保全证据公证书格式(9篇)
1.保全证据公证书格式 篇一
公证证据保全是公证机构作为证据保全主体, 依照相关当事人的申请, 对预防纠纷或者实际解决纠纷有意义的证据实施保全活动。[1]由该概念看出公证证据保全具有如下特征:
首先, 公证证据保全的实施主体必须是公证机关, 实施保全的实际人员需要为公证员。这是无法改变的主体要求, 公证机关的一项具体的工作内容和工作职能就包含了公证证据保全。其次, 公证证据保全是依申请实施的。就是说在公证证据保全工作开展之前必须有相关当事人向公证机关提出申请, 公证机关本身是不能够基于自己的职能主动介入到证据保全工作之中。从这一点上来看, 被动性是它的主要特征之一。最后, 公证证据保全的对象是那些可以预防纠纷发生或者在纠纷发生后能够实际帮助解决纠纷的证据。从这一点来看, 公证证据保全的发生时间既可以在诉讼发生之前, 也可以在诉讼发生之后。
二、公证证据保全与相关概念的区分
公证证据保全与相关概念之间由于使用文字上的相似性, 极易造成混淆和难以理解。以下笔者就将与公证证据保全极为相似的两个概念与公证证据保全进行比较分析。
( 一) 公证证据保全与证据保全公证
诚如上文所述, 公证证据保全是公证机关作为保全主体的一种证据保全方法。证据保全公证是公证机关的一种证明活动。其证明的内容是当事人依申请所进行的取证行为或者证据保全行为。这两个概念具有极强的相似性: 即实施主体都是公证机关, 发起原因都是依当事人的申请, 实施对象都是证据。但是它们之间却有着明显区别: 它们的性质截然不同, 前者是一种保全方法, 后者是一种证明活动。可以说前者是与诉讼证据保全处于因不同实施主体而划分出的保全方法, 而后者是公证机关的一项公证事务, 它在某种程度上也具有证据保全的职能, 但不尽然是证据保全。与它所平行的公证事务是诸如提供公证法律咨询, 代写与公证事项相关的法律文书等。
( 二) 公证证据保全与诉讼证据保全
另一个与公证证据保全具有极强相似度的是诉讼证据保全。此两概念包含的保全方法相同, 即均通过相关技术手段对影响民事诉讼的证据资料予以固定保存。但是它们的界限也是十分明确的。
一是实施主体不同。公证证据保全的实施主体是公证机关, 诉讼证据保全的实施主体是人民法院。
二是主被动性不同。基于两个保全机关的职能权限不同, 公证证据保全只能完全依申请进行, 没有当事人的申请就没有该项保全活动。诉讼证据保全则是既可依申请也可依职权主动进行。可以说前者是完全被动的一种保全方法, 后者是一种以被动为主、主动为辅的一种的保全方法。
三是发生时间不同。公证证据保全的发生时间要广于诉讼证据保全。前者可以发生在诉讼发生之前, 且主要发生在诉讼发生之前, 主要是当事人为了预防日后的纠纷而申请公证机关所为的一种保全方法。可以适用在调解、仲裁等司法活动中之中。当然在诉讼发生后其也可以采用此种保全方法保全证据。但是后者则主要是发生在诉讼发生之后, 作用领域也主要是在诉讼之中。[2]
四是效力不同。公证证据保全在进入诉讼之中仍然需要接受人民法院的审查, 即并非所有经公证机关保全的证据法院均需一律采信。而诉讼证据保全由于作出主体是人民法院, 即使该项被保全的证据在将来的诉讼过程中灭失了, 经诉讼保全后仅仅只是载体发生了变换, 证明效力丝毫不受影响。
三、公证证据保全的作用
公证证据保全在民事纠纷的预防和解决中具有十分重要的意义。其一, 公证证据保全能够有效防止易毁损灭失的证据发生毁损灭失的风险。通过改变载体的方式将这些证据在公证机关的监督之下予以保全, 这些改变载体的证据在日后的司法活动中所具有的证明效力不会发生明显减弱。其二, 公证证据保全能够有效预防民事纠纷。决定民事纠纷胜负或者成败的重要的因素就是证据。在当事人申请公证证据保全之后, 其实就是双方都知道有这项证据的存在, 大家都不可能抵赖的了。因此当真正发生民事纠纷时, 纠纷双方也会客观的依据证据来判断自己的对错是非, 能有效降低走入人民法院的民事纠纷数量, 如此国家解决诉讼的成本也会大大降低。其三, 公证证据保全能够有效的保障民事主体的权利。[3]在实际司法活动中, 往往出现有理说不清的情况, 有理说不清的原因就是因为没有足够的证据证明自己的说辞。如果能够事先进行公证证据保全则能将自己的理固定在保全的证据之中, 自己的权利也会因为这些证据得到有效维护。
摘要:公证证据保全是以公证机关作为主体, 依照当事人的申请, 对相关民事证据资料加以固定。该项证据保全方法是为了防止纠纷或者在日后发生纠纷时使保全证据具有有效的证明效力。作为一种证据保全方法, 它与以法院作为主体的证据保全具有很强的区分度, 然而它也具有法院证据保全所不具备的优势和效果。本文从公证证据保全的概念出发, 探析这种证据保全方法与诉讼证据保全的区别以及它的积极作用。
关键词:公证,证据保全,保全方法,作用
参考文献
[1]张卫平.论公证证据保全[J].中外法学, 2011, 04:795-807.
