脑扫描是在杜根杀害尼卡妮柯(杜根杀害的受害人之一)26年后，这就不可能知道杜根杀人后大脑发生了什么变化。杜根杀人时的大脑活性与现在的大脑活性并不一致。即使他现在的大脑有病变，也不能说明他杀人时的大脑有病变，也许当时他的大脑是完好的。

其次，杜根案存在平均值与个体差异的问题。布罗迪对陪审团举例说，专业篮球运动员大多数很高，但并非每个人都在6英尺以上。从技术角度看，基尔的工作很专业。但是，问题是他是用什么做的测试，这其中就有可怕的漏洞。即使功能性磁共振成像能可靠地诊断精神疾病，但是它也不一定能认定杜根就是在大脑受损时犯下罪行。

最后，法律要落实到个人的理性、故意的行为，而非大脑解剖或血流上。美国宾夕法尼亚大学法学和精神病学教授史蒂芬·莫斯也认为，大脑不会杀人，只有人才会杀人。

结果和争论

陪审团对杜根的判决是在布罗迪作证后4天进行的，这个过程一波三折，结果跌宕起伏。当时，陪审团考虑了不到一个小时就做出了决定。有10人同意判处杜根死刑，但有2人选择判处杜根终身监禁。显然，这无法达成一致，因为对罪犯判死刑需要陪审团全体同意。不过，在等待被害人尼卡妮柯的家人到达法庭之时，陪审团的一名成员请求法官给予陪审团更多时间来考虑，法官同意了。

陪审团索要了几份证词带回去进行更慎重的考虑，包括基尔的证词的副本。第二天，陪审团的所有12名成员都同意判处杜根死刑。不过，杜根的律师表示会将此案上诉到美国最高法院。

基尔为杜根做大脑扫描获取的科学证据的做法不仅被很多同行视为怪异，而且在神经科学家和律师当中引发了争论。美国佐治亚州的爱默瑞大学医学院的神经学家海伦·梅伯格认为，这是对科学的一种危险的歪曲，很可能成为一种危险的先例。

尽管功能性磁共振成像技术揭示的是大脑中血流的改变，被认为与大脑活动相吻合，在研究中应用也很普遍，但是大多数功能性磁共振成像的研究是小规模的，难以重复，而且只是在一组人群的大脑比较中有差异，但难以揭示个案的差异。同时，功能性磁共振成像现在还较少用于临床诊断。

此外，功能性磁共振成像结果的解释并不具有唯一性。基尔也承认，当理解抽象词汇时，精神病患者大脑的某些区域比非精神病犯人和正常人的活动性要低。但是，二者之间也有重叠的地方。

不过，也有一些研究人员支持将功能性磁共振成像检测结果作为证据。美国宾夕法尼亚大学脑行为中心主任鲁宾·格尔认为，大脑扫描是一种客观的精神状态的衡量。大脑扫描不会撒谎。如果大脑中有组织缺损，大脑扫描就能揭示出来。

格尔认为，对欣克利进行计算机断层x线扫描(CT)的证据被法庭采用说明了这一科学证据的真实和有效。之后，又有更新的大脑扫描技术出现，如正电子发射断层扫描(PET)和功能性磁共振成像。

但是，现在要用这样的结果来说服陪审团和法官也存在诸多阻力。基尔也认为，他的功能性磁共振成像只是判定某人大脑是否有病的标准之一，还要结合其他诊断手段，如精神病认知测试，才能得出比较准确的判断。