赌博案件程序

赌博案件程序（共8篇）

1.赌博案件程序 篇一

关于印发《关于审核处理党员参加赌博案件如何把握＜中国共产党纪律处分条例＞第一百六

十二条第二款规定的几点意见》的通知

中纪审〔2005〕14号

各省、自治区、直辖市纪委案件审理室，新疆生产建设兵团纪委案件审理室，国家机关各部委纪检组（纪委）案件审理室（办公室），中央纪委各派驻纪检组案件审理室（办公室），中央直属机关纪工委案件审理室，中央国家机关纪工委案件审理室，总政治部纪检部案件审理局：

《关于审核处理党员参加赌博案件如何把握（中国共产党纪律处分条例）第一百六十二条第二款规定的几点意见》已经中央纪委书记办公会议同意，现印发给你们，请遵照执行。

中央纪委案件审理室

2005年3月31日

为了准确认定党员参加赌博案件的违纪情节，正确执行《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》），提高各级纪检机关依纪依法办案水平，经研究并结合近年来审核处理党员参加赌博案件的实践，现对《条例》第一百六十二条第二款的规定如何把握提出以下意见：

一、在审核处理党员参加赌博案件中，要注意结合有关司法解释和公安机关的有关规定，正确区分赌博和娱乐活动、赌博行为和赌博犯罪的界限。性质难以把握时，纪检机关应当征求县级以上公安机关等有关单位的意见。

二、对党员参加赌博赌资巨大、多次在工作时间赌博以及其他造成恶劣影响或者严重后果的，以“情节严重”按照《条例》第一百六十二条第二款的规定处理。

三、对党员领导干部参加赌博的，要按照中央纪委第五次全会的要求和中央纪委、中央组织部《关于严肃查处党员和干部参与赌博的通知》（组通字〔2004〕43号）的精神，一律先予免职，再依据规定处理。

四、党员参加赌博，同时构成其他违纪行为的，应当区分情况，分别按照《条例》第二十五条、第二十六条的规定处理。

2.赌博案件程序 篇二

一、不起诉案件听证程序的必要性、可行性

不起诉是指公诉机关依法定职权, 对侦查终结的刑事案件进行审查后, 认定符合法律规定终止刑事诉讼的条件, 不应当或者不必将犯罪嫌疑人交付法院进行审判, 而决定终止刑事诉讼程序的一种行为。修订后的《刑事诉讼法》虽对不起诉作出较全面的规定, 但被害人、犯罪嫌疑人等对公诉机关作出的不起诉决定不服, 或侦查机关认为不起诉决定有错误时, 只能在决定作出后方提出申诉、复议或提请上级检察院复核。现有的这种事后救济、内部审核机制, 难免有“暗箱操作”、“一家包办”之嫌, 由于缺乏有效监督, 实践中也出现了一些“人情不起诉”、“以罚代诉”的司法腐败现象, 这不仅违背了不起诉制度设立的初衷, 而且严重损害了检察机关的公信力和权威, 无法让老百姓在每一个司法案件中感受到公平与正义。

有鉴于此, 一些地方检察院借鉴行政机关行政处罚听证的形式, 对不起诉案件组织听证。不起诉案件的听证是指检察机关对于公诉部门拟作不起诉决定的案件, 组成专门的听证小组, 以听证会的形式, 公开听取被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人的陈述和辩解, 听取公安机关及发案单位的及其他参与听证人员的意见, 为检察机关作出是否起诉决定提供参考、借鉴意见的工作制度。不起诉案件进行听证是一项有益的司法改革措施, 对其制定统一规范, 并在全国范围内全面实施有着必要性与可行性。

( 一) 有助于完善对检察机关的监督机制, 保证司法公正。我国对不起诉没有设置任何司法审查程序, 检察机关拥有过大的不起诉案件自由裁量权, 为了有效地对不起诉权进行监督和制约, 有必要通过听证程序来加强了来自内外两方面的监督制约, 促进办案质量和廉政建设。

( 二) 有利于促进检务公开, 保护诉讼参与人的合法权益。不起诉案件听证特别是公开听证程序实际上是以听证方式对检察机关的不起诉行为进行的一种事前救济, 即在作出不起诉决定前公开听取犯罪嫌疑人、被害人、侦查机关及有关人员的意见, 并允许人民群众旁听。这充分体现新刑事诉讼法关于增加诉讼民主以及保护诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人、被害人对案件处理的知情权、辩护权的精神, 有利于维护当事人合法权益。

( 三) 对不起诉案件实行听证是刑事诉讼法的立法精神的应有之义。有学者质疑听证的合法性, 但这种担心并无必要。《刑事诉讼法》第一百七十条规定, 人民检察院审查案件, 应当讯问犯罪嫌疑人, 听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见, 并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的, 应当附卷。所以不起诉案件听证程序可以说是上述法律规定具体化, 并非无法可依。

二、不起诉案件听证程序在我国检察实践中的困惑

其实, 早在2001 年最高人民检察院就出台了《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则 ( 试行) 》, 规定检察机关可以通过不起诉公开审查制度, 充分听取侦查机关、犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人、被害人及法定代理人、诉讼代理人等各方意见后, 作出是否起诉的决定, 并规定了相应的工作流程。但是, 由于上述规则对公开审查案件的范围规定过于狭隘, 对公开审查也没有强制性要求, 更缺乏详尽的操作流程, 所以上述规则缺乏可操作性。倒是一些地方检察院勇于创新, 将不起诉案件组织听证作为案件公开审查的方式, 作出尝试性探索, 并陆续出台了一些地方规范性文件。如2013 年上海市徐汇区检察院出台了《关于不起诉适用检察庭听证及宣告的实施意见 ( 试行) 》及《不起诉适用检察庭听证及宣告程序》; 2014 年四川省乐山市市中区检察院出台了《不起诉案件公开听证暂行办法》。上述地方检察院规范性文, 对不起诉案件公开听证的适用原则、适用范围、启动方式以及公开听证时应遵守的规则和纪律等作了规定, 但内容不尽相同, 见仁见智。

然则, 尽管很多检察院对不诉案件听证会作出了尝试性探索甚至出台相关的办法, 但至今由于缺乏全国性统一规范, 各个地方检察院也是在摸索中前行, 主要存在以下问题与争议。

( 一) 由于缺乏直接的法律依据, 最高检也未出台相关的文件, 不起诉案听证只在小部分地方检察院试行, 未能在全国范围内推广, 更多的检察院仍按传统方式审查不起诉案件, 听证作为不起诉案件的有效的事前救济方式, 未能在全国范围内发挥其效用。

( 二) 公开听证案件范围不统一, 普遍存在听证案件范围过小的问题。由于《人民检察院起诉案公开审查规则 ( 试行) 》第4 条对不起诉公开审查案件的范围进行了规定, 即存在较大争议并且在当地有较大社会影响的, 经人民检察院审查后准备作不起诉的案件。受上述文件影响, 实践中大部分检察院公开听证的案件范围也仅限于上述不起诉案件。

( 三) 听证程序是否能依职权启动存在争议。少数地方检察院规定听证只能由检察院公诉部门主动提请检察长同意后启动; 有的规定听证只能依侦查机关、被害人、犯罪嫌疑人的申请启动; 有的规定听证原则上只能依侦查机关、被害人、犯罪嫌疑人的申请。

( 四) 听证面是否应由案件承办人主持, 是否邀请专家、监督代表参与听证存在争议。实践中各个地方检察院的做法不一: 大部分检察院的做法是听证会由公诉部门的案件承办人主持; 也有少数检察院邀请专家学者或其他第三方主持听证会; 少数听证会可能会邀请专学、学者、人大代表旁听甚至听取他们的意见, 大部分检察院的做法是没有邀请上述相关人员。

三、不起诉案件听证程序制度化、系统化、规范化设想

虽然目前各地检察机关在不起诉听证取得一定的成果, 取得宝贵经验, 但也存在五花八门、林林总总的问题, 面对这种乱象, 有必要通过立法或司法解释加以统一规范, 建立并要求全面实施不起诉案件听证制度。笔者认为, 在立法过程中或制定司法解释时, 综合检察实践中出现的问题和争议, 应主要考虑从以下几处方面作出详细的规定:

( 一) 听证程序的启动。有地方检察机关及法学学者坚持听证的启动应符合被动性原则, 即只能依侦查机关或当事人的申请才能启动, 检察机关不能依职权启动。笔者认为, 上述意见, 显然过于武断。不起诉案件, 是否依职权启动应视案件情况而定, 更合理的启动程序应该是: 公诉机关对于拟作出不起诉决定的案件, 应当告知侦查机关 ( 侦查部门) 、被害人及其法定代理人、诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人在法定期限内 ( 如七日内) 有申请听证的权利。上述人员在法定期限内申请听证, 检察机关应组织听证。但对有较大争议且在当地有重大影响的案件拟作不起诉决定, 即使没有上述相关人员申请, 经检察长决定, 也可以组织不起诉听证会, 以让当事人和社会公众了解司法决定的作出过程、理由, 这不但有利于解决纷纷、化解矛盾, 也可以向社会公众说明缘由、释明疑问, 提高检察机关司法透明度, 提升检务行为的社会公信力。

( 二) 听证案件的范围。对案件作出不起诉有三种情况, 即绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉。有的地方检察院或学者从检察机关人力、物力承受能力及审查的必要性角度分析认为, 没有必要对全部不起诉案件均列为听证范围。笔者对上述观点不能苟同, 如前所述, 不起诉决定作为一种准司法行为, 但凡拟作不起诉的案件, 均有通过听证形式听取侦查机关、当事人意见或接受公众监督的必要, 而且由于很多不诉案件由系轻微刑事犯罪案件在拟不诉前已然达成和解, 所以即使全面放开不诉案件听证程序, 也不必然导致不诉听证案件井喷。

( 三) 听证的形式。听证程序若作为一种法律程序, 合法性是前提, 作为检务公开的一种载体, 公开听证是题中之义, 所以原则上要求每个听证会都向社会公众公开, 要求听证会召开前一定期限内 ( 如七日内) 向社会公众进行公告。但是下列案件则不能公开听证: 1、涉及国家安全、国家秘密、商业秘密的案件; 2、涉及公民个人隐私的案件; 3、十四岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件; 4、其他公开听证不符合社会公众利益的案件。不公开听证不是指不听证, 只是听证不对外公开, 只是在听证小组的主持下, 仅由侦查机关、当事人及检察公诉部门相关人员参与相关的听证活动。

