农村私有房屋买卖合同效力的认定

农村私有房屋买卖合同效力的认定（精选10篇）

1.农村私有房屋买卖合同效力的认定 篇一

房屋抵押合同的效力认定

2008年8月，闫某借给王某现金30万元，约定借期一年，年息1万元，王某为闫某写下借现金31万元的欠条一张。同时，王某提供康某的房屋对上述债务抵押担保，康某为闫某写下担保书，表示愿把房产证借给王某作借款抵押，如果王某无还款能力，康某愿把房屋抵给闫某。康某一并把抵押房屋的所有权证并集体土地建设使用权证交付给闫某保管，未办理抵押登记手续。后王某出走他乡，下落不明。闫某多次找康某索债未果，康某以抵押房屋未办理抵押登记，抵押合同不生效为由拒绝承担责任。闫某随向法院提起诉讼，要求康某承担担保责任，清偿债务。

【分析】

本案的争议点在于抵押合同是否生效？康某是否承担担保责任？

《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。而新施行的《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力。且《物权法》第一百七十八条明确规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。应此，本案中抵押合同未办理登记亦生效。

根据《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。即抵押登记是不动产抵押权的生效要件。由于本案抵押房屋未办理抵押登记，因此房屋抵押权不生效。

综上，本案的房屋抵押合同有效而抵押权未生效，闫某对该抵押房屋不享有优先受偿权，但是可以基于抵押合同主张康某承担违约责任，赔偿其损失。

【相关法条】

《物权法》

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

《担保法》

第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

2.农村私有房屋买卖合同效力的认定 篇二

一种观点认为, 购房者应受到《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款“一户一宅”条件的限制, 购房者只有符合宅基地审批条件的, 合同才有效。另一种观点认为无需受此条件限制, 只要是本集体经济组织内部的成员进行的房屋买卖行为, 就应认定买卖合同有效。

支持第一种观点的学者认为, 由于农村宅基地与国有土地相比, 其福利性、对象特定性明显, 非本集体经济组织成员不能取得本集体宅基地, 即使本集体经济组织成员宅基地的取得也应符合一定条件。因此, 本集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的效力, 取决于买受人是否符合申请宅基地的条件, 即受“一户一宅”条件的限制, 若不符合“一户一宅”则买卖合同无效。但同时这部分学者也认为应当放宽对“户”的理解, 不能一刀切地以户籍为准, 要充分考虑买受人是否已经有成年子女。他们认为《土地管理法》关于“一户一宅”的规定应当属于强制性效力性规定, 如果不符合“一户一宅”的规定, 就不应该认定为有效。在合同效力与物权效力区分的观点之下, 合同也因违反法律的强制性规定而无效。

笔者认为, 农村集体经济组织内部成员之间农村房屋买卖合同的效力不应受到“符合宅基地申请条件”的限制, 即使不符合“一户一宅”的条件进行的房屋买卖, 其买卖合同仍然是有效的。

虽然《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定了:“农村村民一户只能拥有一处宅基地, 其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”但仔细研读便可发现, 这并非对房屋买卖合同效力的禁止性规定, 而只是物权变动的登记条件。对“一户一宅”的规定, 应是对申请宅基地的限制, 而对于通过购买房屋而取得宅基地的, 则不应受“一宅一户”的限制。也就是说, 对于同一集体经济组织内部成员之间买卖农村房屋的情况, 并不适用此款。

我国《土地管理法》第六十二条规定:“农村村民出卖、出租住房后, 再申请宅基地的, 不予批准。”我国现行《房屋登记办法》也规定:“申请村民住房所有权转移登记的, 应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料”。以上是对出卖、出租房屋后又申请宅基地的禁止规定以及对集体土地范围内房屋转移登记的规定。由以上两条规定可以看出, 农村村民对住房进行出卖和出租的行为是为法律所允许的, 法律并不禁止同一集体经济组织内部成员之间的农村房屋转让, 只是该转让需要经过集体经济组织同意, 且不允许出卖后再申请宅基地。

笔者认为, 法律之所以允许农村房屋转让, 是因为即使在转让后该房屋所在地的宅基地仍然属于集体经济组织, 不仅不会损害集体经济组织的利益, 反而房屋的转让会有利于利益的双赢, 实现经济利益的最大化。

再者, 集体经济组织内的农村房屋本质上是房屋所有者的合法私有私产, 在不违反法律法规的前提下, 权利人有权根据自己的意愿处分私有财产, 这是我国《物权法》赋予的当事人的合法权利, 该法第十五条规定:“当事人之间订立有关设立无权、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同的效力。”作为同一个集体经济组织内部成员, 双方间签订的农村房屋买卖合同正是上述条款中的“变更、转让不动产合同”, 是双方在遵循自愿原则的前提下签订的、是当事人真实的意思表示, 合同双方主体均为该经济组织内部成员, 且不违反法律的禁止性规定, 该合同理应当认定为有效。

另外, 《安徽省高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》也对如何此类问题的解决进作了指导:“非同一农村集体经济组织成员之间签订的房屋买卖合同, 应当认定为无效合同。但买受人在一审法院辩论终结前取得出卖人所谓的农村集体经济组织成员资格且符合其他购买条件的, 可以认定合同有效。”由此可见, 安徽省高院也对合同无效的认定持谨慎态度, 认为应当认定合同有效。

综上, 笔者认为, 农村集体经济组织内部成员之间农村房屋买卖合同效力不应受符合宅基地申请“一户一宅”条件的限制, 只要是同一集体经济组织内部的成员在平等自愿且不违反法律禁止性规定的情况下签订的房屋买卖合同, 即使不符合“一户一宅”条件, 其房屋买卖合同也应认定为有效合同。这不仅符合法治精神, 同时也有利于实现“物尽其用”的功能, 维护良好稳定的社会秩序。

3.农村私有房屋买卖合同效力的认定 篇三

“阴阳合同”本来多见于建设工程施工领域中，但是该现象已经拓展到房屋买卖合同，房屋租赁合同、劳务合同及劳动合同等领域中。本文首先对“阴阳合同”的概念进行界定，再针对二手房屋买卖中“阴阳合同”的效力进行分析，并得出结论。

1“阴阳合同”的概念

对“阴阳合同”的效力进行分析，首先要厘清“阴阳合同”的概念。“阴阳合同”的概念在《招标投标法》中得以明确，《招标投标法》第46条规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，“阳合同”是建设单位、施工单位按照招投标文件签订，用于在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同，而“阴合同”是双方为规避政府管理，私下签订，没有进过合法的招投标程序且未在建设工程行政管理部门备案的建设施工合同。

显然，这个概念已经不能涵盖目前“阴阳合同”在其他领域的应用。泛化后的“阴阳合同”并无官方、权威的定义。有学者指出，“阴阳合同”，并非一个具体的合同，而是一种交易现象，它是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑（通常是为了规避政府部门的监管、实现利益最大化），对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份依法做了备案、登记等公示以应对监管，且双方以口头或承诺函的形式明确其只用于公示而不实际履行，另一份则仅由双方当事人持有用于实际履行[1]。其中，只用于公示的合同称为“阳合同”，而仅由当事人双方持有并实际履行的合同称为“阴合同”。

笔者认为此种定义过于具体，忽略了交易主体订立“阴阳合同”的其他目的。“阳合同”的目的不只是为了公示应对监管，具体到二手房屋买卖中，签订“阳合同”的目的可以是做低合同价款以规避部分税金（可称为“纳税用阳合同”），或是做高合同应对银行贷款的审查，以获得更高的贷款（可称为“贷款用阳合同”）。笔者认为，“阴阳合同”是指合同当事人基于某种利益考虑就同一事项订立两份以上内容不相同的合同，一份对内，一份对外，对外的一份并不是双方真实意思表示，对内的一份则是双方真实意思表示并用于实际履行，可以是书面或口头。

2“阴阳合同”的效力

目前对“阴阳合同”的效力看法不一，主要有以下几种观点。

第一种观点是阴合同和阳合同均无效，整个交易因当事人的行为违反《合同法》第52条第2款“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”，第3款“以合法形式掩盖非法目的”，第5款“违反法律、行政法规的强制性规定”而导致无效的法律效果。持这种观点的学者理由不尽相同，有学者认为“阴阳合同”作为一个整体的交易现象，两者结合才构成，单独拆分分析并无意义[2]，或认为阳合同明显违反意思自治原则而无效，阴合同因程序上的缺失不能认定为有效。

第二种观点是阴合同有效说。持该观点的人认为，“阴合同”是当事人意思表示一致的真实体现，实践中履行的也是该合同，此合同生效，对双方具有约束力。阳合同不是买卖双方的“真实意思表示”，故不具效力。