[2]杨晓英.论公证证据保全[J].法制与社会, 2014, 26:23-24.
2.保全证据公证的探讨 篇二
关键词:保全证据;公证;解决方案
随着我国经济的发展,经济贸易的频繁,经济纠纷也随之增多,再加上我国“谁主张、谁举证”等民事证据制度和审判方式的改革发展,工作行业获得了原来越好的发展前景和空间。除了对外经济外,在索赔、保险、房屋拆迁、环境保护等方面,保全公证也在逐步发挥其作用。但是在发展过程,保全公证工作也逐步凸显着各种各样的问题,对此,公证机构应该从各个方面加以完善,只有这样,才能够充分发挥自身的作用。
一、现阶段保全公证存在的问题
现阶段,保全证据公证主要存在以下几个问题:对自身的位置判断不当。保全证据的获取是由公证机关负责,在法律层面上,具有相对优越的效力,而公证人员是由国家专门指定的工作人员,因此,由公证提供的正确更容易获得双方的认可,在一定层面上,也能够降低纠纷的产生。但是,从另一方面来讲,公证是由公证员在申请人的依托下办理的,在保全证据中难免会受到公证申请人先入为主思想的影响,在办理公证中会被申请人牵着鼻子走,这难免会使公证失去公正性,也容易造成纠纷的出现。对此,公证人员在工作过程中,应给予自身合理的定位,既不受法律案件的影响,也不能够与原告、被告之间产生利害冲突。只有这样,才能够保证保全公证的公正性。第二,程序上存在着漏洞。首先,在现场的工作记录中存在缺失状况。现场工作记录是在其作为工作证据提交法庭时,被控方反诉质疑最有说服力的工具,但是在记录的过程中,往往受现场环境的限制或者保全行为隐秘的影响,难以及时完整的制作。对此,在现场证据制作的过程中,记事不能完成完整详细地记录,工作人员也应尽可能记录事件的时间、地点、过程等内容,以尽可能发挥现场工作记录的作用。其次,非专业人员从事专业性质工作。公证证据保全之所以会受到人们的认可,其中的一个重要因素在于其实施主体和行为更具有法律层面的技术性和专业性,最后,对保全证据不能够及时封存。公证证据在完成其拍摄、摄像、提交法院等过程时,应当予以封存,以便为后期的使用提供便利。但是在实际的工作中,往往存在公证人员在保全证据封存的忽略和意识淡薄现象,难以保证其完整性,难免会在再次使用到时,产生遗憾。
二、现有问题的解决方案
第一,配备较好的证据采集工具。目前,保全证据所办理的业务已经不再局限于文书、物证、书信等方面,证人的言论、网络上侵权、侵权违约、视听资料等内容也成为了重要内容。传统的单靠纸张、相机等工具采集的证据已经难以满足人们的需求。公证部门应加强对证据采集工具的优化,将抓图、刻录机等先进设备使用在证据的采集过程当中,以满足保全方式和证据存在形式多样化的需求。
第二,出台相应的法律,并制定相应的行业指导意见。保全证据公证对于法院顺利解决案件纠纷时有着非常积极的意义。但是,保全工作中存在的现场公证缺失、程序上的漏洞、公证人员技术不足等问题,不仅会在一定程度上导致瑕疵公证的存在,也会给司法部门公正的处理纠纷问题带来困扰。对此,一方面,我国可借鉴国外较为先进的公证制度上,在法律层面出台相应的政策,以保证保全公证的公正性;另一当面,也应制定相应的行业指导意见,规范整个行业的操作流程,只有这样,才能够使保全工作在司法事务中,充分发挥其功能。
第三,制定完善的证据调阅手续,配备相应的证据保管场所。为了保证保全证据的有效性、公证性和完整性,首先,对于保全公证的证据、卷宗等,公证部门应建立專门的人员或者部门完成卷宗和证据的整理工作。其次,保全证据的采集往往需要花费公证人很大的精力,且鉴于保全证据有效的法律意义,对于采集的证据,公证部门应设立专门的存放场所,完成对证据的封存编号工作,一来便于查找,二来也可防止丢失。对于公证处取得的刻录光盘、物件等,公证处也应及时归档并妥善保存。
第四,鉴定、勘验和测绘机构的配合采证。某些保全证据在采集过程中,受事件本身或者当事人要求的影响,需要相应鉴定机构的协助,所采集的证据,最终由公证人员合并封存带回并呈现给法庭。而对于某些渗水、漏水、装修不合格的问题,保全过程中难免受公证人专业知识的限制而难以完成。对此,公证部门应与相应的部门建立良好的合作关系,以完成对勘验、统计结果、测量等证据的采集。有鉴定资格的专业机构和人员,也应在工作过程中最大程度上配合公证人的采集工作,只有这样,才能够最大程度上发挥保全公证的作用。
结束语:除了以上问题外,公证人员在接受当事人的申请后,应立即赶赴事故现场进行证据采集工作,只有这样,才能够保证证据的完整性和有效性。此外,工作人员应根据客观事实做出客观公正的判断,以避免自身意识对纠纷的解决产生负面影响。
参考文献:
[1] 张卫平.论公证证据保全[J].中外法学,2011,04:795-807.
