借据与合同的关系

借据与合同的关系（共9篇）

1.借据与合同的关系 篇一

民间借款合同

甲方（借款人）：张某，男，汉族，××年××月××日出生

身份证号码：××××××

乙方（贷款人）：李某，男，汉族，××年××月××日出生

身份证号码：××××××

甲乙双方就下列借款事宜达成如下一致协议：

一、乙方贷给甲方人民币（大写）__________，于__________前交付甲方。

二、贷款利息：按照月利率计算__________计算。

三、借款期限：借期__________个月。

四、还款日期和方式：

五、违约责任：

六、本合同自 生效。本合同一式两份，双方各执一份。

甲方（盖字、盖章）：

乙方（签字、盖章）：

借 据

今借到（姓名）人民币（大写）__________________ 元整，________年 ______月______日前归还，月息按____________计算。借款人（签字、盖章）：

_______年_____月____日

甲方（签字、盖章）：_____________________

乙方（签字、盖章）：_____________________

2.借据与合同的关系 篇二

一、雇佣与承揽法律关系的区分标准

史尚宽教授认为, 雇佣合同是指当事人约定, 受雇人于一定或者不定期限内向雇佣人提供劳务, 雇佣人给付报酬的协议。[1]《中华人民共和国合同法》 ( 以下简称《合同法》) 第251 条, 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作, 交付工作成果, 定作人给付报酬的合同。简单的雇佣合同与承揽合同概念显然无法在案件审理中准确判定何为承揽与雇佣。

《人身损害赔偿司法解释的适用》 ( 最高人民法院编著) 认为, 当事人就承揽与雇佣发生争议, 双方之间存在控制、支配、和从属关系, 由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备, 限定工作时间、定期给付劳动报酬, 所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分, 认定为雇佣。[2]通过反向利用此标准, 则可以判定承揽关系。此种区分方法与一般学理上的主张基本达成共识, 在解决一般典型雇佣与承揽能够适用。

司法实践中, 法官在判定雇佣关系时将人身依附性即一方对另一方的指示、控制作为黄金法则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 ( 以下简称《解释》) 第9 条第二款, 从事雇佣活动指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。但经济形式与工作模式的不断更新, 单从外在形式上判断劳务双方是否具有授权、控制关系已不明晰。有些雇佣关系中, 雇员的自主权、工作自由度较大, 并非完全受控于雇主;有些承揽关系中存在定作人对承揽人颇有苛责, 并指示监督工作全程。司法审判中存在遇到无法判定雇佣与承揽关系时选择一种社会效果更好的判决处理。道德层面来评判责任及预设损害后果或者从避免上诉、上访因素考量审判, 这种由责任结果倒推法律关系的做法显然违背法律论证的基本逻辑思维。

二、以合同类型认定雇佣与承揽

本文以合同类型认定的视角分析雇佣和承揽的本质不同, 坚持在适用上应维持高度弹性, 以斟酌具体的契约内容、当事人的目的及利益, 而不能僵硬将契约事实套入特定的契约类型。[3]案件和规范是方法过程的原材料, 未经加工它们根本不可以相互归类, 它们必须通过一个积极的创立性行为被等置。[4]笔者主张认定雇佣与承揽可以采取以下方法。

( 一) 探寻当事人真实的意思表示

当事人之间真实的意思表示是合同生效要件亦是契约自由核心的体现。近代大陆法系皆主张在解释合同时应根据当事人的真意, 即合同解释上的主观主义原则。[5]探求当事人真意与国际劳工组织极力提倡认定是否为雇佣关系时的“事实第一原则” ( 雇佣关系的存在应取决于客观条件是否满足, 而不是一方或双方对这种关系进行怎样的描述) [6]异曲同工。

1. 明晰合意双方订约追求的目的

目的性解释的本质不是对抽象定义的法律概念进行加工, 而是对在其后所存在的类型进行加工, 即根据德国法学家考夫曼所言“事物的本质”加以论证。[7]承揽和雇佣存在合同标的不同, 前者是劳务的效益呈现的结果, 后者仅是劳务价值, 不计较该劳务是否产生积极效益。其缔约追求目的亦存差异, 承揽中为定作人期望达到的状态, 承揽人为该期望运用自身技能获得收益。雇佣则是雇员将其劳动量市场化以货币表现来衡量, 雇主在实施某一行为因自身精力无法单独完成需要他人辅助, 期间必然会追求最低成本造成对他人劳务所创造的剩余价值的最大限度榨取。

2. 根据体现当事人缔约意图的合同内容

在我国司法实践中, 合同的名称与内容不符时, 依照合同的内容确定合同性质。在认定雇佣合同与承揽合同时, 需要依照合同中的内容来判定。在雇佣合同中雇员需要接受雇主的管理、指挥 ( 授权、指示) , 体现雇主的意志, 有较强的隶属性 ( 人身依附性) 。雇员的人身依附性表现为其在劳务中始终无法脱离雇主单独存在, 雇主对劳务的进度、方式有最终决定权而不是建议、协商, 并且该权利是基于雇主身份直接享有。承揽合同中双方具有完全平等的地位, 该平等地位可以明示约定或是隐藏在合同内容中。具体表现为承揽人只要达到合同约定的工作成果, 工作完成方式和进度拥有绝对自主权, 若定作人干预正常劳务必须通过平等协商的途径。笔者认为, 体现当事人缔约意图的合同内容, 不限于合同约定内容, 还应涵盖合同实际履行中为实现合同目的而进行的必要活动, 从而对订立合同内容整体把握。

3. 根据当事人对合同风险分担和利益享有

苏永钦教授指出, 典型契约立法通过对各种典型交易中双方权利义务与风险成本的公平分配, 负担了一定的指导图像功能, 特别是对于民间不断大量生产的定型化契约条款有其制衡功能。[8]《解释》中规定, 雇佣关系中雇主承担无过错责任, 雇员在雇佣活动中遭受损害无论原因及主观过错雇主必须承担责任。承揽关系中, 定作人承担的是过错责任, 若其不存在定作、指示、选任过错的不需要承担承揽人及第三人损害赔偿责任。由此雇佣与承揽在风险划分和责任承担设定上存在本质的不同。雇佣关系责任以视雇员为弱势群体设置, 加重雇主的责任承担; 承揽关系以双方平等、公平的分配承担责任风险。

