小议民诉法中证明责任的分配

小议民诉法中证明责任的分配（精选5篇）

1.小议民诉法中证明责任的分配 篇一

证明责任的分配原则

一、证明责任的概念和意义

证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。它涉及到真伪不明时，总有一方要承担不利后果的问题。但证明责任绝不是一种义务，既不是相对于对方的某种权利，也不是相对于法院职权的。而义务总是相对或针对某种权利而存在的，没有相对的权利，义务就不存在。当事人没有举证，并不因此而受到法律上的强制。而义务是必须履行的，不履行就要受到法律的强制。证明责任是一种承担不利后果的负担，这是关于证明责任的性质。

所以，证明责任的分配在民事诉讼中就有非常关键的意义，只有分配原则更合理科学，才能更好的实现法律的意义，如果分配原则不合理，必然也会导致公平和正义的丧失，所以证明原则的分配也一直是法学界大家研究的热题。历史上和当代世界上都有很多关于证明责任分配问题的学说，现在联合我国的实际，谈谈证明责任的分配。

二、罗马法中的证明责任分配原则

证明责任分配的法则和许多法律原则一样，起源于罗马法。

罗马的法学家们提出了分担举证责任的两条原则：（1）“原告应举证”；“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”；“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。（2）“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”。“根据事物的性质，否定无须证明”。这两个原则在实际运用中，并不是恒定为以前一原则为主，后一原则为辅。也有以后一原则为主，前一原则为辅的。差异在于人们对原则的认识不同。因为，这两个原则，前者是从当事人的性质来划分的；后者是从主张者与证明责任的关系上来划分的。

三、德国民法典制定前后的证明责任分配学说

19世纪德国民法典制定前，在德国证明责任分配的学说主要有消极事实说，外界事实说、推定说、因果关系说、基础事实说和特别要件说。消极事实说、外界事实说和推定说可以统称为“待证事实分类说”。

（一）待证事实分类说（要证事实分类说）是指根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分配。具体做法是将事实按某种标准加以分类，以明确对哪些事实须承担证明责任，而对哪些事实无须承担证明责任。依划分的标准不同可分为消极事实说、外界事实说。消极事实说是将待证事实分为积极事实说和消极事实说，主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。积极事实即肯定事实，也就是主张存在某种事实。消极事实即否定事实，也就是主张不存在某种事实。主张消极事实说的人认为，积极的事实容易证明，也能够证明。消极事实则不容易证明，也难以证明。例如：主张“没有认可”、“没有注意”、“无过失”、“不作为”、“没有到期”。这一类消极事实就很难证明，强迫主张消极事实的人承担证明责任必然有失公正。这种学说主要存在以下两个重要缺陷。

其一，消极事实说的运用常常建立在将要证事实进行划分的基础之上，但是对怎么划分却没有一个统一的标准，如果在划分事实本身上就已经不够科学公平，那么此种方法的价值也无法实现；其二，消极事实说的出发点是根据证明的难易程度决定证明责任的分配，但由于此说将某类事实证明的难易作出了过于绝对化的规定，并不易于实际操作

四、规范说

德国罗森贝克对证明责任分配原则的观点是，“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[20

罗森贝克将所有的实体规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范。这些规范被称为“基本规范”或“请求权规范”、“主要规范”、“通常规范”。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范。这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。

规范说以预设的权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范为三种标准，然后以演绎推理的方法在具体问题中的引出证明分配的法则。但这样作的前提必须是所有的实体规范能够这样进行逻辑划分，但实际上，权利产生规范与权利妨碍规范无法加以区分。

五、证明责任分配新说

1、危险领域说

危险领域说即被害人对损害发生的主观和客观要件均不承担证明责任。相反，加害人应对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。让加害人在自己控制的危险领域里所发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于预防损害的发生。总之，有加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人是不能左右。[30] [30]（德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十七章“危险领域与客观责任的分配”。

2、盖然性说

所谓盖然性说的基本含义，是指“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当由某个要件事实成立的可能性较小，因而对对其不利的一方当事人承担不利后果。”

[37]即法官认为一方当事人所争议的事实的结果有利于他的可能性比有利于对方当事人的可能性要小时，该当事人就要承担证明责任。这里的要件事实成立的可能性小，就是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率低。换句话说，该事实发生率高的，主张该事实的人不需要举证加以证明。

六、我国证明责任分配原则的理论

1、基本原则

关于证明责任分配的论述以民事诉讼法（试行）第56条第2款和修改后的民事诉讼法

第64条第1款的规定为根据展开的。该款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。“也就是所说，我国民事诉讼中举证责任的主体是原告、被告和第三人。原告对自己提出的诉讼以及有关事实应负举证责任；„„。同样，被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；第三人对自己提出的主张或请求，也应承担举证责任。”

2、倒置原则

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条规定，在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。下列侵权诉讼包括，1、因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼；

2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；

4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人

损害的侵权诉讼；

5、饲养动物致人损害的侵权诉讼；司法解释和国内的学理解释均把这一规定视为举证责任的倒置。

3、相关学说

李浩教授在研究方法上深受法律要件说的影响，并运用法律规范分析的方法对我国民事法律的事实进行了具有“本土化”意义的分析。在对我国民事实体法律事实进行分析和分类之后，他提出了我国举证责任分配的原则。即

1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担。

2、凡是主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负举证责任，不必进一步对不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任，这类事实的存在亦由对方当事人主张并负举证责任。可以看出，这种证明责任分配原则是根据规范说理论，与规范说关于证明责任的分配一样。但由于人们普遍所接受的是教科书的观点，因此，这种规范的理论在我国民事诉讼理论中并没有上升为通说，司法实践中也并没有采用这种观点。当然，这不排除法官在分配证明时无意识地运用这种分配方法。