第三种观点是阳合同有效说。此观点认为，阳合同为符合法律强制性规定的合同，且在主管部门备案，应为有效；与之相反，“阴合同”為双方私下协议，且双方以此规避政府的管理，违反了法律强制性的规定，同时该合同未在主管部门备案，形式上欠缺生效要件，应为无效。此说为司法实践中对于建设施工领域的阴阳合同的通常处理方法。

以上的观点都有一定的道理，但是也有其不足之处。从“均无效说”来看，“阴阳合同”应当被看做是两个民事法律行为的联立，不能把它当做一个整体进而否定全部。进一步而言，不考虑合同的具体情况而全盘否定，极大降低了交易效率。因此“阴合同”和“阳合同”各自是否有效是判定“阴阳合同”效力的核心争论点。

笔者认为分析“阴阳合同”效力要从以下几个方面入手。一是登记备案和合同效力的关系。我国采取的是登记对抗主义，登记与否不影响合同的效力。因此，尽管阴合同没有进行登记，但它并不一定无效，形式上的瑕疵不足以对“阴合同”全盘否定，而应当从合同内容上具体分析其效力；尽管阳合同在登记主管部门进行了登记备案，但是登记并不能对其效力问题作出保证，其并非一定是有效合同。二是分析双方真实的意思表示。在两份合同中，很显然“阴合同”才符合双方当事人的真实意思。当事人签订的“阳合同”一般只在登记时使用，并不直接履行，此行为构成传统民法学说中非真意的意思表示的虚伪表示情形。按照虚伪表示与隐匿行为理论，“阳合同”应当无效。虚伪表示，也称为通谋虚伪表示或虚假表示，是指表意人与相对人一致同意仅造成订立合同的表面假象，而实际上并不想使该合同的法律效果产生。即使依该虚伪表示而订立的“阳合同”已被登记机关依法登记公示，该登记行为也应按照《物权法》第认定为登记错误。三是分析合同是否符合法律规定。房屋买卖中的阳合同由于系双方当事人为了逃避纳税等国家管理而订立的，符合第二项“恶意串通损害国家利益”及第三项“以合法形式掩盖非法目的”的情形，因此属于无效合同。而“阴合同”的效力因其目的是否合法的不确定性而无法确定，若“阴合同”不具备效力上的法律否定的事实，则“阴合同”有效。

3总结

至今，我国法律法规及相关司法解释并未对“阴阳合同”现象及处理做出系统的规定，仅在建设施工领域公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。由于现行法律规定的缺失和不当，不但使“阴阳合同”现象得以滋生扩散，屡禁不止，且人民法院和仲裁机构也在严守法律强制性规定和尊重当事人的意思自治之间举棋不定。因此，对于“阴阳合同”的法理探讨和解决办法，仍需要学界的继续论证，深入挖掘受法律保护的双方当事人的真实意思表示，对双方的权利义务进行合理判定，从而保护双方的正当、合法权益。

参考文献：

[1]雍奇秀.《“阴阳合同”法律问题浅析》.《法制与社会》，2013年8月（中旬）.

[2]李全云.《“阴阳合同”的法律效力问题》.《监理建设》，2005年（2）.

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4.农村私有房屋买卖合同效力的认定 篇四

【案情简介】

原告张京华在上海市丰贤区北京路有一套商品房。因被告张丰毅欲购房，经人介绍原告张京华与被告张丰毅达成购房意识，当时双方为规避国家税费，原、被告口头约定，被告应支付原告购房款33.5万元。但在正式合同中约定25.5万元以规避税费。双方达成共识后，2005年3月12日签订了《上海市二手房买卖合同》，该合同约定，原告张京华将其所有的房屋产权转让给被告张丰毅，转让价为25.5万元，原告张京华应于同年6月30日腾出该房并通知被告张丰毅进行验收交接；未尽事宜，双方可以签订补充条款，双方之约定应以补签协议为准。购房合同签订后双方未另签协议。2005年8月20日，被告张丰毅取得该房屋房地产权证。

购房合同签订后，被告张丰毅分三次共支付给原告张京华房款27.5万元，并于2006年2月12日与中国建设银行上海丰贤区支行签订了《个人住房公积金借款合同》及《个人住房抵押合同》，向银行借款9.7万元，借期10年，同时将房屋作为抵押物担保还款。截至2006年10月底，被告张丰毅共归还贷款本金10877.31元，利息6284.36元，尚欠贷款本金86122.69元。

事后，被告张丰毅不再向原告支付购房款由此形成纠纷。

原告张京华认为，2005年3月12日，其与被告张丰毅签订《上海市二手房买卖合同》，约定其将自己所有的房屋转让给被告张丰毅，转让价为25.5万元，其应于同年6月30日腾出该房并通知被告张丰毅进行验收交接。在补充条款中，双方约定另签协议为准。之后双方未另签协议。同年3月，被告张丰毅取得该房产权证。但在上述合同之外，本人曾与被告达成口头共识，约定房屋价款为33.5万元，为规避国家税费在正式合同中注明价款为25.5万元。可见，双方商定的房价款应为33.5万元。现被告张丰毅在签订买卖合同后否认房价款为33.5万元的事实，且至今尚欠房款6万元，严重侵犯了本人的合法权益。

双方经多次协商未果，原告诉至法院，请求法院判令撤销其与被告张丰毅之间的买卖合同。

被告张丰毅认为，其与原告签订的二手房买卖合同系双方真实的意思表示，虽在合同附件中写明以双方另签协议为准，但实际双方未另签协议，故应以合同约定的内容为准，即合同约定的房价款应为25.5万元，故请求法院驳回原告张京华的诉讼请求。

第三人中国建设银行上海丰贤区支行述称，依照公积金抵押贷款合同，被告张丰毅向建行支行贷得公积金9.7万元。如撤销被告张丰毅与原告张京华签订的买卖合同，亦请求终止银行与被告张丰毅之间的借款合同及抵押合同，判令被告张丰毅提前结清房款。法院到决

上海市丰贤区人民法院经审理认为，原告张京华与被告张丰毅在订立二手房买卖合同时，被告张丰毅明知逃税将造成国家税款流失而隐瞒真实房屋价格，原告张京华应知被告张丰毅逃税会损害国家利益而与被告张丰毅签订上述合同，系双方恶意串通损害国家利益，故双方签订的买卖合同无效。对无效合同取得的财产应予返还，造成的损失应予赔偿。被告张丰毅应将房屋返还给原告张京华，原告张京华应返还被告张丰毅定金及房款27.5万元并赔偿被告张丰毅利息损失。中国建设银行上海丰贤区支行基于与被告张丰毅的借款合同主张权利，要求终止公积金借款合同和抵押合同，由被告张丰毅提前结清公积金贷款余额，符合法律规定。

据此，原审法院依照《合同法》第52条第（二）项、第58条之规定，判决如下：

一、原告张京华与被告张丰毅签订的《上海市二手房买卖合同》无效；

二、系争房屋产权归原告张京华所有；

三、原告张京华应于本判决生效之日起10日内，返还被告张丰毅定金2万元、房款25.5万元；

四、原告张京华于本判决生效之日起10日内，以中国人民银行同期存款利率支付被告张丰毅购房款27.5万元的利息损失；

五、被告张丰毅与中国建设银行上海丰贤区支行签订的《个人住房公积金借款合同》终止履行；

六、被告张丰毅于本判决生效之日起10日内，一次性归还中国建设银行上海丰贤区支行至2006年10月底止的公积金贷款余额86122.69元，之后《个人住房抵押合同》终止履行。

被告张丰毅不服一审法院作出的判决，遂向上海市第二中级人民法院提起上诉，其上诉称，其与原告张京华之间买卖合同约定的价格为25.5万元，从未谈过33.5万元交易价格，也不存在双方恶意串通，损害国家利益的事实。现被告张丰毅已经按照合同约定的交易价格缴纳了税款，税务机关亦出具了完税证明。同时，原告张京华在原审时的诉讼请求为撤销买卖合同，而原审判决超出了诉请范围。原告张京华的撤销之诉，根据《合同法》的规定因撤销权已消失，故不应得到法律支持。遂请求二审法院撤销原判，驳回原告张京华原审时的诉讼请求。

被上诉人（原告）张京华辩称，原审法院认定房价为33.5万元是正确的。如果房价是25.5万元，被告张丰毅无需支付27.5万元。买卖合同所写的房价是虚假的，原审法院判决正确，请求予以维持。