英美法中在审判区分承揽人与雇员案件时遵循公共政策理论。此理论认为, 判定雇佣与承揽时法官除了保护当事人的契约自由权外, 还应考虑契约结果对第三人影响。如果签订的是承揽合同但发生对第三人不利的情形, 法官可以将其转为雇佣, 让雇主就承揽人的侵权行为对受害人承担责任, 以寻求一种平衡。[9]在司法实践中斟酌借鉴这一点仍有裨益。

4. 尊重当事人缔约时所存在的交易习惯

日本民法学教授我妻荣认为, 即使可以认定某具体契约为典型契约的一种, 如认定其为买卖, 也必须留意在该交易领域内是否存在特殊的习惯。[10]《合同法》第125 条确立当合同双方当事人对达成的合意条款理解存在争议时, 应遵循交易习惯来解释争议条款内涵, 并将之与诚实信用原则设置为并列地位。表明我国立法、司法审判中对缔约当事人之间存在的交易习惯冠以较大权重考量。日常生活是一个熟人的圈子, 通常在进行交易基于熟悉信任订立合同大多为口头约定, 且内容多简短模糊。法院审理此类复杂案件时, 应结合当地交易习惯, 将合同中约定内容在当地达到的履行效果综合考量, 以此补充完善合同的内容。

( 二) 进行整体评价

对特定合同进行类型认定时并非要将个别特征逐一吻合, 更非直接根据当事人所使用的合同名称作为认定标准, 而应根据合同的“整体图像”即依据合同条文在体系上的关联性来探究其整体意义。[11]实际上区分承揽合同与雇佣合同更多的是事实问题, 而非法律问题。因为法律的规定是概括、机械的, 将合同关系中呈现的法律事实进行归纳分析才是难点关键。对法律事实的分析确定归属的合同类型, 判定法律关系, 进而准确适用法律规定。随着经济变化发展, 雇佣关系与承揽关系会呈现更加复杂多元的情形, 此时更需统合合同中出现的一切重要特征, 分析争议法律事实所构成的整体面貌综合把握判断。

( 三) 衡量经济效率

法律经济学的基本出发点是, 尽最大可能的减少社会总成本, 增加社会福利。如果当事人对合同风险和责任没有约定或是约定模糊, 根据传统的合同类型界定方法无法认定时, 法律经济学的这种观点大有裨益。当法院无法判断某种法律关系是雇佣或是承揽时, 或者认定为雇佣或是承揽时无法达到以判止诉的效果时, 可以考虑采用减少社会成本增加社会福利的路径。如上文所提英美法中审判区分承揽与雇佣案件考虑第三人利益而遵循“公共政策理论”。我国司法实践中也存在类似选择取向, 如公平责任原则的运用, 在已造成严重的损害后果而当事人双方皆无过错时, 为了及时救济被害人维护社会秩序, 选择牺牲让受益人在受益范围内对该损害作适当补偿。

摘要：雇佣合同与承揽合同的区分是实务中的难点亦是理论上的争点。本文在现有的区分标准基础上, 采用合同类型认定的方法对雇佣与承揽的性质及认定标准进行分析, 认为雇佣与承揽主要存在人身依附性、标的、风险承担等方面的不同。认定雇佣合同与承揽合同时要进行整体评价, 考虑交易习惯、经济效益等因素。

关键词：雇佣合同,承揽合同,合同类型,法律关系,意思表示

参考文献

[1]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000:291.

[2]胡科刚, 王林林.如何界定雇佣还是承揽?[J].山东人大工作, 2014 (5) .

[3]刘孔中.委任与雇佣之区别[A].载黄茂荣主编.民法裁判百选[C].北京:中国政法大学出版社, 2002:62-63.

[4]宁红丽.论合同类型的认定[J].法商研究, 2011 (6) .

[5]宁红丽.论合同类型的认定[J].法商研究, 2011 (6) .

[6]国际劳工局.雇佣关系[R].第95届国际劳工大会报告, 2006 (1) .

[7][德]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.北京:法律出版社, 2004:192.

[8]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:16-17.

[9]张民安.侵权法上的替代责任[M].北京:北京大学出版社, 2010:308.

[10][日]我妻荣.契约各论 (上卷) [M].徐慧译.北京:中国法制出版社, 2008:44.

3.借据与合同的关系 篇三

（一）合同附随义务与主给付义务

合同附随义务仅指在合同履行阶段产生的，为保护当事人利益或辅助实现给付义务而产生的通知、协助、保密、保护等义务。主给付义务，简称为主义务，是用以决定合同关系类型的基本义务，是合同关系中固有、必备的。从主给付义务与附随义务的定义可以看出，二者区别比较明显：第一，主给付义务决定合同关系的类型，在合同关系中居于主导地位；附随义务处于从属地位，不决定合同的类型,却受特定合同类型的约束。第二，主给付义务是一定客体的给付，关于主义务的请求权可以让与；单纯的附随义务所涉及的是“如何给付”，而非一定客体的给付，因此附随义务亦不构成可让与的请求权。第三，主给付义务构成双务合同中的对待给付，一方不履行，对方有权拒绝履行相应的对待给付；附随义务原则上不得主张对待给付的法律效果，一方不履行对待给付义务时，对方不得援用同时履行抗辩权拒绝自己的给付义务。第四，主给付义务是合同的根本义务，一方不履行主给付义务将导致合同目的不能实现，相对方有合同解除权；违反附随义务只会发生损害赔偿请求权，权利人原则上不能解除合同。

（二）合同附随义务与从给付义务

从给付义务，简称从义务，仅有辅助主给付义务的功能，不具有独立的意义，它存在的目的，在于确保债权人的利益能够获得最大程度的满足，不在于决定合同的类型。从给付义务和附随义务都依据诚实信用原则产生，不具有独立的意义，都是为主给付义务服务的。对二者的区别学术界仍存在争议，德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行行为为判断标准加以区分。可以独立以诉请求的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务。不得独立以诉请求的义务为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。

我们认为，从给付义务与附随义务这两个概念的不同之处在于：

1、目的或作用不同。通说认为，从给付义务的目的在于实现给付利益，确保履行利益的实现；而狭义的附随义务在于弥补给付义务的不足，以确保债权人固有利益的完整。简言之，“从给付义务旨在使主给付义务得以满足；而附随义务的价值在于实现合同利益的最大化”。可见，二者与给付的关联程度不同：从给付义务，与对价有关，与主给付义务的履行密切相关，足以影响合同目的的实现；附随义务没有对价可言，即使违反也不影响合同目的的达成。例如，空调的出卖人负有组装、交付合格设备的义务，因为其目的在于给付利益的实现，属从给付义务；空调的出卖人负有的说明空调使用方面应特别注意的事项、警告使用空调过程中可能发生的危险或副作用的义务，目的在于维护相对人的固有利益，是附随义务。

