海峡两岸公证制度之比较

海峡两岸公证制度之比较（通用6篇）

1.海峡两岸公证制度之比较 篇一

海峡两岸商事仲裁法律制度比较研究

「内容提要」作为替代性纠纷解决(ADR)机制组成部分的仲裁受到日益广泛的重视。作者注意到仲裁对解决两岸商事争议重要且特殊的作用，以各国仲裁立法实践及国际商事仲裁通行做法为参照，从仲裁协议、仲裁员与仲裁庭、仲裁程序、仲裁裁决的执行、两岸仲裁合作等方面对两岸商事仲裁法律制度的最新发展进行比较研究，对两岸商事仲裁制度存在的缺陷进行深入剖析，并提出研究性的改进建议，以期促进两岸仲裁制度的相互沟通及两岸仲裁合作。

「关键词」两岸，商事仲裁，法律制度

「正文」

随着两岸经贸交往的扩大，妥善解决两岸商事争议问题引起了广泛重视。仲裁和诉讼都是解决商事争议的有效方式，由于仲裁具有诉讼不可比拟的优点，当事人往往愿意通过仲裁途径解决争议，而不愿诉诸诉讼。继祖国大陆颁布《仲裁法》，全面改革原有行政仲裁制度后，6月，我国台湾地区也颁布了《仲裁法》，对原《商务仲裁条例》作了大幅修正。针对两岸仲裁制度的最新发展做一比较研究，对于完善两岸仲裁制度，保护当事人权益，进而促进两岸经贸交流具有积极的意义。

一海峡两岸仲裁法律制度发展概述

50年代起，大陆开始制定有关仲裁的行政规章[1]，并根据是否有涉外因素把仲裁区别为涉外仲裁与国内仲裁。涉外仲裁方面，以1956年中国国际贸易促进会对外贸易仲裁委员会(现中国国际经济贸易仲裁委员会)及1959年中国海事仲裁委员会的组建为标志，大陆逐步按照国际通行做法建立、完善涉外仲裁制度。国内仲裁方面，到1992年，约有14个法律、82个行政法规和190个地方法规均涉及仲裁[2].与涉外仲裁不同，仲裁法实施前的国内仲裁仍然无须仲裁协议，国内仲裁机构可以根据地域管辖和级别管辖原则行使仲裁管辖权，当事人对仲裁内容不服的，可重新向人民法院起诉[3].因此，这种仲裁实则是行政仲裁。1994年8月31日，仲裁法的颁布表明大陆在建立符合国际标准的仲裁制度方面迈出了实质性步骤。该法有两个突出特点：(1)维持涉外仲裁与国内仲裁的二元立法体例;(2)仅调整争议事项中商事争议部分。此后，大陆还颁布了一系列相关的行政法规、规章以及司法解释。

台湾商事仲裁制度肇始于60年代。1961年1月，台湾颁布了《商务仲裁条例》(下称《条例》)。70年代末起，随着外向型经济的发展，涉及“外国”仲裁裁决申请在台执行的案件逐渐增加，但1961年的《条例》却缺乏此类规范。为此当局在1982年6月对《条例》作了修正，增订承认与执行“外国”仲裁裁决等条文。1986年12月，为提高仲裁效率，当局对《条例》进行第二次修正，增订当事人得以书面约定仲裁判断可迳行强制执行，无须法院为执行裁定。随着各国仲裁制度的`相互借鉴，尤其《联合国国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)大大推动了各国仲裁制度的趋同化进程，《条例》已经落后于时代潮流。此外，有关方面还认为，仲裁对解决两岸经贸争议的作用将不断加强，在大陆已经颁布仲裁法情况下，台湾应尽快完成《条例》的第三次修正，以利两岸经贸交流[4].基于此，台湾商务仲裁协会1993年后开始起草仲裁法草案。196月24日，台湾颁布了仲裁法，并从同年12月24日起施行。与大陆仲裁法不同，该法不采“国内仲裁”与“涉外仲裁”的二元立法体例，而且把可仲裁事项从商事争议扩大到民诉法规定的所有“得为和解”事项。

台湾仲裁法不仅广泛借鉴英、美、德、日等国仲裁制度，而且注重吸收《示范法》的先进立法经验，其立法思想和具体规范基本符合仲裁制度的最新发展趋势，尤其确立了效率优先的基本价值取向，既注重扩大当事人意思自治的范围与程度，又赋予仲裁庭较大的权力，把仲裁机制中权利与权力的平衡推向新的高度，保障并促进了仲裁程序的便捷进行。总体看，年台湾仲裁法是一项比较成功的立法成果。

二仲裁协议

仲裁协议是当事人双方经过协商，自愿将他们间可能发生或已经发生之争议提付第三者公断之意思表示。对于该意思表示内涵的法律界定，两岸仲裁法并无二致，

[1][2][3]

2.海峡两岸公证制度之比较 篇二

在大陆, 起始于上世纪80年代的改革开放使中小企业迅速成长, 直至上世纪末, 市场经济的浪潮和激烈的市场竞争使大多数中小企业只求有效生产产品及劳务, 所谓“社会责任”, 成了阻碍公司成长的代名词。然而, 在打破了鱼与熊掌不可兼得的迷思后, 愈来愈多企业相信, 惟有与人、与社会、与自然和谐, 才是企业永续经营的保障。

进入新世纪, 两岸的中小企业开始意识到, 在自身处于经营瓶颈的同时要兼顾对社会大众的满意与信任, 尤其需要在社会责任表现上做出更好的响应, 以提高企业本身之形象, 进而塑造恒久的利基。

台湾地区号称“中小企业的王国”, 大陆从沿海地区乡镇企业的异军突起到中小企业发展的燎原之势, 大有后来者居上的势头, 而这仅仅是经济和物质意义上的, 在对社会责任的认知上, 发展起步时间有较大差异的二者是处于同一阶段的同一水平吗?本文对两岸中小企业社会责任的认知现状进行比较研究, 以期从台湾中小企业的社会责任认知中得到一些启示。

一、海峡两岸中小企业社会责任认知之比较

企业社会责任意识可以从不同角度来测试。本文仅从企业社会责任具体内容的角度来考察中小企业的社会责任意识。

企业社会责任的内容有两种不同视角。一种立足于社会整体来定义企业的责任, 包括经济责任、法律责任、伦理责任和自由裁定的或慈善的责任;另一种立足于企业自身的运作来讨论企业应该对谁负责, 主张企业社会责任主要是对由员工、所有者、消费者、社区和政府等类别组成的企业的利益相关者承担除经济、法律之外的社会责任。Carroll将上述两种视角作为定义企业社会责任内容的两大维度, 并提出了利益相关者责任矩阵。按照这一框架, 本文选择投资者、消费者、员工、竞争/合作伙伴、社区 (含政府) 、环境等作为企业的利益相关方和L ikert5点量表 (极同意、同意、居于中间、不同意、极不同意) , 并以浙江民营企业为大陆中小企业的典型代表, 对两岸中小企业社会责任认知状况进行了数据收集整理 (见表1、表2) 和比较研究。

表1是以细化到问题的形式对表2所列的九个方面进行了可操作化, 同时两表时间相近, 因此两表数据具有可比性。

由表1, 分析得到台湾地区中小企业社会责任认同方面, 以环境责任、投资者责任和员工责任等三个方面企业的认知程度最佳, 而企业对于社会责任认同程度最低的是:公益责任和特殊群体责任。可以说, 企业对于公益活动、慈善活动、就业机会均等的公司外在因子的认知较低, 而对于有关公司内部如环保投资、经营责任及员工职训方面认知程度高。即企业对于相关于营收、获利、员工成长方面与经营息息相关的因素较重于企业认为可有可无的营业外在活动。说明台湾地区的中小企业“行有余力则以行善”。

在表2中, 从企业社会责任内容9个因子的得分均值可知, 大陆中小企业对诚信责任、投资者责任和经济责任的认同度较高, 介于4分和5分之间;但对环境责任的认同度最低, 相当于“居于中间”, 其次是公益责任和社区责任。

两表比较可以看出:

(1) 台湾地区中小企业的社会责任认同的极差较大陆小, 大陆中小企业对社会责任9个方面的认同程度分化较严重。在认同度最高几个的方面, 大陆得分均超过了台湾地区, 而在认同度最低的几个方面, 大陆得分几乎都低于台湾地区。