( 四) 听证人参与人与主持人。听证会的人员结构应参照刑事审判诉讼参与人的三角结构, 由听证小组成员 ( 由检察长指定其中一人作为听证主持人) 居中主持听证, 侦查机关、被害人及其代理人与公诉部门、犯罪嫌疑人及其辩护人作为平等主体参与听证, 这是基于公诉部门已拟作出不起诉决定, 故其实际上代表的是犯罪嫌疑人的一方的利益的考虑。特别需要指出, 实践中大部分听证会都由公诉机关案件承办人主持, 虽然可能有比较了解案情的优势, 但是其已拟作出不诉决定, 难免有先入为主之嫌, 有名言道“如果裁判者同时也是控告者, 就必须由上帝担任辩护人”①, 故在听证会上不宜作为主持人或听证小组成员。也有一些学者建言直接由非检察机关工作人员的第三人主持听证会, 以体现中立者立场, 虽然这种建议非常大胆有创意, 但是笔者认为这与检察独立原则相背, 实不可取。比较可行的是在检察机关内部应另设不起诉案件监督科 ( 处) , 专门负责听证会主持及相关事宜, 并由检察长指定其中一人作为听证案件主持人及组长, 以达到职能分离的目的。

( 五) 与听证相关的其他事宜规范化。与听证程序相关的具备听证操作流程如听证权利告知、听证法律文书送达、听证活动规则与纪律、听证决议程序、期限以及听证场所名称规范化均应予以统一规范, 这种争议不大的问题, 可以民事、行政诉讼程序中加以借鉴, 在这里就不一一赘述。建设社会主义法治中国, 是建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家的重要方略。检务公开是检察机关实现法治中国宏伟目标的必然要求。不起诉案件听证程序作为检务公开棋盘大局上的一个重要棋子, 在没有现成的模式下摸索前行, 只有通过不断完善、规范并全面贯彻实施, 才能为“依法治国”大业得以最终实现添砖加瓦。

摘要：不起诉案件听证制度符合刑事诉讼和检察工作的现实要求, 建立健全不起诉听证制度是具有良好的现实意义, 但由于该制度还处于探索阶段, 各地的认识及做法不一, 还有许多问题亟待研究解决。

关键词：不起诉,听证程序,制度设想

参考文献

[1]龙宗智.检察机关办案方式适度司法改革[J].法学研究, 2013 (1) .

3.被告人认罪案件审判程序之检讨 篇三

公正与效率是刑事司法的两个价值取向。一个良好的司法系统，不但判决要公正，而且事实认定过程要公平、充分保障诉讼参与人权利，审判时间不拖延过长，不给当事方造成不必要的经济负担或其他困难。[1]旷日持久的诉讼不但使当事人耗费时间、精力、金钱，也浪费国家司法资源，给纳税人造成不必要的损失，导致诉讼不经济。因此，区分刑事认罪案件和不认罪案件并进行程序分流是各国刑事司法的常态。

一、被告人认罪案件审判程序之比较

（一）美国的认罪协商程序

美国刑事诉讼中的认罪协商是指被告人与检察官就被告之罪与刑协商，协商合意后将协商内容呈报法官，由法官参考协商内容作出判决及科刑，通常法官所作之判决与当事人协商之内容不会有太大的出入。[2]被告人作出有罪的声明时，原则上案件无需进入审判程序，法院可以直接进入量刑程序。为确保被告人的权利，法院在接受协商前，必须审查下述事项：1.审查被告人认罪声明是否自愿作出；2.审查被告人是否了解其所认之罪的性质，及其刑期包括的主刑及附加刑，告知被告人有关诉讼权利；3.审查被告人所认之罪是否有事实基础。据统计，美国现今刑事诉讼程序约有90%的案件是以认罪协商收场。[3]

（二）大陆法系国家的刑事处罚令程序

大陆法系德国刑事诉讼中的简易程序是对犯罪作出某种程度上的简易迅速判决的程序。[4]刑事法官及参审法院对合乎下列情形的案件可以进行简易程序：1.检察机关提出声请；2.因案情简单或证据情况非常明了，适合进行立即审判；3.所处刑罚为一年以下自由刑。德国刑事诉讼简易程序广泛采用刑事处罚令程序处理简单的轻微及中度犯罪案件。刑事处罚令程序是指法院经检察机关之声请，以书面的处刑命令对被告人科处罚金及一年以下自由刑，或其他处分。被告人不服处刑命令，可以在收到处刑命令的两周内声明异议，对提出声明异议之后的审判程序原则上仍适用一般诉讼规则。被告人未在声明异议期间内声明异议，则该处刑命令发生效力。

（三）我国刑事诉讼简易审程序和简化审程序

最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》（以下简称《简易审意见》）、《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》（以下简称《简化审意见》）分别对简易程序审理的公诉案件和适用简化审程序作了规定。对于适用简易程序审理公诉案件，法庭应当在宣读起诉书后，询问被告人对被指控的犯罪事實及罪名的意见，核实其是否自愿认罪，是否知悉认罪可能导致的法律后果。对于被告人自愿认罪并同意适用简化审进行审理的，法庭可以对具体审理方式作如下简化：1.被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述；2.公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略；3.控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明，合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证；4.控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭一般当庭宣判，直接作出有罪判决，对自愿认罪的被告人酌情予以从轻处罚。

二、我国被告人认罪案件审判程序的实证考察

简易程序和简化审程序为基层法院审结大量刑事案件，实现案件繁简分流发挥了巨大功用。但从我国刑事司法现状出发，有如下问题亟需引起注意：

（一）被告人认罪案件中的程序保障

在被告人认罪案件的程序保障中最关键的是被告人的律师帮助权。从我国司法现状看,大多数被告人由于家庭贫困等原因没有委托辩护人，缺乏足够的法律知识对自己犯罪行为的法律后果以及认罪后可能受到的处罚进行法律性的理解和预测，可能导致被告人供述笔录的非自愿性、不真实性，以及被告人认罪的盲目性。

（二）认罪案件审判程序与普通庭审程序的趋同

我国认罪案件审判程序在审判资源使用方面与普通庭审程序并无太大差异。对于简易程序，主要是省却了公诉人出庭的责任；对于简化审程序，则是通过简化庭审环节来缩短庭审时间。但缩短庭审时间并不是提高诉讼效率的可行途径，庭审时间同整个审理期限相比是极为有限的，决定诉讼效率的不只是庭审效率，缩短庭审时间对整个诉讼时限影响甚微。[5]

（三）被告人认罪案件的证明标准过高

我国刑事诉讼法规定，刑事案件有罪判决必须达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的程度，这里的犯罪事实是全部犯罪事实还是基本犯罪事实，被告人自愿认罪的案件是否必须达到全部犯罪事实清楚的程度，根据疑罪有利于被告人的原则作出的判决是否违背了客观真实的证明标准，[6]司法实务人员意见分歧很大。

（四）被告人认罪后从轻处罚幅度过低

虽然《简易审意见》和《简化审意见》都规定法庭对自愿认罪的被告人可以酌情从轻处罚，但根据目前的司法实践，被告人当庭自愿认罪，只能得到基准刑10%以下的刑期减让。这对于自愿认罪的被告人来说激励是不足的。

三、我国被告人认罪案件审判程序的完善

针对被告人认罪案件审判中缺乏程序保障和诉讼不经济等问题，我们提出以下建议供将来制度完善时参考：

（一）证据开示及认罪确认程序之引入

证据开示是指以法官为裁判，控辩双方就案件各自提出主张，并分别准备证据，传唤、询问和交叉询问证人的一种程序。[7]由于目前我国在审判阶段被告人委托辩护人比例较低，所以证据开示更多是由公诉机关向被告人开示指控证据，公诉机关应当将准备在法庭上使用的证据和不准备在法庭上使用的证据进行全面展示，并进行解释和说明，以证明有足够的证据支持起诉。

认罪确认程序旨在确认被告人在获悉指控事实和罪名，知悉相关法律规定和证据内容的情况下，是否选择自愿认罪。被告人认罪表示必须在宣读起诉书后庭审调查前明确作出，这样才具有程序法上的意义。被告人一旦作出认罪表示，在其后的诉讼过程中不得就主要事实进行否认。

（二）刑事处罚令程序之引入

对于犯罪事实清楚、证据确实充分、被告人可能判处管制、拘役、一年以下有期徒刑、单处罚金、缓刑、免予刑事处罚的轻微刑事案件，被告人明确表示认罪的，公诉机关可以向法院移送所有卷宗材料，同时附具被告人自愿认罪的声明书和处刑命令申请书，处刑命令申请书必须叙明被告人涉嫌犯罪的事实及触犯的罪名，以及公诉机关建议判处的刑罚。被告人及其法定代理人、辩护人如果认为案件适合适用刑事处罚令程序，也可以向公诉机关提出适用刑事处罚令程序的书面申请。法院在收到处刑命令申请书后，应当将处刑命令申请书送达被告人，并询问其是否同意处刑命令申请书的内容，并审查全部卷宗材料，于一定期限内决定是否签发处刑命令。被告人在收到处刑命令后，可于一定期限内提出异议，如未提出异议，则处刑命令发生法律效力；提出异议的，处刑命令自动失效，法院应当按照通常程序审理

（三）简易程序及简化审程序之完善

简易程序及简化审程序最大的区别在于公诉人是否出庭及可能判处的刑罚上。公诉机关的缺位容易改变控辩对抗的格局，影响审判的中立；法庭代替公诉机关宣读、出示书面证据材料容易导致开庭审理沦为纠问式审判。笔者认为，简易程序案件公诉机关仍应出庭支持公诉，通过宣读起诉书、出示证据的方式代表国家行使追诉权。因此，简易程序和简化审程序应当同质化，不应根据被告人可能判处的刑期长短将二者割裂。一言以蔽之，简易程序和简化审程序应当合二为一，法庭在审理被告人认罪案件中应当尊重被告人意思自治，在基本犯罪事实查明的前提下，认定起诉犯罪事实。亦即，对于被告人认罪案件，无论是适用简易程序还是简化审程序，证明标准只须达到法律真实即可。被告人自愿认罪的案件，法庭在量刑时可以综合考虑被告人在侦查讯问时的坦白程度、在庭审过程中认罪态度的好坏酌情从轻处罚，从轻处罚的幅度可以扩大到基准刑的20%以下。对于适用上述程序作出一审判决的案件，被告人仅能以法律适用错误、量刑过重为由提出上诉，而不能以事实错误作为上诉的理由。

[参考文献]

[1]宋英辉.刑事诉讼法.清华大学出版社,2007:339.

[2]王兆鹏.美国刑事诉讼法.北京大学出版社,2005:535.

[3]林钰雄.刑事诉讼法.中国人民大学出版社,2005:208.

[4]【德】克劳思·罗科信.刑事诉讼法.吴丽琪译，法律出版社,2003:567.

[5]许建丽.对“被告人认罪案件”简化审的反思.法学,2005,(6):109.