3.保全证据公证书格式 篇三
近年来,我国涉及网络著作权纠纷、交易服务纠纷、侵害他人隐私权、名誉权或商业秘密纠纷,以及网络域名归属纠纷等案件呈不断上升趋势。尤其是涉及网络著作权纠纷案件急剧增加。据山东法院统计,2010年上半年,山东法院共新收网络著作权纠纷案件与去年同期相比增幅达234%,呈现出“集中爆发、高幅增长”的态势,重点集中于“视频分享网站”传播影视作品、网吧传播影视作品、网络侵犯录音制品和文字作品著作权等三类纠纷。由于网络侵权具有即时性、多重性、易被篡改性等特性,绝大多数网络侵权案件的当事人只能借助网络证据保全公证,来主张、维护自己的合法权益。
网络证据保全公证,又称“涉网公证”,它有别于“网络公证”。中国人民大学法学院刘品新副教授在 2004年2月24日《揭开“网络公证”的面纱》一文中指出:“涉网公证”是指公证程序中的某个步骤或环节通过互联网来实现,或者公证的对象与网络有关,它既没有突破传统公证的业务框架,也没有改变传统公证的性质和流程,仍属于传统公证的形式;而“网络公证”则是一个全新的概念,它要求有特定的网络公证机构,利用计算机和互联网技术,对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明,以及证据保全等的公证行为。由于我国立法尚未明确规定电子证据的法律效力,“网络公证”还处于研讨时期、真正投入实践有待于技术和法律两个方面的完善,“涉网公证”就当然成为保全网络侵权证据最常见、最有效的方式。但是,由于目前我国“涉网公证”亦处于起步阶段,“涉网公证”的制度、规范和队伍、物质建设尚不能适应网络的飞速发展,“涉网公证”存有瑕疵的现象难以避免,给司法实践带来一些困惑。因此,当律师作为网络侵权案件一方的代理人参与到诉讼中时,熟悉把握“涉网公证”庭审一般质证要点,对于保证案件审判质量,乃至促进“涉网公证”制度、规范和队伍建设,维护网络版权环境,推动我国互联网的健康发展,都有着一定意义。
传统公证主要有五个方面的特征:⑴公证是由专门的机构和专职法律人员进行的一种特殊的证明活动;⑵公证机构要依照法律规定的程序进行公证活动;⑶公证证明的对象是法律行为、有法律意义的文书和事实;⑷公证的标准是真实性、合法性;⑸公证证明具有特殊的法律效力。既然“涉网公证”属于传统公证的形式,它就应当具有上述传统公证的基本特征。根据有关法律、法规和各地公证机关办理“涉网公证”的经验,以及个人办理“涉网公证”案件的体会,“涉网公证”庭审一般质证内容应以传统公证的基本特征为指导,主要把握以下几点:
1、公证步骤是否严密
我国公证实行的是实质性审查,不但要对事实的真实性做出证明,还负有对行为的合法性进行审核的责任。公证步骤严密是保证严格进行真实性、合法性审查的前提。因此,在对“涉网公证”庭审质证中,首先应对“涉网公证”公证书所载明的公证步骤是否严密进行辨析。
《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》(司发通[1994]070号、以下简称《联合通知》)第二条规定: 证据保全公证书应记明申请保全的时间、理由以及进行证据保全的时间、地点、方式等内容。保全证据时所拍摄的照片、录像带及实物、发票等,应在清单中列明。根据上述规定,“涉网公证”公证书应载明或附有:⑴整个上网及逐级进入各网页时间、过程的详细记载;⑵上网连接设备、连线服务商及所拨号码、联接过程的记录;⑶对每一步骤页面及其地址栏全部地址的打印;⑷打印网页与实际情形不同的点的说明等。在审查“涉网公证”公证书时,应依据《联合通知》上述规定,以及审查证明“涉网公证”网页事实真实性、合法性的特点,对“涉网公证”和所附材料进行认真审查。
另外,对涉外案件直接取证的,要注意查明有无经过使领馆认证的情况。
2、公证环境、方法是否恰当
(1)非局域网或特定计算机“涉网公证”,是否在公证机关使用公证机关的计算机办理。如果公证人员公证时在公证机关之外的场所使用申请人提供的电脑,在没有对电脑清洁度进行检查的情况下,保全的对象可能是申请人预设的网页。如申请人可通过对局域网的网关或防火墙进行设臵,使特定的网络地址发生改变,在公证员使用浏览器访问互联网时,公证员输入一个特定网址以为是在浏览互联网上的内容,实际上该计算机访问的是申请人局域网内部的某台计算机或者另外的网站。这样就非常容易使公证人员产生误解,无法确保公证事实的客观真实性。
(2)局域网或特定计算机“涉网公证”,是否尽可能采取了保障公证客观真实的措施。局域网内著作权侵权常见于网吧中,许多网吧在其自建的局域网内提供数量庞大的影视作品供顾客欣赏,而往往这些影视作品未经版权人许可。由于网吧特殊的社会性和局域网访问的局限性,通常公证人员和申请人来到网吧以普通消费者的身份登记上网,公证人员对操作的全过程进行监督,并采取恰当的方式对操作过程进行记录和储存。在对网吧“涉网公证”公证书中,应有以下基本记载或所附材料:取证前公证人员根据申请人的申请制定的详细的操作流程;公证人员在网吧内任意指定一台空闲计算机由操作人操作;公证人员对操作过程的监督记录、储存方法;公证人员将储存设备带回公证处刻录、封存光盘过程的情况等。这些基本记载和所附材料才能较好地体现该“涉网公证”的客观真实性。
另外,为防止申请人或申请人聘请的人员可能在操作过程中加入影响事实的技术代码,不论是非局域网和特定计算机“涉网公证”流程操作、还是局域网和特定计算机“涉网公证”流程操作,都应由公证人员或公证人员专门聘请的技术人员完成或复核。
3、公证页面源代码和目标代码是否相同或相似