[20]（德）L·罗森贝克：《证明责任论》，日文全订版，仓田卓次 译，第116页，日本 判例时报，1987。

2.小议民诉法中证明责任的分配 篇二

(一) 医疗纠纷的基本理论

医疗纠纷是指医方和患方基于医疗活动而产生的医疗过错、违约而导致的医疗损害赔偿或者医疗合同违约等纠纷。在《侵权责任法》出台前, 我国的医疗损害赔偿一直走二元化机制, 即存在两类案由、两个赔偿标准和两条救济渠道, 其根源是《医疗事故处理条例》和《民法通则》及其司法解释对于医疗侵权损害赔偿在侵权赔偿范围、赔偿原则与赔偿标准方面的不同规定而造成的。正是基于医疗损害赔偿二元化机制的弊端, 《侵权责任法》从侵权法完全填补的原则出发, 改变了医疗事故损害赔偿和一般医疗损害赔偿的二元制体制, 建立了统一的损害赔偿的一元化机制, 使医疗损害赔偿同一般民事损害赔偿一致起来。[1]

(二) 证明责任分配的基本原理

1. 证明责任分配的基本内涵

证明责任是指当事人对自己提出的主张, 有提出证据并加以证明的责任。证明责任一般包括行为和后果两个方面, 即行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任简称行为责任, 是指当事人对主张的事实有提供证据加以证明的责任;结果意义上的举证责任简称结果责任, 是指在案件事实经证明处于真伪不明时不利诉讼后果由哪一方当事人承担。证明责任在根本上要解决案件事实真伪不明、法院又不能拒绝裁判时如何分配不利后果的问题, 因此, 证明责任的本质是结果责任。而且在分配上, 为便于查明案件事实, 行为责任是当事人双方均需要承担的法律义务, 是纯粹的诉讼法上的问题, 法院可以要求各当事人就相关事实提供证据。但结果责任则不同, 结果责任决定这不利讼诉结果的归属, 只能分配于一方。所以通常说证明责任的分配指的就是结果责任的分配。[2]

2. 证明责任分配的主要学说

证明责任分配的学说, 发端于罗马法。罗马法初期, 法学家们提出了分配证明责任的两条原则:原告有举证的义务和提出主张的人有证明的义务, 否定的人没有证明义务。罗马法初期的这两原则逐步演变成为大陆法系中德、日两国现代民事诉讼理论中的两大学说——待证事实分类说和法律要件分类说。

(1) 待证事实分类说。这类学说着眼于事实本身的性质。即待证事实是否有可能得到证明以及证明是的难易程度来分配证明责任, 认为凡主张积极事实、外界事实的应负证明责任;凡主张消极事实、内界事实的不负证明责任。

(2) 法律要件分类说。这类学说是依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分配证明责任。它与待证事实分类说的根本区别在于不是以事实本身的内容与性质作为分配证明责任的标准, 而是着眼于事实与实体法的关系, 以事实与实体法间的关系及其在实体法上引起的不同效果作为分配证明责任的标准。法律要件分类说又分为罗森贝克的规范说和莱昂哈德的全备说。

(3) 证明责任分配新说。进入20世纪60年代后, 德国学者们在法学理论界提出了分配证明责任的新学说, 主要有以下几种理论:危险领域说。该说以待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准, 决定证明责任的分担, 即当事人应当以其所能控制的危险领域中的事实负举证责任。盖然性说。该说主张以待证事实发生的盖然性高低作为分配举证责任的主要依据, 把待证事实证明的难易作为辅助性依据。如某事实的发生率高, 主张的一方不承担举证责任, 而要由主张该事实未发生的一方负举证责任。损害归属说。该说认为举证责任分配应以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配举证责任的标准。利益衡量说。该说以三个方面的利益衡量作为分配证明责任的标准:证据的距离, 即看哪一方当事人接近证据或处于易于举证的地位;举证的难易, 即从待证事实本身的性质来判断举证的难易并由此决定证明责任的归属;诚信原则, 即看哪一方当事人的行为违反诚信原则, 由违反一方承担证明责任。[3]

二、医疗纠纷证明责任分配的比较研究

(一) 域外医疗纠纷证明责任分配的基本理论

1. 英美法中的“事实说明自己”原则

“事实说明自己”原则正式用于认定侵权责任, 最早出现于1863年英国财务院审理的一起侵权案例。在该案中, 原告在途经被告商店时被一袋由商店某扇窗口飞出的面粉砸伤, 在对被告的诉讼中, 原告除了上述事实之外无法证明是什么人以怎样的方式将面粉扔出来的。审理该案的法官认为, 虽然原告无法直接证明被告如何因过失而导致这袋面粉滚落到窗外, 该案的事实已足以表明被告必定存在某种过失, 否则其面粉不会无故滚落窗外、砸伤行人。就是在这个案例中, 法官第一次提出事实自证原则。这个案件表明, 倘若事实很清楚地表明原告的伤害只能由被告的过失引起, 被告就应该对原告的伤害负责。在这个案子之后, 越来越多的英美法院都意识到可以将事实自证原则适用于一些特殊的案件中, 这项原则的价值在于, 它可以让原告在没有任何直接证据证明被告过失的情况下做出被告有过失的假设, 能够使原告在这类案件中可能得到合理的赔偿。[4]

2. 德国的“表见证明”原则

德国法在医疗损害上关于举证责任分配的规则称为“表见证明”, 是指以具有高度盖然性的经验法则为基础, 从加害的客观的事情抽象地推断出某种过失发生的要件事实。在这种场合, 如果要推翻以上抽象的、不特定的推定, 使推定的合理性产生疑问, 对方当事人必须证明为排除经验法则适用的足够的、具体的、特定的“特别的事情”的存在。“表见证明”是一种以单一的间接事实为基础, 是以具有高度盖然性的经验法则推定主要事实存在的证明方法, 是经由判例和学说累积形成的制度, 与实体法上明文规定的法律上推定并不相同, 其作用乃在于增加法官的自由心证, 经由经验法则的帮助, 使法官能对于当事人间所争执的待证事实加以判断。