[6]在盗窃、抢劫等侵财型犯罪中，根据刑法第六十四条的规定，法庭必须对退赃退赔进行判决。在被告人和被害人对赃款赃物数量、规格陈述不一的情况下，如果根据有利于被告人的原则作出判决，是否侵害了被害人的利益，这在司法实践中争议很大。

4.案件庭审主要程序 篇四

发布时间： 2013-06-04 来源： 广州市劳动人事争议仲裁院

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》、《劳动人事争议仲裁组织规则》等规定，案件庭审的主要程序如下：

一、开庭前准备

（一）书记员核对仲裁当事人和其他仲裁参加人的身份；

（二）书记员宣读仲裁庭纪律：

1、仲裁庭开庭期间，所有人员必须服从仲裁员的指挥；

2、仲裁庭内要着装整洁，不得随意走动；

3、仲裁庭内要保持肃静，开庭时不得鼓掌、喧哗和吵闹；不得使用任何通讯工具，不得进行其他妨碍仲裁的活动；

4、未经仲裁庭许可，仲裁参加人不得发言和提问；

5、旁听人员不得发言和提问；

6、未经仲裁庭许可不得录音、录像或摄影；

7、对违反仲裁庭纪律和干扰仲裁活动的人员，由仲裁员予以劝告和制止；不听劝告的，仲裁员有权作出警告、训戒或责令退出仲裁庭；情节严重的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》及有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）书记员向仲裁员报告本案当事人、委托代理人以及证人、鉴定人、勘验人、翻译人员等其他仲裁参加人到庭情况和身份核查情况。

二、宣布开庭

（一）宣布开庭

首席仲裁员或仲裁员宣布开庭，内容包括：

1、审理案件的案由；

2、仲裁庭成员及书记员姓名；

3、核对当事人及其代理人的身份信息；

4、询问当事人对双方当事人身份有无异议。

（二）告知当事人的权利和义务

仲裁员告知当事人在仲裁活动中享有如下权利：有委托代理人、申请回避的权利，有申诉、申辩、质询、质证的权利，有请求调解、自行和解、要求裁决的权利，有向人民法院提起诉讼、申请强制执行的权利；申请人有放弃、变更、撤回仲裁请求的权利；被申请人有承认、反驳申请人仲裁请求、提起反诉的权利。

当事人在仲裁活动中承担如下义务：有遵守仲裁程序和仲裁庭纪律的义务，有如实陈述案情、回答仲裁员提问的义务，有对自己提出的主张举证的义务，有尊重对方当事人及其他仲裁参加人的义务，有自觉履行发生法律效力的调解、裁决文书的义务。

仲裁员告知双方当事人根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第33条、《劳动人争议仲裁办案规则》第15条的规定，如果当事人认为本庭组成人员与本案有利害关系，可能影响到本案的公正审理，可以申请本庭组成人员回避。当事人申请仲裁庭组成人员回避的，应说明理由。

三、仲裁庭审理

（一）申诉与答辩

申诉与答辩按如下程序进行：

申请人申诉宣读申请书或口头陈述事实，明确仲裁请求和理由。

被申请人宣读答辩书或口头提出答辩意见，对申请人的仲裁请求有异议或提出反诉的，应明确具体请求和理由。

（二）调查与质证

仲裁员根据申请人提出的仲裁请求、事实理由和被申请人提出的答辩意见进行调查，双方当事人应如实回答本庭的提问。

仲裁员对案件事实部分的调查告一段落后，进行证据的质证。质证时，当事人双方应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力以及证明力大小，进行质疑、说明和辩驳。质证按如下程序进行：

被申请人对申请人提供（出示）的证据进行质证； 申请人对被申请人提供（出示）的证据进行质证； 申请人、被申请人对第三人提供（出示）的证据进行质证；

第三人对申请人、被申请人提供（出示）的证据进行质证。

（提示：没有第三人参加的案件，申、被方对第三人的质证和第三人对申、被诉方的质证程序省略。）

质证结束，有证人的，由证人出庭作证；没有证人出庭作证，程序省略。证人作证时，应当如实向仲裁庭提供证言，不得隐瞒和歪曲事实真相，不得作伪证，否则将承担法律责任。经仲裁庭许可，当事人和委托代理人可以向证人发问，证人可以拒绝回答与本案无关的提问。

仲裁庭将在闭庭后对申、被双方的证据予以审查认定或不予认定。

（三）仲裁庭辩论

仲裁员根据仲裁庭调查和申、被双方质证的情况，组织当事人对案件争议的焦点进行仲裁庭辨论，双方当事人可围绕争议的焦点提出自己的辩论意见。

（四）调解与裁决

仲裁员根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的相关规定，征询双方当事人是否愿意在仲裁庭主持下进行调解。

双方当事人愿意调解的，可由双方各自提出调解意见，也可由仲裁员根据庭审调查的事实和法律规定提出调解方案，让双方当事人进行协商。调解达成一致意见的，仲裁员应当庭宣布调解达成的协议。双方当事人不愿调解或调解达不成一致意见的，仲裁员宣布双方当事人调解未达成协议。调解不成的，由仲裁庭作出裁决。仲裁庭将根据事实和法律法规择日对案件作出裁决。

当事人在闭庭后校阅庭审笔录，证实无误后在上面签字。如有遗漏或差错，可向书记员提出补正。

5.案件查办程序和方法 篇五

第一讲 案件调查的一般程序

一、案件受理的范围

二、初核和初核后的处理

三、案件立案

四、案件调查

五、案件定性和处理建议

六、移送审理或销案（装卷）

七、对办案人员的要求

八、办案人员的回避

第二讲几种常见案件的调查方法和技巧

一、贪污案、职务侵占案。

二、违反财经纪律的案件。

三、违反计划生育政策、失职渎职案件。附：需要掌握的重要的法律、法规、条例

1、《中国共产党纪律处分条例》

2、《行政机关公务员处分条例》

3、《案件检查工作条例》

4、《行政监察法》

5、其他有关法律、法规、条例。

第一讲 案件调查的一般程序

纪检监察机关办案有24字方针：事实清楚，证据确凿；定性准确，处理恰当；程序合法，手续完备。这里面就提到“程序合法”。可以说，不论是公检法机关，还是纪检监察机关，严格按程序办案都十分重要，甚至能决定案件的成败。

纪检监察机关办案的一般程序:

一、案件受理的范围（管辖）。

所谓“案件受理的范围”，说白了就是哪些案件纪检监察机关能查，哪些单位和人员纪检监察机关能查，也就是管辖权的问题。这里面又有属地管辖、属人管辖和级别管辖的问题。公检法机关也基本上是这样划分的。具体来说，作为县级纪委、监察局，就是本县范围内的县直机关有关党组织、下级党委和党组织关系在地方的党员，以及县直行政机关、下级人民政府、事业单位、国有企业（单位违纪）和行政关系在地方的科（局）级以下（含科局级）公务员，由行政机关任命的事业单位负责人、国有企业负责人等。作为乡镇纪委和县直纪检监察组织，按照干部管辖权限，就是那个地方和部门的党员、干部。这里需要说明的是，就是上级纪检监察机关可以直接受理下级党委、政府和纪委管辖的案件。比如，县纪委直接调查乡镇某个所长、站长，甚至个别村的书记等等。中纪委、省纪委也有这种情况，我们国家的司法机关同样也是这样操作的。

二、初核及初核后的处理。

拿到经领导签批的举报信以后，如何进行初核（初查）？先讲什么叫初核？说白了，就是对信访举报的问题进行初步核实。初核的目的是为立案做必要的准备。凡是受理的违反党纪、政纪的案件，都要进行初步核实（有关部门已做过初核者除外）。初核的主要任务是：了解所反映的主要问题是否存在，为立案与否提供依据。

初核时有几点注意事项：

1、必须两人以上进行。

2、分析梳理：对反映的问题进行分析梳理，确定工作方向。这个问题非常重要。在分析梳理的基础上，拟订初核提纲，制订预案。

3、保密、快速、细致周到。需要调取帐据的要快速、果断。到有关单位复制帐据、会议记录等书证，复制（复印或手抄）后要写明出处，由提供单位、提供人盖章或由提供单位、提供人直接签字盖章（此件与原件一致）。如有多页书证，可逐页盖章，也可以盖骑缝章。书证不盖章，等于废纸一张，大家一定要注意。

4、遇到有多位证人时，可集中力量，同时分头询问，力争速战速决。

5、找被调查人第一次谈话时要选准时间和地点。第一次谈话特别重要。准备要充分。有两个地点不能选：一是被调查人的工作场所，二是被调查人的住所。谈话时首先让其说明个人简历、家庭情况，并认真做好笔录（如何正确制作笔录，过一会将单独讲）。

案件初核后，要写出初核报告（具体写法单独讲解），经领导批示后，有下列几种处理形式：

1、初核了结。经初核后，认为主要问题反映失实，建议不予立案，作了结处理。并向被反映人所在单位党组织说明情况，同时向被反映人反馈情况。

2、初核转立案。经初核后，认为“有违法违纪事实，应当给予党纪政纪处分”，建议立案。

3、建议给予组织处理或其他处理。经初核后，认为有违法违纪事实，但情节轻微，不需要给予党纪政纪处分的，建议有关部门予以组织处理或其他处理。

4、移送司法机关处理。经初核后，认为被调查人的行为已构成犯罪，应建议移送司法机关处理。也可继续调查，待主要问题查清后再移送。

三、案件立案

立案：是指纪检监察机关对受理后的案件经过初核，认为确有违反党纪、政纪的事实，依据有关的法规、条例应当追究党政纪责任的，决定对案件进行调查处理，并办理批准手续的一种工作程序。

这里有几层意思：第一层意思，立案的主体是纪检监察机关。不是公安局、检察院、法院、国土局、工商局、税务局等。我们国家可以立案调查的机关很多。第二层意思，立案要有两个条件。一是有错误事实存在；二是应当受到党纪政纪处分。第三层意思，就是立案要经过一定的程序。

下面我们就谈谈立案的程序。

1、填写立案报告。经过初核，认为符合立案条件了，要填写立案报告。立案报告有专门的表格，按照表格填写有关内容，在“案情摘要”下面写上：被调查人基本情况，工作简历，查证属实的主要违法违纪事实，违反的规定，立案的依据（党纪案件是《案件检查条例》第16条，政纪案件是《行政监察法》第30条第一项）。

2、上报领导审批。按照干管权限进行审批。立案案件一经批准，即为正式立案。立案以后就进入正式调查程序。下面我们就讲案件调查。

四、案件调查。

什么叫案件调查？简单地说就是收集、固定证据，并运用证据定案的过程。在正式开展调查之前，需要做一些准备工作：

1、成立调查组。2人以上。调查组在初核的时候已经组成，如果需要扩大可以扩大。

2、熟悉案情，制定调查方案，拟订调查提纲。需要查清哪些问题，需要找哪些人，需要调取、固定哪些证据，都要写清楚。要明确调查方向、方法、步骤，任务分配，时间安排。要分清主次，明确先查什么，后查什么。不能眉毛胡子一把抓，大鱼小鱼都想捞。