二审法院经审理查明：原审法院认定的事实无误。

二审法院经审理认为，依据原告张京华提供的证据及当事人质证意见，应认定原告张京华与被告张丰毅就系争房屋达成的交易价为33.5万元。被告张丰毅对其已支付的价款超出买卖合同约定的价款一节未能提供合理解释。原告张京华作为系争房屋所有权人与被告张丰毅签订二手房买卖合同，应是双方真实意思表示。合同本身未违反法律法规强制性规定，亦非双方恶意串通故意损害国家利益。在合同签订过程中双方将合同价款写为25.5万元，被告张丰毅并据此缴纳税款。考虑到合同中对房屋附有装潢、设施设备做了约定，且在原告张京华提供的估价报告及被告张丰毅书写的字条中均考虑了装修因素，故合同约定的25.5万元应是房屋转让价的一部分。根据规定，房屋所有权转让中，受让方应按合同确定的成交价缴纳契税，如成交价格明显低于市场价格且无正当理由的，征收机关可参照市场价格进行核定。鉴于目前税务机关已为被告张丰毅开具完税证明，对原告张京华与被告张丰毅实际转让价与合同约定价款之间的差价是否需缴纳税款应由税务征收机关确定。原审认定双方恶意串通，损害国家利益缺乏依据。原告张京华与被告张丰毅所签订的二手房买卖合同合法有效。根据法律规定，因重大误解或显失公平而签订合同的，撤销权应自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。鉴于本案纠纷并不属于重大误解或显失公平，且原告张京华起诉时距其与被告张丰毅签订买卖合同已超过一年，故对原告张京华要求撤销合同的诉讼请求不予支持。

【法院判决】

据此，二审法院依照《民事诉讼法》第153条第1款第（二）项，《合同法》第54条、第55条之规定，判决如下：

一、撤销原判；

二、对原告张京华要求撤销其与被告张丰毅所签订的二手房买卖合同的诉讼请求不予支持。

【争议焦点】

当事人就同一套房屋约定两种不同价格，应当如何认定此类合同的效力以及在购房过程中，对于漏缴税费的行为应当如何处理？

【律师点评】

本案系一起在二手房买卖过程中因当事人对房价数额产生争议而涉讼的案件。争议焦点在于当事人就同一套房屋约定两种不同价格（即俗称的“阴阳合同”），应如何认定此类合同效力及对于漏缴税费的处理。

1．“阴阳合同”的效力认定

所谓“阴阳合同”，是指合同当事人采用订立两份以上合同的方式，一份对外，一份对内，其中对外合同的价格或其他条件并不是双方的真实意思，而是用于完税或出于其他目的；对内合同可以是一份也可能是数份。可以是书面，也可以是口头，其内容反映了双方的真实意思。在本案中，被告张丰毅与原告张京华签订的二手房买卖合同，就房屋转让达成协议，协议上约定的房屋价款为25.5万元，而同时又另行约定房屋实际转让价为33.5万元。这种情况在目前的二手房买卖活动中时有所闻，即就同一套房屋约定两个价格订立两份合同，用约定较低价格的合同办理手续，而私底下按照较高价格的约定交易房屋，以逃避缴纳部分税收。“阴阳合同”是一种违规行为，在给当事人带来“利益”的同时，也蕴含着风险，因此而引发的纠纷屡见不鲜。类似问题在租赁房屋情形下也时有出现，承租人与出租人签订两份租金不同的合同，一份合同交给单位以取得“房贴”，另一份为实际履行的租赁合同，承租人据此取得差价。

在本案中，原审法院审理认为，双方恶意串通隐瞒真实房屋交易价格造成国家税款的流失，损害国家利益，认定双方买卖合同无效。由于双方确定的房屋买卖价款是由房价与装修设备价两部分组成，即系争房屋的成交价33.5万元中还有装潢、设备费用，因此认定房价25.5万元、装修设备款8万元是符合实际情况的。然而双方办理契税时仅以房价款25.5万元为基数申报，存有瑕疵，这也为双方日后的纠纷留下了隐患。现被告张丰毅不愿支付余下的钱款，而随着时间的延续，房地产价格的飙升，如果仅因为双方合同中存在隐瞒价格一节而认定买卖合同无效，双方返还，无疑将市场的涨跌风险全部加于买方。纵观房地产市场的实际情况，认定合同无效不利于保护交易稳定，亦有悖于民法契约至上的基本精神。在认定合同有效的同时，对于双方逃税的情况，可由税务部门进行处理。二审判决合同有效具有法理基础，保护了交易的稳定，具有比较好的社会效果。

2．本案合同不符合行使撤销权的实体要件

在本案中，原告张京华起诉要求撤销其与被告张丰毅之间的买卖合同。根据《合同法》

第54条规定，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的合同的理由系基于重大误解或显失公平等，本案并不符合上述情形。

第一，所谓重大误解，是指误解者做出意思表示时，对涉及合同法律后果的重要事项存在认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大损失或达不到误解者订立合同的目的。主要适用于一方当事人对合同性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格产生误解等情形。判断合同的订立是否属重大误解，应具备以下要件;（1）误解一般是因为受害方当事人自己的过失产生。（2）必须是对合同内容构成重大的误解。（3）这类合同要能直接影响当事人应享有的权利和承担的义务，合同一旦履行就会使误解方的利益受到损害。（4）重大误解与合同的订立或者合同条件存在因果关系。从本案双方签订的二手房买卖合同分析，双方都清楚买卖合同标的物是位于某处带装修的房屋，转让价为33.5万元，双方意思表示明确，原告张京华未能证明其产生了重大误解，因此本案并非因重大误解订立的合同。

第二，所谓显失公平，是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的合同使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等。例如，标的物的价值和价款过于悬殊、风险承担明显不合理的合同，都可称为显失公平合同。显失公平具有以下构成要件：（1）客观上当

事人之间利益不平衡；（2）一方当事人故意利用其他优势或另一方当事人的草率等订立合同。能否认定本案属显失公平的关键在于房屋的约定转让价与实际价值是否过分悬殊，影响了当事人的利益平衡。原告张京华虽认为合同约定房价低于实际房价，但考虑到合同中对房屋附有装演、设施设备做了约定，且在原告张京华提供的估价报告及被告张丰毅书写的字条中均考虑了装修因素，故应认定合同约定的25.5万元是房屋转让价的一部分，双方利益并不存在明显的不平衡。且原告张京华亦不能证明被告张丰毅存在故意利用自身优势交易的情形，故本案不属于显失公平的情形。

综上分析可以认定，本案中当事人订立的二手房买卖合同是双方真实意思表示，合同本身未违反法律法规强制性规定，亦非双方恶意串通故意损害国家利益，符合合同的生效要件。因此为有效合同，原告张京华行使撤销权不符合实体要件。需要注意的是，撤销权应当在自知道或者应当知道撤销事由1年内行使，这1年的时间是除斥期间，即法律规定某种权利的存续期间。期间届满后权利归于消灭。除斥期间不能中止、中断或延长。结合本案分析，即使原告张京华的主张符合行使撤销权的实体要件，但程序上因其在1年期限内未行使撤销权，亦失去了撤销合同的权利。

5.解析合同效力的认定 篇五

[案情]

2008年3月，国家某项重点工程发布《招标文件》进行钢材招标。甲物资公司与乙钢铁公司达成合作意向，商定由甲公司代理乙公司的钢材参加此项的钢材投标。在此基础上，甲公司与乙公司依据《招标文件》于2008年4月18日签订一份《钢材供应合同》，约定了钢材的名称、数量、价格等，且约定价格在供货期间保持不变。按《招标文件》约定了供货期间为2008年5月1日至6月30日。合同约定“本合同自签订时间起签字盖章后生效”，同时又约定“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日，如果甲公司在投标时没有中标，本合同自行失效作废。”后甲公司中标并收到了招标单位下发的《中标通知书》，而此时恰逢钢材市场价格大幅上涨，乙公司不愿再供应钢材，甲公司无奈放弃了与招标单位签订正式的中标合同，致使投标时交纳的200万投标保证金被没收，造成实际损失。甲公司诉至法院，请求乙公司赔偿投标保证金损失。

[分歧]

本案在审理中，甲公司、乙公司均认为其双方之间签订的《钢材供应合同》为一附生效条件的合同，所附条件是甲公司与招标单位签订正式的中标合同，故本合同并未生效。合议庭也对此产生了分歧意见，一种意见认为：本案合同是附

生效条件的合同，已合法成立，但因甲公司与招标单位未签订正式的中标合同而未生效。第二种意见认为：本案合同已依法成立并生效，乙公司应承担预期违约的违约责任。

[评析]