3. 日本的“大概推定”原则

“大概推定”是日本民事法学理论上, 损害赔偿事件适用过失初步推定原则, 若依一般情况, 具有“如无过失, 损害不致发生”之情事者, 原告若证明损害之发生及一般情况存在, 即得初步推定被告具有过失, 而由被告必须就其并无过失的事实或其行为无过失提出反证, 否则难免将受到败诉的判决。例如某人到医院注射药物, 因医方误将甲种药物当作应给患者注射的乙种药物对患者进行了注射, 造成了患者失聪。在法院审理过程中, 原告仅需就自身存在失聪这一损害后果, 以及如若医方没有错误注射药物自己不会失聪进行举证;此时法官会依此推定医方存在过失, 医方如果不能够证明没有错误注射, 或错误注射是由其他不可归责于自己的原因所引起的, 则会承担败诉的后果。“大概推定”原则的目的在于, 减轻被害人的举证负担, 其主要用于过失的证明, 也用于因果关系存在的证明。“大概推定”原则的地位, 居于“事实说明自己过失”原则及“表见证明”理论之间。就其效力而言, 近乎“表见证明”理论;但就推定的对象来看, 又偏向于过失的存否, 较接近“事实说明自己”原则。

(二) 域外医疗纠纷证明责任分配原理对我国的借鉴

经过比较和分析, 各国对医疗损害之举证责任分配的规定各有不同, 借鉴国外的立法与司法经验, 我国医疗损害责任的规则应当是一个体系, 不应当适用单一的过错责任原则或者过错推定原则, 应当根据不同的医疗损害责任类型分别适用过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则。在《侵权责任法》出台后, 我国杨立新教授将医疗纠纷中的医疗侵权的类型分为医疗技术损害责任, 医疗伦理损害责任和医疗产品责任损害三类, 且将过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则分别适用在这三类损害责任上。具体分析, 对于医疗技术损害责任, 指医疗机构及医疗人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择, 治疗措施的执行, 病情发展过程的追踪, 以及术后照护等在医疗行为中存在不符合当时的医疗水平的过失行为, 应当适用过错原则确定侵权责任, 在证明责任上实行一般的举证责任规则, 即“谁主张, 谁举证”, 违法行为, 损害事实, 因果关系和医疗过失四个要件均由受害患者承担举证责任。对于医疗伦理损害责任, 指医疗机构和医疗人员从事各种医疗行为时, 未对病患充分告知或者说明其病情, 未对病患提供及时有用的医疗建议, 未保守与病情有关的各种秘密, 或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等, 而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的过失行为, 应当适用过错推定责任。直接推定医疗机构的过失, 除非医疗机构能够证明自己的医疗行为没有过失, 否则应当就其医疗伦理过错造成的损害承担赔偿责任。医疗技术损害责任, 指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的产品、消毒药剂、医疗器械、血液及其制品等医疗产品, 因此造成患者人身损害, 医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任, 应适用无过失责任原则, 其损害赔偿责任的构成要件不要求有过失, 只具备违法行为, 损害事实和行为与损害之间有因果关系三个要件即构成侵权责任。[5]

三、我国医疗纠纷证明责任的现状与完善

(一) 我国医疗纠纷证明责任的历程与不足

长期以来, 我国对医疗纠纷适用“谁主张、谁举证”, 随后为了保护患者的利益, 最高人民法院颁布了《民事诉讼证据规定》, 由此开始了对医疗侵权诉讼实行过错推定与因果关系推定, 对医疗过错和医疗损害因果关系实行举证责任倒置的审判实践。按照这一规定, 患者提起医疗损害赔偿诉讼的, 仅需要就存在合法医患关系和发生损害后果承担举证责任, 而医疗机构就其没有医疗过错和医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。《侵权责任法》颁布后, 打破了以往的纯粹的过错推定原则, 制定了有条件的过错推定原则 (第54条内容) 。但是在立法上《侵权责任法》并没有对医疗损害案件的一般证明责任分配规则作出明确的规定, 学者们对医疗损害到底实行何种证明责任规则引起了争议。其中关键的问题是:《民事诉讼证据规定》中关于对医疗侵权诉讼实行过错推定与因果关系推定是否可以继续适用。有的观点认为, 《侵权责任法》并未以立法否定《民事诉讼证据规定》, 因此《侵权责任法》实施后, 就医疗损害案件还应该适用《民事诉讼证据规定》中关于对医疗侵权诉讼实行过错推定与因果关系推定。另一种观点认为, 《侵权责任法》在立法过程中明确对医疗侵权举证责任倒置持否定态度, 《侵权责任法》实施后, 应由患者就构成医疗损害承担证明责任。

(二) 对我国医疗纠纷证明责任的完善

笔者认为首先在立法上应完善《侵权责任法》的内容, 对医疗损害案件的一般证明责任分配规则作出明确的规定。其次当今医学正处于快速发展阶段, 各种医学新技术层出不穷, 面对纷繁复杂的医疗侵权案件, 仅仅依靠《侵权责任法》的几个条款并不能解决所有问题。因此, 在医疗侵权案件的审理过程中, 还需要充分发挥法官的自由裁量权。即为了保持裁判总体上符合真实, 法官对某一具体医疗侵权案件的证明责任进行分配时, 应当将医学的特有规律和概率学有机地结合起来。最后我们需要建立多元化的医疗纠纷解决机制, 医疗纠纷是特殊的社会纠纷, 两者之间是特殊和一般的关系。不可否认, 诉讼在解决社会纠纷, 尤其是医疗纠纷方面, 发挥着重大的作用。然而在诉讼中, 不但法院要付出巨大的财力和物力, 而且当事人也要付出巨大的精力。医疗纠纷是多种多样的, 不同的医疗纠纷有着不同的特点, 对于纷繁复杂的医疗纠纷, 社会应该拥有多元化的医疗纠纷解决方式, 而不能仅仅依靠诉讼一种解决渠道。因此, 我们在改革医疗纠纷解决机制时应坚持多元化的方向。[6]

参考文献

[1]单国军.侵权责任法判例与赔偿[M].中国法制出版社, 2010-5, (一) .

[2]吴春岐等.医务人员侵权风险防范与救济[M].中国法制出版社, 2010-7, (一) .

[3]李浩.民事证明责任研究[M].法律出版社, 2003-9, (一) .

[4]王岳.域外医疗损害之举证责任分配比较与我国的策略[J].证据科学, 2010年第18卷第四期.

[5]杨立新.医疗损害责任研究[M].法律出版社, 2009-6, (一) .