(2) 大陆的高分域是与企业自身经济利益密切相关的方面, 低分域是与社会或他人利益密切相关的方面, 这表明大陆中小企业存在着明显的短期利润最大化的急功近利的倾向。而台湾地区中小企业在认同度最高的方面, 除表现对投资者责任的关注外, 有排在第一位的环境责任、第三位的员工责任, 表明台湾地区中小企业更加注重与环境的协调发展, 更加注重企业核心能力的提高和可持续发展。

(3) 大陆中小企业除了有明显的急功近利的倾向外, 还表现为对法律责任的认同高于对伦理责任和慈善责任的认同。因为认同度较高的诚信责任、投资者责任大都属企业对竞争对手、消费者、投资者的法律责任, 即属法律和行政法规对企业的强制性要求;员工责任、特殊群体责任、消费者责任具有伦理责任的性质;社区责任和公益责任属慈善责任的范畴;而环境责任属自由裁量的慈善责任。对环境责任和公益责任的较低认同度则体现了对慈善责任的较低认同。中国大陆的中小经济是在法律不健全的背景下成长起来的。对法律责任的较高认同, 也从一个侧面说明中小企业已经具有了较强的社会责任意识;但对伦理责任, 特别是慈善责任的相对较低的认同, 则说明中小企业的社会责任意识的局限性, 需要进一步向前发展才能满足社会对中小企业的要求。

(4) 总体上看, 大陆中小企业已经具有了明确的社会责任意识, 虽然与台湾地区中小企业对社会责任的认知方面存在差距, 但差距不大。这一点与10年前只求有效生产产品及劳务, 将“社会责任”看成是阻碍公司成长的代名词相比, 其进步和成绩是值得肯定的。

(5) 可喜的是两岸中小企业都对诚信责任有很高的认同度, 这尤其对大陆有特别重要的意义。遗憾的是两岸中小企业都对公益责任有较低的认同度。这是两岸的中小企业在未来的发展中需要不断改进的地方。

二、基于比较的启示与建议

中小企业对社会责任的认知表现及其随后的行为应该是在企业、政府和社会三方的推动下不断完善的。

(1) 企业应内外兼修。用心经营企业是最大也是最根本的社会责任表现。不论是企业改造或组织的创新活动, 其主要目标乃在于营运获利的提高、营收状况的改善;有了一定的根底, 企业要兼顾实践、履行社会责任, 善尽“社会公民”的职责。

(2) 政府应鼓励企业参与慈善机构。政府对于企业参与社会慈善团体, 应予以高度的肯定与具体的奖励措施。如企业对于公益事业的推行, 政府能以相对或更高的税收优惠, 将企业社会责任深植于整体企业经营中。

(3) 社会大众对企业应有的期许与关怀。在企业对社会责任的认同与表现渐趋成熟之际, 追求利润似乎已不再是企业经营的唯一目标, 具有永续经营理念的企业, 洞悉外部环境变迁情况, 深知与社会大众融为一体, 共谋互动、互利, 才是企业长期生存之道。同样地, 社会大众对于企业所面临的环境变迁应予以适时的援助与关怀, 协助企业争取更有利的竞争优势, 共存共荣, 让企业在履行社会责任表现上更能有挥洒的空间。

(4) 树立“以人为本”的经营理念。资本的逐利本性决定了企业追求利润最大化, 对绝大多数仍处于资本原始积累阶段的中小企业更是如此。由于中国大陆中小企业平均寿命只有2—4岁, 这就更加决定了大多数民营企业只能追求眼前短期利益, 而无法为了对它们来讲或许根本“等不来”的长期利益去履行社会责任。SA8000的引入之所以使一些企业重视员工权益保护, 那是因为SA8000与订单挂钩, 而订单是摆在眼前最实在的利益。因此, 中国中小企业要立志于长远发展, 就必须树立以人为本的经营理念, 将企业社会责任作为战略目标之一, 这样才能通过良好的社会表现对外树立公司形象, 吸引高技能和创造性的人才;对内构建以企业社会责任为导向的企业治理结构及组织机构, 寻求非股东利益相关者参与的企业治理模式和管理模式, 以调动员工积极性, 进而培育和增强企业创新能力。

(5) 调整企业竞争战略。中国中小企业大部分处于劳动密集型制造业, 外部环境使得企业竞相采用低成本竞争战略, 低成本的压力导致企业在履行社会责任方面显得力不从心, 从而只好牺牲员工利益。面对一个与我国劳动法规相比在许多方面显得相对宽松的S A8000标准也还是感到如临大敌。要真正履行好社会责任, 只有坚持以“科学发展观”为指导, 调整竞争战略——变低成本竞争为差异化竞争, 通过技术创新和管理创新, 获得企业及产品的差异化特性, 使用户建立起品牌偏好, 使员工建立起忠诚, 最终建立起独特竞争优势, 实现企业盈利方式的转变, 才能在谋求企业自身生存和发展的同时, 有实力更好地承担社会责任, 实现企业内部和谐的劳资关系, 为我国创建和谐社会创造条件。

摘要：中小企业在台湾地区和大陆都有过迅猛的发展, 而这仅仅是指经济和物质意义上的, 在对社会责任的认知上, 二者的认同程度如何, 存在的差异及其原因和意义是什么?本文尝试对两岸中小企业社会责任的认知现状进行比较研究, 以期发现二者各自的优势与不足, 并从中得到一些启示性的建议。

关键词：台湾地区,大陆,中小企业,社会责任

参考文献

[1]、[台湾]天下杂志[N], 1996.10:66

[2]、Maig nan, I., Ferrell, O.C.Nature ofCorporate Responsibilities:Perspectives fromAmerican, French, and German Consumers[J].Journal of Business Research, 2003, 56:55-67.

[3]、Carroll, A.B.The Pyramid of CorporateSocial Responsibility:Toward the Moral Man-ag ement of Org anizational Stakeholders[J].BusinessHorizons, 1991, 34 (4) :39-48.

[4]、陈旭东、余逊达.民营企业社会责任意识的现状与评价[J], 浙江大学学报 (人文社会科学版) , 2007.54 (3) :67-71.

3.海峡两岸抵押制度比较分析 篇三

关键词:海峡两岸;抵押制度;比较

中图分类号:D92 文献标志码:A文章编号:1002—2589(2009)28—0053—03

抵押制度是罗马法以来近现代各国和地区民法中最重要的担保物权制度。这一制度能有效地保障债权、扩大融资、促进经济发展。1995年《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》) 在大陆颁布施行,从而使大陆的抵押制度得到全面系统的规范。而早在1963年,台湾就颁布了《动产担保交易法》,并于1965年施行。台湾这部担保特别法的规定,使台湾地区的抵押制度更臻完备。抵押制度作为担保物权制度中最为重要的制度之一,在经济社会生活中起着不可或缺的重要作用。它将物的交换价值和使用价值发挥得淋漓尽致。本文试图通过对已成体系的大陆抵押制度与早已施行三十多年的台湾抵押制度作比较分析,对两者优劣予以衡量,以期获得对完善大陆抵押立法和进一步发挥抵押制度融通资金和担保债权实现功能的有益认识。

一、立法背景、思想和体例的比较分析

大陆抵押制度乃至整个担保物权制度的正式立法,肇始于1986年通过的《民法通则》。其中,涉及抵押制度的只有第89条“债务履行的担保方式”之(二)。其后,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》对抵押合同的订立、抵押物灭失、毁损之责任承担,抵押物之让与以及优先受偿权等作了笼统性规定。此时的抵押制度,实质上是深受苏俄民法典“抵押与质押合而为一”影响的“广义抵押”。该制度由于笼统含糊,容易造成误解,不具有操作性,愈发显得滞后。1995年大陆制定了担保法,该法果断摒弃了《民法通则》的做法,并列规定了抵押权和质权以及留置权等担保物权,而且内容上较细、容易操作,标志着我国担保物权制度业已获得了较大程度的完善[2]。当今台湾地区施行的民法典,原本是旧中国国民党政府参酌大陆法系各国民法的有关内容,从实际出发制定的,其抵押制度受《德国民法典》影响很大,只规定了不动产抵押及某些以准物权为标的的抵押。后来台湾地区的经济起飞面临资金融通的难题,传统的不动产抵押制度以债权保全为主要目标且能力有限。而传统的动产担保制度,即质押制度,尽管有助于保障债权,但是“至其缺点,对债权人言,占有标的物须负保管责任,增加费用;对债务人言,移转占有,丧失对标的物的使用,收益……在工商业社会,为设定动产质权,必须移转机器设备等生产工具,对双方当事人均属不利,有待突破”[3],经过一系列努力,最终于1963年,继受美国法,制定了《动产担保交易法》(以下简称“63年法”),建立了动产抵押制度。由上可以看出海峡两岸抵押制度,尤其是动产抵押制度,都是为了促进资金融通,市场流通以适应商品经济发展需要而建立的,债权担保是手段,目的则是促进经济发展。