笔者同意第二种意见。具体理由是：

1、从本案合同的文义解释来看，合同约定“本合同自签订时间起签字盖章后生效”，同时又约定“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日，如果甲公司在投标时没有中标，本合同自行失效作废。”由此可以看出，本合同应自签订之时就已生效，且是一份附解除条件的合同，所附条件就是“甲公司在投标中没有中标”。本案中，甲公司收到了招标单位的《中标通知书》证明其已经中标，故此解除条件并未成就，合同一直处于生效状态。

2、按合同的整体解释规则分析，合同中约定的供应期间与《招标文件》中确定的交货期均为2008年5月1日至2008年6月30日，故合同中约定的“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日”应理解为乙公司履行交付钢材义务的期间，而非合同发生法律效力的期间。

3、本案合同虽为一份《钢材供应合同》，但合同签订前甲公司与乙公司已达成了由甲公司代理投标这一合意，且甲公司在合同签订之前已经开展了投标工作，故甲公司的投标行为亦是本案合同实施的重要组成部分，已为双方当事人所认可并写入合同文本。甲公司进行投标工作，是履行合同义务的行为。已进行履行的合同效力是毋庸质疑的。

4、当事人的认识意志不影响法院对合同效力的认定。对于合同的效力问题，按照民事法理，合同能否具有法律约束力，并非来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予。一般情况下，如果当事人依据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规定，则这些合同一旦成立便会自然产生法律约束力，正如《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”所以即使当事人在主观上认为合同没有生效，但依法衡量已符合生效要件，且没有其他影响生效因素的，法院应认定合同生效。即使双方当事人合意合同生效，亦不产生法律上的效果，而只能是涉及合同的协商解除问题。故本案虽双方当事人均认为合同未生效，但该合同已符合法定生效要件，应认定合同有效。但依据相关司法解释，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应行使释明权，向当事人告知，以便当事人更好的行使诉讼权利。

6.劳务分包合同的效力如何认定？ 篇六

劳务分包合同的效力纠纷是建设工程领域中经常遇到的纠纷。劳务分包合同并不全是无效的，同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：

（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；

（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；

（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

律师评析：劳务承包的承包方式为提供劳务及小型机具和辅料，俗称“清包”。劳务合同中约定大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等的，业界称之为“扩大劳务分包”，扩大性劳务分包不属于劳务承包的范围，对其要按无效合同来处理。

7.工程合同效力如何认定？ 篇七

工程合同生效的一般条件

一般的合同生效条件包括行为人具相应民事行为能力;意思表示真实;不违反法律、公共利益等。而建设工程合同还应满足下列条件：行为人具相应的缔约能力、符合基建程序。

常见的工程合同无效的情形

1、合同主体不具建筑活动主体资格;

2、违反国家规定程序与国家批准计划;

3、全部工程予以转包;

4、全部工程以分包名义转包给第三人;

5、总承包人私自将部分工程分包;

6、分包单位再分包或分包单位无相应资质。

工程合同无效的条款

1、建筑合同中带资，垫资条款争议大。一些法院认为垫资不违反建筑法强行规定，且垫资是国际惯例，应认定有效;而另一些法院仍认为垫资条款无效，但发包人应支付垫资利息。

2、国家投资建设的重大工程，且由国家对工程款依法结算的。若承包人与发包人自行约定结算条款无效。

3、分包人与总包人约定：“总包人应付分包人的工程款，待发包人支付给总包人后再予以支付。”这样的约定势必增加社会三角债情况。法院一般不认为该条款为附期限的法律行为，而认定无效。

看似无效却有效的情形

1、签约时未取得土地使用权证、规划许可证、报建手续时，去补办手续前无效;在审理期间补办应有效。

2、签约时未取得土地证，但已审查被批准用地，为有效。

3、超过《规划许可证》范围的合同是否无效，看是否违反法律、行政法规的强制性规定。

4、超越资质缔约，在满足以下条件为有效：属于《资质等级标准》规定町上浮到建设项目要求相符的等级条件;质量验收合格;结算价款按原约定等级结算时合同有效。

5、跨地区承揽，未办外来企业承包许可证的，手续不全，但不违反建筑法强行规定，仍有效。

6、应招标未招标工程，发包人直接发包，承包人有相应资质，且已履行的，应认定有效。

建设工程合同效力是什么

(一)分公司或项目部对外签订合同的效力

1、分公司签订的合同

《合同法》第二条规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同法对于何为其他组织没有明确的规定，但依我国民事诉讼法的相关规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。

根据上述规定，依法设立并领取营业执照的分公司在总公司的授权范围内，其签订的合同是合法有效的。但是根据《公司法》第十三条的规定，“分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”

这里值得注意的是，虽然分公司应当在总公司的授权范围内对外签订合同，但是一旦分公司超越总公司的授权签订合同，并不意味着该合同一定是无效，除非签订合同的相对方明知分公司越权仍旧与其签订合同。因为总公司与分公司之间的授权范围仅对总公司与分公司之间有约束力，不能对抗善意第三人。

2、项目部签订的合同

施工单位的工程项目部或者施工单位的工程处(工程队)对外签订的合同往往盖有工程项目部的章(有些是项目部技术专用章)，由于工程项目部、工程处等是施工单位的职能部门，并非是符合上述法律规定的“其他组织”，因此此类合同严格从法律上来说是无效的，除非项目部、工程处(工程队)在签订合同时有施工单位的明确授权或者事后得到施工单位的追认。

但是在司法实践中这类合同往往因为符合《合同法》规定的表见代理而认定为有效。《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，如果合同相对人有理由相信项目部在签订合同时是有代理权的，那么此类合同是有效的，因此合同产生的法律责任由施工单位承担。

3、项目经理/实际施工人签订的合同

在这类合同中还有一种情形，是由项目经理或者实际施工人对外签订合同，合同上既没有公章也没有项目部章，只有项目经理或者实际施工人的签字。这类合同的效力认定要分两种情况：其一，项目经理如果是施工单位的职工，那么这种行为一般认定为职务行为，对于职务行为，施工单位作为用人单位应当承担由此产生的责任。其二，项目经理如果不是单位的职工，实质上是工程实际施工人的，这类合同在司法实践中一般因法律上成立表见代理而认定有效。

江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十二条规定，“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。”

对于实际施工人签订合同，虽然目前在司法实践中一般认为成立表见代理，但是在理论上还是存在争议。由于实际施工人仅仅只是挂靠在施工单位，合同的权利义务最终实际是由实际施工人承担的，因此实际施工人是一个独立的身份，其行为并不是代表施工单位，从实质上来说不是代理行为或者表见代理;因为无论是代理行为还是表见代理，其最终的民事责任都应当是由被代理人即施工单位来承担的。实际施工人的这种特殊身份往往在签订合同时已被合同相对方所掌握，并且也明知合同实际的权利义务承受人为实际施工人，但是在诉讼中合同相对方又往往基于其是实际施工人进而主张签订、履行合同的行为成立表见代理，在法律上是一个矛盾，值得商榷。

(二)未办理相关手续而签订的建设工程施工合同的效力

建筑项目应当经过立项、申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证，如果上述手续不完备，所签订的建设工程施工合同是否无效?这类合同的效力又是否能够补正?目前司法实践与各地法院对该问题均有不同的规定。

1、最高人民法院在上诉人贵州黔民水泥厂与被上诉人中国航空港建设总公司衡阳建设公司、中国航空港建设总公司建设工程施工合同纠纷案中认为：双方在订立《建设工程施工合同》时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，应认定合同无效。

2、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条规定，“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”

3、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第七条规定，“发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效。但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。”

4、深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第二条规定，“人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效;开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。”

5、重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十条规定，“有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。”