3.小议民诉法中证明责任的分配 篇三

关键词：环境侵权 证明责任分配 利益平衡

因环境污染或生态破坏而侵害、损害他人权益乃至危害人类生存这一现象，英美文献中一般称为"环境污染（Environmental Pollution）"或"污染（Pollution）"，联合国经济社会理事会也采该用法，法国称为"生态损害（Dommage Ecologique）"，日本和我国台湾地区通常称为"公害"。经济学者称之为"外部不经济（External Diseconomy ）"，社会学者称之为"环境破裂（Environmental Disruption）"。这些差异系各学科间因观察物体侧重点不同而造成的结果。我国大陆法律界使用"污染"、"环境污染"、"公害"、"环境污染危害"、"污染环境造成他人损害"、"污染环境致人损害"、"环境污染致人损害"、"环境侵害"、"环境侵权"等。相比之下，"环境侵权"的提法既能反映其内容，又简洁易懂。当然，学者们对环境侵权的概念也是不同的。①应当说，环境侵权是指，由于环境污染或破坏而导致的对特定的或可认定的人的生命、健康、财产、精神及环境权益的损害。②

与一般侵权行为相比，环境侵权具有以下特征：（1）主体的不平等性、不可互换性。民事主体具有平等性和互换性，是作为近代民法基础的两个基本判断。在环境侵权这一新型的现代社会权益侵害现象中，加害人多为经国家注册许可的具有特殊经济、科技、信息实力和法律地位的工商企业或企業集团，而受害人则多为欠缺规避能力和抵抗能力的普通农民、渔民和市民。因此，环境侵权的主体（加害人和受害人），往往具有不平等性、不可互换性，明显不同于其主体具有平等性、互换性的传统侵权行为，总体上丧失了遵循近代民法基本原则的基础，从而使私法自治、过失责任等原则在环境侵权中发生大幅度的调整，环境侵权行政救济、社会责任等纷纷登场。（2）环境侵权是一种社会风险或者必要代价。对环境的利用是人类生存和发展的必要条件，无论是生产还是生活都必须利用环境，与环境进行物质、能量与信息的联系。由于人类认识水平以及对自然开发利用能力的限制，人类诸多活动的环境后果并不能被很好地预测。因此，一些现存的人类开发利用环境资源的活动在提升人类生存质量的同时，可能隐含着巨大的环境风险。但是，这些是人类文明进步所付出的代价，是一种社会风险。所以，环境侵权不具有传统侵权责任的"可归责性"或"社会危害性"，一般也不要求有行为人的主观过错。③（3）原因行为在价值判断上的社会妥当性、合法性。传统侵权现象的原因行为在道德和法律的价值判断上，均属于应予严格禁止并加以制裁者。而环境侵权的原因行为--产业活动本身具有价值性。因此，对环境侵权的原因行为，既不能完全禁止（否则严重遏制经济的发展），也不能放任自流（否则严重侵害他人合法权益），必须找到一个平衡点，将其限制在合理的限度之内。所以环境侵权在性质上属于一种合法或适法侵权，是一种在一定限度内可以允许的危险行为。④

我国现行法律对环境侵权的归责原则是严格责任原则。就我国现行法律规定来看，针对环境侵权的三个构成要件事实，受害人应对损害事实和加害人有污染行为承担证明责任；加害人应对其行为与损害事实之间不存在因果关系承担证明责任。此外，加害人还对其免责事由承担证明责任。我国关于环境侵权诉讼因果关系要件事实的证明责任倒置的规定最早见之于1992年《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第74条规定，在因环境污染引起的损害赔偿侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。该司法解释规定由加害人对其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任（即证明责任倒置）的理由是，因环境污染引起的损害呈现出多样性、复杂性等特征。如果让受害人就其损害事实与加害人污染环境行为的因果关系承担证明责任，无疑使受害人的权利难以得到及时、有效的保护。因为环境污染引起的损害不同于一般的侵权损害，其内在的因果关系常常需要非常专业的人员，利用先进的仪器设备方可作出判断和解释，而加害方相比受害人来讲更具备证明的能力和条件。因此，采用证明责任倒置的办法，让加害人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任，能够在最大程度上实现实质上的公平和正义。⑤

《中华人民共和国侵权责任法》第66条对这一问题进行了规定，采取了部分要件证明责任倒置的规定，即侵权行为和结果之间不存在因果关系金星证明责任的倒置，而由于不承担责任或者减轻责任的情形本来就应该由侵权人承担，所以并不属于证明责任倒置的规定。可见，我国法律中对环境侵权中因果关系证明责任倒置的规定，比任何西方国家对受害人的保护都要彻底。根据上述法律的规定，受害人实际上根本无须就因果关系作哪怕是初步的证明，相反，加害人承担起了这个责任。而国外学者提出一些方法在一定程度上减轻了受害人就因果关系证明的困难，我国法律在因果关系证明责任分配上走得更远。⑥这一看法是有道理的。但是，如何在保护生态环境进而保护受害人权益与促进社会经济发展两者之间寻找一个平衡点，来确定环境侵权的证明责任分配，是一个利益衡量问题。

注释：

①参见曹明德：《环境侵权法》，法律出版社2000年版，第3、4页。

②王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第653页。

③吕忠梅：《沟通与协调之途--论公民环境权的民法保护》，中国人民大学出版社2005年版，第263页。

④参见武从斌：《环境民事侵权诉讼举证责任问题研究》，载王树义主编：《环境法系列专题研究》（第一辑），科学出版社2005年版，第379、380页。

⑤参见黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第43、44页。

⑥李国光主编《最高人民法院<关于适用民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第61页。

参考文献：

[1]美国法律研究院.侵权法重述第三版：产品责任[M].肖永平、龚乐凡、汪雪飞译.法律出版社，2006

[2]沈四宝、王军、焦津洪.国际商法[M].对外经济贸易大学出版社，2002

[3][德]马克西米利安·福克斯.侵权行为法（第5版）[M].齐晓琨译.法律出版社，2006

[4]于敏.日本侵权行为法（第二版）[M].法律出版社，2006

[5]曹明德.环境侵权法[M].法律出版社，2000

4.小议民诉法中证明责任的分配 篇四

关键词：虚拟财产,证明责任,违约纠纷,严格责任原则

0引言

截至到2010年为止, 我国互联网网民规模已经达到4.2亿, 互联网普及率达到了31.8%。网络成为日常生活中不可或缺的一部分, 网络虚拟财产纠纷也日益增多。网络虚拟财产又称虚拟财产, 是指在网络游戏中为玩家所拥有的, 存储于网络服务器上的, 以特定电磁记录为表现形式的无形财产。网络游戏虚拟财产纠纷一般是指玩家基于虚拟财产的转移、丢失而与其他玩家或游戏运营商引发的纠纷, 俗称“盗号”纠纷。据瑞星杀毒软件不完全统计, 超过67.1%的网络游戏账号曾被盗过, 一家网游公司一天的投诉“盗号”的受理量超过千件。然而立法的缺失使得日益复杂的网络虚拟财产纠纷无法可依, 给司法工作增加了极大的难度。下面, 笔者将对网络虚拟财产纠纷, 特别是网络游戏虚拟财产纠纷的证明责任分配进行探讨, 以求教于大家。