2、法定或约定的可能性不同。依据通说，从给付义务的发生根据有三种：基于法律明文规定，基于当事人约定，基于诚实信用原则及补充的合同解释。附随义务的法源基础，一般认为是诚信原则，“不过从现今之发展趋势……附随义务亦可能基于法定、约定或是单从诚信原则而来”。从内容上看，从给付义务的内容通常为增加一种物的给付（如交付车辆的相关文件）、采取必要的安全措施（如妥善包装）或完成其他行为（如提供资讯）等，法定或约定的可能性很高。附随义务虽有法定化的趋势，但仍以不确定性为基本特点，法定或约定的可能性比较小。

3、可诉性不同。按照通说，能够独立诉请履行的为从给付义务，不能独立诉请履行的为附随义务。换言之，对于违反从给付义务者，对方可请求其履行之；对于违反附随义务者，对方不能请求其履行，通常仅发生请求损害赔偿问题。这一标准可用于区分实务中的从给付义务和附随义务。这里所说的附随义务不能独立诉请履行，是指附随义务本身不能成为诉讼请求的客体。例外情况是，附随义务被违反，并且构成积极侵害债权，债权人可以以损害赔偿请求权的名义诉请债务人负赔偿的责任。

4、法律后果不同。二者的违反都可以引起损害赔偿，但赔偿范围有所区别：按照通说，原则上违反附随义务所应赔偿的是固有利益的损害；从给付义务的目的在于确保主给付义务的实现，如果违反导致主给付义务无法履行，会发生履行利益的赔偿问题。另外，由于从给付义务以确保和辅助主给付义务为目的，因此从给付义务违反后如导致主给付义务不能履行或无利益，则可产生同时履行抗辩权或解除权。附随义务的目的在于保护债权人的固有利益，原则上违反后只是产生损害赔偿，而不发生同时履行抗辩权或合同解除的问题。

二、合同附随义务与不真正合同义务

不真正合同义务,或称间接义务,是民法理论上的概念，其主要特征是对方通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，而仅使负担该义务方遭受权利减损或丧失不利益。我国《合同法》第 119 条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”这条规定的不真正义务实际上是受害人的减损义务，在法律上，他并未负有不损害自己权益的义务,但由于自己的过失造成损害发生或扩大，应按公平原则要求,依其程度承受减免赔偿额的不利益。学者多认为不真正义务是一种负担，法律并没有赋予它有利于相对人的拘束力。不真正义务的作用在于约束债权人，是一种独立的义务，违反此义务不承担损害赔偿责任。附随义务对合同当事人有一定的约束力，若违反应向对方承担损害赔偿责任，是真正的合同义务。

4.招标与合同的关系 篇四

招标是规范选择合同交易对象和标的，订立交易合同的过程。招标人发出的招标公告和招标文件没有价格要素，属于要约邀请，投标人向招标人递交的投标文件属于要约，招标人向中标人发出的中标通知书属于承诺。招标投标各方通过公平竞争、公正评价的规范程序完成合同主体的选择和合同权利、义务、责任的约定；合同既是招标的决策结果和项目实施的控制目标，也是检验、评价合同各方全面履行权利、义务、承担相应责任的标准。

招标投标及其签订合同全过程中各当事人应当始终坚持公开、公平、公正和诚实信用的基本原则，并应按照法律程序完成选择交易主体和订立合同，这与一般合同订立中应遵守的自治、自愿和自由协商的原则有所不同。按照特别法优先于一般法的原则，以招标方式订立合同的，交易双方应遵守《招标投标法》的特别规定。特别是在招标人发出中标通知书以后，招标人和中标人订立书面合同时，均不得自行更改价格、质量、工期和付款等中标合同的实质内容。

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5.劳动合同与劳务合同关系 篇五

【摘要】劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同，都是以活劳动为给付标的的合同，在实践中很难将之正确区分开来；但二者有着本质的不同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同。劳动合同又是从雇佣合同发展而来的。因此，正确的区分这两种合同无论在理论上还是在实践上都有着重要的意义。

【关键词】劳动合同、劳务合同 【正文】

一、劳动合同及其特征

劳动合同是在社会生产中产生的一种法律制度。它源于传统民法中的雇佣合同，“由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的进程”。自从资本主义生产方式出现以后，劳动合同就成为各国立法的一项重要内容。先是少数工业化国家在民法中承认了劳动合同的法律效力，之后，1900年自比利时颁布劳动契约法开始，许多资本主义国家相继颁布了劳动契约法，并在劳动法中规定了专门的劳动合同法或在劳动法典中列有劳动合同的专章，具体规定劳动合同的内容和形式，以及订立、变更和解除的条件和程序。现在，世界上很多国家都已有了劳动合同的立法，把劳动合同作为调整劳动者和用人单位关系的一种法律制度确定了下来。我国自1986年开始，按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》开始实行劳动合同制。

那么，什么是劳动合同呢？目前，对劳动合同的定义已基本取得共识。根据《布莱克法律辞典》对劳动合同的法律定义：“劳动合同是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩做出的约定”。我国有学者认为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议”。也有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位就劳动的权利义务方面达成的协议”。我国《劳动法》第16条将劳动合同定义为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。因此，可以看出，劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式，是组织社会劳动、合理配制劳动力资源、稳定劳动关系，促进社会生产力发展的重要手段。根据这一协议，劳动者成为用人单位的一员，有义务完成用人单位的生产任务、工作任务，并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度；而用人单位则有义务支付劳动报酬，提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇。

可见，劳动合同有其明显不同于民事合同的法律特征：

1、劳动合同主体具有特定性。劳动合同的主体一方必须是用人单位。这主要是指：企业、个体组织，同时也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位和社会团体。主体的另一方须是劳动者本人，即必须是16周岁以上，具有一定劳动能力的劳动者，包括本国公民、外国人和无国籍人。

2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系。劳动合同订立后，劳动者即被招收为用人单位的成员，产生人身从属关系，对内享受本单位职工的权利并承担本单位职工的义务，对外以单位的名义从事生产经营的管理活动。