8.农村私有房屋买卖合同效力的认定 篇八

我国《刑法》第224条规定了合同诈骗罪，所谓合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采取各种虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。对于合同诈骗罪成立后合同的效力问题，至今尚无明确的司法解释，理论界对此问题较少涉及，但此问题对当事人的利益却影响甚大。有鉴于此，笔者拟对该问题略述管见.在1997年《刑法》实施之前，我国《民法通则》第58条规定：“因欺诈……而为的民事行为为无效民事行为。”1993年《经济合同法》第7条规定：“采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。”这说明，合同诈骗罪一旦成立，合同当然无效。故有观点认为，合同诈骗罪成立后，合同应属当然无效。笔者认为，该观点虽然说不是很合理，但在我国《合同法》实施之前做如是认定，应该说是合法的。但我国《合同法》从最大限度保护受害人的利益出发，对受欺诈而订立的合同做了更合理的规定，该法第54条第3款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”即因受欺诈而订立的合同，并非当然无效，受损害方有权请求法院或者仲裁机构予以撤销或者变更，也可以要求继续履行合同，只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”情形下，合同方属当然无效。试举一例予以说明：甲因生产急需一种原材料，而乙有该种原材料，后双方经协商，甲与乙签订合同购买该种原材料。乙在收受甲给付的部分货款后即逃匿，后很快被抓获。经查，乙虽有该种原材料，但根本未想卖与甲，而只是想骗取甲的货款。根据我国《刑法》第224条第4项的规定，乙的行为已构成合同诈骗罪。如果此时认定合同无效，则甲只能请求乙返还货款及赔偿因此所受到的损失，但不能取得其生产所急需的原材料用于生产，以获取更大的利益。所以，为最大限度的保护受害人的利益，依《合同法》第54条的规定，应当认定甲与乙的合同为可变更、撤销合同，甲有权请求人民法院变更或者撤销合同，也应该有权要求乙继续履行合同，甲如果选择行使撤销权，则合同自始没有法律拘束力，甲只能请求乙返还货款及赔偿因此所受到的损失；甲如果选择要求乙继续履行合同，法院亦应予以支持，认定合同为有效，乙除承担合同诈骗罪的刑事责任外，还应承担继续履行合同的民事责任。我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保护人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”在此，惩罚仅是刑法的手段，保护才是刑法的目的，决不能为了惩罚而惩罚。因此，解决合同诈骗罪成立后的合同的效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护受害人的利益。笔者认为，应认定合同诈骗罪中的合同除损害国家利益的属无效合同之外，其余合同应属可撤销合同，如此才能更有利于对受害人的保护。因为在许多情况下，如上例，责令诈骗行为人承担违约责任，较之于责令其承担合同被宣告无效后的责任对受害人更为有利。如违约责任形式包括违约金、损害赔偿金、定金责任等，而在合同被宣告无效的情况下，受害人则不能要求诈骗行为人承担上述基于有效合同而存在的民事责任。如果将合同诈骗罪中的合同均认定为无效合同，则法院可以不考虑受害人的意见，主动宣告合同无效，从而剥夺了受害人选择有利的补救方式的权利，这对受害人是极为不利的。故为充分地维护受害人的意志自由，保护受害人的合法利益，对合同诈骗罪成立后的合同，受害人如认为合同继续有效对其有利，可要求继续履行或变更合同；如认为违约责任的适用对其有利，可要求在确认合同有效的情况下，责令诈骗行为人承担违约责任；如认为合同继续有效对其不利，可请求法院或仲裁机关撤销合同。同时，将合同诈骗罪成立后的合同作为可撤销合同对待，亦有利于维护交易安全，增加交易，增加社会财富，并尽量减少因消灭合同关系、返还财产所造成的财产损失和浪费。

关于合同诈骗罪中“合同”的若干问题探讨

我国刑法第224条规定的合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。这种犯罪以合同这种“合法形式”为掩护，手段隐蔽，情况复杂，在司法实践中认定合同诈骗罪存在诸多难点问题，笔者试就此略作探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、如何理解合同诈骗罪中“合同”的性质

合同诈骗罪与其他诈骗犯罪相比，最典型的特征就是利用合同实施诈骗行为，如何认定合同诈骗罪中的合同，对于正确界定本罪具有极为重要的意义。笔者认为，合同诈骗罪中的“合同”的内涵应根据合同诈骗罪的客体性质来确定，这种犯罪不仅侵犯了他人财产所有权，而且破坏了社会主义市场经济秩序，因此合同诈骗罪中的“合同”必须能够体现市场经济秩序。首先，合同必须具有财产内容。根据《合同法》的规定，合同主要分为调整人身关系的合同和调整财产关系的合同。前者如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，后者如买卖合同、租赁合同等。调整身份关系的合同不能体现市场经济内容，因此不属于合同诈骗罪中的合同；其次，合同必须存在于市场经济活动中。有些合同虽然具有财产内容，但并不是存在于市场经济活动中的，如实践中比较常见的，一方虚构事实，使对方陷入认识错误，双方签订借条性质的借款合同，一方以此骗取对方当事人钱款后逃匿或挥霍。这类案件中的借款合同虽然具有财产内容，但是由于合同并未存在于市场经济活动中，不存在扰乱市场秩序的问题,故此种行为不能以合同诈骗罪认定；再次，合同诈骗罪中的合同需反映市场经济条件下的交易关系。有些合同虽然具有财产内容且存在于市场经济活动中，但并非交易行为，例如无偿借用合同、无偿保管合同、赠与合同等，它们不具有规制市场活动的意义，也不反映市场经济条件下的交易关系，因此利用此种合同诈骗的行为也不能以合同诈骗罪来评价。

二、如何理解合同诈骗罪中“合同”的形式

在合同法上，除法律、法规有明确规定之外，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。有学者认为合同诈骗罪的合同应限定为书面合同，口头合同不能成为合同诈骗罪的合同，但有学者也指出，在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在经济活动中，侵犯了市场秩序的，就应以合同诈骗罪定罪处罚。笔者同意第二种意见，合同诈骗罪中的合同应当包括口头合同。首先，利用口头形式实施诈骗犯罪与利用书面合同一样，所侵犯的客体都是他人财产所有权以及正常的市场经济秩序。在当前经济活动中实际存在着大量的非书面形式的合同，利用这些合同形式实施诈骗犯罪的现象也并不少见。如将其一概排除在合同诈骗罪之外，不仅与现实情况脱节，也有悖于新刑法确立合同诈骗这一罪名的立法精神；其次，实践中常常出现行为人先利用书面合同进行诈骗，后又以口头合同继续行骗的情形，如果我们将合同诈骗罪排除口头合同形式，则对上述行为要分别处理,即利用书面合同的诈骗行为定合同诈骗罪，利用口头合同的诈骗行为定诈骗罪,这样对明显属同种性质的行为定不同罪名，一方面有违刑法的统一性，另一方面徒增了司法的复杂性 ；最后，刑法作为实体法，其所规定的合同诈骗罪中的合同更多强调的是合同内容，即体现着市场交易、财产流转的实质内容，故不应对合同形式有过多的限制。因此，笔者认为合同诈骗罪的合同形式包括书面、口头形式。

三、如何理解合同诈骗罪中的“利用合同”

在普通诈骗罪中也会存在借合同的名义实施诈骗的情形，这从表面上看与合同诈骗罪的犯罪构成相符，也使得司法机关认定时在普通诈骗罪和合同诈骗罪之间徘徊。这就需要我们对“利用合同”进行认真解读。所谓利用合同，即通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。利用合同即是其诈骗行为。而对那些即使行为人也采用了合同的形式，但是相对方之所以陷入错误认识并非基于合同，而是合同以外的因素使其陷入了错误认识从而交付财物的，应认定为诈骗罪。不能仅仅因为存在合同而一概以合同诈骗罪认定。例如,被告人张某以开采露天煤矿为借口，伪造了相关部门的批文、许可证等材料，骗取村民王某、李某等人投资共同参与开采，并与村民签订了共同投资开采合同。张某在取得王某、李某等村民交付的投资款之后携款潜逃。本案中，张某与村民王某、李某等人虽然签订了共同投资开采合同，但张某主要是以虚构开采煤矿的名义并隐瞒没有相关部门批文的真相骗取村民信任，其签订合同只是骗取村民财物的一种掩盖形式，其实质是普通诈骗行为，应构成诈骗罪。虽然是否存在合同是认定普通诈骗罪和合同诈骗罪的重要区别，但是对于那种借合同名义实行诈骗的行为我们必须慎之又慎，方能正确认定罪名。

四、如何理解合同诈骗罪中“合同的效力”

合同诈骗罪成立后合同的效力如何，至今没有明确的司法解释，理论界对于这一问题主要有三种意见：一是认为应为无效合同，因为违反了法律、行政法规的强制性规定；二是认为应为无效合同，因为实施了欺诈行为，损害了国家利益；三是认为应为可撤销合同，因为因欺诈行为所签订的合同应为可撤销合同。

笔者认为，合同诈骗罪的成立并不必然导致合同无效。诚然，利用合同诈骗的行为违反了刑法的强制性规定，但不能因为刑法对诈骗行为的否定，就对合同的效力也予以否定。合同效力的认定则应当依据民法以及合同法的相关规定,符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形的，才能认定为合同无效。

在如何理解以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的问题上，主要有三种观点：一是认为只指公法意义上的国家利益，就是纯粹的国家利益；二是认为包括国有企业的利益，因为国有企业的所有者是国家；三是认为国家利益就是社会公共利益。笔者认为，这里的国家利益应当作狭义的理解，只有损害了国家安全、政治性利益，才是损害了国家利益，损害国有企业利益的，应当作为侵害对方当事人的利益或者侵害第三人的利益，不能作为损害国家利益的欺诈对待。对损害社会公共利益的合同，另有条款规定，也不必在这里包含进去。