1虚拟财产的特性

2004年我国《宪法》经过修改后, 将公民的合法私有财产的明确保护列入宪法, 我国《宪法》第十三条规定:“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”虚拟财产不同于一般财产, 有着其特殊的性质, 但仍属于财产的一部分, 应该受到宪法的保护。

1.1 虚拟财产性

一个物品的财产属性体现于财产的价值性和财产的可交易性。网络游戏虚拟财产符合财产的根本属性。首先, 虚拟财产的取得是玩家通过大量的时间、劳动及金钱换来的一组电子数据, 能够满足其在虚拟世界中娱乐、发展的需求, 因而具有价值性;其次, 玩家可以通过使用现实货币购买点卡、游戏币等方式获得虚拟装备, 也可以通过网络各种渠道交换或买卖虚拟装备从而兑换成现实货币, 因而虚拟财产具有可交易性。由此可见, 虚拟财产虽然实质上是一组“电磁记录”——以系列电磁或光信号等物理形式存在的数组, 但是其满足物品的财产属性, 毫无疑问属于财产的一种, 接受玩家的占有、使用、收益和处分, 也理应受到宪法及相关法律的保护。

1.2 双方共管性

网络虚拟财产的一个突出的特性即其依附于网络的存在, 玩家虽然通过金钱、劳动换来了屏幕上华丽的服饰、锋利的武器、成堆的金币等, 但仍不能实质地占有它们, 只能通过运营商提供的账号和密码登录特定的服务器才能进行相应的活动。与此同时, 运营商监管着整个服务器, 可以监视并控制玩家所“持有”的人物或物品, 对玩家账号查封或者删档。由此可见, 网络虚拟财产虽然是玩家所有, 但实质上同时处于玩家和运营商的双重监管下。由此可见, 双方共管性是网络虚拟财产不同于一半财产的独特的特性之一。

1.3 地位不平等性

网络运营商作为服务器的开发者以及运营者, 管理整个游戏系统, 拥有先进的技术, 而普通玩家需依赖网络的媒介管理自己的虚拟装备, 且大部分玩家在技术上处于劣势。这种信息和技术上的不平等性使得运营商和玩家处于不平等的地位。玩家的活动受到运营商的管理与制约, 与此同时运营商为了维护服务器的正常运转也负有安全保障义务。这种地位不平等性极大的影响了网络游戏虚拟财产纠纷的证明责任分配。

2虚拟财产纠纷性质的界定及其对证明责任分配的影响

2.1 虚拟财产纠纷性质的界定

正如前文所言, 虚拟财产纠纷与一般财产纠纷相比有着相似性也有着极大的不同。通说认为, 虚拟财产纠纷包含玩家与玩家之间, 玩家与运营商之间的基于虚拟财产的移转、占有及灭失产生的纠纷。玩家与玩家之间虚拟财产的纠纷与一般财产纠纷相似, 这里就不加以赘述。而玩家与运营商之间的虚拟财产纠纷则有着极大的特殊性, 本文主要针对此种情况下证明责任的分配进行分析与探讨。

玩家注册游戏账号时会签署一个注册协议, 这个注册协议实质上是玩家与运营商之前的一个格式条款, 来约定双方服务与被服务的权利义务。同意了该注册协议, 就表明玩家和运营商服务合同关系的开始。在双方服务合同履行中, 运营商提供服务, 玩家接受服务并支付价款, 若一方没有履行其义务, 则构成违约, 要承担相应的违约责任。

当玩家虚拟财产移转或灭失时, 理论上有三种可能:其一, 玩家自己将账号密码泄露给他人或者将其财产移转给他人;其二, 运营商在后台操作将玩家虚拟财产移转或删档;其三, 第三人通过黑客、木马、入侵系统等手段获得玩家账号密码, 侵犯玩家合法权益。实际生活中, 一旦发生玩家的虚拟财产丢失的情况, 因为技术上和经验上的弱势, 玩家根本无从判断自己的网络虚拟财产丢失是因为服务商以外的第三人侵权还是因为服务商的过失操作所造成的。从而玩家就无法判断对自己利益的侵害是由于服务商的违约还是第三人的侵权所致。但由于玩家与游戏运营商之间签订了相关的协议, 玩家往往将诉求本能地投向服务商。因此, 玩家与运营商之间关于虚拟财产的纠纷无论是由于运营商的过错还是第三人的侵权都是在服务合同之内的纠纷, 焦点在于运营商是否该为玩家虚拟财产的丢失负责, 即运营商是否违反服务合同的约定, 可见虚拟财产纠纷属于合同违约纠纷。

2.2 对证明责任分配的影响

证明责任是指案件审理已尽, 实体法律要件仍处于真伪不明的状态, 由负有证实法律要件事实责任的一方承担证明责任, 若在诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪, 则由该当事人承担不利的诉讼后果。一般情况下, 当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有证明责任。即“谁主张, 谁举证。”但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (以下简称《证据规定》) 第五条第二款规定, “对合同是否履行发生争议的, 由负有履行义务的当事人承担举证责任。”运营商在网络游戏虚拟财产纠纷中应该承担证明责任, 有以下法律依据及合理性。