我国司法界在认定计算机软件是否侵权所采用的标准是按照创意/表达分离原则来进行的,对于“涉网公证”页面的侵权应以计算机软件的侵权标准来认定。最高人民法院在(1999)知监字第18号函中确定的计算机软件著作权侵权认定的标准是:⑴对不同软件进行比较应该将源代码和目标代码进行实际比较,而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构,因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达,界面是程序运行的结果、非程序本身,数据库结构不属于计算机软件;⑵不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。简言之即以构筑页面的代码是否相同或相似作为认定侵权的依据。如果仅将页面显示内容作为认定侵权的依据,而不审查构筑页面的代码,就很有可能将一些因巧合而导致雷同的作品认定为侵权作品。“涉网公证”页面代码保存可通过将页面代码打印或保存电子文档来实现。因此,对“涉网公证”公证书所附打印页面代码或电子文档应认真进行审查,并视情实际上网查验、比对。如发现疑点,应酌予进行抗辩性“涉网公证”,或申请法庭调查取证。
4、公证内容是否具体
(1)是否对公证网页网络服务的具体类型予以明确。根据提供网络服务内容的不同,网络服务提供者可分为连线服务(又称链接服务)提供者(ISP)和内容服务提供者(ICP)。连线服务仅提供连线、接入等物理基础设施服务;内容服务指提供大量各类作品、新闻信息内容等的网络服务。因两类服务提供者对网络信息进行编辑控制的能力有所不同,其承担的法律责任亦不同,最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络著作权纠纷解释》)第四条至第八条,对不同网络服务涉及网络侵犯著作权的责任分别做了具体规定。连线服务的网络服务提供者,因其对网络信息不具备编辑控制能力,对网络中上载或传播的具体信息内容并不知晓,对网络信息的合法性没有监控义务,因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错,依法不承担法律责任,其仅在知道被连线网页存在权利瑕疵后,有立即停止对特定网站或网页的连线、防止侵害的扩大,以及提供第三方具体信息的义务。而内容服务的网络服务提供者,由于对网络信息具有一定的编辑控制能力,参与实施网络侵权或在明知侵权发生或者著作权人提出警告后不履行移除义务等,主观上具有过错,应依法承担法律责任。另外,还应注意对非注册域名是否有证据表明系经营者的情况,对非注册域名但有证据表明系经营者的,亦应承担相应的民事责任。
(2)对于发表在网络上文字、绘画作品的侵权,是否有“权利声明”和“侵权事实”的证明。对于网络上发表的文字、绘画作品,依照《网络著作权纠纷解释》第三条的规定,除非著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编,其它网络内容服务商可以不经作者的许可转载,但应按有关规定支付报酬、注明出处。因此,如果属上述作品网络侵权,“涉网公证”应有发表作品网站、网页作出了的权利声明,以及转载网站、网页的侵权事实。
另外,还应注意“涉网公证”有无页面进入方式的记载,即是通过网站页面链接进入还是通过搜索引擎进入?有的作品被一些学校、机关和企事业单位复制后,仅仅放臵在自己的电脑中作为存档,而没有在自己的网站上提供下载的链接,但由于该电脑同时也是服务器,因而会被搜索引擎搜索到。如不能排除上述情况,侵权事实和侵权责任则不能准确确认。
5、公证管辖是否存在瑕疵
4.证据保全申请 篇四
申请人:名称________________________________________ 地址___________________________________________ 法定代表人:姓名____________职务____________________ 本税务机关因________________一案的需要,根据《中华人民共和国行政诉讼法》 第 36 条的有关规定,现向贵院提出保全证据申请如下: 一,需要保全的证据:________________(名称)____________件. 二,现该证据于____________________(证据所在地或所有人). 三,请求采取证据保全措施的事实:________________________. 四,请求采取证据保全措施的理由:________________________. 此致 人民法院 申请人(签名或盖章) 证据保全申请书表项说明
根据《行政诉讼法》第 36 条的有关规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情 况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,制作〈证据保全申请书〉。
5.证据保全申请书 篇五
申请人:
法定代表人:
住所地:
申请人诉买卖合同纠纷一案,因申请人在2012年3月28日与签订经销合同协议约定由申请人向提供价值作前期开发用铺底费用,合同生效后,申请人在2012年4月至2012年12月份分期向其提供价值的钢圈作铺底费用,并陆续按要求履行供货义务,但由于申请人疏忽,没让在送货单上签字,合同期限届满后,拒不支付包括40万元铺底资金及其他款项,申请人因客观情况无法收集此证据,现特根据《民事诉讼法》之规定向贵院申请依法查封 2012年4月至2012年12月期间的财务会计帐册,以查清事实,切实维护申请人合法权益不受侵害,望贵院准许!此致
6.保全证据公证书格式 篇六
一、网络证据