3、劳动合同是双方有偿合同。在劳动合同中，劳动者必须为用人单位提供劳动，用人单位必须为劳动者支付报酬，故为双务有偿合同。

4、劳动合同的主要条款具有法定性。为了稳定社会秩序，保护劳动者的合法权益，各国对劳动合同的主要条款：如劳动时间、劳动保护条件、最低工资、休假都做出了规定，当事人必须遵照执行。

5、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益。这一特征是由劳动力本身再生产的特点决定的。劳动合同的内容不仅限于当事人权利义务的规定，而且还要涉及劳动者亲属在一定条件下享有的物质帮助权：如子女就业、住房、生育及工伤、死亡时的物质帮助等。

二、劳务合同及其法律特征

实践中，人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。与劳务有关的合同很多，除了雇佣之外，尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等17。劳务合同的概念很宽泛，目前尚没有明确统一的法律定义。笔者认为：劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。有学者将劳务合同定义为：“劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议。”笔者认为，劳务合同：“是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议”。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。

广义的劳务合同涵盖的内容很多，只要是标的为劳务的合同，均可纳入该类合同。按照一方提供给另一方劳务（活劳动服务）侧重的不同，可以把广义的劳务合同划分为两类：一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为本身的合同。有学者将该类劳务合同内容概括为以下诸多方面：委托、行纪、居间、保管、仓储、运送（输）、旅游、演出、雇佣、银行转帐结算合同以及劳动合同。另一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为结果的合同，即完成工作交付成果的合同；该类合同的内容主要是承揽合同，以及承揽合同的特殊形式建筑工程承包合同。广义的劳务合同主要遵循传统的民法原理，受民法的调整，且大部分合同都已成为有名合同，双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定，如行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。

狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同，在大多数国家它仍由民法来调整；对于雇佣合同中的另一种特例——劳动合同，由于它“以个人思想为背景的法律结构，在近代社会越来越不适应规范劳务契约之现实”，尤其是19世纪末20世纪初以来，遂进入具有社会进程的劳动契约时代，“合同的自由协商性受到限制，更多的体现了政府干预，其只在消除现实社会中难以实现的非实质性的平等，使经济力量薄弱的合同一方当事人（受雇者或劳动者）得到较多的保护，使合同的平等性能够得到真正的实现”。“因此乃产生具有社会意义之劳动契约法”。这样，发展到今天的劳动合同已不再由民法来调整，而是由劳动法来调整。

综上所述，可以对劳务合同的法律特征作下概括：

1、主体的广泛性与平等性。劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间，一般不作为特殊限定，具有广泛性。同时，双方完全遵循市场规则，地位平等。双方签订合同时应依据《合同法》的公平原则进行。

2、合同标的的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动，即劳务，它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同；或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽合同。

3、内容的任意性。除法律有强制性规定以外，合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款，就劳务的提供与使用、受益双方意定，内容既可以属于生产、工作中某项专业方面的需要，也可以属于家庭生活。双方签订合同时应依据《合同法》的自愿原则进行。

4、合同是双务合同、不要式合同。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，故为劳务合同是双务有偿合同。大部分劳务合同为不要式合同，除法律有做特别规定者外。

三、劳动合同与劳务合同的关系

1、主体资格不同。劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民于法人、组织。2主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系彼，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。

3、主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

4、确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。

5、雇主的义务不同：劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。

6、合同内容的任意性不同。劳动合同的主要条款则由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商，任意性很强。

7、法律调整不同。劳务合同主要由民法、经济法调整，而劳动法则由社会法中的劳动法来规范调整。

8、受国家干预程度不同：劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如用人单位的强制性义务及合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。

9、合同的法律责任：劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门限期用人单位补足低于标准部分的工资，拒绝支付的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任，不存在行政责任。

10、纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。

五、结 语

通过对劳务合同、劳动合同本质特征的分析，基本上对二者有了较为全面的认识，尤其是通过对劳务合同与劳动合同的比较，更加清楚地区分了劳务合同与劳动合同的不同，这对于司法中处理纠纷时能正确的适用法律，具有十分重要的实践意义。

参考著作：

1、黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月版。

2、《法律辞典》：中国社会科学院法学研究所编，法律出版社，2002年12月版。

3、郭捷等著：《劳动法学》，中国政法大学出版社，1998年4月版。

4、李景森，贾俊玲：《劳动法学》，北京大学出版社，2002年1月版。

5、汤树劳、司龙生主编：《劳动法实务全书》，中国工人出版社，1994年版。

6、寇志新著：《民法学》，陕西人民出版社，1998年版。

7、汤树劳、司龙生主编：《劳动法实务全书》，中国工人出版社，1994年版。

8、《法律辞典》：中国社会科学院法学研究所编，法律出版社，2002年12月版。

9、张俊浩：《民法学》，中国政法大学出版社，1998年3月版。

10、史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版。

11、《法律辞典》：中国社会科学院法学研究所编，法律出版社，2002年12月版。

6.借据的格式及 篇六

今向_________借人民币大写:____________ 元整。小写:_________元整,期限为____个月。约定月利率______，于 ______ 年__ 月__ 日一次性连本及息还清。借款人保证所借款项用于______________ 公司发展需要。违约金额按天计算，为约定月利率的2倍。

此 据

借款人:________ 担保人:________

7.窃取借据行为之定性刍议 篇七

借据作为一种广泛存在于民间借贷行为中的字据, 是指债务人在借用债权人的财物时所立的, 用以证明借贷关系的, 由出债权人单方保存的字据;其包括存在于我们日常生活中借条、欠条、收条、收据等。作为债权人财产记载的借据, 只有其存在才能有效证明债权人对债务人享有的债权。假如借据销毁, 债权人一般会陷入举证困难的境地, 债务人的法定义务最后会沦为道德上的义务。

司法实践中, 一些债务人为了达到毁灭债务的目的, 自己或雇佣、指使他人秘密窃回本人向他人出具的借据。还有一些第三人从债权人处窃回借据, 向债务人骗取现金或代价出售给债务人。让我们先来看两个案例。案例一:债务人甲向债权人乙借款10万元, 并写下借据一张, 后债务人甲因经营不善无力还款, 遂产生逃避债务的意图, 故采取以秘密窃取的方式从债权人处取回借款时写的借据, 当债权人乙向债务人主张债务时, 债务人甲以没有借据予以否认。[1]案例二:2007年5月2日, 乙向甲借现金2000元, 并当场写下借条交给甲。2007年6月6日晚, 丙到甲处玩耍看到该借条, 趁甲不注意将借条装入口袋拿走。次日, 丙向乙出示借条, 并撒谎说甲借他2000元, 现让他拿借条向乙要钱。乙见借条是自己写的, 就相信了丙所说的话, 向丙付了2000元, 并收回借条, 当场烧毁。后甲发现借条丢失, 向乙要款时, 才知道系丙所为。[2]