(1) 运营商承担证明责任的法律依据。

玩家与运营商的虚拟财产纠纷由上文论证可知属于服务合同违约纠纷, 争诉的焦点在于运营商是否违反合同约定擅自处理玩家虚拟财产或者没有尽到安全保护的义务使得玩家虚拟财产受到第三人侵害, 即对合同是否履行发生争议。运营商负有提供游戏场所, 保障玩家游戏活动安全进行的安全保障义务, 而运营商是否履行了该项义务则根据《证据规定》第五条可知, 应该由负有履行义务的当事人即运营商承担举证责任, 因此运营商承担举证责任有法律依据。

(2) 运营商承担证明责任的合理性。

首先符合公平原则。由于玩家和运营商处于不对等的地位, 运营商在技术以及信息上处于强势地位。玩家在技术以及信息上的劣势使得在调查取证上处于极为被动的局面。没有运营商的协助取证的话, 取证将困难重重。并且玩家作为弱小的个人, 在与财力、实力强大的运营商的申诉过程中往往不受重视, 运营商也不愿花费精力、人力为单个玩家调查取证。此时, 若继续由玩家负担举证责任将显失公平, 因此, 基于公平原则, 由运营商承担证明责任体现公平原则。并且, 由于网络虚拟财产是一组电磁数据, 有着易恢复性, 所以由运营商承担证明责任也不用付出较大的经济成本, 在确认玩家诉请事实确凿时, 只用恢复数据即可, 运营商成本极低, 符合公平原则。

其次符合利益风险一致原则。运营商通过向玩家提供游戏服务, 获得了大量利润。根据风险和利益相一致的原则, 服务商理应合理分担玩家虚拟财产被第三人窃取的风险。并且, 与玩家相比, 运营商的网络技术能力较强, 可以通过一定的技术手段, 有效的防范第三人窃取玩家虚拟财产的行为。所以, 运营商承担证明责任符合利益风险一致原则。

3证明责任的分配

3.1 玩家承担初步证明责任

(1) 证明其游戏主体的身份。

玩家在注册账号的时候, 都会签署一份网络运营商提供的格式合同条款, 包括身份证号 (大部分游戏已引入防沉迷系统, 需身份证达到法定成年日期才可接触防沉迷) 、邮箱号、真实姓名等。现实中的案件中, 存在玩家胡乱填写资料, 致使不能确定该账号属于自己的后果。此时, 玩家可以通过提供其他间接证据来证明服务合同的成立, 如游戏资料的截图, 点卡充值的记录等。玩家和运营商服务合同合法存在是确认玩家具有诉讼主体资格的关键。

(2) 证明违约情况的存在。

在玩家和运营商的网络虚拟财产违约诉讼中, 玩家应该承担证明运营商违约的证明责任。但是由玩家证明网络游戏中的武器装备、钱币、等级等历史数据真实存在过, 举证十分困难, 这也是运营商和玩家处于不平等地位造成的。《证据规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当时人持有证据无正当理由拒不提供, 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人, 可以推定该主张成立。”在该服务合同关系中, 在是否违约的证明上, 网络服务运营商有协助证明的任务。若其拒绝提供协助, 则推定原告主张的违约情况存在。

3.2 运营商承担主要的证明责任

我国合同法采纳严格责任归责原则, 但并非违约方在任何情况下都要对其违约行为负责、承担违约责任, 可以依据法律规定或当事人约定免责条款;而在分则中部分有名合同适用过错责任原则。网络游戏虚拟财产违约诉讼并非法定的有名合同, 所以应当适用合同总则的严格责任原则, 即运营商不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害, 就应当承担违约责任。此时, 应当有以下几种免责情况。根据上文所述, 运营商应该承担证明其履行义务的证明责任, 但是, 也可以通过举出免责事实的存在来证明其没有违约。

(1) 玩家的过错导致被盗号。

服务商若有证据证明是玩家自己的过错导致账号的转移、丢失, 即可免除自己的责任, 如证明玩家下载外挂、私服及浏览中奖网站致使电脑木马中毒密码丢失或者在公开场合透露自己的账号密码。因为此时并非是运营商不履行义务而是玩家自己的过错导致合同的不能履行。

(2) 法定不可抗力事由。

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况, 是法定免责条件。由于网络的虚拟性和开放性, 使得网络虚拟财产具有不确定性。运营商拥有相对完善的网络安全技术, 提供网络消费环境并也控制着特定电磁记录。但是若存在大规模的病毒或恶意代码入侵造成服务器的瘫痪, 账号电磁记录的消失, 运营商若能证明这种情况的存在是订立合同时不能预见不能避免并不能克服的客观情况, 运营商已经采取了足够合理的手段仍不能避免, 即可免责。

参考文献

[1]刘立霞, 王颖.论网络游戏虚拟财产侵权诉讼中的证明责任[D].2006.

[2]钱明星, 张帆.网络虚拟财产民法问题探析[D].2008.

[3]王小佳, 刘书辰.论网络虚拟财产纠纷中的举证责任分配[D].2010.

5.小议民诉法中证明责任的分配 篇五

一、比较法视野中证明责任制度现状

(一)刑事证明责任概念

我国教科书对证明责任的界定基本一致，即认为证明责任的概念是一个整体，“提出证据”和“加以证实”是一体的责任，并不对二者加以区分，其总的合力方能影响诉讼后果的最终承担。从立法宗旨来看。我国证明责任概念强调对国家公权机关追究犯罪的法律规制，基本同义于控方的指控责任。

两大法系的证明责任概念均为双层次结构。英国采用法定责任(1egal burden)(又称说服责任、终极责任)和证据责任(evidential burden)(即提出证据的责任、推进诉讼的责任)。大陆法系则沿用1883年德国学者古拉色(Julius Glaser)首创的概念，将证明负担(Be—weislast)分为形式的证明负担(Formelle Beweislast)与实质的证明负担(materielle Beweislaat)。法定责任、实质的证明负担的概念与我国的证明责任概念相当：而提出证据的责任、形式上的证明负担是指主张者须证明某种事实，否则在英美法系其主张将不能进入裁判者审理范围，在大陆法系国家则将有被法官忽视的风险。

(二)证明责任分配原则

除了刑法明文规定，如巨额财产来源不明罪中被告需要举证的例外情形，我国法律并没有规定被告人承担证明责任。这一控方承担证明责任的模式同样没有涉及对合法辩护事由，被告人是否承担应当证明责任的问题。为了合理分配证明责任，我国学者纷纷提出富有建设性的学理建议，但尚未获得立法认可，而地方法院出于现实问题的考虑，也尝试通过“试验立法”，以形成“自下而上”的突破。