从立法体例上看,台湾《民法典》规定了不动产抵押和抵押的基本制度,而《动产担保交易法》则规定了动产抵押及其相关制度。台湾《民法典》共使用24条(第860条至第883条),规定不动产抵押制度,而《动产担保交易法》共使用11条(第15条至第25条)规定动产抵押具体制度,条文总数共35条。大陆《民法通则》只在第86条第2款原则规定了抵押制度,而具体的抵押制度则由《担保法》(第33条至第62条)加以规定,条目总数为30条。海峡两岸规定抵押制度的条文篇幅基本相当。体例上尽管海峡两岸都是在民法之外单行特别立法,但大陆抵押制度的规定相对简明,而台湾则相对繁杂。因台湾《动产担保法》不仅规定了动产抵押制度,还包括附条件买卖和信托占有两种制度。当然,这也是台湾继受美国法的一种变通办法,其优点是保持动产抵押制度发展的轻便,同时又能保持民法典之稳定。而大陆目前仍无民法典,这样通过《担保法》的民事特别法的形式规定包括抵押制度在内的担保物权制度,有着更多借鉴、吸收最新立法实践的便利,为日后大陆民法典物权篇的制定做好准备。

二、抵押权标的物范围的比较分析

台湾民法典物权篇中关于抵押物的范围限定为不动产。这里的不动产是指不能移动之财产,即土地及其定着物。这一不动产概念的界定相当彻底。根据台湾《动产担保交易法》第4条规定,台湾动产抵押权标的物包括了除不动产以外的几乎所有的生产资料和消费资料,其范围之明确和广泛确能满足社会融通资金之目的。大陆《担保法》对抵押权标的物范围的规定则显得零乱而繁杂。在抵押制度一章中,通篇未使用动产和不动产这两个如此经济的法律用语。这不仅使这一对概念经济价值被浪费,同时亦使得抵押权标的物范围的列举难免捉襟见肘,显得不够严谨和科学,这是抵押制度在立法上的一大缺陷。大陆《担保法》第34条规定,“下列财产可以抵押:(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(6)依法可以抵押的其他财产。”大陆法的这种列举方法与台湾立法相比较,显见大陆在立法技术上的不成熟和杂乱。另外,大陆《担保法》还对抵押权担保物的范围作了禁止性的规定,即列举了不得抵押的若干财产。这样的规定对突出不得抵押的财产有一定意义,但问题是未被禁止为抵押权标的物的财产,又未被列举为允许作为抵押权标的物的财产,能否认为符合抵押制度的立法宗旨,如果一旦出现以这类财产作抵押,大陆的抵押制度显然是不能给予明确的答案的。这应该说也是抵押权标的物范围在立法上的一个不足。总之,在抵押权标的物的范围上,大陆还需进一步完善。

三、抵押登记制度比较分析

在传统物权法上,不动产物权是以登记为公示方法,而动产质权则以交付为公示方法。但以不转移占有为特征的动产抵押制度,如何解决其公示问题则是动产抵押制度比较关键的问题。台湾与大陆关于不动产抵押登记制度的规定基本上是一致的,即对不动产抵押契约都采取了成立要件主义的立法例并相适应地设立了登记要件制度(《担保法》第41条、台《民法典》第758条)[4]。而对于动产海峡两岸之规定则有所不同。大陆对于部分动产(《担保法》第42条)采用登记生效主义,即对《担保法》第42条规定的动产,其抵押合同自登记之日起生效,亦即登记与否作为这些动产抵押能否生效的要件。而除第42条规定以外的动产则采用“书面成立,登记对抗主义”。台湾《动产担保交易法》则对动产抵押一律采取“书面成立,登记对抗主义”。两者比较,显然台湾抵押登记制度更为严谨、科学;大陆对此却不够严谨,有悖登记制度立法的趋势。大陆之所以作如此规定,是因大陆实行的社会经济制度和大陆由计划经济向市场经济转变过程中人们法治观念仍很欠缺有关。台湾《动产担保交易法》第5条规定,“动产担保交易,应以书面订立契约,非经登记不得对抗善意第三人”。而大陆《担保法》第43条规定,“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”大陆《担保法》在该条中规定的第三人,是善意还是恶意,亦或两者皆是;是有偿取得还是无偿取得,亦或是皆可,这是大陆立法需加以改进和完善的地方。另外,台湾动产登记规定了有效区域和有效期间,大陆却无此规定。关于有效区域问题实为一个现实问题,需加以规范。但对有效期间之规定,台湾学者亦提出不同看法,大陆应审慎对待。

四、抵押权效力和实现的比较分析

抵押权效力是指包括抵押担保的范围、抵押权对抵押物的效力以及抵押权对与抵押物有关的其他财产权的影响力[5]。海峡两岸在抵押权的规定上也基本一致。大陆《担保法》第46条规定,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同有约定的,按照约定。台《民法典》第861条规定,抵押权所担保者为原债权、利息、迟延利息,及实行抵押权之费用,但契约另有订定者,不在此限。由上可知,大陆与台湾在抵押担保的范围上几乎是没有差异的。在抵押权对抵押物的效力问题上,台《民法典》第862条规定:抵押权之效力,及于抵押物之从物与从权利。台《民法典》第863条、第864条亦规定了抵押物之效力及于抵押物扣押后由抵押物分离的天然孳息和法定孳息。但使抵押权效力及于法定孳息须由抵押权人在抵押物扣留后通知法定孳息之义务人。大陆《担保法》第47条也作了相同的规定。可以说,两岸在抵押权对抵押物效力上的认识和规定完全一致。在抵押权效力对与抵押物有关的其他财产权上,台《民法典》第866条规定:不动产所有人,设定抵押权后,于同一不动产上得设定地上权及其他权利。但其抵押权不受影响。第867条规定:不动产所有人设定抵押权后,得将不动产转让与他人。但其抵押权不因此受影响。大陆《担保法》第48、第49条也作了类似的规定。但总体上看,大陆在抵押权效力对与抵押物有关的其他财产权问题上较多地规定了限定条件,而台湾未作过多限制。大陆这样的规定更有利于保护抵押权人与抵押物的受让人。而台湾的规定更有利于抵押人。

关于抵押权的实现,大陆规定了实现抵押权的三种方式,即:当事人协议以抵押物折价,拍卖或变价使抵押权人优先受偿。而台湾只规定对抵押物拍卖一种方式。显然大陆对此规定更具灵活性,而台湾的规定更利于抵押物通过竞价实现其最大货币价值,从而使抵押人的利益受到保护[6]。

关于抵押权的次序变化原则,大陆和台湾都缺乏明文规定。但实务上,台湾采用“次序升进原则”的立法例。所谓次序升进原则是指次序在先的抵押权消灭后,次序在后的抵押权当然升至其地位[7]。国际上还有另一立法例,即次序固定原则的立法例,如德国、瑞士。所谓次序固定原则是指有独立价值的不同次序的抵押权,当一方面的债权消灭时,其抵押权移属于所有人。其实质是先一次序抵押权因其所担保的债权消灭而移转于所有人,不许后次序抵押权升进。我国学者认为,比较两种立法例之优劣,我国大陆应采纳次序固定原则。因为采用次序固定原则,更有利于充分发挥抵押物的价值,并能增强债务人的融资能力。依次序固定原则的规定,前次序抵押权所担保的债权因清偿、抵销等原因消灭后,该抵押权便移转归抵押人享有,形成不保有债权的所有人抵押。当抵押人具有所有人抵押权时,如果抵押物被其他抵押权人实现抵押权如拍卖,抵押人对其上有所有人抵押权的价值享有优先受偿权,被行使优先受偿权的抵押物价值变为所有人的一般财产。抵押物所有人也可以将自己享有的所有人抵押权让与第三人(所有人抵押权被让与第三人后,其性质变为普通抵押权),作为抵押人对第三人债权的担保,这又为抵押物所有人增添了一个有效的融资条件。

五、特色制度之比较

1.大陆具有特色的规定为最高额抵押和抵押物为国有土地使用权的问题[8]。

大陆《担保法》第三章第五节专门规定了“最高额抵押”,它突破了传统抵押权所具有的附从性和特定性的两重特征,而适应了为担保长期继续性交易或融资所生债权的需要,促进了工商业交易和金融。台湾地区民法典尚无此规定。63年法中第16条设定了动产的最高额抵押。有学者认为,最高额抵押“实质是我国从保全抵押为中心构造的担保物权机制向以投资抵押为中心构造的抵押机制迈进的一重要里程碑”。