准备工作做好以后，就要快速地实施调查。前面已经讲了，调查的过程就是收集、固定证据的过程。我们首先要把什么是证据搞清楚。

证据，我们平时经常能听到的字眼。你到法院打官司需要证据，公安机关，检察院办案需要证据，同样，我们办理违反党纪政纪的案件也需要证据。

什么叫证据？证据是指能够证明案件真实情况的一切事实。证据是一种事实，是能够证明案件真实情况的事实。

证据的种类一般分为8种（按证据的外在表现形式划分），它和刑事诉讼证据的种类基本相同：

1、物证。是指能够证明案件真实情况的物品和物质痕迹。

2、书证。是指以其记载的内容证明案件真实情况的文字、符号、图画、电子邮件、短信等。书证是我们常用的证据。比如：与所查案件有关的财务帐据、会议记录、笔记等，都是书证。

3、证人证言（属言词证据中的一种）。是指证人就其了解的案件事实情况所作的陈述。凡是知道案件情况的人都可以作为证人。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达意志的人，不能作为证人。证人证言是我们纪检监察机关办案中常用的、而且是非常重要的言词证据。绝大多数贿赂案件都是靠证人证言来定案的。其他类型的案件也都需要有证人证言。要获取有用的证人证言，就要会做笔录。这个问题下面单独讲。

4、受侵害人的陈述。是指受违法违纪行为直接侵害的人员，就案件事实情况所多的控告和诉说。属于言词证据的一种，但其效力（证明力）要比证人证言弱。事实有可能被夸大。这种证据我们在办理侵害群众利益案件，侵害人身权利案件中会经常遇到。

5、被调查人陈述。是指被调查党员或监察对象就案件事实所作的交代、申辩和对同案人员的检举。属于言词证据的一种，但其效力（证明力）也要比证人证言弱。事实有可能被缩小。所以对被调查人陈述的真伪必须认真鉴别。

6、视听资料。是指可以重现原始声响或形象的用作证明案件事实的材料。如录音、录像等音频、视频资料。

7、鉴定结论。是指鉴定人运用专门知识或技能对办案人员不能解决的专门事项进行科学鉴定后所做出的结论。会计鉴定就属于这种证据。

8、勘验、检查笔录和现场笔录。是指调查人员对与案件有关的场所、物品及其他证据材料进行勘验、检查时所作的笔录。

以上谈的是证据的种类。下面我再简单说一下证据的分类。证据的分类是在证据理论上(学理上)按不同的标准将证据分为不同的类别。主要有以下这么几种分法：

1、言词证据和实物证据。言词证据：是指以人的陈述为存在和表现形式的证据，因而又成为人证。证据种类中，证人证言，受侵害人陈述，被调查人的供述和辩解，鉴定结论等都属于言词证据。实物证据：是指以实物形态为存在和表现形式的证据。如物证。

证据种类中，物证，书证，勘验检查笔录等都属于实物证据。对于视听资料，应具体分析：多数视听资料属于实物证据，但在询问被调查人、证人、受侵害人等时的录音录像资料应划归为言词证据。

2、直接证据和间接证据。直接证据：是指能单独、直接证明案件主要事实的证据。间接证据：指不能单独直接证明，而需要与其它证据结合才能证明案件主要事实的证据。直接证据的证明力一般大于间接证据。

3.原始证据和传来证据。原始证据：是指直接来源于案件事实而未经中间环节传播的证据；传来证据：是指经过中间环节辗转得来，非直接来源于案件事实的证据。

原始证据的证明力一般大于传来证据。

4、有错证据和无错证据。

接下来我讲一下在案件调查取证时纪检监察机关可以采取哪些措施（也就是我们在办案时有哪些权力）:

1、查阅、复制与案件有关的文件、账册、单据、会议记录、工作笔记等书面材料。不要忘记让提供材料的单位或个人签字盖章。

2、要求有关组织提供与案件有关的文件、资料等书面材料以及其他必要的情况。

3、要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。也就是我们平时说的“双规”。只有县级以上（含县级）纪检监察机关才能使用，而且只能对中共党员和监察对象使用。

4、必要时可以对与案件有关的人员和事项，进行录音、拍照、摄像。采取此方法时,应事先告之本人（注意：是告之，不是让他同意）。制作的录音带、录像带和照片，应严加保管，不得扩散外传。

5、对案件所涉及的专门性问题，提请有关的专门机构或人员作出鉴定结论。比如会计鉴定、资产评估等等。

6、经县级以上（含县级）纪检监察机关负责人批准，暂予扣留、封存可以证明违法违纪行为的文件、资料、账据、物品和非法所得。有专门的表格，需要的时候填一下，请领导批准后就可以实施了。

7、经县级以上（含县级）纪检监察机关负责人批准，可以对被调查对象在银行或其他金融机构的存款进行查核，并可以提请法院予以冻结。有专门的表格。

8、收集其他能够证明案件真实情况的一切证据。以上谈的就是我们在办案时有权采取的措施。只要需要，大家可以大胆使用，目标就是突破案件。当然，在用的过程中要注意履行手续，不要滥用。

接下来给大家讲讲调查取证时的注意事项，主要有三点：

1、收集物证、书证，应尽量收取原物、原件。不能收取原物、原件的，也可拍照、复制，但须注明保存单位和出处，书证还须由原件的保存单位或个人签字、盖章（按手印）。

2、收集证言，要首先亮明自己的身份，出示有关证件（工作证、介绍信等），应对证人提出要求，讲明责任。证言材料要一人一证,不能一份证言多人签名。证人证言可由证人书写，也可由调查人员做笔录，经本人过目后签字认可。所有证言材料都应注明证人身份、出证时间，并由证人签字、盖章或押印。证人要求对原证（原来出过的证据）做出部分或全部更改时，应重新出证并注明更改原因，但不退原证（请大家注意）。与证人谈话，调查人员不得少于2人。收集被侵害人陈述、被调查人供述，适用上述规定。

3、对于有关机关移送的调查材料，必须认真审核，经调查人员认定后才可作为证据使用。要有提供材料的单位盖章。以上谈的是调查取证时应当注意的3点事项，下面我详细讲一下如何制作谈话（调查）笔录。这是案件调查的基本功。

谈话是纪检监察机关在办案中最常用、最重要的一种调查方法。无论是初步核实，还是立案调查。无论是一般违纪问题，还是大案、要案，调查取证都离不开谈话这种方式。

谈话笔录的制作中的几项规范性要求：

1、结构要件要完整。谈话笔录有专门的用纸，有专门的笔录头。结构一般包括三部分：一是基本情况介绍，包括时间、地点、谈话人、记录人，谈话对象（被调查人或证人）、性别、年龄（出生年月）、政治面貌、文化程度、民族、工作单位和职务、联系电话等。二是谈话笔录的内容。第一次谈话时要写上：我们是某某纪委的工作人员或是某某专案组的工作人员，现在找你调查了解有关情况，希望你实事求是谈，作假证、伪证是要承担纪律责任和法律责任的，你可听清楚吗？然后让他（她）谈谈个人简历，必要时谈谈家庭情况和主要社会关系。这里所说的“必要时”就是你认为有些问题可能涉及到他的家人和亲属。接着就可以谈具体内容了。三是对笔录内容的认定。谈话结束后，要有个收尾。比如，你是否还有什么要补充的了？你以上谈的是否属实等。然后让谈话对象看笔录，并签署意见：以上笔录我已看过，和我说的一样。签名、日期、按手印。有多页笔录时，每页都要签名、按手印。不要让谈话对象签：“属实”或“以上记录属实”。如果本人拒不签字，也可由调查人员在笔录上说明情况，笔录仍可使用。

2、谈话笔录要采用问答式。就是一“问”一“答”，也可用“？”和“：”代替，但一份笔录前后要一致。记录时要把案件发生的时间、地点、动机、手段、情节、后果，以及与案件有关的其他情况，都予以记载。笔录的几个要素要齐全。特别是对谈话对象陈述的构成要件（后面专门讲这个概念）、重要情节和案件线索，应尽量记录完整、详细。对谈话对象的语气、声调、动作表情，记录中也应表述出来。如：长时间低头不语，哭、笑、尴尬、难堪，或是暴跳如雷等。这反映他的内心活动。另外，记录要用黑色墨水，不能用蓝色圆珠笔或铅笔。你也可以用电脑记录，现在有专门的笔录模块。

3、应一人一录，必要时一事一录。这样做的好处是比较清晰，审理起来也比较容易。

谈话笔录的制作：

1、制作笔录前的准备。首先，你要明确调查任务。谈话时需要查清哪些问题，在做笔录前你要心中有数。为什么要做这个笔录？如果你连这个都不考虑，打无把握之仗，笔录你是做不好的。其次，熟悉并分析已知证据。谈话中做到有的放矢，突出重点，让证据之间能相互印证。第三，列出谈话提纲。把需要问的问题列出来。此外，还要准备好笔录纸、印泥等。

2、制作谈话笔录。首先，先把笔录头的填充部分记录完整。时间要把年、月、日写全。年龄尽量写出生年月。能用阿拉伯数字尽量用阿拉伯数字。谈话人要写有办案资格的纪检监察干部的名字。工作单位、职务要写全称。政治面貌如果不是党员就写：群众。接下来，是谈话笔录的正文部分。语言文字总的要求是条理清晰、结构严谨、内容翔实、文字规范。不能杂乱无章、缺乏逻辑或者语言不通、表述不清，出现错字、漏字、别字或滥用简化字、繁体字。谈话笔录的逻辑性要求是非常强的，逻辑性差就会让别人看不明白。因为你做的笔录是给别人看的，你自己看着明白还不行，还要让别人能看明白。除了把一些必要的要素记录完整外，还要记录谈话对象与案件有关人员的关系、交往情况。正文记录完以后，接着就是笔录尾部的制作。

五、案件定性与处理意见

案件调查结束以后，调查组要进行讨论（有专门的讨论记录头）。对案件进行全面的分析、研究，对调取的证据进行审核、判断。这里，我想重点讲一下证据的运用。一般情况下，书证、物证的效力大于言词证据。另外还有“零口供”定案。就是被调查人拒不承认，但其他证据确实充分，能形成证据链的，可以认定。在充分审查证据的基础上，根据法律、法规、政策、条例等，准确定性。常用的有《中国共产党纪律处分条例》、《行政机关公务员处分条例》以及一些单行条例等。定性以后，调查组要提出处理建议。也就是建议给予什么处分，违纪款收缴等。接下来，就是拟写错误事实见面材料。错误事实见面材料，是指经过调查核实并加以整理的、能够为以后的处分提供依据的违纪事实材料。错误事实见面材料只写事实，不写具体处分意见。

错误事实见面材料要在纪检监察机关作出正式处分决定之前同涉嫌违纪者见面。见面后让其签署意见。如果没有异议，就签：同意，姓名、日期。有不同意见的，让其写出有事实根据的说明。调查组认为需要补充调查的应补充调查。如果是重新认定问题，还要重新写错误事实见面材料，并再跟涉嫌违纪者见面。对于坚持错误意见，拒不签字的，可由调查人员在错误事实见面材料上写明情况，并签名。错误事实见面材料跟涉嫌违纪者见面并签署意见以后，接着就是撰写调查报告。前面谈到初核要写初核报告，在这我也一并讲一下。初核报告是为立案做准备。调查报告是为移送审理做准备。