对于上述两个案例中行为人窃取借据的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪, 由于我国现行刑法没有明确规定, 所以无论在学术界还是司法实践中都存在着较大争议。可见, 对窃取借据行为的定性进行分析不仅具有刑法理论意义, 对实践中频发的盗取借据案件的正确处理亦具有现实指导意义。

二、实务之态度与学说之主张

(一) 有罪说

对于窃取借据行为的性质, 理论界主流观点认为债务人以消灭债务为目的窃取债权人借据的行为构成盗窃罪。持这种观点的学者认为。司法实践中也基本采纳此说, 如2002年1月9日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅颁布的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》指出:“债务人以消灭债务为目的, 抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证, 并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的惟一证明的, 可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。债务人以外的人在债务人的教唆之下实施或者帮助债务人实施抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证, 并且明知债务人是为了消灭债务的, 以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。”笔者赞成此观点, 但此观点仅对债务人或债务人指示的第三人的窃取行为进行定性, 无关第三人的窃取行为定性仍为空白。

有学者则认为债务人以消灭债务为目的窃取债权人借据的行为构成侵占罪。持该观点的学者认为债务人在书写借据后, 其因借用而合法占有了债权人的财物 (可视为代他人保管财物) 如果后产生了非法占有的目的, 以在此主观故意的支配下将借条偷回, 企图毁灭债务。窃取借据的行为应视为“拒不退还”, 完全符合《刑法》第270条规定的侵占罪的犯罪构成。[3]侵占罪, 是指以非法占有为目的, 将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有, 数额较大, 拒不交还的行为。笔者认为侵占罪其前提行为人保管他人财物、遗忘物、或埋藏, 行为人对保管的财物并无处理权。而在借贷关系中, 债务人对于所借钱款实际已占有并享有处分权, 即完整的所有权;与保管他人财物有本质区别。故窃取他人借据的行为不可能构成侵占罪。

(二) 无罪说

无罪说认为借据只是确定债权人与债务人之间债权债务关系的凭证, 其本身并不具有直接的经济价值, 不像股票、债券等有价证券那样具有经济价值。公民对有价证券享有是物权, 而借据所表现的是一种债权关系, 是一种对人权, 而非对世权。如有的学者认为将盗窃借条、欠条等侵犯借据的行为认定为侵犯财产罪并不妥当, 而以妨害司法罪定罪处罚也无法律依据, 因此建议修改刑法, 增设相关罪名对此类行为定罪处罚。该观点认为在我国目前的立法背景下, 无法将窃取借据的行为认定为犯罪。

三、借据的法律性质

事实上, 对于窃取借据行为进行定性, 其关键在于对借据法律性质的认定, 即借据能否认定为刑法中的财物或者财产性利益。从财物的角度上看, 借据只是一张写有特定内容的纸张, 其本身不具有经济价值;从财产性利益的角度出发, 借据所记载的债权乃是一种对人权而非对世权, 无法自由转让, 不能与有价证券相提并论。这样看来似乎借据无法成为财产性犯罪的对象, 但如果对窃取他人借据的行为一概否定为犯罪, 那么债务人借了钱后把借据偷走而不受惩处, 不仅会造成法律上的盲点, 而且会产生法律上的误导, 一定程度上纵容债务人窃取借据的行为。笔者认为, 尽管借据本身不是刑法意义上的财物, 也不是财产性利益本身, 但其却是债权行使的重要凭证和证据, 对于债权人而言, 借据直接关乎债权是否能顺利实现。当债务人因为窃取借据而使债权人的债权无法得到实现时, 对债务人来说免除了自己的债务;而对债权人来说, 此种损害给债权人带来的财产损失与债务人直接窃取债权人相同数额的财物并无二致。故笔者认为在特定情形下, 借据可以视为财产性利益, 成为财产犯罪的对象。

四、司法实践中应注意的问题

笔者认为, 在我国现在刑法尚未完善对窃取借据行为定性的情况下, 认定窃取借据行为构成犯罪是有前提条件的。

(一) 借据的合法性

在特定情况下将借据视为财产性利益, 其目的在于保护债权人合法的财产权利, 但是如果借据所反映的债权是一种非法的债权, 自然无法受到法律的保护。例如购买毒品而出具的毒资欠条、因赌博而出具的赌债欠条, 这些债务并身就是法律禁止的, 在此基础上的借据必然无法受到法律保护, 无法华丽地成为财产性犯罪的对象。但如果借条只是部分违法而不是完全违法, 那么借条中的合法成分仍可以代表债权人的财产权利。最典型的如高息借款, 债权人出借给债务人的利息高于同期银行贷款利率的四倍的, 按照法律规定高出部分不予支持, 但这并不等于整个借据所反映的债权债务关系全部违法, 对于合法部分仍可成为财产性犯罪的主体, 如果债务人偷回借据的, 仍可能构成犯罪。

(二) 行为人窃取借据, 主观上必须以非法消灭债务为目的

盗窃罪其侵害客体就是公私财物的所有权, 只有造成公私财产损失才构成盗窃犯罪。通常实务中发生窃取借据的行为多为债务人本人实施, 其目的就是让自己有理由不偿还债务, 达到消灭债务的终极目标;进而造成债权人财产上的损失, 此类窃取借据的行为应认定为盗窃罪。对于被教唆、雇佣或指示的第三人帮助债务人窃取借据的, 应以债务人的共犯论处。而对于与债务人无关的第三人盗窃债权人占有的借据的情形, 不能一刀切的认定为盗窃罪或认定为无罪。如与债务人完全没有意联络的小偷秘密窃取他人借据的, 在笔者看来, 与债务人无关的小偷窃取借据, 既不可能获得积极利益的增加, 也不能获得消极利益的减少, 所以对单纯窃取借据的行为应认定为无罪。但是, 如果小偷窃取借据后, 低价转让给债务人的, 应当以盗窃罪论处。而如果小偷以此借据为凭证向债务人骗取债务的, 由于债务人没有受到损失, 最终受到损失的是债权人, 此类行为与直接窃取甲的财物没有本质区别, 故仍应当以盗窃罪定罪量刑, 而非诈骗罪。

参考文献

[1]陈兴良.盗窃罪研究.刑事法判解 (第一卷) [M].北京:北京出版社, 1999:14.