大陆土地使用权可以为抵押物,国有土地使用权作为抵押物由于国有土地使用权的取得方式不同而有特殊规定,如大陆担保法第56条规定,“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。”台湾地区抵押制度中则不存在这个问题。

2.台湾具有特色的规定为共同抵押、抵押人在抵押物上其他权利之设定以及善意第三人之请求赔偿权[9]。

台湾地区民法典第875条规定,“为同一债权之担保,于数不动产上设定抵押权,而未限定各个不动产所负担之金额者,抵押权人得就各个不动产卖得之价金,受债权全部或一部之清偿”,学说上谓之“连带抵押”,大陆担保法对此无明确、系统的规定。此为大陆担保法之缺陷。台湾地区民法典第860条规定,“不动产所有人,设定抵押权后,于同一不动产上,得设定地上权及其他权利。但其抵押权不因此而受影响”,此乃为了发挥抵押物的各方面价值与功用,63年法中没有规定,但依法理,显然如此。大陆担保法中无此明文规定。台湾地区63年法中第17条有此规定,“第三人善意有偿取得抵押物者,经抵押权人追踪占有后,得向债务人或受款人请求损害赔偿。”大陆担保法第165条尽管认为“转让行为无效”,但未明文规定该无效转让行为造成的损害由谁承担责任,因而不如台湾地区法规定得明确。

六、结语

综上所述,在不断深化社会主义市场经济建设的今天,法律作为一种为经济建设保驾护航的有力武器,应当能适时地顺应经济发展的步伐和要求。抵押制度作为一项法律制度,亦应起其促进经济发展和规范、保护交易安全的效能。对于海峡两岸抵押制度,虽然存在于不同的社会制度,但在为市场经济服务的功能方面有其深刻的互通和相同之处。对市场经济已经发展有相当高度的台湾地区,其在抵押制度上积极的困素可以作为大陆进一步完善该制度的借鉴。而事实上在大陆的民法领域,台湾地区的合理的科学的民法立法和实践的研究成果已在某种程度上为大陆学术界所吸收。并且,法律研究的交流也为两岸之间的进一步交流创造了一个桥梁。

参考文献:

[1][6]王泽鉴.动产担保制度与经济发展[G]//梁慧星.民商法论丛:第2卷.北京:法律出版社,1994:93.

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4.关于中美政治制度之比较 篇四

关于中美政治制度之比较

中美政治制度具有着普适性与特殊性的典型特征。

一、政治制度

（一）政治制度的起源与发展

政治制度不是某些先哲们头脑中的产物，而是人类政治文明长期发展的结果。人类学家摩尔根指出，“政治社会的建立则是文明伊始以后才有的事情”。政治制度属于上层建筑。任何政治制度都建立在一定经济基础之上，同时它又反作用于经济基础。

（二）政治制度的涵义

美国经济学家舒尔茨则将“制度”定义为“一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为”。社会中的制度多种多样，如经济制度、法律制度、企业制度等，其中每一种制度都是在其领域内限制、调解、疏导某种特殊活动的行为模式和规范。政治制度也不例外。所谓政治制度是指为维护和增强公共利益，在社会政治领域中限制、调节、疏导各类政治实体的法律规定及政治规范的总和。从系统的角度分析，政治制度包括三方面内容。第一即国体，指国家政权为哪个阶级所掌握；第二即政体，指政权的组织形式；第三指通常所说的政治体制，是政治制度在组织制度和行为规范上的具体化。

二、中国和美国政治制度现状

一）中国的政治制度

中国政治制度是指中国大陆1949年10月中华人民共和国成立以来，在实行的，规范中华人民共和国国家政权、政府制度、国家与社会关系等一系列根本问题的法律、体制、规则和惯例。我国现代政治制度主要包括人民代表大会制度，民族区域自治制度，基层群众自治制度及中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。中国是人民民主专政的社会主义共和国。宪法制度，宪法是国家的根本大法。人民代表大会制度，人民代表大会制度是中国人民民主专政的政权组织形式，是中国的根本政治制度。中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。全国人民代表大会是最高国家权力机关；地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。中央行政制度，行政制度，是指有关国家行政机关的组成、体制、权限、活动方式等方面的一系列规范和惯例。

二）美国的政治制度

美国是联邦制国家，政权组织形式为总统制，实行三权分立与制衡相结合的政治制度和两党制的政党制度。联邦设有最高的立法、行政和司法机关，但有统一的宪法和法律，是国际交往的主体；各州有自己的宪法、法律和政府机构;若各州的宪法和法律与联邦宪法和法律发生冲突，联邦宪法和法律优于州的宪法和法律。美国宪法列举了联邦政府享有的权力，不经《宪法》列举的其他权力，除非《宪法》明文禁止各州行使者外，一概为州政府保留。州的权力主要是处理本州范围内的事务，如以地方名义征税，管理州内工商业和劳工，组织警卫力量和维持治安，等等。美国采用总统制，总统为国家元首和政府首脑。实行分权与制衡的原则，立法、行政、司法三种权力分别由国会、总统、法院掌管，三个部门行使权力时，彼此互相牵制，以达到权力平衡。国会有立法权，总统对国会通过的法案有权否决，国会又、有权在一定条件下推翻总统的否决；总统有权任命高级官员，但须经国会认可，国会有权依

法弹劲总统和高级文官；最高法院法官由总统任命并经国会认可，最高法院又可对国会通过的法律以违宪为由宣布无效。

美国总统选举实行间接选举制。首先由各州选民投票选出本州选举人(人

数与本州国会议员人数相等)，再由各州选举人同时在各州首府投票选举正、副总统。议员选举实行直接选举制。众议员由各州选民直接选举;参议员最初由各州议会选举，1913年生效的第17条宪法修正案规定，参议员也由各州选民直接选举。州长、议员和某些州的法官、重要行政官员都由选民选举产生。各级选举一般都由两党包办。为了保证两党的统治地位，一般实行单名选区制和多数代表制。政党制度是美国政治制度的重要组成部分。美国是两党制国家，两大政党控制整个国家政治机构，操纵全国政治生活。两党的主要职能是操纵和包办选举，特别是总统选举。民主党和共和党两党长期轮流执政。两党不仅控制着联邦政府，也几乎控制着所有的州政府和地方政府。虽然曾经出现过从两大党分裂出的第三党和许多其他政党(即所谓“小党”)，但是它们或是昙花一现(如第三党)或虽能长期存在但影响有限(如小党)，都不能成为同两大政党分庭抗礼的全国性

政治力量。

三、中美政治制度特点分析

（一）美国政治制度的特点

总体上讲，美国本质上是一个典型的资本主义国家代表资产阶级的少数人掌权是美国民主制度的根本性质，为了掩盖政权的这一性质，使国家机器能够以大多数人意志的名义有效的运转，它设计了一整套较为系统的政治制度和政治规范，这些制度规范的基本要素是:在政治体制上采用“三权分立”和权力制衡制，行政、立法、司法这三种最基本的权力由总统、国会和法院分别承担并相互制约以维持权力结构的平衡；在中央与地方关系上实行联邦制，联邦和地方各有一套相对独立的权力机构，根据宪法的权力界定各行其是；在行政体制上实行总统制，一个拥有巨大权力的总统负责处理美国的内政外交事务;在立法体制上实行两院制，两院由一个选民直接选举产生的众议院和各州选举产生的参议院组成;在政党制度上实行两党制，共和党和民主党轮流执掌政权，在这些正式的制度规范之外，利益集团、大众传媒等政治力量也在很大程度上对美国政治施加了巨大的体制外影响，使美国的政治运作过程呈现出十分复杂的特性。

虽然美国国内不平等、不民主的现象非常常见，并非为人们所向往的那种“人间天堂”。但是，美国民主制度正在逐步向着民主化、合理化的方向发展的趋势我们不能否认，它的成功经验我们应积极汲取，它的教训我们也应引以为戒。

抛开意识形态因素，从单纯的管理层面看，美国政体还是一种形式完备的、成熟的国家管理体制。从美国独立之日起，美国的政治体制就始终处于动态的变革之中。联邦政府成立后，统治阶级并未墨守陈规，而是根据形势的变化，不断进行变革。

所有这些，正如张定河教授所言，美国政治制度“经过无数次调整与变革，已经发展成为一种相对稳定和成熟的国家管理体制，其中许多构成要素与变革经验，对我们不乏启示和借鉴作用”。