初核报告一般由5个部分组成：

1、标题。如：关于人民来信反映张某有关（也可写：贪污、私设“小金库”等）问题的初核报告。

2、被调查人基本情况及简历。

3、正文。经查：某某在任什么职务期间犯有如下错误（如果是没有违纪违法问题，初核了结的，可按举报信内容逐条写明初核的情况）。

4、处理建议。立案或是不予立案，或是批评教育、通报批评、组织处理等。

5、尾部。调查人姓名（要本人手写），日期。

调查报告一般由6个部分组成：

标题。如：关于李某贪污问题的调查报告。

被调查人基本情况及简历。和初核报告的要求基本相同，可以写得更详细一点。

3、过度语和立案依据。如：李某贪污（案由要写出来）一案，经乡党委会2007年8月8日研究决定立案调查，现将有关情况报告如下。

4、正文。列举式。把违纪事实发生的具体时间、地点、动机、手段等叙述清楚。特别是要把错误构成要件（等一会我单独讲）表述清楚、完整。

5、处理建议。

6、尾部。调查人姓名（要本人手写），调查报告制作日期。

调查报告形成以后，经领导批准，进入案件调查的最后一个程序：移送审理或销案。

六、移送审理或销案。

案件调查报告完成以后，经领导审阅同意（在调查报告和移送报告上签字），装订调查卷，然后移送审理部门审理。

对于虽然立案，但经过调查确系反映失实的案件，应及时报告有关领导，根据立案批准权限的规定，报请批准销案（可以建议组织处理或其他处理）。销案批准后，填写销案登记表，并通知被调查单位或人员。

七、对办案人员的要求。

1、不准对被调查人或有关人员采取违反党章或国家法律的手段。不做阐述，大家都应该知道。

2、不准泄露案情，扩散证据材料。保密规定，必须遵守。

3、不准伪造、篡改、隐匿、销毁证据，故意夸大或缩小案情。

4、不准接受与案件有关人员的吃请、财物和其他利益（包括非物质利益和间接的物质利益）。

八、办案人员的回避。

有时办理案件，会涉及到我们的亲属、朋友或其他利害关系人。这时候就涉及到回避问题。以下几种情况应当回避：

1、是本案被调查人的近亲属（配偶、父母、子女及其配偶、同胞兄弟姐妹）。有影视剧反映大义灭亲，自己亲属的案子也去查，这其实是违反规定的。我们不主张这样做。

2、是本案的检举人、主要证人。这很好理解，不再展开。

3、本人或近亲属与本案有利害关系的。也就是说，案件的处理结果会影响到你本人或近亲属的利益。

4、与本案有其他关系，可能影响公正查处案件的。

办案人员的回避，由纪检监察机关负责人决定。在作出决定前，办案人员不停止对案件的调查。就是说，并不是自己想回避就回避，必须经过批准。

第二讲几种常见案件的调查方法和技巧

在讲这个问题之前，先给大家介绍一下犯罪构成理论，还有就是违纪、违法和犯罪的区别。为什么要讲这些问题？因为我们现在对被调查人错误的认定，基本上是运用刑法学上的犯罪构成理论。违纪、违法和犯罪既有区别又有联系。我们平时经常说违纪违法案件，构成犯罪案件，你对这些概念是不是很清楚。如果这些概念你不清楚，或者是一知半解，你是很难对案件准确定性，恰当处理的。

首先谈谈什么叫犯罪构成（延伸到纪检监察案件就是错误构成）？犯罪构成就是我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的总和。

犯罪构成包括四个方面的内容：犯罪侵犯的客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。认定某一个罪名，必须四个要件全部符合。

1、犯罪侵犯的客体：是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。是一种权利。比如：生命权、人身健康权、财产所有权等。

2、犯罪客观方面：是指犯罪活动的客观外在表现。包括事实特征、危害行为、危害结果以及犯罪的时间、地点、方法等。

3、犯罪主体：是指实施犯罪并且承担刑事责任的人或法人（单位犯罪）。

4、犯罪主观方面：是指犯罪主体对他所实施的危害社会行为及其结果所抱的心理态度。包括罪过（即故意或过失）、犯罪的目的和动机。其中，罪过是任何犯罪构成所必须具备的要件，犯罪的目的和动机只是某些犯罪的必备要件。

故意：是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。包括直接故意和间接故意。希望结果发生就是直接故意，放任结果发生就是间接故意。

过失：是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。失职渎职类案件就属于过失类案件。在理解过失类犯罪（错误）时大家要注意：过失只是对结果而言，对行为本身违反规定则是故意。

接下来谈一下违纪、违法和犯罪的区别。

什么叫违纪？顾名思义，就是违反纪律。有党纪、政纪，还有厂纪、校纪等等。我们平时所说的违纪，是指违反党纪、政纪。

什么叫违法？这个概念的外延也很广。简单的说就是公民、法人违反国家法律、法规的行为。

什么叫犯罪？《刑法》上有一段表述：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国家财产或者劳动集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

犯罪有三个基本特征：即刑事违法性（违反《刑法》）、社会危害性（主要特征）、应受惩罚性。

这三个概念大家知道了，它们之间有什么区别呢？

先讲违纪与违法的主要区别。违纪不一定违法，但违法基本上都构成违纪。延伸一下，犯罪的都构成违纪。

再讲违法和犯罪的主要区别。从逻辑上讲，违法的内涵较小，外延较大；犯罪的内涵较大，外延较小。违法的不一定是犯罪，但犯罪的必定是违法。只要是违反国家法律、法规就构成违法，而只有触犯《刑法》才能构成犯罪。

接下来开始讲几种案件的调查方法：

贪污案、职务侵占案

贪污和职务侵占案件，是我们经常遇到的案件。这两种案件比较接近，主要区别在于主体不同。下面我们重点谈谈贪污案的构成。

贪污案有四个构成要件：

1、侵犯的客体：是国家、集体对公共财物的所有权。是一种权利，而不是具体的钱或物，这个大家要搞清楚。

2、客观方面：表现为党和国家工作人员或者经手管理国家财物的人员中的共产党员及其他工作人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

3、主体：党和国家工作人员或者经手管理国家财物的人员中的共产党员及其他工作人员。属于特殊主体。

4、主观方面：直接故意。

贪污案、职务侵占案的特点：

1、非法占有公共财物，一般在财务账中留有痕迹。但收入不入账不在此列。

2、利用职务之便，作案手段多种多样。如收入不入账、少入账，利用假发票虚报冒领、私人支出公款报销等。如：计生抚育费、罚款收钱不开票，多收少开票，据为己有。

3、共同贪污、侵占的一般都订有攻守同盟。如：领导班子集体私分公款，会订一个“君子”协议：大家都不要说。

贪污案、职务侵占案的一般调查方法，重点谈谈如何查帐：

查帐，是办理贪污案、侵占案的重要的一道工序。认定贪污案或侵占案，必须要：有针对性地查账，以获取有关书证。查账是一门学问，会查的能看出问题，不会查的可能你会一头雾水，什么问题也查不出来。查账要有一定的财务知识做支撑。比如：有哪些常用的会计科目？什么叫总账？什么叫明细分类账？什么叫借方、贷方？什么叫资产、负债、所有者权益？这些你应该有一个大致的了解。查账的方法很多：有全面查和抽查，顺差和逆查，由内到外和由外到内查，先易后难和由重点到一般查等。不论采取什么方法，都要力求做到查“死账”和查“活账”（查账更要对账）相结合，内查和外调相结合，查账核实与询问证人、被调查人相结合。

查账分为两个方面：

一是对账目的审查。主要是根据案情需要，清理和检查有关的会计、出纳单据。要核对库存现金和现金账是否一致；账目与单据是否有矛盾；账与账之间是否相同；账务处理是否符合有关财务制度的规定；账目、单据是否完整，有无涂改、损毁等情形。要做到“五符合一侧重”，即：库存现金与现金账要相符；账与账（总账与明细账）要相符；账与物要相符；账与单据要相符；账与报表要相符。侧重明细分类账和现金日记账的核查。

二是对单据的审查。审查原始凭证的真实性、合法性、完整性。首先审查单据是否合理、真实；其次，审查单据是否合法，有无伪造和涂改；最后，审查原始单据日期、单价、金额等有关部分是否完结，有无破损短缺。

二、违反财经纪律的案件。违反财经纪律也是一个比较大的概念，外延也很大。如：收入（一些单位门面房出租）不入账，私设“小金库”；骗取财政拨款，不上班领工资，吃“空饷”（如是利用职权冒名顶替假招工、招干，则属于贪污）；挪用专项资金（情节严重的构成犯罪）等，都是违反财经纪律的行为。下面我谈一下如何查：收入不入账，私设“小金库”案件。

私设“小金库”的定义：机关、团体、企业事业单位，违反国家有关规定，隐瞒、截留应当上缴国家的财政收入（预算外收入也属财政收入），将其私自存入银行等金融机构，或坐收坐支，归入账外账的行为。

私设“小金库”的四个构成要件：

1、侵犯的客体：国家的财政、金融制度。

2、客观方面：表现为违反国家有关规定，隐瞒、截留应当上缴国家的财政收入。

3、主体：机关、团体、企业事业单位。处理时可以处理单位，也可以处理主要责任人和负责人，也可以并处。

4、主观方面：直接故意。

私设“小金库”案件的几个特点：

1、违纪的主体是机关、团体、企业事业单位。即所谓的单位违纪。

2、违纪单位的行为特点是违反国家的财政法规和财务制度。

3、私设“小金库”错误往往和私分、挪用公款、贪污、行贿受贿、挥霍浪费等共生共存，可以说是腐败的温床。也是我们查处的一个重点。私设“小金库”案件的一般调查方法：

1、查明“小金库”的来源。就是涉案单位有哪些收入项目、收入渠道。采取先内后外的方法，首先调查涉案单位的收费对象、业务单位的账目，从中发现收款票据（发票、收据或白条）。

2、做好“小金库”存折的调取或查询、冻结工作。

3、对“小金库”支出逐笔审核，从中发现其他违法违纪线索。注意查处案中案。

三、违反计划生育政策、失职渎职案件。我两类案件调查起来并不是太难。失职渎职类案件有四个构成要件：

1、侵犯的客体：党和国家正常的工作秩序。

2、客观方面：表现为不履行或不正确履行职责。如2003年“非典”期间，让你在某个村值班，结果你没去，或是去了待一会就走了，结果造成不该外出的人员外出，这就是不履行或不正确履行职责。