虽然合同诈骗行为侵害了社会主义市场经济秩序和财产所有权，但并没有损害国家安全、政治利益，不能因此认定合同无效。

笔者认为，认定合同诈骗罪成立后的合同的效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护被害人的利益。如果将合同诈骗罪中的合同均认定为无效合同，则法院可以不考虑受害人的意见，主动宣告合同无效，从而剥夺了被害人选择有利的补救方式的权利，这对被害人是极为不利的。如果将合同认定为可撤销的合同，将选择权交给被害人，较之于责令其承担合同被宣告无效后的责任对其更为有利。对合同诈骗罪成立后的合同，被害人如认为合同继续有效对其有利，可要求继续履行或变更合同；如认为违约责任的适用对其有利，可要求在确认合同有效的情况下，责令诈骗行为人承担违约责任；如认为合同继续有效对其不利，可请求法院或仲裁机关撤销合同。同时，将合同诈骗罪成立后的合同作为可撤销合同对待，亦有利于维护交易安全，增加交易，增加社会财富，并尽量减少因消灭合同关系、返还财产所造成的财产损失和浪费。合同诈骗罪中的合同效力应如何确定？

案件介绍

原告：某银行

被告：A公司

2000年，A公司因开发房地产项目资金短缺与某银行签订抵押借款合同，并以开发中的房地产项目作为抵押物办理了登记手续。2003年，A公司就上述贷款在该银行办理了借新还旧手续，之后贷款到期，A公司逾期未还，该银行经多次催收无果，遂向法院提起诉讼，要求A公司偿还全部的借款本息，并就A公司的贷款抵押物请求享有优先受偿权。

法院审判

法院审理后认为A公司2000年向该银行贷款的行为，已被其他法院判决认定是以非法占有为目的，通过在建工程重复抵押恶意骗取银行贷款，因此构成合同诈骗罪。其与银行签订的借款合同和抵押合同均是以合法形式掩盖非法目的，因此判决该合同无效。法院在向该银行释明要求更改诉讼请求未果后，判决驳回该银行的全部诉讼请求。

一审判决下达后，该银行不服判决提起上诉。最高人民法院审理后，认为该银行在两次贷款发放过程中并未参与A公司的不法诈骗行为，从双方的民事关系看，合同一方当事人的犯罪行为并不必然导致合同无效，重复抵押也非相关法律禁止的行为。A公司因合同诈骗罪依法承担刑事处罚，并不能免除其在借款合同和抵押合同中的民事责任，从而依法撤销了一审判决，并判令A公司在偿还追赃后余欠该银行相关的贷款本息，该银行就贷款抵押物享有优先受偿权。本案中，银行并无相关人员涉案。

案例评析

本案是一起典型的民刑交叉案，其争议焦点在于涉及合同诈骗罪的民事合同效力的认定问题，由于我国民刑法律间衔接不紧密，法律条文的适用理解不一，学界对该问题的认识分歧较大。在目前的司法实践中，法院的合同诈骗罪中民事合同自始无效的审判思路，是处理类似案件较普遍的方式。结合本案来看，笔者认为要确认合同诈骗罪的合同效力，应从以下三方面考虑：

首先，从立法本义上看，刑、民两法的体系、制度功能迥异，刑罚仅是刑法的一种手段，目的是维护社会秩序、经济秩序。而广义民法是调整平等主体间财产、人身关系的法律规范，主要功能是调整失衡的民事权利义务关系。解决合同诈骗罪中合同效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护受害人利益，即民刑两法对当事人的救济手段应互为补充，A公司承担的刑事处罚并不能免除其未尽的民事合同责任。若简单认定涉及合同诈骗罪的合同无效，以刑事处罚来代替民法调剂手段，就导致合同当事人基于民法成立的合法权利不能得到有效保护，这明显违背了我国的立法本义。

其次，在法律适用上，《合同法》第52条第三项规定“以合法形式掩盖非法目的”，应当是指合同目的违法，即双方以订立合法合同的形式，从事法律法规明确禁止的违法行为。本案中，银行与A公司签订借款合同用途为“借新还旧”，获得的合同利益为银行正常经营的贷款收益，就不属于“非法目的”范畴。

同时刑法上合同诈骗罪的动机是“以非法占有为目的”，但这往往是单方面行为，而“以合法形式掩盖非法目的”存立的前提应当是双方合意或共谋，存在“掩盖非法目的”的故意。一方故意，另一方因受欺骗、蒙蔽所进行的民事行为，不符合“以合法形式掩盖非法目的”认定的构成要件。就本案而言，某银行作为合同诈骗罪的受害人，并不知晓A公司“以非法占有为目的”签订合同，双方没有合意也就无法构成“以合法形式掩盖非法目的”的动机。

《合同法》第52条第一项规定：一方以欺诈、胁迫手段订立合同的，同时损害国家利益的，合同才无效。此处的国家利益，并不是包括统治秩序在内的国家整体利益，而是特指国家所明确保护的公共利益，如税收、文物保护等。如果不损害国家利益，应适用《合同法》第54条第二项规定，作为可撤销合同处理。受害方有权要求人民法院或仲裁机构变更或撤销，如果受害人没有依据相关规定行使变更、撤销权，合同仍应认定为有效。

最后，从合同当事人的权益救济上，在确认合同无效后，刑案被害人只能要求法院确认主合同、担保合同无效，据此要求借款人返还财产、赔偿损失；或者依据刑事裁判文书，请求法院以追缴的赃款赃物清偿债权。但上述途径的根本缺陷在于始终无法确认原合同效力，这将直接导致合同当事人丧失债权的有效担保，特别是对清偿能力较强的物的担保。在刑事追赃效率不高、保全程度低，难以全面涵盖银行权益的情况下，对保护相对人合法债权将产生不利影响。因此，笔者认为，合同诈骗罪中在不能推定当事人合意或共谋的情况下，将合同效力定性为可变更、可撤销的合同较为恰当。

在本案中，最高院首次以判例形式对“合同诈骗罪中合同并非无效”的观点予以了印证，标志着法院在确认合同效力上审判思路的转变，由此民刑交叉案件的法律适用取得重大突破，对同类案件中当事人的债权保护具有深远意义。

案件启示

随着金融犯罪的不断增多，促使我们必须进一步提高法律风险的防范意识，从源头上杜绝法律风险。在业务处理上，银行要以制度控风险，坚持依法合规办理业务，同时加强对业务办理人员的品德和合规意识的教育。以本案为例，银行胜诉的基础是其贷款、抵押登记手续合法有效并且无工作人员涉案，否则合同被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的可能性就极大，这将导致合同利益和担保权益都难以保障。