（二）中国政治制度的特点

与当代美国政治制度相比，当代中国政治制度有其自己的特点。这些政治制度集中体现了我国民主政治的特点和优势。人民代表大会制度既可以保证全体人民统一行使国家权力，充分调动人民群众当家作主的积极性和主动性，又有利于各国家机关分工合作、协调一致地组织实施中国特色社会主义事业的各项工作。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度既有利于发扬民主，活跃国家政治生活；又有利于增进人民团结，维护国家政局稳定；还有利于加强、改善共产党的领导和充分发挥民主党派的参政党作用，从而实现统一领导与广泛民主、富有效率与充满活力的有机统一。把它们坚持好、完善好，对于发展社会主义民主政治、建

设社会主义政治文明，对于巩固我们党的执政地位和我国的社会主义制度，对于充分调动各方面的积极因素共同建设中国特色社会主义，意义十分重大。

在我国，通过不断推进政治体制改革，社会主义政治体制中的一些弊端不断地被克服，社会主义政治制度进一步完善，人民当家作主的途径和方式不断扩大。因此，社会主义不仅在实质上实现了人民当家作主，而且在形式上也保障了人民当家作主的权利，从而实现了国体和政体的有机统一。

四中美政治制度的比较

从本质上看，社会主义制度是优越于资本主义制度的。但是，如同政治文明本身就是一个不断发展完善的过程一样，社会主义制度并非一开始就是完善的，它也有一个由不太完善而逐步走向完善的过程。我们目前所进行的政治体制改革，就是要完善社会主义的政治制度，发展社会主义政治制度文明，使社会主义政治制度的优越性进一步显示出来。

5.浅谈中西方制度伦理之比较 篇五

之比较

学 院：马克思主义学院 专 业：思想政治教育 姓 名：林 美 学 号：2009822081

浅谈中西方制度伦理之比较

林美

（吉林大学马克思主义学院、思想政治教育专业、2009822081）

摘 要：制度伦理站在制度与伦理有机统一的维度寻求二者之间的互补性优势，期待制度和伦理在社会生活变迁中发挥最优的约束与指导功能。中西两种不同的文化实体在制度伦理上也呈现出极大不同。在当今建构社会主义和谐社会中,我们应反思中西制度伦理的利弊得失,在比较中取长补短,加强我国的各项制度伦理建设,更好地加强制度建设。

关键词：中西；制度伦理；比较

前 言

20世纪80年代以来西方制度经济学逐渐传入我国,“制度伦理”这一概念随之舶来。实际上我国制度伦理的思想源远流长。中国传统社会是一个伦理本位的社会,人生下来便处在伦理之中,从某种意义上说,伦理已完全制度化,而制度时时处处含有德性的意蕴。“制度伦理”虽是西方一个新兴名词,但“制度伦理”的思想在西方也历史悠久。从中西方两种不同的文化实体衍生出的制度各有千秋,制度伦理各有特色。

一、制度伦理的基本含义

制度是规范的集合，是对人的行为实施规范和约束的准则。它在设立时都蕴涵着一定的伦理精神，这就是制度伦理。制度伦理一般包括三个方面的涵义：其一，它是人们对一定制度所作的伦理判断。其二，它是存在于社会基本结构即经济、政治、法律等制度中的道德原则与伦理规范。其三，它是制度本身所蕴含的道德追求和价值理想。

二、对中西制度伦理的比较

(一)从人性论取向上对中西制度伦理比较

中西方传统知识分子对人性是善是恶各执己见。中国自先秦儒家开始,“人性本善”一直是主流,而西方表现为对“人性本恶”的认同。这不仅表现为基督教中的“原罪说”，也体现在西方哲学家“性恶论”的主张中。两种不同的人性论趋向，给中西社会制度的安排和发展产生了不同的影响。

1，中国的性善论及其影响下的制度伦理 以儒家为主导地位的性善论学说，为中国封建制度的确立提供了理论依据。一方面，人性善的主张建立—个道德理想主义的社会，即以道德作为理想和预设的目标成为人生和社会存在的目的。人为道德而活，人为求善修善而修身养性，从此，道德渗透到人生及社会生活的各个方面，人成为道德的存在物。由此，教化、修养、立志等就成为社会生活和个体生活的重要内容，成圣成王成为人生的理想和目标。一方面，人性善的主张为集权主义提供了文化支撑。如朱熹就把“理”归结为仁义礼智之类的道德原则，经过演绎最终使道德的“天理”成为宇宙的真正本体。这样就把道德的“理”与具体对象区别开来，道德本体也就具有了超验、普遍的本质。由此，道德也成为压制人性、私欲的一种规范形式。“惟无私，然后仁。惟仁，然后与天地万物为—体”，强调道德本体的超验性和普遍性，以及对个体的超越性和统治性。把道德视为超越个人利益之上的最高标准，人就只能是道德的工具或道德的体现物。由于道德的先验性，皇权作为道德的化身和代言人，成为道德的权威和道德完善的代表，因此，皇权以道德本位的形象出现，皇权就成为超越法制、超越法则的绝对权威，任何人都不能取代和僭越。同时，加强道德教化、思想禁锢也成为皇权统治的有效手段，制度与法治只是维护皇权的形式和工具，权力制衡与监督更无从谈起。可见，人性善的理论是导致中国传统社会重视伦常、忽视规则，重视教化、忽视制度，重视德性、忽视法制的主要思想基础。

2，西方的性恶论及其影响下的制度伦理

西方制度伦理中的人性论主要包括两个方面：一是人的本性是自私自利的，总倾向于追求自身的利益，这是保存生命和发展的需要。对于个体而言，利己的动机是首要的，占主导地位的，利他动机是次要的，是在利己动机得到一定满足后的选择。二是人同时还具有理性，能意识到满足自身需要的客观条件和他人的需要，认识到个体需要是在有限的资源和可选择的空间里实现的，离不开他人的互相妥协甚至协助，因此，人会运用自己的理性力量来抑制自私的一面，约束彼此的行为。

正是这样对人性的不信任，使得启蒙时代以来西方国家纷纷采用法治来治理国家，以法治来制约和制衡权力，克服了专制主义、权威主义的弊端。正是建立在人性恶的权力制衡、法治至上的体制，使西方社会政治体制，社会制度逐渐适应了市民社会发展的需要。可以说，人性恶为西方社会的法治传统奠定了价值基础和逻辑前提，为防止制度腐败和权力滥用提供了理论预设。与此同时，基于人性恶而建立起来的社会机制和法律制度，又成为有效地防止人性恶走向社会恶的手段。

(二)从社会建构原则出发对中西制度伦理的比较

中国人生活在伦理社会中，伦理社会即是一个扩大的家庭。而西方文化则表现出对契约的重视。

1，中国伦理本位的社会建构及其影响下的制度伦理 自给自足的小农经济在中国历史上存在了几千年，是中华文明的基石。这种农耕形式依赖于依血缘建立起来的家庭、家族。这种生存状态必然会使中国社会形成伦理本位的社会。所谓伦理本位的社会即伦理是处理一切关系,一切事物的 原则。伦理社会认为人的生命直接出自父母，因此“孝”的意识兴起，造成了家长权威。家长权威延伸至社会形成了君主集权的国家，封建家长的权威至上,使得儿女绝对顺从,一切皆由父母做主。君主权威的至上形成了专制主义。这使统治阶层的权力缺少有效的监督，不可避免走向专制、腐败。

生活在熟人社会中的人们，不需要契约和合同，靠的是依靠人情建立起来的信任。这种人情信任靠德性来维系，缺乏外在制度的保障和法律的支撑。当走出血缘、地缘关系外，对陌生人便会极不信任，使得中国社会信用制度不发达，也制约了商业的发展，阻碍了中国向现代文明进步。

在人情主义至上的伦理社会中，夫妇、父子情如一体，财产是不分的，分则视为背理，这叫共财之义。不过伦理感情是自然有亲疏等差的，而日常生活时以分居为便,故财不能终共。于是弟兄之间，或近支族间,便有分财之义。初次是在分居时分财，分居后富者或再度分财于贫者。亲戚朋友邻里之间，彼此有无相通,是曰通财之义。中国社会以伦理情谊出发，人情为重，财物斯轻。中国法律中对于人们的物权与债权是极其忽略的。又由于人们不分彼此，只知有君臣官民彼此间伦理的义务，而不识国民与国家之间的关系，在中国就没有公法私法的区别，刑法民法亦不分。也正因为这种血缘关系，一人获罪,则会诛连九族。