两大法系均以刑法分则规定的犯罪构成要件为标准，合理界定了控辩双方证明责任的基本框架。基本犯罪构成事实(个罪的犯罪构成要件)属于控方举证的范围，构成要件之外的特定事实(英美法系的合法辩护事由、大陆法系的阻却违法或阻却责任事由)，属于辩方承担证明责任的对象。美国刑法中合法辩护分为两类(具体内容各州不尽相同)。一类是“可得宽恕”(ex－cuse)，如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆刑法的责任阻却；另一类是“正当理由”(iustifica－tion)，如紧急避险、正当防卫、警察圈套(也有人认为此项辩护应列为可得宽恕辩护)等，相当于大陆法系的违法阻却。

(三)证明标准

对于被告人承担证明责任的性质，学界均存在有一些争议，如承担提供证据的责任还是说服责任。从实务的角度来讲，分歧最终取决于证明标准。我国刑诉法对检察机关提起公诉和法院判决的实体标准，设置了“事实清楚、证据确实充分”的证明程度，而并没有规定被告人的证明标准。

两大法系的证明标准具有多层次性，均明确辩方承担较控方低的证明标准。在德国的刑事案件中。辩方只需承担形式的证明负担，符合较低的证明标准——表面可信或初步证明即可。在英美法系，刑事被告人的抗辩适用“优势证据”的标准，美国法院有的采用“可能性”(Probative)一词来进行解释，即“裁定事实的存在，比该事实的不存在，更为可能；”有的则使用“满意”(Satisfaction)一词进行注解。即陪审员内心获得满意即属于“证据优势”。

二、证明责任分配制度的现实问题

我国刑诉法严格遵循无罪推定原则。因此被告人没有证明自己无罪或有罪的义务，也没有证明责任的承担。这种立法的初衷是为了避免被告人自证其罪，成为国家追诉犯罪的工具，但是从司法的层面来考察，可以发现这种制度设置并非尽如人意。

(一)证明责任分配制度价值分析

追溯刑事诉讼法的发展历程，可以发现我们对无罪推定原则一直存在误读。早在1935年的Woolming-ton案件中，英国上议院大法官Sankey曾就此提出一段经典的命题：“在整个英国刑事法律中，我们总可以发现一条金线：证明被告人有罪是检控方的责任，但在精神病的辩护以及任何成文法有明文规定的情况下除外。”可见，证明责任制度的合理配置并不违反无罪推定原则，而且从刑事政策和诉讼层面，可以彰显诉讼价值。而我国刑事证明责任的设置基础过于单一，没有考虑到多元的诉讼价值的实现，无法反映重大法益保护和诉讼效益等价值目标。

第一，刑事政策凸现社会秩序保护。从世界范围来看，随着贪污、受贿、贩毒和有组织犯罪的猖獗，对社会的危害越来越严重，各国政府均采取各种措施预防和控制上述犯罪，其中行之有效的措施之一就是在成文法中将证明责任分配给被告人承担。现代刑事责任的目标就应当完整地定位于“合理而有效的组织对犯罪的反应”。这一定位符合现代刑事责任的发展的历史真实，现代刑事责任正是基于贝卡利亚、菲利、李斯特、安塞尔等人对预防和控制犯罪实践的合理性和有效性的理性关注而发端与发达的。

第二，诉讼效率。受大陆法系传统影响，我国检察官对案件有客观全面审查的义务，但是相对而言，由被告人提出合法辩护事由显然更具有证据优势。对于被告不费气力就提出的证据事实，控方需要动用大量的诉讼资源，诉讼效果也未必尽如人意。如在巨额财产来源不明罪中，如果被告不说明其超出正常收入的财产具有合法来源，如系海外亲友的赠与，或来源于某些意外之财，控方显然不可能掌握难以知悉的事实。而被告人对这些事实更为了解，如果确实是合法的财产，被告可以轻而易举地进行辩解，诉讼更为高效。

第三，诉讼的相对正义。基于人们认识的局限性，我们不能否认司法活动中存在盖然性成分。否则过于苛求将使司法无法运转。诉讼活动就是建立在这样的高度盖然性联系之上，它承认人类生活中的具有高度盖然性的经验积累和知识总结。与高度盖然性密切相关的是诉讼合理主义，合理性的核心(即合理之“理”)，是经验和逻辑。这里的经验，是指具有普遍性、实在性和可检验性的经验。而逻辑(或称论理)则代表事理、规律和内在关系等。如持有型犯罪中的犯意推定就是建立在经验法则的基础上，被告人需要对不存在主观犯意承担证明责任。

(二)证明责任分配制度功能考察

“功能”体现了事物的实际效果和用途。证明责任分配制度的创设宗旨在于实现一定的现实功能。即通过严格指控和定罪标准，实现“天平倒向弱者”的刑事诉讼理念，保障被告人的诉讼权利。但是证明责任制度的司法适用效果显示，司法功能与立法宗旨出现偏离，这一问题从本文引入的杜培武案件审理过程可见一

斑。

第一，证明责任由司法机关完全承担。没有反映证明责任承担的现实状况，不利于被告人积极举证、行使诉讼参与权利。我国的犯罪构成理论仅描述了刑法分则规定的基本犯罪事实，即积极的构成要件，并不包括证明犯罪事实不存在的合法辩护事由。受实体法理论影响，证明责任的程序创设自然无法突破。司法实践中，当控方证明指控犯罪事实成立时，如果被告人投有积极举证，法官将会默视抗辩事由不存在。对其诉求不予支持。

第二，证明标准的单一规定。造成被告人承担证明标准偏高，无法有效举证，违背“无罪推定”原则本意。由于刑事诉讼法缺乏对被告人证明标准的特殊规定，当法官判断合法辩护事由是否成立时，往往容易抬高证明标准，即认为被告人承担与控方相同的证明标准。由于不具有强势的侦查能力，过高的证明标准成为一道无法逾越的隐形藩篱，使被告人无法打破司法机关的定罪垄断，通过诉讼参与将不利情势予以扭转。