9.农村私有房屋买卖合同效力的认定 篇九

非金融企业之间借贷合同效力的认定标准

摘自《金融纠纷裁判依据新释新解》滕威主编，人民法院出版社2014年9月1日出版非金融企业之间的借贷，应根据案件的实际情况，如存在上下级关系、长期业务往来关系，对企业确因资金周转困难，临时性、个别的不以收取高息为目的短期借款，经审查不属于违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务的违法行为的，结合其他情况可认定该借款行为有效。企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。最高人民法院民事审判第二庭也认为，我国《公司法》实际上确认了企业可以向他人借贷，这里的“他人”并没有排斥企业，但是相关的金融法规和规章又否定了企业借贷行为，所以司法实践中对企业之间的借贷合同效力的认定分歧也较大，该庭倾向于认为该类合同应区分借贷的目的和方式予以不同处理，对偶尔的、以自有资金进行的借贷，在不违背法定利率范围的情况下可以确认其效力。1.企业之间可以通过具有办理贷款业务资格的金融机构以信托贷款、委托贷款等方式而形成借贷关系最高人民法院在天津国贸中心有限公司与天津渤化化工有限责任公司、天津欧佳华大厦有限公司借款合同纠纷案(最高人民法院〔2008〕民二终字第7号民事判决书)中，就明确了企业之间可以通过具有办理贷款业务资格的金融机构以信托贷款、委托贷款等方式而形成借贷关系。针对天津国贸公司主张天津渤化公司不是具有发放贷款资格的金融机构，违反法律禁止性规定的借贷应认定为无效，不应保护约定的利息的上诉请求。最高人民法院认为：天津渤化公司与天津国贸公司之间的借贷关系并非二者直接签订借款合同，而是通过具有办理委托贷款业务资格的信托投资公司或银行以委托贷款的方式而形成的，此种贷款形式符合法律法规的规定，依法应予保护。天津渤化公司与天津国贸公司曾先后签订的三份《协议书》，对上述贷款关系形成的债权债务予以确认，该三份《协议书》均是当事人真实的意思表示，且内容符合法律规定，应为合法有效。依据我国《合同法》第207条的规定，天津国贸公司未按照约定还款，应当支付相应的利息，故一审法院判决其按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，并无不当。综上，天津国贸公司的上诉请求缺乏有关事实和法律依据，本院不予支持。最高人民法院在该案中阐明了如下司法观点：企业之间通过具有办理委托贷款业务资格的信托投资公司或银行等金融机构以信托贷款、委托贷款等方式而形成的借贷关系，符合法律法规的规定，依法应予保护。2.企业之间以项目投资协议等为名收取固定利润的合同为企业间的借贷合同最高人民法院在首都机场地产集团有限公司与三能达置业有限公司企业借款纠纷案(最高人民法院〔2008〕民二终字第111号民事判决书)中，明确了企业之间以项目投资协议等为名收取固定利润的合同，其实质为企业间的借贷合同，应属无效。最高人民法院判决书中指出：首都机场公司与三能达公司于2003年3月21日签订的《项目投资协议书》，约定首都机场公司投资15000万元，收取固定利润，其实质为企业间的借贷合同，违反了法律的强制性规定，应属无效。2004年8月20日双方签订的《项目借款协议书》亦为企业间借贷合同，也应认定无效。2004年11月23日，双方为落实《项目投资协议书》和《项目借款协议书》项下的还款事宜签订了《还款协议书》，该协议书是对上述二协议欠款金额的确认。《项目投资协议书》和《项目借款协议书》无效，并不必然导致《还款协议书》无效，因为前者虽然无效，债务人仍应承担返还债务本金等民事责任，因此，还款协议针对债务本金的部分应当认定有效，约定利息部分无效。2005年11月28日，双方签订了《项目二期转让协议》，该协议是基于三能达公司清偿《还款协议书》项下的债务而签订的，签约主体和约定内容符合房地产项目转让的法定要求，未违反法律的强制性规定，应为合法有效，双方应当依约履行。但是，由于三能达公司未能履行《项目二期转让协议》中约定的义务，又擅自对该项目进行开发，其中该项目5号楼已建成且部分房屋已出售，致使项目已不完整，三能达公司的违约行为使得该协议已实际无法履行。在本院二审诉讼中，首都机场公司同意依据《项目二期转让协议》第8条的相关约定，恢复《还款协议书》的效力，要求三能达公司继续归还借款。因此，三能达公司所欠首都机场公司借款本金部分应当归还。因三能达公司实际使用了首都机场公司的资金并用于经营，且首都机场公司也为此受到利息等财务费用的损失，三能达公司如无偿使用资金亦有失公平。故三能达公司应比照银行同期贷款利率向首都机场公司支付占用资金的补偿费，逾期未还部分应依银行逾期贷款利率支付补偿。最高人民法院在该案中阐明了如下司法观点：企业之间以项目投资协议等为名、收取固定利润的合同，其实质为企业间的借贷合同，违反了法律的强制性规定，应属无效；但企业间因处理合同无效的法律后果而签订的合同并不因此而当然无效，对于合法有效的合同，法律依法予以保护，当事人应当依约履行。3.企业之间名为委托理财实为借贷合同的应认定无效最高人民法院在健桥证券股份有限公司与宝鸡钛业股份有限公司、陕西健桥投资担保有限公司委托理财合同纠纷案(最高人民法院〔2005〕民二终字第29号民事判决书)的判决书中指出：当事人双方签订的《受托国债投资管理合同》属于委托理财的权利义务关系。但双方又签订《补充协议》，将双方《受托国债投资管理合同》所约定的由一方代为进行国债投资的内容进行了修改，实质内容已经变更为出资方同意用资方使用国债回购后的资金，由用资方向出资方支付一定比例的资金使用费。双方以这种方式签订合同，实质上是在规避国家法律、法规关于企业间禁止借贷等有关规定。故原审法院认定双方系以委托理财为表现形式的借贷关系有事实和法律依据，予以维持。根据我国《合同法》第52条第3项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，上述合同应当认定为无效合同。双方对于合同无效均有过错。用资方作为专业证券公司，其对合同无效应当承担主要过错责任，出资方承担次要过错责任。上述裁判对认定“名为委托理财，实为借贷关系”作了明确，当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人取得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的(即约定保证本息固定条款)，应认定双方成立借款合同关系。此外，本案判定本案当事人之所以以委托理财方式签订合同，实质上是在规避国家法律、法规关于企业间禁止借贷等有关规定，系“以合法形式掩盖非法目的”而致无效，缔约双方承担缔约过失责任。以合法形式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，在实施这种行为时，行为人故意表现出来的形式或故意实施的行为并非真正要达到的目的，而只是借助合法的合同外表达到非法的目的。最高人民法院通过本裁判意见阐明了：“名为委托理财，实为借贷”的以合法形式掩盖非法目的的情形，为各级法院处理类似案件提供了依据。4.企业之间名为委托资产管理实为借贷合同的应认定无效最高人民法院在泰阳证券有限责任公司与海南洋蒲华洋科技发展有限公司等单位资产管理委托合同纠纷案(最高人民法院〔2005〕民二终字第217号民事判决书)中指出：用资人并不具有受托管理资产的资质，双方约定一方提供资金，用资人承担给予固定利息回报，其实质属于企业之间非法借贷。根据我国《合同法》第52条第3项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，上述合同应当认定为无效合同。根据我国《合同法》第58条的规定，用资人应返还委托管理的资金本金及其占用期间的利息。由于对合同无效双方均有过错，故应判决返还按照同期银行定期存款利率计算的利息。对于原审判决关于利息的判项，应予纠正。关于企业之间相互借贷关系被认定为无效后的法律责任问题，《联营纠纷解答》的第4条作了返还本金以及收缴取得和约定取得的利息的规定。但理论界和实务界对采用收缴利息这一民事制裁措施的合理性越来越多地提出了质疑，上述裁判意见，也体现了最高人民法院目前处理该类案件的倾向性意见，即虽认定合同无效，但在判令借款人返还出借本金的同时，还需支付给出借人占用资金期间的利息，不再对已取得或约定取得的利息进行收缴。在上述裁判中，关于用资人应支付其占用期间的本金利息如何计算问题，本案承办法官通过对活期存折利率、定期存款利率、贷款利率等三种利率的比较，认为活期存款利率系最低利率，贷款利率是最高利率。如果判令借款人给付出借人按照同期银行贷款利率计算的利息，则体现不出出借人对过错责任的承担，因为出借人虽未获得约定的高息，但其实质获得了与金融机构一样的贷款利息，其未受损失。如果这样判决，等同于出借人获得了金融机构对外签订有效合同而获得的合法收益，无异于将其等同于金融机构，显然有违于禁止企业之间私自借贷的目的。如果判令借款人给付出借人按照银行同期活期贷款利率计算的利息，则不足以体现借款人对过错责任的承担。因此，最终对原审法院关于利息的判决进行了纠正，判令借款人给付出借人按照同期银行定期存款利率计算的利息。最高人民法院通过本裁判为各级法院审理同类案件把握利息计算问题统一了司法尺度。5.单位之间为社会公共利益订立的借款协议不宜认定为无效对此，最高人民法院在长春华兴建筑管道工程有限公司与长春市人民政府、长春市引松入长工程建设办公室债务纠纷案(最高人民法院〔2007〕民二终字第189号民事判决书)中进行了明确。针对借款《协议书》效力问题这一争议焦点，最高人民法院认为：为解决引松入长工程利用世界银行贷款所需地方配套资金问题，引松办与华兴公司于1995年7月25日签订美元借款《协议书》，约定引松办代表市政府为长春市引松入长工程向华兴公司借款，合同利率约定为月息0.01206。该协议系为社会公共利益所订立，客观上有利于“引松入长”这一民生工程的尽早竣工，非为经营金融业务的性质，亦没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，系双方当事人真实的意思表示，不宜认定为无效。华兴公司已经履行了出借160万美元的义务，市政府应当依照诚实信用原则，信守承诺，依据《协议书》偿还华兴公司美元借款本金、利息及逾期付款违约金。《协议书》没有约定还款期限，鉴于双方于2000年12月31日签订了《工程决算书》，市政府还向华兴公司出具了“欠据”，且各方当事人对于以2000年12月31日作为借款到期日并无异议，故原审法院以2000年12月31日起算借款的逾期付款违约金并无不当。《协议书》还约定：“如果引松办不按期给付华兴公司利息，华兴公司将按利息总额的20%，向引松办收取滞纳金。”因该滞纳金比例约定过高，且原审法院已对逾期付款违约金作出判决，故华兴公司关于还应按照利息总额的20%再行计收滞纳金的请求缺乏法律依据，本院不予支持。《协议书》约定的借款金额为160万美元，按照同期汇率换算成人民币为1328万元，从款项到账的1995年6月9日起至结算日2000年12月31日止的利息应由引松办按照月息0.01206支付给华兴公司。华兴公司关于该部分利息的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决对2001年1月1日起至给付之日止的逾期付款违约金予以保护正确，但未能分段计算，本院将其调整为按照“中国人民银行同期逾期贷款利率分段计付”。最高人民法院在该案中阐明了如下司法观点：为解决引松入长工程利用世界银行贷款所需地方配套资金问题，引松办与华兴公司签订美元借款《协议书》系为社会公共利益所订立，客观上有利于“引松入长”这一民生工程的尽早竣工，非为经营金融业务的性质，亦没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，系双方当事人真实的意思表示，不宜认定为无效。6.企业之间采用虚假贸易形式进行的借贷行为无效在查莉莉与杭州天恒实业有限公司、上海豫玉都钢铁贸易有限公司、常熟科弘材料科技有限公司借款纠纷案(最高人民法院〔2010〕民提字第110号民事判决书)中，法院明确了企业之间采用虚假贸易形式进行的借贷行为无效；对于融资交易无效所造成的损失由负有过错的当事人承担相应的缔约过失责任。针对查莉莉主张本案当事人之间签订的一系列合同，形为钢材贸易，实是企业间规避法律拆借资金的无效合同的申请再审理由，最高人民法院阐明了如下司法观点：企业之间采用虚假贸易形式进行的借贷活动，违反了国家相关金融法规的禁止性规定，属于以合法形式掩盖非法目的行为，应认定为无效；融资贸易的参与人，对于融资交易无效所造成的损失均应承担相应的缔约过失责任。