[2]王欣.偷借条后找债务人骗取现金如何定性[N].检察日报, 20076-24.

8.劳动合同法与中国劳资关系 篇八

摘要：2008年1月1日，<中华人民共和国劳动合同法>(下称“劳动合同法”)开始施行，它的出台建立在劳资矛盾突显、社会收入差距加大与构建社会主义和谐社会的不一致的社会现实基础之上，该法施行之后对企业、劳动者、劳资关系以及社会发展产生了极大影响，同时也颇受部分企业争议。恰逢改革开放三十年之际，本文从其出台反观三十年来我国劳资关系的改革与发展，引发出对企业社会责任的思考，包括对员工的责任、对企业自身的责任和对社会发展的责任，并从发展战略和经济分析入手，呼唤企业积极承担社会责任，暨对《劳动合同法》的礼赞。

关键词：劳动合同法劳资关系社会责任

1立法精神和背景分析

制定法律的意义在于辅助弱者、抑制强者，在权益分配上达到平衡。在劳资关系中，劳动是弱方，资本是强方。《劳动合同法》的出台是为了保护劳动者，但绝不是一手保护劳动者、一手限制企业，而是在保护劳动者的基础上，构建公正、稳定、平衡的劳资关系，和谐劳资关系才是立法目的。所以，企业是承担若社会责任的。分析现实状况，中国的企业缺的是什么?劳动者权益的保护，劳资关系的和谐。改革开放三十年，我们的经济高速发展了，但与此同时，我们在相当程度上忽略了社会发展的问题。其中最突出的是社会分配不公，两极分化。2007年中国的基尼系数达到了4.8，达到4已经超过国际最危险的程度。两极分化不仅会损害积极性，会影响整个社会的稳定，甚至会影响民族竞争力。

2劳动合同法视野下的改革开放三十年的劳资关系

中国经济体制改革最基础的问题是劳动制度和劳资关系的变化。中国劳资关系的转型，是以所有权关系和经营权关系的转变为基本背景，并通过劳动制度的改革而具体实现的。中国劳动改革的直接目的是建立一个劳动力市场，并在此基础上构建一个市场化的劳资关系。具体而言，这一改革要改变国家与企业和职工利益一体型的、国家统筹统包的劳动用工、劳动管理、劳动分配的计划经济的劳动制度，建立起以劳动力市场为基础的、产权经营权和劳动权分离和独立的、以市场规则为依据的劳动用工、劳动管理和劳动分配的市场经济的劳动制度。这一改革，大体经历了以下几个阶段：第一阶段1984年开始试行劳动合同制，并推行“优化劳动组合”，即配合企业经营责任制的实施而实行的劳动制度的改革。这一改革打破了传统的固定工制度，开始尝试择优上岗与合同化管理。第二阶段1986年7月12日，国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，要求企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人一律要与企业签订劳动合同。此后，劳动合同制度逐步扩大到企业干部群体，并最终实现企业“全员劳动合同制”。这一改革，使得国有企业中的管理者和劳动者，开始向市场经济的“雇佣者“和“被雇佣者”转变。第三阶段：“减员增效”和“职工下岗”。伴随着1992年开始的现代企业制度的推行，建立劳动力市场成为劳动制度改革的直接目标。而在“减员增效”的目标下，国有企业开始了大规模的“下岗”浪潮。数千万下岗职工的出现，为城市劳动力市场的建成提供了丰富的劳动力资源。但在名义上，下岗职工还保留着与企业的劳动关系。第四阶段：“企业改制”和“职工置换身份”。从90年代后期开始，国有企业实施改制。与此相配套的是国企职工的身份置换，即按职工的工龄支付一定的补偿，从而一次性地“买断”其“国企职工”身份，职工以雇佣劳动者的身份进入劳动力市场或社会保障体系。劳动者与公有制最后的联系被割断，真正成为市场经济条件下除了劳动力外一无所有的雇佣劳动者。至此，中国的经济体制改革进程基本完成，以建立劳动力市场为基本目标的劳动制度改革也落下了帷幕。中国的经济改革，在劳资关系制度上基本完成了市场化的转型过程。在这三十年中，我国劳资关系改革的目标就是建立市场化的劳动关系。而市场化的劳资关系中，“劳资自治”是一个目标，这在很大程度上取决于企业所承担的社会责任。

3企业的社会责任

3.1企业对劳资关系和谐的责任

3.1.1企业对劳资和谐双赢的责任和谐的劳资关系其实就是劳资双方在反复博弈过程中所达到的一种合作均衡状。劳资双方都需要依靠对方来获得自己的利益，因此就存在一个在利益基础上的合作博弈。另外，日益激烈的市场竞争、知识和技术在创造价值中的重要作用以及工人工资福利的提供等决定了劳资双方选择合作博弈，因为非对抗性的合作对劳资双方都是一个巨大损失。这时能达成合作基础上的博弈，即实现了劳资关系的和谐发展。因此，构建和谐劳资关系是十分必要的，而企业对构建和谐的劳资关系必然肩负着社会责任。《劳动合同法》进一步加大了对劳动者的保护力度，在形成劳动关系和订立劳动合同过程中，法律将赋予劳动者更多的权利。同时对原有企业人力资源管理模式、企业盈利模式、未来战略、用工模式等产生了全方位的影响。《劳动合同法》在赋予劳动者更多权益的同时又有利于形成长期、稳定的劳资关系，激发员工的工作热情和创造精神，培育员工的归属感，提升企业内部凝聚力，提高生产效率，从而使企业得到更好地发展，形成劳资双赢的和谐局面。

3.1.2企业对自身优化升级的责任很长一段时期内，我国企业的劳动力成本偏低。诚然，低劳动力成本在一定时期是必要的，比如改革开放初期，没有其他的竞争手段，发展经济的实力，资金技术管理都没有优势，我们的优势就是人多，劳动力供不应求，所以在一段时期我们用这样一种方式促进经济发展，打好这个底子也是可以的。但是我们不能将低劳动成本作为长期的发展战略，必须转变为以构建企业和谐劳资关系，逐步提高企业创新能力为基本竞争手段的发展模式。我们看到，《劳动合同法》实施以后有一批低成本、低利润、缺乏自主品牌与技术含量的劳动密集型制造企业被淘汰，这是由于其没有核心竞争力，一旦低成本的比较优势丧失，面临的就是生存危机。这在一定程度上反映了产业结构调整的要求，从经济发展角度来看，也是必然的趋势。