6.刑事附带民事案件庭审程序 篇六

刑事附带民事案件适用普通程序一审庭审规则

［庭前准备］

书记员在开庭前应依次进行下列工作：

1、查明诉讼参与人是否到庭，请公诉人、辩护人、附带民事诉讼原告人及诉讼代理人入庭就座。

2、宣布法庭纪律（略）。

3、全体起立，请审判长、审判员（或人民陪审员）入庭（待审判人员入庭就座后）。

4、报告审判长，本案公诉人、诉讼参与人均已到庭，本案被告人已提押到法庭候审室；本案证人也已到庭等候传唤，庭前准备工作全部就绪，请开庭。［宣布开庭］

审：［敲击法槌］现在开庭。

审：传被告人×××、×××到庭（分别查明被告人基本情况。审判长直接询问查明，询问内容按如下顺序进行）。

1、姓名、出生年、月、日、民族、籍贯、文化程度、职业、住址；

2、是否曾受到法律处分和处分的种类、时间；

3、是否被采取强制措施及种类、时间；

4、是否收到×××检察院的起诉书？何时收到的？

5、是否收到附带民事诉讼原告人的民事诉状及收到时间？

审：法警给被告人打开戒具。

审：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，甘肃省×××人民法院刑事审判（第一）庭依法公开审理由甘肃省×××人民检察院提起公诉的和附带民事诉讼原告人×××提起民事诉讼的被告人×××一案。本法庭由审判员

×××、×××（或人民陪审员）×××组成合议庭，由×××担任审判长。书记员×××担任法庭记录。甘肃省×××人民检察院指派检察员×××、×××出庭支持公诉；×××律师事务所律师×××出庭为被告人×××辩护；×××公安处（局）法医×××出庭为本案技术问题提供鉴定结论意见。

审：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，本案的当事人及法定代理人在法庭审理过程中依法享有申请回避权，也就是说如果认为合议庭组成人员、公诉人、书记员、翻译人员、鉴定人与本案有利害关系，可能影响案件公正审判的，可以提出事实理由申请回避，要求更换有关人员。

审：被害人及附带民事诉讼原告人×××，你听清楚了吗？你是否提出回避申请？

审：被告人×××你听清楚了吗？你是否提出回避申请？

（如当事人申请回避无理的，应根据事实理由和法律规定予以解释说明并驳回；若回避申请有理且对象是审判人员或公诉人的，应宣布休庭，将被告人带到法庭候审室，并根据回避对象的不同，分别报院长或检察长作出是否准予回避的决定再行开庭。）

审：根据刑事诉讼法的规定，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请法庭通知新的证人到庭作证、调取新的证据、重新鉴定或者勘验检查；同时，被告人除享有上述权利外，还有自行辩护的权利、最后陈述的权利。

审：被害人及附带民事诉讼原告人×××，以上诉讼权利你听清楚了吗？被告人×××，你听清楚了吗（有几位被告人则一一询问）？

审：请鉴定人暂退庭到休息室等候传唤。

[法庭调查]

审：现在开始法庭调查，由公诉人宣读起诉书。

审：被告人×××，公诉人宣读的起诉书你听清楚了吗（多个被告的应一一询问）？

审：现在由刑事附带民事诉讼原告人×××或其代理人宣读民事诉状。

审：被告人×××，你听清楚了吗（有多个被告人应一一询问，此时审判长应宣布将第一被告人×××留审，将其余被告人带到法庭候审室候审）？

审：被告人×××，现在你就起诉书指控你犯×××罪的事实向法庭如实陈述。审：

1、先由公诉人对被告人进行讯问；

2、民事诉讼原告人（被害人）×××有无向被告人作补充性发问；

3、原告的诉讼代理人有无向被告人进行发问的？

4、辩护人有无发问的？

5、审判人员认为有必要问清有关问题时，可以自行讯问。

审：现在由被害人陈述案件经过情况。

审：被告人×××，你对被害人的陈述有无意见？辩护人你对被害人有无询问的？

审：现在开始举证质证。首先由公诉人对指控被告人犯×××罪的事实向法庭提供证据，并说明证据的来源、特征及所要证明的问题（对证人证言应当庭宣读，对视听资料当庭播放，对物证当庭展示并让被告人辨认，对需证人出庭作证的，公诉人应提请法庭予以传唤。举证质证把握的原则是：①要一事一证、一证一质；②两个以上互不关联、性质不同的犯罪应分别举证、质证；③两个以上行为连续实施，构成两个以上性质不同犯罪如杀人后抢劫的，应同时举证、质证；④多起性质相同的犯罪应同时举证、质证；⑤对前一犯罪行为举证、质证完毕后，再按时间顺序对下一犯罪行为进行举证、质证；⑥公诉人出示物证，让被告人辨认时，可以自行向被告人询问是否是其作案工具或现场遗留物）。审：（当公诉人宣读证人证言后）被告人×××，你对公诉人宣读的证人证言听清楚了吗？有什么意见？

审：辩护人对证人证言有什么意见？

审：法警，将公诉人宣读的证人证言交付法庭。

审：公诉人，你还有什么证据要提供吗（如有证言，请宣读，如有物证，请出示。）？

审：（当公诉人出示物证时）法警，将公诉人出示的物证让被告人辨认。审：（或公诉人询问）：①被告人×××，这是你作案时所用的工具吗（根据物证要证明的问题来讯问被告人）？②（如是凶器，还应问被告人×××这是不是被告人×××当时作案所用的凶器？）

审：辩护人对公诉人出示的物证有无异议？法警，请将物证交付法庭（置证据台上）。

审：公诉人，你还有什么证据或证人提供（如有证人时，公诉人应提请法庭传唤证人到庭作证。）？

审：传证人×××到庭（证人到庭后，审判长查明证人身份：应询问证人姓名、年龄、住址、职业，与本案当事人的关系；告知证人要如实提供证言，有意作伪证或者隐匿罪证应负的法律责任；请证人在保证书上签字。）

审：证人×××，请你把知道的案件情况向法庭作证。

审：①公诉人可以就有关问题向证人发问；②（被害人）原告人是否向证人发问？③被告人×××，你对证人的证言有无意见？有无发问的？④辩护人有无发问？⑤请证人退庭（如对有关鉴定问题予以说明时，公诉人还应主动提请法庭传鉴定人到庭。）

公：对×××的问题，有鉴定结论加以证明。现提请法庭传鉴定人×××到庭说明情况。

审：同意，传鉴定人×××到庭（鉴定人到庭后，审判长应查明鉴定人身份，询问其姓名、年龄、职业，与当事人及本案有无利害关系；告知鉴定人要如实提供鉴定结论，作虚假鉴定要负的法律责任。）

审：请鉴定人宣读鉴定结论（或鉴定意见书）。

审：①公诉人还有无向鉴定人发问的？②被害人及原告人对鉴定结论有无意见，有无对鉴定人发问的？③被告人×××，对鉴定结论听清楚没有？有无意见？是否对鉴定人发问？④辩护人有无意见？是否发问？

审：请鉴定人退庭。

审：公诉人是否还有其他证据当庭宣读、出示？

审：被害人是否有其他证据向法庭提供的？

审：被告人×××是否申请通知新的证人到庭、调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验？

审：辩护人是否有上述申请？

（被告人，辩护人如有证人出庭作证的，审判长应准予传其证人到庭作证，查明证人身份，告知证人如实作证，如作伪证应负的法律责任，并在证人作证后按辩护人、公诉人顺序发问被告方证人后让证人退庭。）

（在庭审中，如是多被告人的，当第一被告人审完后，审判长应让法警将其带到法庭羁押室暂押，再传第二被告人到庭审讯，依次类推，其庭审均按第一被告人的规范进行；待刑事部分审理完毕后，将同案被告人全部传至法庭，再审理民事部分）。

审：下面由附带民事诉讼原告人和诉讼代理人向法庭提供赔偿请求的证据。审：被告人×××、×××对原告及其诉讼代理人提出的证据有无异议？［法庭辩论］

审：法庭调查结束，现在进行法庭辩论。①由公诉人发表公诉词；②由被害人发言；③由被告人×××自行辩护；④由被告人×××（第二被告人）自行辩

护；⑤现在由被告人×××的辩护人发表辩护意见；⑥现在由被告人×××（第二被告）的辩护人发表辩护意见。

（接着再进行第二轮答辩）。

审：被告人是否还有新的辩护意见？

审：现在对附带民事诉讼部分进行辩论。

1、由附带民事诉讼原告×××进行民事辩论发言；

2、由原告代理人发言；

3、由被告人×××答辩。

（接着再进行第二轮答辩）

审：原告或代理人发表意见或代理词。

审：法庭辩论结束。

审：根据法律规定，民事赔偿可以进行调解。①被告×××（多个被告人的一一询쫎）你是否愿意赔偿？是否愿意调解？原告要求赔偿的数额能否全部赔偿？②原告人（代理人）有什么意见？

（若原、被告人均同意调解，则由审判人员依法主持调解，达成协议时）。审：鉴于原、被告人同意就民事部分予以调解，法庭根据本案事实，法律规定和被告人（或双方当事人）责任，进行了当庭调解并达成如下协议：（略）。上述协议是在自愿、合法的基础上达成的，本庭予以认可，并根据双方的协议制作调解书（当庭履行完毕的可记入笔录，不另制作调解书），待双方签收后即发生法律效力。

（如果一方不愿调解或调解不成则为）。

审：由于当事人一方不同意调解（或双方分歧太大），调解不成，附带民事赔偿将同刑事部分一并判决。

由被告人×××作最后陈述（由多个被告的依次作最后陈述）。

现在宣布休庭，由合议庭进行评议（敲击法槌）。

（若当庭不能宣判的，审判长应宣布：下次开庭的时间、地点或另行公告）。

审：法警将被告人×××、×××带到法庭羁押室看押（合议庭合议后或经审委会讨论后）。

［当庭宣判］

审：（敲击法槌）现在继续开庭。传被告人×××、×××到庭。

审：对被告人×××一案，本庭在合议时充分地考虑了公诉人、原告人及诉讼代理人、被告人及辩护人的意见，进行了认真的评议并经审判委员会讨论决定，现在宣判（书记员宣布全体起立）……（审判长宣判认定的事实、证据、适用法律的各项依据和判决的结果：①刑事部分理由及结果；②民事部分理由及结果敲击法槌）。

审：今天是口头宣判，判决书在闭庭后五日内送达。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内通过本院或者直接向甘肃省×××人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本×份。