10.农村私有房屋买卖合同效力的认定 篇十

[案例]:原、被告于元月5日签订了一份房屋买卖契约，契约约定，被告将自己所有的四间房屋、猪笼、厕所等房前屋后的宅基地全部出售给被告，价款为人民币13000元；契约还约定，被告将其户所承包的4.83亩农田全部永久性无偿转让给原告承包。此后，原、被告双方按约定履行了各自的义务。原告从此开始在受让经营的土地上进行农业生产。原告还将户籍从宣城市迁入芜湖县某组。原告将户籍迁出后，原告原籍村里将其原来承包的土地收回并已发包给本村其他村民承包。

20，被告因对自己永久性无偿转让土地承包经营权产生悔意，欲收回4.83亩土地承包经营权（该

4.83亩土地共分三块），并在其中二块土地上播种小麦，导致原告无法耕种，诉争的4.83亩土地，现原告实际占有其中一块，被告占有其中两块。原告认为自己已经取得该土地的合法承包经营权，被告的行为侵害了原告的合法权益，遂向本院提起诉讼，请求判令被告立即停止侵害，并赔偿因此造成的损失。原、被告达成房屋出售及土地转让协议后，村委会的临聘文书王某填写了一份与被告编号相同日期相同的《农村土地承包经营权证》，该证除了将承包方户主姓名变更为原告外，其余记载事项与被告持有的农村土地承包经营权证相同，在镇农村合作经济经营管理站登记簿上，土地承包经营权人（户）未进行任何变更，亦未发生转包备案事实。

案件审理过程中，被告提出反诉，请求解除原、被告于20元月5日签订的农村土地转让条款。[审判]: 芜湖县法院经审理后判决:变更原告与被告年1月5日签订的关于农村土地承包经营权永久性无偿转让条款。在第二轮土地承包期内，原告享有4.83亩农地中的一块地约1.2亩土地承包经营权，被告享有4.83亩农地中的两块约3.6亩地承包经营权。

[分歧]:本案在审理过程中，对土地承包经营权转让条款的效力存在三种意见：

一、转让条款有效。协议是双方真实意思表示，协议签订后，双方均履行了主要义务，原告也因此将户籍迁入成为承包土地所在地集体组织成员。此后，村里的承包地分户登记表，农业纳税证明通知书、农民负担监督卡及种粮补贴储蓄卡都登记于原告名下，并履行了相关农业税费交纳义务。虽然原告取得的农村土地承包经营权证不能作为认定原告享有土地承包经营权的依据，但是鉴于被告在村里任书记这一特殊职务，作为发包方应该知道原被告之间转让承包地的行为，以承包方未经发包发同意为由否认转让合同的效力显然与事实不符。因此双方的转让条款未违反法律规定，合法有效。

二、转让条款无效。承包土地是农民的生存之本，农民失去土地即意味着将失去生存的基本保障。因此，农村土地承包经营权的流转应当遵循依法、有偿的原则。而对于承包经营权转让的规定更加严格，只有在承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的前提下，经承包方申请和发包方同意，才可以转让农村土地承包经营权。而本案被告显然不具备上述条件。所以，原被告虽然签订了转让条款，但原告未能举证证明事先经过发包方同意或者经过申请，发包方拖延表态，虽然原告直接向发包方交纳各项费用，这只是发包方为便于收取土地税费，简化缴费程序的一种方式，而且镇农村合作经济经营管理站作为土地承包主管部门证明诉争土地至今承包经营权人未进行任何变更。因此转让条款无效。三、转让条款可变更。根据最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第十六条的规定，因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。安徽省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第三十七条规定，承包土地流转后，因国家重大政策调整导致合同内容显失公平的，经双方协商可以对合同条款作相应的修改。协商不成的，按照土地承包经营权纠纷处理。从以上规定可以得出，在土地流转合同纠纷中，因情势变更而导致合同显失公平的，人民法院可以按照公平原则变更或解除合同。本案中，原被告之间签订无偿转让承包地条款后，已经履行了主要义务，但尚未完成土地经营权变更登记，合同仍在履行之中。2004年以来，国家相继出台了一系列扶持粮食生产、促进农民增收的措施，逐步取消了农业税，并对种粮农民直接补贴。国家“一免两补”惠农政策的出台，使原本在农业税不免不补，而且还要交纳统筹和提留费的合同基础发生了不可归责当事人意考虑到本案原告已将户籍迁入争议土地的村民组，因此适宜对合同进行变更。根据原、被家庭成员状况，原、被告对现在所占有的土地分 [评析]:笔者认为,原、被告签订的土地使用权转让条款（协议）成立，但还没有生效。理由如下：《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同成立和合同生效是两个相对独立的概念。两者之区别主要表现在以下四个方面：

第一，合同成立是解决合同是否存在的问题，而合同生效是解决合同效力的问题；

第二，合同成立的效力与合同生效的效力不同，合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺任意撤回，而合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行，否则，应承担违约责任；

第三，合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间产生的民事赔偿责任，一般为缔约过失责任。而合同无效的后果除了承担民事责任之外，还可能应承担行政或刑事责任；第四，合同不成立，仅涉及合同当事人之间的合同问题，当未形成合同时，不会引起国家行政干预。而对于合同无效问题，如果属于合同内容违法时，即使当事人不作出合同无效的主张，国家行政也会作出干预。《农村土地承包法》 第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。也就是说土地使用权可以依法转让，形式要件上要签订书面合同，实质要件上还要经发包方同意后，才能生效。发包方同意的方式也即是农村合作经济经营管理站作为土地承包主管部门办理土地承包经营人变更登记，未办理变更登记的，视为发包方未同意。土地是农民的生存之本，农民失去土地即意味着将失去生存的基本保障，正因为土地对农民的重要性，决定了发包方是否同意转让必须谨慎，发包方的同意必须采取明示的态度，不应采取推定、默示的方式。最高人民法院《审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的解释》规定，采用转让方式流转土地使用权的，未经发包方同意转让合同无效。也就是未经变更登记不发生农村承包土地使用权转让的效力。

《物权法》也作出了类似的规定，农村土地承包经营权属于用益物权的一种。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。

本案中，原、被告达成土地转让协议后，村委会的临聘文书王某虽填写了一份与被告编号相同日期相同的《农村土地承包经营权证》，但该证除了将承包方户主姓名变更为原告外，其余记载事项与被告持有的农村土地承包经营权证相同，镇农村合作经济经营管理站也证明，原告与被告签订农村土地承包转让合同后，至今承包经营权人（户）未进行任何变更。王某也作为本案的证人证实，当初为原告办理《农村土地承包经营权证》时，未征得村委会同意，也即是说原、被告签订的土地使用权转让协议未经发包方同意，故该土地转让条款未生效。

本案争议的解决方式。原告要想诉讼请求得到支持，必须先要求被告履行土地转让条款，征得村委会明示同意后，共同到镇农村合作经济经营管理站办理土地承包经营权人（户）变更登记。若被告拒绝，可要求其承担缔约过失责任。