“嫡长子继承制”是伦理社会中独有的继承制度，即按父系氏族血缘嫡庶之分而建立起来的继承制度，这种制度抹杀了人与人之间的平等，也会导致兄弟之间为争夺家产地位而手足残杀。

平等、民主精神虽非主流，但在传统中国社会中不感生疏。如孟子“民为贵,社稷次之,君为轻”等，仅止于理论上人民共享,在具体程序上，从未实施过。百姓也从未主动争取过自己在政治上作主的权利,根深蒂固的“服从意识”让老百姓对西方争权运动嗤之以鼻，认为这样会天下大乱。因此中国无民治之制度，无西方的投票表决，无代议制等。

在伦理社会中，国家价值形态表现为国家权力至上，强调整体利益的权威和至上性,忽视个人利益。当国家利益与个人的利益发生矛盾时，一味强调国家利益至上，个人要无条件服从整体，服从国家，走向大我淹没小我的歧途。古代中国人民没有任何私权，因此也没有西方所谓集会制度，结社制度等。中国人被统治习惯了，民主自由平等一类要求从未主动提出。更可笑的是中国人对西方人之要求自由总怀两种态度，一是淡漠得很，不懂要这个做什么；一种是吃惊得很，以为这岂不乱天下。

2，西方契约形式的社会建构及其影响下的制度伦理

契约简称合同或协议。从制度层面而言，主要是指国家与公民之间的权利转让关系；从道德层面而言，是人们对协议的遵守。特别是制度层面的契约意识，成为西方近代以来的—个主流意识和精神理念。

17—18世纪欧洲启蒙时代,在从传统向现代社会转型中，随着以社会契约为中心环节的自然法理论兴起，掀起了一场“从身份到契约”的社会运动。在自然状态下仅仅依靠个体的力量是无法保障人的生命、自由权利的,个人需要将一部 分权力让渡给国家，国家则用政治、法律等形式来维护人们的安全，保护契约的订立者的基本权利。西方自由,民主,平等意识萌芽甚早，且深入人心。人们皆为契约订立者，人人都是上帝的子民，皆是平等的。法律的制定是基于权利，注重的是维护公民的基本权利。随着契约文化的影响，契约精神也渗透在生活的各个方面，不仅仅表现为国家与公民之间的法律安排，也不仅仅限于公民之间的协议的履行，而是体现在所有的社会活动之中。

(三)中西方国家主义与个人主义的不同诉求及其对制度伦理的影响

1，中国的国家主义及其影响下的制度伦理

国家主义是指国家权力至上、社会整体为本位的一种观念形态。实际上，国家主义作为一种政治主张，是与个人本位相对立的。在中国，国家主义不仅是传统文化的一部分，至今仍在社会生活中起着作用，影响社会政治制度的取向。儒家文化以建构“为国以礼、为政以德”的理想社会，开创了国家主义传统。在孔子的“大道之行也，天下为公”的理念下，国家作为共同生活、民族利益的共同体，成为社会利益的最高代表者。正是由于国家主义对民族利益、国家利益的强化，使人们忽视了国家主义在现代社会所衍生出的弊端和问题。一是重视国家，忽视个体。由于国家主义强调国家的至上性，容易使国家的权力拥有者脱离对权力的制约，而仅仅求助于道德的治理，不仅忽视了个人的权利，也忽视了制度的建设。国家主义强调国家利益、整体利益为上，虽不必然导致对个人利益的侵害，但却有忽视个人利益问题的存在。特别是当个人利益与国家利益发生冲突时，一味地强调个人要服从国家利益、集体利益，必然会导致对个人利益合法性、合理性、正当性的侵害。二是重集权、轻分权。我国在建国的一段时期内，采取了高度集中的计划体制，就是国家主义传统的影响。高度集权虽然有高速、快捷等优势，但由于忽视对权力的制约和制衡，腐败问题就难以避免，甚至会损害社会公平。分权看似妥协、争论，但又可以有效地制约权力，防止权力的集中与腐败。邓小平同志曾多次指出集权的弊端，但由于国家主义传统文化的影响，在现实中真正制约权力的机制还未完全建立起来。三是重人治、轻法治。只要修身就可以治天下。

国家主义强调德治，虽然在宗法社会具有文化基础和经济基础，但随着市场经济的发展，市民社会的形成，传统的德治方式越来越难以有效地发挥作用。如果仍沿着国家主义模式来治理市场经济条件下的社会生活，不仅不能有效地促进市场经济的发展，甚至会成为经济发展的障碍。现代社会呼唤法治、呼唤规则、倡导制度，因此，国家主义传统并不能适应市场经济要求的法治经济的要求。

2，西方的个人主义及其影响下的制度伦理 个人主义是西方社会的传统，成为西方社会经济、政治、法律制度建设的重要基础。人们往往把个人主义理解为利己主义而加以拒斥，因此，个人主义原则一直被作为集体主义原则的对立面，而成为“自私自利”、“自我中心”的代名词。实际上，个人主义原则与把个人利益的得失视为衡量善恶、是非的唯一的标准的利己主义是不同的。个人主义含有利己的内容，但个人主义不等于就是利己主义。个人主义原则基本上包含三个方面的含义：一是强调个人的中心地位，个人是目的、社会是手段；二是强调个人尊严，个人的自由与平等；三是强调个人权力和个人利益至上。个人主义原则作为西方 文化的主要价值原则，不仅渗透于道德生活领域，更是广泛地渗透于经济、政治、法律生活等各个领域，对西方社会的发展起到了极大的推动作用。

个人主义原则是与私人产权制度相适应的道德理论，在经济领域就是要求保障个人财产，肯定个人追求物质利益的正当性；在政治关系中强调个人的自由与平等，反对社会和国家对个人的过多干预；在法律生活中，强调依法保护个人的权利；在道德生活中主张个人奋斗，自己的行为选择应由自己负责。

个人主义原则作为处理社会关系的伦理准则，之所以在西方社会被视为占主导地位的价值准则，其合理性不在于对个人一己利益的肯定，而是对每一个人利益的肯定与维护，这是个人主义与利已主义的根本区别。同时，为了保障个人主义原则的实现，西方社会通过经济、法律、政权、国家等手段来进行调节以避免个人主义滑人利己主义。从现实中来看，个人主义原则之所以在西方社会没有走向利己主义．主要就是通过法律、制度等保障个人权利，并防止个人对他人和社会利益的损害。所以，个人主义并不仅仅是道德学说，更是社会学说，它要求的核心是制度建设，通过制度的建设来保障个人的利益。然而，个人主义对国家、集体利益的蔑视，是西方社会的危机之所在，也是个人主义的危机之所在。

结 语

制度伦理作为调解人们现实经济、政治文化关系和制度安排、制度运行的价值观念和行为规范，不是从某一抽象理性原则演绎出来的，一定的制度伦理的产生及其演变都有深刻的社会根据和文化根源。不同国家的制度的制定渗透这个国家的伦理道德;同一个国家不同时代的制度也体现出已经渗入这个国家、这个民族骨子里伦理道德的一脉相承。我们不能以现代人的眼光苛求前人,视“三从四德”。“嫡长子继承制”等为糟粕,只能说它们已经不再适合我们的生活的时代;我们也不能以我们的标准去批判西方,视“个人主义”等严重危害社会主义,只能说它们不适合社会主义中国。在全球化的今天,在中国进入转型社会的关键阶段,我们应学会包容,学会审度,学会为我所用。

参考文献：

6.大资管时代之各类资管制度比较 篇六

自2012年5月以来，中国的资产管理行业迎来了一轮监管放松、业务创新的浪潮。新一轮的监管放松，在扩大投资范围、降低投资门槛，以及减少相关限制等方面，均打破了证券公司、期货公司、基金管理公司、银行、保险公司、信托公司之间的竞争壁垒，使资产管理行业进入进一步的竞争、创新、混业经营的大资管时代。梳理国内现有的资管同业的相关管理规范，现有的资管制度包括了券商系资管、基金公司系资管、期货系资管、保险系资管、银行系资管等诸类资管业务。下面试就各类资管制度分别予以比较分析。

一、券商系资管

2012年10月18日，证监会发布了修订后的《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》及《证券公司定向资产管理业务实施细则》，并自公布之日起施行。