最近几年,一般案件审理过程中涉及电子文件越来越多,为了满足司法实践的需求,我国的诉讼法中将电子证据作为诉讼中的重要证据类型,最高法在司法解释中明确规定“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息”,而依托互联网产生的网络证据,在电子证据中扮演了举足轻重的角色。网络证据是互联网时代的产物,依托互联网产生,必须通过互联网取得,不同于传统意义上是电子证据。尽管它是新兴事物,但针对依托互联网而产生的纠纷案件而言,它是对案件事实认定具有重要影响的证据材料。随着社会生活与互联网的联系日益紧密,互联网社交大肆兴起,类似微博、微信朋友圈,微信、QQ聊天记录,电子邮件往来的内容,网店发布的商品信息等等,它们可能成为沟通交流的渠道,更有可能成为案件审理过程中确定某些案件事实的依据,所以说,都可以认为是网络证据。
二、网络证据保全中对隐私权的损害
网络证据的法律地位在诉讼法中得以确认以后,各类案件中,对网络证据的采用都在逐渐增多,在这个过程中我们看到,网络证据在案件纠纷的解决中,确实发挥了十分重要的作用。比如利用电子邮件、QQ等社交软件进行合同谈判、合同交易;比如在网店中发布的商品信息有虚假内容,或者该卖家未得到合法授权即在网店公开售卖商品;比如在微博等可以公共发表言论的网络平台,发表相关言论侵犯到他人合法权益的等等。可以说在当前的社会环境之下,互联网的应用渗透到生活的方方面面,既改变了传统生活,也为合法取证手段提出了难题。诉讼法中对证据的采信要求证据来源合法,最基本的要求是证据的取得方式合法、证据的内容合法,在采集证据的过程中如果侵犯了他人的隐私权,证据的合法性就有可能受到质疑,如何避免在证据取得的过程去侵犯他人隐私,是网络证据保全公证的挑战,特别是在网络证据与日常交际逐渐渗入,互相渗透的情况下,二者的分离和甄别,其难度也就更大。
对于网络证据保全过程中,与隐私权相关的问题,目前理论界尚存争议,一些观点认为,损害隐私权的前提是非法获取他人隐私,而网络证据保全过程中,获取证据是按照正常法律程序,且有合法理由,所以不构成隐私权的损害。但是尽管证据获取手段合法,如果该证据造成公民隐私外泄或者其它威胁公民隐私的行为,均构成对公民隐私权的损害,所以从这一层面来看,网络证据保全,虽然也是按照法律程序获取个人隐私,但是在保全过程中,以及保全之后对证据的应用过程中,都可能导致个人信息的外泄,自然也是对个人隐私权的损害。
三、网络证据保全公证中保护隐私权的对策
在今天的社会环境下,依托互联网存在的民商事活动越来越多,很多个人隐秘信息被有意无意的“挂在”网上。在司法实践领域里,越来越多的案件证据需要通过互联网收集,有关网络证据的保全地位凸显,同时在网络证据保全过程中如何保护好他人个人隐私,也变的尤为关键。本文认为,在网络证据保全公证过程中,可以通过以下几个方面,做好对他人个人隐私的保护:
第一、加强自身学习,丰富学识,学习使用计算机、了解互联网知识、熟悉常用的互联网平台相关常识,能够懂得基本的互联网使用方法,在获取证据的过程中,能够熟练的对网络中的信息进行人工获取和判分离等工作,既提高证据保全的效率,同时也可以粗略的进行证据信息与个人隐私的分离。
第二、与公证申请人做充分的交谈,了解案件的起因、经过,进而了解此案件涉及的原告、被告、以及与该案件有关的利害关系人。此公证的申请人必须为案件当事人,即案件的原告、被告、与该案件有关的利害关系人,除此之外其他人不得作为此类公证的申请人。在这个过程中,可以最大限度缩小接触案件有关证据的人的范围,这样对于保护证据中的个人隐私,也可以起到非常重要的作用。
第三、询问申请人选择网络保全的方式方法,以合法的方式取得证据。首先,证据取得的“地点”合法。此“地点”应当是“公共场所”,即网络平台中属于公共使用,信息内容是大范围公开的平台,任何人进入这个平台对该信息的浏览是不受限制的。如果是只针对特定个人可以浏览的信息,那么申请人不是特定人群中的一份子,为其办理保全证据公证就可能侵犯了对方的隐私。其次,证据取得的手段合法,现在很多网络页面的进入需要注册,进入此种页面应当使用申请人个人注册的账号密码,尽量不使用他人的账号密码,尤其是不得使用被保全人的账号密码,更不可以使用技术手段“黑”入对方的页面。他人在公共网站上的账号密码本身就是他人隐私,未经许可使用他人账号密码那无疑是侵犯他人隐私,使用黑客技术进入他人在网络上的页面,更是严重违法行为。可以说,电子证据,既容易保全,也很难保全,合法的保全才是关键。
第四、在保全的过程中,要注意甄别内容。在保全过程中,如果有与案情无关且涉及他人工作、生活、婚姻、家庭等内容出现,应当注意筛选,尽量从保全的页面中分离。自然人享有保护个人生活安宁以及私人信息秘密不被他人非法侵扰、收集、知悉、公开和利用的权利。自然人的工作状况、生活状况、婚姻状况、家庭组成等都是自然人极为私密的信息,未经其允许不得向他人泄露,如果上述信息与案件无关,但是却出现在被保全的证据材料中,在庭审质证中有可能被大范围泄露,严重影响被保全人今后的生活安宁,对被保全人的个人隐私是一种严重的侵害。
四、结语
随着社会的不断发展,网络证据的应用会逐渐增多,网络证据保全将成为司法程序中的重要组成分,而同时,随着对人权的保障以及个人权利意识的逐步增强,个人隐私保护问题也逐渐成为社会关注的重点。因此,在网络证据保全中做好个人隐私保护,具有重要的现实意义。
摘要:近年来,国家的法治建设逐步完善,司法程序逐步正规,这为社会的稳定发展提供了良好的环境。互联网飞速发展,使得司法问题的解决也变得更为复杂,其中与网络证据保全相伴产生的各类问题尤为重要,本文主要探讨了网络证据保全公证中保护隐私权问题。
关键词:网络证据,保全,隐私权,保护
参考文献
[1]丁红军.手机规范取证研究[J].理论研究,2012(05).