3.2企业对社会和谐的责任

3.2.1企业对社会公平和社会稳定的责任在企业改制的过程中，我们忽视了劳动权利在企业发展中的地位。为改制作出了巨大贡献的劳动者，在初次分配和再分配中却没有得到公平的利益。党的十七大，已经看到了这个问题的严重性。中国改革的目标绝不仅是追求GDP和经济发展，而应该是所有劳动者分享改革的成果，社会也在同步发展。《十七大报告》对收入分配制度改革的论述是“初次分配和再分配都要处理好效率和公平的关系，再分配更加注重公平。”而《十六大报告》对分配制度的论述是，“坚持效率优先、兼顾公平，初次分配注重效率，再分配注重公平。”我们可以看出党和政府的政策导向的变化。

9.借据与合同的关系 篇九

杨治

摘要：我国的物权立法已将土地承包经营权设定为一种用益物权，这种用益物权是通过土地承包合同的方式设定的。土地承包经营权与土地承包经营合同的关系包括三个方面，土地承包经营权的成立时采用意思主义还是登记主义，应不应该登记?土地承包经营合同是如何使土地承包经营权为物权性质的?土地承包经营合同除了规定物权性质的内容之外还有没有债权性质的内容?本文将从这三个方面进行探讨，从而分析出土地承包经营权是如何在土地承包合同中表达为物权性质的。

我国的物权立法思路是将土地承包经营权确定为一种物权，这在全国人大物权法草案第128条有所反映：土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。但土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，需要由发包人和承包人之间签定承包合同，这种物权是通过承包合同而加以确定的。也就是说，当事人之间首先应当确定一种合同关系，以确定双方的权利义务，这样才有可能形成物权。但是作为债权关系标志的合同是如何确定物权的?物权化的标志是什么?依据物权法理论，物权法中的物权应当表达三大原那么：物权法定、公示公信、一物一权三大原那么，所以立法中欲将土地承包经营权确立为物权性质，必须在具体的制度设计上表达这三大原那么。在实际生活中，一物一权原那么不难表达，一块土地的承包经营权为一人所拥有早已在实践中为人们所接受，因此，在对物权性质的土地承包经营权的制度设计的讨论中，真正需要思考的是物权法定原那么与公示公信原那么，而这方面又在土地承包经营权与土地承包合同的关系中表达得最为清晰。

一

土地承包经营权的设立是否必须登记?

按照物权法学理论，不动产物权的设立，必须通过一定的公示方法即必须通过登记才能设立。登记始终伴随着不动产物权的存在，假设没有登记，那么不能产生物权的效力，而只能发生债的效力。从性质上讲，土地承包经营权属于不动产物权，由于一般的不动产物权都需要通过登记才能设立，那么，土地承包经营权的设立是否也必须通过登记才能设立呢?针对土地承包经营权的设立是否必须登记目前大致有三种观点：

（一）梁慧星教授在其主编的?中国物权法草案建议稿?第233条中指出：农地使用权设立合同，应采取书面形式，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同，自合同成立之日起生效。农地使用权自登记之日设定。其按照物权变动与原因行为的区分原那么，农地使用权设立合同自合同成立之日生效，农地使用权自登记之日设定。

（二）王利明教授那么认为家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要。其理由在于：由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公示可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对承包土地的物权，这就极大地减少了承包经营权公示的重要性。而且由于农村承包经营权目前根本上都是通过承包合同的方式设定的，且数量相当大，实行登记在操作上非常困难。但对于其他形式的承包，如果当事人愿意取得物权的，应当通过登记。不过在其主编的?中国物权法草案建议稿及说明?中，由房绍坤编写的具体章节中又认为：既然要将农村土地承包经营权规定了一种用益物权，就应当实行登记制度。

（三）而最新的全国人大物权法草案第129

条的规定又是采取了不同的方式，其这样规定：土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的应当向县级以上地方政府申请土地承包经营权登记。从此条的规定上看，在设立土地承包经营权的方式上，其采取的是意思主义，只需合同生效，土地承包经营权即可设立，而县级以上人民政府发放证书并登记造册的行为，只是起到一种确认的作用，对土地承包经营权的设立不起作用。

综上所述，梁慧星教授的区分观点一般为学界所接受，但似乎缺少了点对中国农村社会现实生活的关注;而王利明教授的观点较好地把握了农村现实，但是在其草案中的观点又有所转变，似乎是由于中国农村社会的复杂的现实使其观点有所转变;同时全国人大物权法草案的观点笔者认为也有值得商榷之处，因为其采取意思主义的设立方法与我国现行法采取的“意思主义与登记或交付结合〞的物权变动规那么不相符合，如果确认此种制度，那么有可能造成现行法律体系的混乱，但是其所规定的土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立似乎关注到了农村的实际，仍有可取之处。

土地承包经营权的设立是否必须登记学者们有不同的观点，究竟如何构建一种合理的我国的土地承包经营权制度，笔者认为应当在遵循物权传统理论的同时，又要关注我国的国情。遵循物权的传统理论就是要遵循物权法定、一物一权、公示公信原那么，而我国的国情是农村劳动力人口众多、土地分散，大多数农民对土地的依恋感很强。所以，我国在物权立法中不应当只注重理论体系的完整性，而且还应当注意到我国的国情，毕竟我国的物权性质的土地承包经营权是在土地国有、集体所有的前提下建构的，其不同于外国的农地制度。笔者比拟赞同王利明教授前面的观点，建议将全国人大物权法草案第129条修改为：家庭农村土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。县级以上人民政府应当向土地承包经营权人发放承包经营权证，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包荒山、荒沟、荒丘等农村土地，当事人应当向县级地方人民政府申请土地承包经营权登记。修改此两处的理由为：1

家庭农村土地承包经营权人基于其成员权的身份及相应的证书有一定的公示性，不需要登记，且较符合当前农村的实际。2

对于通过其他方式设立的土地承包经营权，必须经过登记，而不能赋予当事人自由选择的权利，因为既然已将土地承包经营权归于物权，就必须遵循物权法的物权法定及公示公信原那么，由法律直接规定为应当登记。