审：被告人×××、×××对以上判决是否听清？

审：法警将被告人×××、×××羁押看守所。

审：现在闭庭（敲击法槌）。

7.赌博案件程序 篇七

关键词：法官释明,程序性违法,程序性制裁

辩论主义和处分权主义是现代西方国家民事诉讼的两大基石, 法官释明的制度基础正是辩论主义。我国现有制度及实践并未完全赋予当事人主体地位, 加之, 多数当事人缺少基本的诉讼程序知识, 缺少强制律师代理制度保障, 当事人诉讼能力差异较大。同时, 将诉讼进程的决定权完全交由当事人主导, 也容易造成诉讼程序的拖沓和对有限诉讼资源的浪费。法官释明作为诉讼指挥权, 有利于平衡当事人的诉讼能力, 提高诉讼效率。法官释明制度在我国民诉法中予以确立有着坚实的理论基础及强烈的现实需求。在我国法院实践中, 已有不少法院对法官释明进行探讨和规范, 上海、浙江等地法院已对民商事案件中法官释明颁布了相应的规范性文件。

1 法官释明的性质及意义

综观现有关于法官释明制度的研究, 主要集中在对法官释明的历史渊源、性质、意义、原则、方式、类别、适用范围、限度及不当释明的责任等方面的规范和建议。但鲜有对其单个方面进行深入研究的论述。关于法官释明的性质, 主要有:权利说、义务说和权利兼义务说三种主张, 目前, “权利兼义务说”作为通说, 认为释明既是诉讼指挥权的一项重要内容, 也是法官依法保护当事人诉讼权利的法定义务。实践中《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》 (以下简称《上海释明指南》) 和《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定 (试行) 》 (以下简称《浙江释明规定》) 均主张“释明是法官的一项审判职责”。笔者亦以此为前提展开如下论述。

我国现行法律法规中并无对释明的直接规定, 主要是规定法官的告知义务, 比如诉讼权利义务的告知、拟制自认的告知等等。对释明的直接规定散见于司法解释和内部规定中。主要有两类, 一类是直接规定法官应当释明的情形的, 如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称《买卖合同解释》) 第27条规定, 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金, 对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的, 人民法院应当就法院若不支持免责抗辩, 当事人是否需要主张调整违约金进行释明。另一类是直接规定禁止释明的情形, 如《诉讼时效规定》第3条, 当事人未提出诉讼时效抗辩, 人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。而对法官释明做较为系统规范的, 则是一些地方性内部规定, 如《上海释明指南》《浙江释明规定》。

学界对法官释明的系统研究相对不足, 现行制度关于法官释明的规定未成体系。实务中, 各地法院对释明的规定呈现各自为政的局面, 法官仅凭借自身法律素养及实践经验对应否释明及如何释明进行自由裁量, 这必将导致释明的混乱。法官进行释明在某一程度内是义务, 在该程度以上成为权限, 再过一定限度时则为违法 (违反辩论原则) [2]。

2 法官违法释明的表现

作为一种诉讼指挥权, 若不在设置之初即予以框定范围、设定责任, 则有滥用的风险。防患于未然应为对权力的常态思维方式。法官的消极释明, 尤其在当事人诉讼能力失衡的情况下, 极易促成强势一方纯粹利用诉讼技巧获得胜诉, 导致裁判不公。法官的过度释明, 例如对诉讼时效的主动释明, 虽然获得了所谓“实体正义”, 但严重违背了程序正义, 违背了法官中立原则, 造成了偏袒一方的印象。

释明毕竟在客观上形成了有利于一方当事人的诉讼结果, 如果释明方式不当, 可能会侵害另一方当事人的辩论权, 容易引发其对审判正当性的怀疑[3]。因此, 立法应为因违法释明而遭受不利裁判结果的当事人提供救济途径。对违法释明这种程序性违法行为的责任追究, 则可借鉴刑事诉讼程序中的程序性制裁理论, 以宣告无效等方式来制裁程序性违法行为。

3 程序性制裁理论基本原理

3.1 程序性制裁理论概述

程序性制裁理论最早由著名刑事诉讼法学者陈瑞华教授引入, 该理论所要研究的是如何建立一套防范、制裁和遏制程序性违法行为的机制, 也就是如何维护程序法的实施以及如何为程序性违法行为的受害者提供司法救济的问题[4]。陈瑞华教授运用模式分析方法就程序性制裁理论的整体构造抽象出四个基本构成要素:一是任何程序性制裁都是针对程序性违法行为而确立的;二是任何程序性制裁都有其独有的逻辑构成要素, 即由制裁引发实体性法律后果;三是法官在适用程序性制裁时有无自由裁量权, 有无适用上的例外;四是法院有关程序性制裁的裁判方式引发的程序性后果。

3.2 程序性制裁模式分析

两大法系虽然存在诸多差异, 但均对程序性违法行为确立了一些制裁模式, 笔者主要撷取其中三种模式予以分析。

1) 非法证据排除规则。该规则是指针对采用非法手段获取的证据, 因其非法性而排除于法庭之外, 不作为定案依据。当然, 对于排除的适用对象也根据非法程度有“强制排除”和“自由裁量的排除”两种方式, 该规则所引发的程序后果为形成了“审判之中的审判”, 将诉讼行为的合法性纳入法院的司法审查之下, 制约刑事诉讼程序中的公权力行为, 努力实现控辩双方的平等对抗。

2) 撤销原判制度。该制度是上级法院在对下级法院审判程序合法性进行审查之后, 所作的宣告程序违法和判决无效的决定, 即“宣告原审判决之无效”。主要是针对原审法院侵犯被告人基本权利、违反基本诉讼原则, 诸如违反回避制度、公开审判制度及限制辩论权利等情形, 上级法院作出撤销原判, 发回重审或者直接改判的裁判。当然, 并非原审所有的程序性违法行为都将导致撤销原判的后果, 应以程序违法行为对诉讼结果的影响即为“无害错误”还是“有害错误”来断定。该制度适用于二审或再审程序中。

3) 诉讼行为无效制度。所谓“刑事诉讼行为无效”, 是指法院对于那些存在着严重程序性违法或者程序瑕疵的诉讼行为, 直接宣告其丧失法律效力的制度[4]。该制度适用的范围较前两项更为宽泛。其后果有两层含义:一是依据该项诉讼行为而制作的诉讼文书应被视为“不曾制作”, 要从诉讼案卷中予以撤除;二是诉讼行为无效制度的适用不仅会导致那些有瑕疵的诉讼行为被宣告无效, 而且还会使依附于该行为之各诉讼行为, 以及可能受该无效宣告影响的其他诉讼行为均失去法律效力[4]。程序性制裁模式因程序性违法行为而宣告诉讼行为无效, 进而改变了实体处理结果。

4 对法官违法释明适用程序性制裁的进路分析

民事诉讼程序毕竟有别于刑事诉讼程序。民事诉讼是平等主体之间的诉辩对抗, 是当事人将纠纷交由法院裁决的程序, 目的是恢复被破坏的权利义务关系, 其程序的主导权在当事人。因此, 对法官在民事诉讼中违法释明行为的制裁亦应充分尊重当事人的处分权能。

比照刑事诉讼程序中程序性制裁模式, 对于法官在民事诉讼程序中的违法释明可以适用如下制裁。

1) 排除因违法释明而获取的证据及诉辩主张。“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本原则。法庭辩论结束后, 法官告知当事人补强某类证据以便在二审中作为“新的证据”提供, 使得本应承担举证不能的不利责任的一方, 因法官违法释明而得到补强证据, 进而在二审中获得胜诉。对于该类证据, 因违反法官中立原则和当事人处分原则, 应予排除, 不得作为定案依据。又如, 当事人在抗辩中本未提出诉讼时效抗辩, 而法官在庭审中提醒当事人诉讼时效已过, 因此当事人据此抗辩, 获得胜诉, 对于该类释明, 不得作为裁判依据。

排除该类证据及诉辩主张可能对诉讼结果产生决定性影响, 故应区别对待, 考虑违法释明的有害程度, 对于当事人已经收集或准备, 只是在法官释明后提早出示的证据或主张, 法院不得予以排除。对于完全依据法官释明而提出的该类证据和主张方可排除。

2) 撤销基于违法释明而做出的裁判。关于这种制裁模式, 我国司法解释已有先例。例如, 前述《买卖合同解释》第27条的规定, 即剥夺了当事人就违约金数额的辩论权利。又如, 在拟采用拟制自认规则, 对当事人的意思作出强制认定时, 法官未予释明, 致使当事人承担不利后果, 因当事人不了解存在拟制自认规则, 故对于以此为基础作出的裁判应予撤销。这类制裁模式主要是基于法官知法、辩论原则等民事诉讼基本原理, 当法官的违法释明侵害了当事人的知情权或辩论权时, 考虑到其对实体处理结果的影响程度, 若直接决定案件处理结果, 则对基于此而做出的裁判应当予以撤销。

3) 宣告诉讼行为无效。宣告诉讼行为无效主要是指因法官的违法释明行为, 将已经进行的诉讼行为归于无效的制度。例如在确认当事人的送达地址时, 应当告知该确认行为的法律效果, 否则据此而向当事人住所地及经常居住地之外的地址送达的法律文书, 在当事人未实际收到的情况下, 应视为未送达。又如, 在适用小额诉讼程序时, 若未提前告知当事人该程序具有一审终审的效果, 在当事人提出异议后, 该适用行为即宣告无效, 应重新征询当事人意见, 选择适用的程序。

当然, 宣告诉讼行为无效的模式也应主要针对存在严重程序瑕疵的诉讼行为, 以免增加当事人讼累。司法公信力源于人民群众在司法个案中的感受, 而这种感受最直观的来源则是法官的诉讼行为, 而法官在庭审中的语言又是法官行为的重中之重。在某些情况下, 法官释明直接影响当事人的辩论效果甚至直接决定案件处理结果。群众正是在法官的一言一行中感受司法权威。法官释明是诉讼指挥权的一种, 现行法律、法规及司法解释尚未对法官释明做出强有力的规制, 未加约束的权力极易发生滥用的风险, 规范法官释明势在必行。

程序性制裁对法官违法释明的规制, 尚待深入研究, 该制度的完善也以法官释明的类别和范围的明确界定为基础, 同时与我国民事诉讼司法体制改革息息相关。笔者此番论述, 只是抛砖引玉, 提出引入程序性制裁规制法官释明这一命题, 更深入的探索尚需学界和实务界的共同努力。

参考文献

[1]孟德斯鸠.论法的精神.张雁琛, 译.商务印书馆, 1961.

[2]王利民.司法改革研究.法律出版社, 2000.

[3]熊跃敏.民事诉讼中法院的释明:法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察.