[2]沈臻懿.鉴定人在网络证据取证活动中的基本原则邹议[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2010(03).
7.浅谈微信证据保全公证 篇七
关键词:微信;微信保全;证据保全
随着信息时代的到来,电子数据渗透到了我们日常生活的方方面面,信息社会对法律的需求也变得越来越迫切。2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第63条将“电子数据”明确规定为独立的证据类型。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条第2款规定,电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。而微信证据的存在形态及其所特有的无形性、隐蔽性、技术性等特点都充分说明了它是电子证据的一种。
一、微信证据保全公证及其内容
随着人们对互联网、手机等过分依赖,“微信证据”作为一种新型的电子证据注定将在今后很长一段时间活跃在民事诉讼甚至刑事诉讼领域。
微信证据保全公证是指公证机构根据当事人的申请,依法对与其权益有关的、有可能灭失或者以后难以取得的微信证据通过提取、收存、描述等方式加以固定的证明活动。我们平时所说的“微信证据”实际上是以微信内容作为诉讼证据。微信聊天记录(包括文字、图片、语音和视频等)、朋友圈及公众平台上发布的信息等等均可以成为微信证据保全公证的内容,比如朋友圈发表的侵权言论或文章、公众平台发布的侵权文章、聊天记录中反映当事人之间具有某种法律关系的内容等等。
二、办理微信证据保全公证的注意事项
微信作为电子数据的一种,具有不同于传统证据的特殊性,如何能将微信内容保全的更加全面、完善,如何能阐明微信内容与待证事实之间的关联性,是公证机构和公证员要解决的主要问题。
(一)申请人主体适格
申请人向公证机构提出办理微信证据保全公证申请后,公证机构应当对申请人是否具有主体资格进行审查。2008年中国公证协会修订通过的《办理保全证据公证的指导意见》第5条要求申请人提交与保全公证事项相关的身份证明、资格证明及与保全的证据有利害关系的证明材料等等。公证员可以通过申请人提供的身份证、护照、营业执照及微信内容与申请人的关联性等因素来确定申请人的主体资格。由于微信账号、登录密码及微信相关内容具有私密性,如果保全不当,极有可能侵犯他人的隐私权,因此公证员在受理微信证据保全之前,应当要求当事人提供手机缴费单证明其是手机号码的所有人;通过当事人是否熟悉微信账号和密码、查看微信个人资料、查看微信头像和相册等方式来审查当事人是否为该微信账号的合法使用人。
(二)微信保全内容的确定
可以成为微信保全的内容主要是微信聊天记录、朋友圈及公众平台上发布的侵权信息,但它们是否毫无例外地当然成为公证保全的对象?笔者有几点看法。
(1)微信聊天记录。由于微信注册时并不实行实名登记,微信号往往与手机号、QQ号绑定在一起,微信昵称一般也不是真实姓名,这就导致无法对聊天对方的微信号使用者身份进行确认。而要想使微信聊天记录的保全公证书得到法院的认可并采纳,除需要微信聊天记录真实和完整外,还需要证明聊天双方即是当事人双方。笔者认为,公证员并非专业的技术人员,一是对聊天对方身份无法确认,二是加上聊天内容也容易被篡改,公证员无法准确判断申请人所要求保全的聊天内容就是他们双方最初、未经任何更改的记录,因此对微信聊天记录的保全公证要慎办。
(2)他人朋友圈发表的侵权言论或文章等。微信用户可以通过朋友圈发表文字和图片,同时也可以将文章或者音乐分享到朋友圈,加强了人们之间的沟通与交流,但也有一些不法分子将其用作侵权的工具。生活中不乏有人通过朋友圈发布侵权言论或文章、发布侵权图片或照片,对这些侵权内容的保全需求也越来越迫切。朋友圈发表的内容有以下几下特点:首先,朋友圈中他人发表的内容具有相对稳定性,除本人外,从现有的技术層面看也不易被他人篡改。其次,微信好友的来源途径也比较广,可以通过QQ、手机通讯录,甚至是“摇一摇”、“查找附近的人”来添加好友,加上微信注册时并不实行实名登记,微信昵称一般也不是真实姓名,同样会存在无法确定信息发布者的身份问题。
公证员在受理以上述两类内容为保全对象的公证时应重点告知:一是本公证仅证明申请人的微信账号内聊天记录或朋友圈发表内容的客观存在(对方微信号:XX,昵称:XX),对聊天记录的对方或朋友圈发布者的真实身份无法进行确认,如果在法院诉讼中有人对此提出异议,申请人还需就对方的身份提供相关证明,否则该证据保全公证书有不被法院采纳的风险;二是该保全证据公证只能证明聊天记录或朋友圈发表内容存在的客观事实,只是对其保全的行为进行证明,对于其所涉及内容的真实性、合法性不予证明,其合法性与真实性需要由法院通过当事人之间的相互质证后根据具体情况来综合认定的。
(3)公众平台上发布的侵权文章等。笔者认为公众平台上发布的侵权文章公证处可以进行证据保全。理由有二:一是根据2014年8月7日国家互联网信息办公室公布并施行的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》(简称《规定》)第6条规定,微信公众平台采取实名制,注册公众账号时,运营者必须提交如身份证等有效身份证件,同时上传本人手持证件的清晰照片。这样就可以确定公众平台上文章的发布者就是侵权人。二是微信公众号已经成功群发、正式发布的内容是无法针对已发出的消息进行修改同步更新的,如果非要修改,有两种选择:删除原有发布内容或不删除原有已发布内容,而是新建一组图文信息以一则新消息形式群发,或可告知读者该文修改情况。可见在现有阶段要想更改在公众平台上已发布的内容难度是相当大的,这样对于所保全的文章的真实性就有了保证。
随着经济社会的发展、手机通讯工具的普及以及人们法律意识的不断提高,微信证据保全公证将越来越得到人们的重视和使用,这就要求公证人员不仅要具有扎实的法律功底,还要加强对电子数据的学习和关注,才会在电子数据证据保全中发挥重要的作用。