二

土地承包经营权中有关权利内容的规定

既然物权法将土地承包经营权规定为物权，这就决定了土地承包经营权要受物权法的调整，要受物权法定原那么的制约。依物权法定原那么，物权法定原那么主要包括物权类型法定和物权内容法定，土地承包经营权作为一项物权已为立法所采纳，已无疑义，只是内容法定中的内容存在较大的分歧。人大物权法草案第131条规定：土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。没有规定抵押、继承、入股等形式，而关于土地承包经营权人权利的行使，学界上主要分歧在于土地承包经营权是否可以抵押、转让及继承。第131条已经对转让作出了规定，但是对抵押及继承并没有作出规定，说明此草案对之采否认态度。下面对此两项权利进行分析，看看究竟应不应该将其纳入物权法体系中。

（一）关于抵押权问题。

物权法草案没有直接规定土地承包经营权，人可以行使抵押权，而梁慧星物权法草案及王利明物权法草案都有抵押权的规定。梁彗星稿第246条规定：“农地使用权不得抵押。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。为实现抵押权而拍卖农地使用权时，应买人限于从事农业生产经营者。〞王利明稿第285条规定：“农村土地承包经营权人可以就农村土地承包经营权设定抵押。因实现抵押权而取得农村土地承包经营权人不得改变土地的农用目的。〞关于全国人大物权法草案没有对抵押权进行规定，其立法目的可能在于：“防止农村两极分化，出现无地少地的情况及对农民的政策考虑。〞梁彗星稿也基于此意。但是全国人大物权法草案不允许设立抵押的同时却允许土地承包经营权人可将其权利进行转让，此种规定实在令人费解，因为转让可以更直接地使农民失去土地，如果是基于：“防止两极分化〞的政策考虑，那么转让权也不应该规定，所以，关于土地承包经营权人的权利的第131条规定仍有斟酌的余地。

其实，抵押作为现代社会融通资金的一种有效手段，对优化农业生产要素具有重要意义。在实际生活中，现在大多数农民的实际情况是如果让其固守传统方式进行工作，其宁愿抛荒，因为小农经济不能适应现代市场经济开展的需要，而且，低下的农产品价格使农产品的投入与产出不成比例。在许多地方如果允许土地承包经营权进行抵押，可以促使农民加大对农业的投资有利于农业的开展。所以在草案中应当增加抵押权的相关规定，只是为了确保农业的健康开展，可以将抵押权的实现严格限定于农用范围之内。

（二）关于继承权的规定。

土地承包经营权作为农民有重大意义的财产权，为了依法保护农民的合法财产和权益，法律应当允许作为物权性质的土地承包经营权的继承。而我国的全国人大物权法草案并没有规定继承权，可能是由于受?农村土地承包经营法?的影响，其主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同而产生的，具有一定的身份性。同时也是为了防止农民死亡后而继承人没有耕作能力时易使土地撂荒，而不利于土地的有效利用，此种考虑，应当说并非没有道理。但如果法律明确规定了农村土地承包经营权为用益物权，那么再不允许土地承包经营权的继承，那么就没有道理。我国许多学者主张，在确认土地承包经营权为物权的前提下，应当允许农地承包权的继承。

总之，土地承包经营权作为一种物权，其由承包合同所设定，在承包合同中对于有物权性质的土地承包经营权的内容应当象按照格式合同的要求一样，在合同中加以规定，在承包合同中，应当按照物权内容法定的原那么，通过物权法确认承包经营权人依法享有承包土地的经营权、收益权和产品处置权，有权自主组织生产经营和处置产品，有权将承包经营权设定抵押、出租、转包、继承、互换或依法转让承包经营权人在承包的土地上依法由国家征用和集体使用的有权依法获得相应的补偿;承包期满在同等条件下原承包方享有优先承包权等。

三、土地承包合同的债权性质

就承包经营合同而言，虽然它能产生物权，但合同并不是设立物权的唯一依据。一方面，承包经营合同能够导致物权的设立，首先是因为物权法确认承包经营权是一种物权，从而实现了物权法定，并为合同产生物权提供了立法依据，这在物权的产生方式上，承包经营合同为一种物权契约;另一方面，承包经营合同是作为债权合同而存在的，因承包合同发生纠纷要适用合同法有关合同的订立、变更、解除、违约责任等规定。在这一点上，承包经营合同与其他合同并没有本质的区别。当然，由于物权法将承包经营权规定为物权，这就决定了这种承包经营关系也要受到物权法的调整，这仍然不能改变承包经营合同作为债权关系的性质。虽然在实践中，承包经营合同多表达为行政合同色彩，但这一方案经济时代的产物在土地承包经营权物权化后应表达物权与债权的要求。

在土地承包合同具体的物权与债权的规定方面，土地承包经营权的内容在法定化后，即在物权法上规定之后，应当以物权法的规定为准。即使合同没有约定的，这些权利也自然地成为合同的内容，合同规定的内容不得与这些权利的规定性质相冲突。但在不违反物权法规定的内容的前提下，应当允许发包人和承包人双方通过合同具体约定承包经营的各项内容以补偿法律规定的缺乏。这样才能使土地承包经营权的物权性质与承包经营合同的债权性质得以协调。

关于承包经营权的保护，物权救济并不是土地承包经营权唯一的救济方式。在承包经营权法定化以后，如果承包经营权受到他人的侵害，承包经营人有权根据物权法的规定行使物上请求权。承包经营权从而获得了物权法的保护。但不能因此而排斥合同法对承包经营权的保护方法。如前所述，单纯依靠合同的保护不能使承包经营权人有效地排斥来自第三人的侵害，但毕竟承包经营纠纷大多都是合同纠纷，对此种纠纷，物权法所规定的物权请求权的作用范围是有限的，并不能对承包经营权人提供完全的补救。在实践中，经常因为发包人违约而发生承包经营纠纷，例如，发包人随意地撕毁合同，承包人可以以其违约而提起诉讼，这种诉讼应为违约诉讼，而不像过去有的地方对之提起行政诉讼，土地承包合同应为民事合同，双方当事人地位应当平等。而基于违约提起诉讼，承包人需要证明发包人违反了承包合同的规定，发包人在没有法定的免责事由的情况下就应当承当违约责任。因此承包人请求合同上的补救也是保护其利益的重要方式。可以说，合同的补救是物权的请求权所不可替代的。

因此，虽然土地承包经营权物权性质的内容是土地承包合同的主要局部，但是在实践中不可无视土地承包合同作为债权性质的存在，从物权和债权两方面对承包人进行保护，这样才能更好地维护承包人的利益。

四

结语