第三，证明责任和辩护权关系错位，形成对辩方责任的认识偏差，最终无法“排除合理怀疑”。降低了刑事指控与定罪证据标准。对于合法辩护事由，审判实践沿袭了古罗马时期“谁主张，谁举证”的诉讼原则，赋予被告人证明责任的实际承担。不可否认，证明责任意味着额外的举证负担，与一般的辩解不可同日而语，但是刻意区分辩护权与证明责任的做法，混淆了辩方证明责任的本质，进而影响证明标准的实质判断。

三、证明责任分配制度体系重构

刑事证明责任构建的核心在于从基本框架上，介入被告人证明责任的制度配置。在我国职权主义的诉讼模式下，证明责任分配制度是否具有存在的空间，其有无予以实现的现实路径及程序的可操作性都影响到证明责任分配的体系建构。

(一)“卷宗中心主义”模式中的证明责任

目前，我国刑事审判基本以侦查阶段的证据材料为范围。似乎被告人提供证据无从谈起。但是司法者承担调查或者协助调查的义务并不等于承担证明责任，后者是审判层面的用语，其实质意义在于不利后果的承担，司法机关并不承担合法辩护事由的证明责任，因为调查并非为证实本方主张。其次，在普通程序中，控方向法庭提供主要证据复印件和照片，如果被告人就遗漏的证据提请法院注意。也是其履行证明责任的一种方式，因为其目的在于通过举证，获得证据证实，获得法院支持，至于证据来源于公安机关还是检察机关，不影响法院判断其主张是否成立。此外，辩方还可以另辟蹊径，通过自行调查或向法院申请协助调查。证明自己一方的主张。

(二)中国语境下被告人承担证明责任的现实路径

第一，被告人可以聘请律师为其举证。申请律师代为调查取证、举证是当事人维护自身权益的重要途径之一。律师作为被告人辩护权的延伸及利益的当然代表，为被告人承担证明责任提供了有力帮助。随着今后律师地位的不断提升，其对诉讼过程的影响力将不断加大。

第二，申请法院协助调查也是被告人承担证明责任的重要帮助途径之一。首先，我国法官被赋予案件调查权。其次，目前刑事案件律师辩护率偏低，且控辩双方力量存在差距，辩方难以有效取证，有策略的律师往往采取申请法院调查的方法来规避风险。

(三)法院协助调查程序的程序设计

第一，辩方提出合法辩护事由的初步证明。公诉机关的指控以被告人构成犯罪，应当承担刑事责任为前提。被告方及其辩护人如果认为存在正当防卫、紧急避险、精神病史或未成年等合法辩护事由，应当向法院提出相应的证据材料。提供初步证据向法院申请调取新的证据、申请鉴定或重新鉴定。

第二，法官对申请条件的审查。首先，辩方的申请需要附有一定条件；其次，法院需要审查辩方提供的线索是否具体、指向明确。如果辩方提供的线索过于笼统、证据范围过于宽泛，则无法有效查证。

第三，法官的决定权。在申请法院协助调查的情形中，被告人的申请实质上演化为一项程序上的权利。其最终决定权在于法院。法官对被告人的申请进行审查后，如果认为其申请符合条件，应当作出同意的决定。如果被告人的申请事由明确，足以使法官产生明显怀疑，为了查清案件事实，法官不应当视而不见，必须进行相关的调查，否则经二审法院查证属实，一审法官将承担事实不清的审判责任。

(四)证明负担的实质判断

在协助调查的情形下，虽然法院可以调查取证、通知证人出庭作证，但是如果未能查到有力证据或证人不愿作证。最终证明责任仍由被告人承担，这一取证效力同辩护律师协助调查没有本质的区别。

四、证明责任分配配套制度完善

在控方承担证明责任的大环境下，诉讼进程明显具有不利于被告人的诉讼影响。考虑到我国司法现状和职权主义的诉讼模式。证明责任的重构需要一系列配套制度的完善，在此基础上。证明责任的分配及其功能实现才更具有现实土壤和可行性基础。

(一)理论和学科体系的进一步融合

受大陆法系的影响，我们过于重视刑事实体法与程序法的界限，造成两者相当程度的割裂，刑法学在研究犯罪问题时基本上不考虑证据以及与证据紧密联系的刑事诉讼程序问题，这不能不说是刑法研究的一大不足。在此影响下，犯罪构成体系呈封闭的静态结构，只要被告人行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件即构成犯罪，无法解释被告人行为符合了刑法分则规定的实体要件，却因犯罪构成之外的事由而不构成犯罪，造成理论无法自恰；另一方面，虽然刑法规定了正当化事由，由于诉讼证明层面无法可循，被告人的主张无法得到支持，使刑法规定的出罪事由成为“无根之木”、“无水之舟”。所以，从刑事一体化的角度出发，应当对刑法和刑事诉讼法的关系重新进行梳理。

(二)证据立法的完善

我国缺乏独立的证据规则和证据立法，刑诉法也仅有证据采信的原则性规定，在判断和采信证据时，司法者依靠习惯定势，造成实践问题，因此证据立法需要科学设置。此外，立法技术需要进一步细化，增强可操作性。为了明确统一尺度，由于我国立法的滞后性和难以穷尽，可以由最高法院选择一些有代表性的案例进行汇编，确立其作为法律渊源的地位，从而指导司法实践中的不同情形。

(三)国内司法环境的改善

自从1996年刑诉法修订以来，无论法学研究还是司法实务都在探索中发展，在诉讼制度的研究和借鉴方面，比较注重新观点、新制度的介绍和引入，努力实现与国际接轨，强调人权保护和文明进步。2007年10月28日新出台的《律师法》，更是对律师会见、阅卷和调查取证权等作出新的规定，破除了以往要求司法机关许可的限制，赋予律师独立的取证权：律师调查取证的程序更为简易，只需提供资格证明，便可以向有关单位或者个人调查情况；此外，律师享有独立的会见权，不需要批准、不被监视、不受限制。律师法的完善为律师辩护提供了更为广阔的空间，可以预见刑事诉讼法也会作出相应调整，辩护律师生存的大环境也将有所改善，更有利于被告人合法权利的维护。