参考文献:
[1]张晶辉.《浅议手机短信证据保全公证》.吉林广播电视大学学报,2012年第5期.
[2]赵改荣,杨俊明.《保全证据公证若干问题探讨》.中国公证,2009年第8期.
8.证据保全申请书 篇八
申请人:名称作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文地址作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文法定代表人:姓名作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文职务作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文本税务机关因作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文一案的需要,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第36条的有关规定,现向贵院提出保全证据申请如下:一,需要保全的证据:作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文(名称)作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文件.二,现该证据于作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文(证据所在地或所有人).三,请求采取证据保全措施的事实:作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文.四,请求采取证据保全措施的理由:作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文作文.此致人民法院申请人(签名或盖章)证据保全表项说明
根据《行政诉讼法》第36条的有关规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,制作〈证据保全申请书〉.
9.网络侵权证据的保全方法探析 篇九
毕 业 论 文(设计)
2011 届 法学 专业
1108082 班级
题
目 网络侵权证据的保全方法探析
姓
名
杨 赛
学号
110808227 指导教师
岳军要
职称
讲师
二О一五年 五 月 十一 日
内 容 摘 要
随着网络侵权时代的到来,网络侵权纠纷与日俱增。由于网络侵权商务的无纸化,当纠纷发生时有的当事人无法主张自己的合法权益,原因之一就是缺乏证据。本文首先简单的介绍了网络侵权证据的 概念和特点,阐述了网络侵权证据保全的必要性,着重分析了网络侵权证据的保全方法,最后阐述了对网络侵权证据保全制度的完善和建议。本文的创新之处在于:对网络侵权证据保全提出了在立法制度上的完善建议。
关键词
网络侵权;电子证据;证据保全
Abstract
With the advent of the era of Internet infringement, the network infringement is growing.Due to the paperless business network infringement, when dispute occurs some party cannot claim their legitimate rights and interests, one of the reasons is the lack of evidence.At first, this paper simply introduces the concept and features of network infringement evidence, expounds the necessary of network infringement evidence preservation, analyzes the methods about how to save network infringement evidence, finally expounds the proposal of network infringement evidence system.The innovation of the article is to: puts forward the system of legislative suggestions about network infringement evidence preservation.Key Words
network infringement;electronic evidence;evidence preservation
目 录
前 言...................................................1
一、网络侵权的概述.......................................1
(一)网络侵权证据的概念.................................1
(二)网络侵权证据的特点................................1
二、网络侵权证据保全的必要性.............................3
(一)保障当事人合法权益和诉讼利益的必然要求............3
(二)网络侵权证据特点的弊端............................5
三、当前网络侵权证据保全的主要方式......................5