8.论未成年人刑事案件的审判程序 篇八

关键词：未成年人；刑事审判；制度

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1002—2589（2011）11—0169—03

众所周知，由于未成年人可塑性大，在他们犯罪后运用司法手段对他们进行教育挽救就显得非常重要和必要。审判活动中的司法保护，就是“教育、感化、挽救”方针和“教育为主，惩罚为辅”原则最充分、最集中的体现，它必须是未成年被告人及其他诉讼参与人都能亲眼看得见亲身体会得到的。

一、中国少年司法制度概况

长期以来，中国在处理未成年人刑事案件的司法实践中，以“教育、感化、挽救”方针为指导，大胆探索，并吸收国外司法制度中的科学做法，取得了一些公认的成功经验。1984年，上海市长宁区建立了第一个少年法庭，专门审判少年刑事案件。截至1994年底，全国已有3 369个少年法庭，少年审判人员达万余人，实现了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭审理。在组织形式上实现多样化，包括在刑庭内建立的少年刑事案件合议庭、一级审判的独立的少年刑事审判庭、全面审理少年犯罪案件、少年违法案件和少年保护案件的综合性少年法庭。在审判工作中，采取了一些适合未成年人特点的制度和做法，如特邀陪审员制度、寓教于审制度、社会调查制度，经实践证明，取得了积极的效果。

但长期以来，中国未成年人案件与成年人案件在诉讼程序上没有严格加以区分，往往对未成年人的生理、心理发展原因、特点和规律注意不够，因此也造成了不良影响，主要表现在一方面“二进宫”的比例不断增高，惯犯、累犯持续上升。其原因之一就是未成年人初次犯罪后，在诉讼过程中没有得到很好的教育改造。与成年人案件相比，对于未成年人案件除了需要查明犯罪事实外，更重要的是查清未成年人的性格特征、走上犯罪道路的原因等，以使司法人员在诉讼过程中因人施教。然而在司法实践中，将未成年人案件与成年人案件同等看待，只限于对犯罪事实的查证，缩小了未成年人案件证明对象的范围，无法做到有针对性的教育，不利于未成年人的身心发育和健康成长。

二、未成年人案件的特殊审理方式

（一）庭审氛围

控辩式的庭审方式的突出特点就是一事一控、每控有证、每证有质、每质有辩，这一系列的诉讼活动必然使得法庭气氛具有庄重、严肃、威慑力强、令人紧张不安的特点，而未成年被告人基于自身的特殊性，难免心理承受能力较弱，在这样紧张的氛围中势必加重其心理障碍，甚至会因紧张而导致答非所问，语无伦次，使其不能客观地陈述事实真相和表达真实的思想。这不仅会影响庭审顺利进行，而且不利于少年被告人的身心发展。

《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第27条也规定：“法庭审理时，审判人员应当注意未成年被告人的智力发育程度和心理状态，要态度严肃、和蔼，用语准确、通俗易懂。发现有对未成年被告人诱供、训斥、讽刺或者威胁的情形时，应当及时制止。”因此，在法庭出现了过度紧张、对立的气氛时，审判人员应当担负其主动调节法庭气氛的职责，使法庭上的对抗力度能够与少年被告人的心理承受能力相适应。

在未成年人案件的审理过程中，同样应遵循严格的庭审程序，但在各个具体的庭审阶段的掌握上应做到主动性与灵活性相结合 [1]。如在法庭调查阶段应抓住重点，把主要精力放在涉及定罪量刑的基本事实、基本证据的查证上，而不必对案件涉及的所有的事实和证据一一查证属实。

（二）简易程序

中国修正后的刑事诉讼法增设了简易程序，由此，关于未成年人案件能否适用简易程序引起了学界的极大争论。对于这个问题，笔者认为，从法律的角度来讲，对于符合适用简易程序条件的未成年人案件适用简易程序并不违反法律的有关规定；从学理的角度来说，简易程序的立法目的与未成年人案件的处理宗旨不仅并无冲突，而且在某种意义上来说，两者有其共通之处 [2]。因此，笔者赞同只要未成年人案件符合简易程序适用条件，就可以适用。

首先，简易程序的快速简便性与少年案件审理中适用的迅速简明的原则是一致的。在未成年人案件中不必要的拖延将会导致两个不利后果：第一，未成年人在进入诉讼后，比成年人更担心自己的处境，他们大多系初犯，而且缺乏法律知识，容易精神紧张，产生思想障碍和抵触心理，诉讼时间越长，其心理压力就越大，容易产生被社会抛弃的感觉，长期的监禁和反复的庭审往往造成其难以愈合的心理创伤；第二，对未成年人案件迅速处理有利于对未成年人的教育改造，能够有效地预防犯罪。

其次，简易程序中程序的简化并非法庭教育的简化。在简易程序的适用过程中，在审判组织、公诉人出庭、法庭调查及辩论、审理期限等方面作了简化，但并非意味着一切内容的简化，法庭教育作为未成年人审判制度的一个显著特色，已成为少年审判制度的核心内容，因此不能简化。相反，简易程序庭审不受普通程序中讯问被告人、询问证人及法庭辩论的限制，使得少年法庭能够将主要精力放在对少年被告人的教育上；而且，适用简易程序的庭审不具有控辩双方激烈对抗的情形，可以使法庭气氛达到严肃与缓和相济，使审判形式同少年被告人的心理承受能力相适应，有利于对少年被告人的审理。

（三）法庭教育

審理未成年人刑事案件，法官要做的事情不仅仅是查清事实，用好法律，而且要通过案件的审理，帮助未成年被告人真正悔改，寓教于审。法庭教育应作为审理未成年人刑事案件的重要特征而独立存在，成为中国未成年人刑事案件审判工作的重要特色 [3]。

法庭教育的主要内容。首先要确定法庭教育的感化点、法庭教育的重难点，并做好相应的准备工作。其次是确定法庭教育的发言者。法官要根据案件的情况确定教育发言者的具体人员，通常有公诉人、辩护人、法定代理人、合议庭成员，这是基本主体。除此以外，法官还可根据案件审理的需要，通知诉讼参与人中的被害人参加法庭教育，也可邀请有利于教育挽救工作的教师、社区干部参与法庭教育。未成年人的成年近亲属如果与被告人有特殊关系、有利于教育工作的，也可通知其参与法庭教育。法庭教育主要围绕三方面的内容展开，一是犯罪行为对社会的危害和应当受到刑罚处罚的必要性；二是导致犯罪行为发生的主客观原因及应当吸取的教训；三是正确对待人民法院的审判。

三、未成年人案件的特殊制度

（一）辩诉交易制度

辩诉交易是指检察官和辩护律师在法院开庭前，对被告人的定罪量刑问题进行协商和讨价还价，检察官通过降低指控或者向法官提出减轻量刑的建议来换取被告人作有罪答辩的一种活动 [4]。辩诉交易在西方国家尤其是美国应用相当广泛，现阶段中国还没有关于辩诉交易的法律依据。在中国诉讼模式由职权主义向当事人主义对抗式转变的过程中，针对当前犯罪率越来越高，法院负担越来越重的现状，辩诉交易作为一种有效的解决途径，其引进是有现实意义的。在中国目前的社会环境下，初步引入辩诉交易的犯罪对象类型，未成年人犯罪案件是最理想的。

其一，未成年人生理、心理发育尚未完全成熟，知识、阅历有限，多数未成年人犯罪偶发性比较大，且主观恶性小，缺乏是非判断力，有的未成年人对所犯罪名、如何走上犯罪道路以及对社会和他人造成多大伤害，没有明确的概念。对其处置在程序上应与成年人有别，增强针对性，一方面通过辩诉交易处理，未成年加害人能认识错误，吸取教训，既可以达到预防其再犯罪的目的，又能使破坏的社会关系得到迅速恢复；另一方面缩短了诉讼阶段的停留时间，避免了长期待审和审判过程中可能带来的“感染”以及未成年人人格发展的严重心理障碍。

其二，辩诉交易处理案件的方式比法庭审判方式更人性化，其审判形式很符合未成年人的身心特点；在案件审理中不讲究形式，未成年被告人不用置身于威严的法庭中，接受严谨而烦琐的审判程序。这样可減轻被告人的心理负担及恐惧感，使之能够在谅解的氛围中检讨自己的行为，接受教育改造。

（二）暂时回避制度

法庭审理中的暂时回避，不同于中国刑事诉讼中规定的回避制度，它完全是基于有利于被告人的利益而设置的。在法庭审理未成年被告人的过程中，如果审判长认为法庭上的调查或者辩论对未成年被告人可能产生消极影响时，可以责令未成年被告人或者其他诉讼参与人暂时退出法庭，在上述人员缺席的情况下，法庭审理继续进行，待可能产生消极影响的情况消失后，上述人员即可恢复参加法庭的审理，由审判长将其缺席时讨论的情况择要告知有关人员。

中国的《刑事诉讼法》和最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》都没有对这种法庭审理过程中的暂时回避作出规定。但是，在少年审理实践中，确实可能出现一些不适合未成年人在场的特殊情况，法庭如何处理这种情况就成为法庭审理正常进行的关键，因此，笔者建议借鉴国外立法的有关规定，在中国立法中（下转183页）（上接170页）尽快规定法庭审理中的暂时回避程序。暂时回避可以由当事人双方提出或者法庭主动裁定，条件应限于对未成年人的教育可能产生不良影响的情况。至于暂时退庭回避的对象，可以是未成年被告人也可以是其他诉讼参与人，由审判机关酌情掌握。

（三）刑事污点消灭制度

根据中国刑法相关法律的规定：一个人只要受过一次刑事处罚，将终身带有刑事污点，而不论其是成年犯罪人还是未成年犯罪人。犯罪学标签理论告诉我们：贴标签是违法犯罪的催化剂。一个人在初次实施违法犯罪行为以后，如果被有权界定标签的人贴上不道德的犯罪人的标签，就留下了一个污点，使行为人处处受到这种污点的影响：在家庭为父母或其他家庭成员所讨厌，在学校被教师和同学所歧视，在社会上找不到理想的职业。因此，被标定为罪犯标签的人常常被人们视为危险人物而被排斥到群体之外的“边缘地带”[5]。犯罪学标签理论注意到了社会的看法对人的行为的影响，尤其是对于心理承受力较弱的未成年人而言，“标签效益”会成为犯罪少年重新回到社会的重大障碍，这应当成为我们在对待少年犯罪问题时所要达成的一项共识。

对待未成年人犯罪，应当始终贯彻一个基本理念：国家应该“将少年违法者从成年罪犯中区分出来，社会永远都应该将少年违法者作为一个‘孩子’来看待，而不是作为一个‘罪犯’来对待，使他们复归社会而不是惩罚他们是最为重要的目标。”[6]未成年人犯罪问题是一个社会问题，产生于社会，还要靠社会来消融。建立中国的未成年人刑事污点消灭等制度，使失足的孩子走出阴影、回归社会，是人道主义的要求，也是法治社会的责任。

参考文献：

[1]温小洁.中国未成年人刑事案件诉讼程序研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：60-61.

[2]温小洁.未成年人刑事案件中诸多问题之探讨[J].中国刑事法杂志，2005，（5）：30.

[3]张竞模，陈建明.刑事审判中少年司法保护的探索与实践[J].青少年犯罪问题，2004，（5）：63.

[4]苏甜.适用辩诉交易解决未成年人犯罪案件的构想[J].青少年犯罪问题，2005，（3）：46.

[5]康均心，胡春莉.建立中国未成年人刑事污点消灭制度的构想 [J].青少年犯罪问题，2005，（6）：39.