《证券公司资管业务办法》主要从以下六个方面对证券公司开展资管业务放松管制、放宽限制，使其更有利于客户需求和适应市场情况：一是取消集合计划的行政审批，实行协会备案管理制度；二是适度扩大资产管理的投资范围和资产使用的方式，按照集合、定向和专项资产管理对投资范围区别对待。对于扩大资产使用的方式，允许证券公司集合资产管理计划和定向资产管理参与融资融券交易，允许集合计划进行正回购，以及允许自有资金在集合计划存续期间有条件参与或退出集合计划；三是取消小集合和定向资产管理双10%的限制，同时豁免指数化集合计划的双10%限制及相关关联交易投资限制；四是允许对集合计划份额根据风险收益特征进行分级，同时适当允许集合计划份额在投资者之间有条件转让；五是取消证券公司开展集合资管业务的所需达到“理财产品连续20个交易日资产不得低于1亿元人民币”的规定；六是允许证券公司自身办理登记结算业务，允许经证监会认可的证券公司为资产管理提供资产托管服务。此外，《证券公司资管业务办法》制定相关法条强化对资管业务的监督管理和风险控制。

（一）定向资管

1、委托资产

客户委托资产应当是客户合法持有的现金、股票、债券、证券投资基金份额、集合资产管理计划份额、央行票据、短期融资券、资产支持证券、金融衍生品或者中国证监会允许的其他金融资产。证券公司办理定向资产管理业务，接受单个客户的资产净值不得低于人民币100万元。

2、投资范围

定向资产管理业务的投资范围由证券公司与客户通过合同约定，不得违反法律、行政法规和中国证监会的禁止规定；定向资产管理业务可以参与融资融券交易，也可以将其持有的证券作为融券标的证券出借给证券金融公司。

3、备案程序

证券公司应当在5日内将签订的定向资产管理合同报中国证券业协会备案，同时抄送证券公司住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构。定向资产管理合同发生重要变更或者补充的，证券公司应当在5日内报中国证券业协会备案。

（二）集合资产管理计划（非公开募集）

1、发行要求

1）证券公司可以自行推广集合资产管理计划，也可以委托其他证券公司、商业银行或者中国证监会认可的其他机构代为推广。

2）集合资产管理计划应当面向合格投资者推广，合格投资者累计不得超过200人1 3）集合资管的成立条件：

（一）募集资金规模在50亿元人民币以下，但不低于3000万元人民币。

（二）单个客户参与金额不低于100万元人民币；

（三）客户人数在200人以下。

证券公司办理集合资产管理业务，只能接受货币资金形式的资产。

4)集合计划推广结束后，证券公司应当聘请具有证券相关业务资格的会计师事务所，对集合计划募集的资金进行验资，出具验资报告。

2、投资范围

1）境内金融产品

中国境内依法发行的股票、债券、股指期货、商品期货等证券期货交易所交易的投资品种；央行票据、短期融资券、中期票据、利率远期、利率互换等银行间市场交易的投资品种；证券投资基金、证券公司专项资产管理计划、商业银行理财计划、集合资金信托计划等金融监管部门批准或备案发行的金融产品；以及中国证监会认可的其他投资品种。

集合计划可以参与融资融券交易，也可以将其持有的证券作为融券标的证券出借给证券金融公司。2）境外金融产品

证券公司可以依法设立集合计划在境内募集资金，投资于中国证监会认可的境外金融产品。

证券公司办理集合资产管理业务，除应遵守前条规定外，还应当遵守下列规定：

（一）不得违规将集合资产管理计划资产用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等用途；

（二）不得将集合资产管理计划资产用于可能承担无限责任的投资。[3]

3、备案程序 1）设立备案

证券公司发起设立集合资产管理计划后5日内，应当将发起设立情况报中国证券业协会备案，同时抄送证券公司住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构。2）终止备案

集合计划终止的，证券公司应当在发生终止情形之日起5日内开始清算集合计划资产。证券公司应当在清算结束后15日内，将清算结果报中国证券业协会备案，同时抄送住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构。

4、份额转让

集合计划存续期间，证券公司、代理推广机构的客户之间可以通过证券交易所等中国证监会认可的交易平台转让集合计划份额。受让方首次参与集合计划，应先与证券公司、资产托管机构签定集合资产管理合同。1 合格投资者是指具备相应风险识别能力和承担所投资集合资产管理计划风险能力且符合下列条件之一的单位和个人：

（一）个人或者家庭金融资产合计不低于100万元人民币；

（二）公司、企业等机构净资产不低于1000万元人民币。依法设立并受监管的各类集合投资产品视为单一合格投资者。

5、信息披露

1）每周披露一次集合计划份额净值。

2）向客户寄送对账单，说明客户持有计划份额的数量及净值，参与、退出明细，以及收益分配等情况。

3）每季度结束之日起15日内，向客户提供季度资产管理报告、资产托管报告，并报中国证券业协会备案，同时抄送证券公司住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构。4）每结束之日起3个月内，按照集合资产管理合同约定的方式向客户提供资产管理报告、资产托管报告，并报中国证券业协会备案，同时抄送证券公司住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构。

5）聘请具有证券相关业务资格的会计师事务所，对每个集合计划的运营情况进行审计。集合计划审计报告应当在每结束之日起3个月内，按照集合资产管理合同约定的方式向客户和资产托管机构提供，并报中国证券业协会备案，同时抄送证券公司住所地、资产管理分公司所在地中国证监会派出机构。

二、基金系资管

2012年9月26日，证监会修订了《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》（以下简称《特定资产管理试点办法》），该办法已于2012年11月1日起施行。

根据《特定资产管理试点办法》，基金管理公司从事特定客户资产管理业务而设立的资产管理计划（以下简称“专项资产管理计划”）可以投资于“未通过证券交易所转让的股权、债券及其他财产权利”同时《特定资产管理试点办法》在以下方面做了进一步约定：一是专项资产管理计划的合格特定客户制度，即投资专项资产管理计划的应为合格特定客户，人数不应超过200人，但单笔委托金额人民币300万元的投资者可不受此限制；二是专项资产管理计划备案制度，即基金管理公司在规定的时点、或发生规定事由时，向证监会进行备案。

以下分为单一客户特定资产管理业务和集合客户特定资产管理业务两方面，分别予以叙述。

（一）单一客户特定资产管理业务

1、委托资产

为单一客户办理特定资产管理业务的，客户委托的初始资产不得低于3000万元人民币。

2、投资范围

资产管理计划资产应当用于下列投资：

（一）现金、银行存款、股票、债券、证券投资基金、央行票据、非金融企业债务融资工具、资产支持证券、商品期货及其他金融衍生品；

（二）未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利；

（三）中国证监会认可的其他资产。

投资于前款第（二）项和第（三）项规定资产的特定资产管理计划称为专项资产管理计划。

基金管理公司应当设立专门的子公司，通过设立专项资产管理计划开展专项资产管理业务。

3、备案程序 资产管理人应当在5个工作日内将签订的资产管理合同报中国证监会备案。对资产管理合同任何形式的变更、补充，资产管理人应当在变更或补充发生之日起5个工作日内报中国证监会备案。

（二）多个客户特定资产管理业务

1、发行要求

1）为多个客户办理特定资产管理业务的，资产管理人应当向符合条件的特定客户销售资产管理计划。2 2）委托人不得超过200人，但单笔委托金额在300万元人民币以上的投资者数量不受限制； 3）客户委托的初始资产合计不得低于3000万元人民币，但不得超过50亿元人民币；中国证监会另有规定的除外。

4）为多个客户办理特定资产管理业务的，资产管理人应当在投资说明书约定的期限内销售资产管理计划。初始销售期限届满，资产管理人应当自初始销售期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，并自收到验资报告之日起10日内，向中国证监会提交验资报告及客户资料表，办理相关备案手续。

2、投资范围

资产管理计划资产应当用于下列投资：

（一）现金、银行存款、股票、债券、证券投资基金、央行票据、非金融企业债务融资工具、资产支持证券、商品期货及其他金融衍生品；

（二）未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利；

（三）中国证监会认可的其他资产。

投资于前款第（二）项和第（三）项规定资产的特定资产管理计划称为专项资产管理计划。

基金管理公司应当设立专门的子公司，通过设立专项资产管理计划开展专项资产管理业务。

3、备案程序

为多个客户办理特定资产管理业务的，资产管理人应当在开始销售某一资产管理计划后5个工作日内将资产管理合同、投资说明书、销售计划及中国证监会要求的其他材料报中国证监会备案。

三、期货系资管

2012年5月22日，证监会颁布《期货公司资产管理业务试点办法》（以下简称《期货资产管理试点办法》），该法已于2012年9月1日起施行。

《期货资产管理试点办法》允许国内期货公司以专户理财的方式从事资产管理业务，期货公司除了能够投资于商品期货、金融期货等金融衍生品外，还可以投资股票、债券、基金、票据等金融资产。《期货资产管理试点办法》主要从以下四个方面规定了期货公司从事资产管理业务的活动：一是期货资产管理试点制度，即符合一定条件的期货公司方能申请并在获批后从事期货资产管理业务；二是业务规范制度，即从起始委托资产最低金额、关联客户禁 2符合条件的特定客户，是指委托投资单个资产管理计划初始金额不低于100万元人民币，且能够识别、判断和承担相应投资风险的自然人、法人、依法成立的组织或中国证监会认可的其他特定客户。止、书面资产管理合同、投资范围、风险控制、风险提示、客户知情权、募集方式、资金来源等方面规范期货资产管理业务。

1、委托资产

资产管理业务的客户应当具有较强资金实力和风险承受能力。单一客户的起始委托资产不得低于100万元人民币。期货公司可以提高起始委托资产要求。

2、投资范围

资产管理业务的投资范围包括：

（一）期货、期权及其他金融衍生品；

（二）股票、债券、证券投资基金、集合资产管理计划、央行票据、短期融资券、资产支持证券等；

（三）中国证监会认可的其他投资品种。

四、保险系资管

2012年10月22日，保监会还发布了《关于保险资产管理公司有关事项的通知》（以下简称《保险资产管理通知》），明确（1）保险资产管理公司，除受托管理保险资金外，还可受托管理养老金、企业年金、住房公积金等机构的资金和能够识别并承担相应风险的合格投资者的资金；（2）保险资产管理公司可以接受客户委托，以委托人名义，开展资产管理业务，也可以设立资产管理产品，为受益人利益或者特定目的，开展资产管理业务；（3）符合有关规定的保险资产管理公司可以向有关金融监管部门申请，依法开展公募性质的资产管理业务；（4）保险资产管理公司可以按照有关规定设立子公司，从事专项资产管理业务。

目前保险资产管理公司可以设立基础设施投资计划、不动产投资计划和项目资产支持计划等产品。

（一）基础设施债权投资计划

基础设施债权计划是指保险资产管理公司等专业管理机构（以下简称专业管理机构）作为受托人，根据《管理办法》和本规定，面向委托人发行受益凭证，募集资金以债权方式投资基础设施项目，按照约定支付预期收益并兑付本金的金融产品。

1、委托人

债权投资计划的委托人，应当是能够识别、判断并承担债权投资计划投资风险的保险公司等法人机构或依法设立的其他组织。

2、投资项目

债权投资计划的资金，应当投资于一个或者同类型的一组基础设施项目。投资项目应当满足下列条件：

（一）具有较高的经济价值和良好的社会影响，符合国家和地区发展规划及产业、土地、环保、节能等相关政策；

（二）项目立项、开发、建设、运营等履行法定程序；

（三）项目方资本金不低于项目总预算的30%或者符合国家有关资本金比例的规定；在建项目自筹资金不低于项目总预算的60%；

（四）一组项目的子项目，应当分别开立财务账户，确定对应资产，不得相互占用资金。

债权投资计划的资金投向，应当严格遵守本规定和债权投资计划合同约定，不得用于本规定或合同约定之外的其他用途。

3、受益份额转让 债权投资计划的受益凭证，应当在保监会认可的机构登记和存管，并在符合条件的金融资产交易场所发行、交易和流通。

3、注册备案

专业管理机构设立债权投资计划，应当按照中国保监会有关规定，向指定机构报送材料，依规注册或备案，并在符合条件的金融资产交易场所发行，实现受益凭证的登记存管和交易流通。

（二）不动产投资计划

1、投资范围

《保险资金投资不动产暂行办法》第十一条 保险资金可以投资符合下列条件的不动产：

(一)已经取得国有土地使用权证和建设用地规划许可证的项目；

(二)已经取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证的在建项目；

(三)取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及预售许可证或者销售许可证的可转让项目；

(四)取得产权证或者他项权证的项目；

(五)符合条件的政府土地储备项目。

保险资金投资的不动产，应当产权清晰，无权属争议，相应权证齐全合法有效；地处直辖市、省会城市或者计划单列市等具有明显区位优势的城市；管理权属相对集中，能够满足保险资产配置和风险控制要求。

2、资产运用方式

《保险资金投资不动产暂行办法》第十三条 保险资金可以采用股权方式投资第十一条第一款第(一)项至第(四)项规定的不动产，采用债权方式投资第十一条第一款第(一)项至第(五)项规定的不动产，采用物权方式投资第十一条第一款第(三)、(四)项规定的不动产。保险资金采用债权、股权或者物权方式投资的不动产，仅限于商业不动产、办公不动产、与保险业务相关的养老、医疗、汽车服务等不动产及自用性不动产。

保险资金投资医疗、汽车服务等不动产，不受第十一条第一款第(二)项至第(五)项及区位的限制；投资养老不动产、购置自用性不动产，不受第十一条第一款第(一)项至第(五)项及区位的限制；本款前述投资必须遵守专地专用原则，不得变相炒地卖地，不得利用投资养老和自用性不动产(项目公司)的名义，以商业房地产的方式，开发和销售住宅。投资养老、医疗、汽车服务等不动产，其配套建筑的投资额不得超过该项目投资总额的30%。

保险资金投资不动产，除政府土地储备项目外，可以采用债权转股权、债权转物权或者股权转物权等方式。投资方式发生变化的，应当按照本办法规定调整管理方式。保险资金以多种方式投资同一不动产的，应当分别遵守本办法规定。

3、投资比例

《保险资金投资不动产暂行办法》第十四条 保险公司投资不动产(不含自用性不动产)，应当符合以下比例规定：

(一)投资不动产的账面余额，不高于本公司上季度末总资产的10%，投资不动产相关金融产品的账面余额，不高于本公司上季度末总资产的3%；投资不动产及不动产相关金融产品的账面余额，合计不高于本公司上季度末总资产的10%。

(二)投资单一不动产投资计划的账面余额，不高于该计划发行规模的50%，投资其他不动产相关金融产品的，不高于该产品发行规模的20%。

4、持有规定

《保险资金投资不动产暂行办法》第十五条 保险资金投资不动产，应当合理安排持有不动产的方式、种类和期限。以债权、股权、物权方式投资的不动产，其剩余土地使用年限不得低于15年，且自投资协议签署之日起5年内不得转让。保险公司内部转让自用性不动产，或者委托投资机构以所持有的不动产为基础资产，发起设立或者发行不动产相关金融产品的除外。

5、禁止行为

《保险资金投资不动产暂行办法》第十六条 保险公司投资不动产，不得有下列行为：

(一)提供无担保债权融资；

(二)以所投资的不动产提供抵押担保；

(三)投资开发或者销售商业住宅；

(四)直接从事房地产开发建设(包括一级土地开发)；

(五)投资设立房地产开发公司，或者投资未上市房地产企业股权(项目公司除外)，或者以投资股票方式控股房地产企业。已投资设立或者已控股房地产企业的，应当限期撤销或者转让退出；

(六)运用借贷、发债、回购、拆借等方式筹措的资金投资不动产，中国保监会对发债另有规定的除外；

(七)违反本办法规定的投资比例；

(八)法律法规和中国保监会禁止的其他行为。

（三）项目资产支持计划

保监会近日向各保险公司下发了《保险资产管理机构项目资产支持计划注册标准概览（最后征求意见稿）》，这是针对保险公司资管机构项目资产支持计划注册标准的最后一次征求意见，此次征求意见后将会出台正式的管理办法。目前，关于项目资产支持计划的办法尚未正式出台。根据媒体报道，正式的管理办法之前，项目资产支持计划已暂停批复。关于资产支持计划的相关规定需要进一步关注。

五、银行系理财资管

2013年，银监会在推动银行理财业务转型上出台实质性举措。据相关媒体报道，银监会业务创新协作部已经批准国内11家商业银行开展理财资产管理业务试点，同时还将进行债权直接融资工具的试点，首批额度约200亿元。

据透露，包括工行、建行、中信银行等在内的首批11家银行将于10月18日发行资管产品，额度分别在5亿—10亿元人民币左右。该资产管理计划的具体内容包括：银行可将信贷资产或其他资产转化为在同业债券市场上交易的“债权直接融资工具”，这意味着“债权直接融资工具”可从非标准化债权转化为可交易、具有公允价值的标准化投资工具。

媒体报道资产管理计划与目前银行理财不同之处在于：资产管理计划不会承诺预期回报率，而会有净值公布。而由于“债权直接融资工具”可能被定义为标准化工具，银行理财投资“债权直接融资工具”不受非标占理财余额不能超过35%的限制。