(一)申请人民法院保全程序中的问题......................6
(二)公证保全程序中的问题...............................7
四、网络侵权证据保全制度的完善建议.......................9
(一)网络侵权证据保全方法现状...........................9
(二)网络侵权证据保全制度的立法完善....................10
(三)网络侵权证据保全方法建议..........................11 参考文献................................................13
网络侵权证据的保全方法探析
随着科学技术的发展和计算机技术的普及,我们使用电脑的频率越来越高,网络交友、网络购物、网络游戏、网络日志,当然我们还可以在网上做生意(电子商务),学习网络课程,网上找工作等等。网络的到来,给我们带来了很多的方便,他渐渐的融入我们的生活,改变我们的生活习惯。但是网络在带给我们便利时,也给我们带来了许多问题。现实生活中的违法犯罪及侵权问题也延伸到网络中。这些问题要进行诉讼审判都要依靠电子证据。由于网络证据具有易变性、隐蔽性等特征,电子证据如何进行有效的保全变成了网络侵权事件判定的关键。
一、网络侵权的概述
(一)网络侵权证据的概念
网络侵权证据是指能证明案件事实的网络侵权数据,它可归纳为两大类型,一类是动态的网络侵权证据,如时下流行的微信语音、正在输入状态的邮件、对话等的网络侵权证据;另一类是静态的网络侵权证据,如在计算机使用过程中自动留下的日志文本信息,简单的来说就像我们电脑中了病毒在修复检测过程中就会留下一些我们不懂①的日志信息。这些数据在网络侵权过程中自然就成了最直观的证据。
(二)网络侵权证据的特点
① 莫日根.网络侵权的法律分析 ——兼对“陈堂发副教授诉中国博客网”案件的思考
.山东大学2014,第14—18页..由于网络侵权证据与法律法规中的一般证据种类在保存方式、传播形式、感知性及安全性上存在很大的不同,所以我认为,可以从下面几个方面来论述网络侵权证据的特点,用于区别于一般的证据种类并了解网络侵权证据。
1. 网络侵权证据在实质上是无形的。
网络侵权证据在表达上和传播过程中需要具备一定的介质。计算机语言是独特的,网络数据和网络信息都是有二进制语言转化而来,我们所看到的网页文字和网页信息都是有两个简单的数字“0”“1”使用计算机编写转化而来的,所以我们看到的其实是一个虚拟的数字系统。而其在保存方式上,需要借助一定的介质才能保存,且具有比一般的证据类型比如物证书证更容易保存和采集的特点。但正是因为虚拟性和媒介性,网络侵权证据往往是要我们利用电脑浏览和收集上网等等才能形成网络证据,这也是很特殊的一种环境要求,这是高科技带来的便利也是高科技带来的潜在弊端。
2. 网络侵权证据在反映待证事实上具有客观真实性。网络侵权证据存储方便,表现丰富,可进行保存,并可以按照原样反复重播,它比物证更加稳定物证的属性有可能会随环境的变化而变化),比书证更可靠(书证可能会出现比武或者被损毁),比人的证言更真实(人具有主观性,人的记忆力或者视力都有不确定性)。网络侵权证据一旦被保全,不出现故障、差错或者人为篡改,就是所有证据种类中最具证明力的一种。
3. 网络侵权证据还具有快速传播、迅速、传送和运输方便的.特点和易破坏性。
我们在网络活动中,比如收发电子邮件、文件资源共享以及传真等都会留下后台数据。但其在使用中的也很容易受到破坏。与其客观真实性的特点相对应的是,电脑的数据编写和操作都是人为的,随着电脑技术的不断突破和一些程序漏洞,我们在网络活动中留下的数据和日志文件极容易被篡改、伪造、破坏甚至于毁灭。但在另一方面,网络侵权证据在安全性上又高于一般的证据类型。网络的记忆功能和技术辅助也能帮助恢复某些被删除和破坏的网络数据和记录。而且对于网络数据在一般情况下是有加密系统的,比如现在的银行系统、政府网站都是保密性较高的,所以网络侵权证据比起一般证据类型恰恰更容易得到保全。
二、网络侵权证据保全的必要性
(一)保障当事人合法权益和诉讼利益的必然要求 1.证据是认定案件事实的重要标准
在《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中,案件的审理和定罪量刑都对,在我国证据法律规定中,证据保全是一个必须经历的步骤。我国有众多法律法规都对证据保全作了规定,包括行政诉讼法和民事诉讼法,甚至刑事诉讼法都有规定。在《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中,案件的审理和定罪量刑都对证据有极严格的要求,一般定罪量刑的标准之一就是证据必须确实充分,而且非法证据的排除和对证据的合理怀疑在这些法律法规中乃是基本原则,所以证据作为一个案件的关键,有时候关乎生死,有时候涉及当事人的合法权益,所以我们对.证据的要求应当严格,对证据的采集、保全和合理排除应当重视。但是有关网络侵权证据的保全问题,却很少涉及。恰恰因为网络侵权现象不断增多,所以我们需要对网络侵权证据的保全问题重视起来。举一个曾经发生过的例子,淘宝商家在双十一搞的营销活动,几元钱秒杀小米手机,可由于网络故障,本来几率很小的秒杀活动,一瞬间被很多买家都秒杀成功,当所有买家都等待发货的时候,卖家却称秒杀活动不算数是因为客服设置出了问题,但是现在谁都没有证据证明是卖家的设置真的出了问题还是买家自己没看清要求,这就造成当事人无法以网络侵权来申诉,也不知道找谁去申诉。所以,在互联网时代,网络侵权案件越来越多,对网络侵权证据作出及时保全是有必要的。
2.诉讼利益和合法权益的重要保障
现实实践中,网络侵权证据有很多时候可能在第三方手中,更甚者在对方当事人哪里,出于某种原因,在故意或者无意的情况下就被他们藏匿、修改或者删除,这样当事人的权利就受到了损害。尽管当事人可以通过一系列证据证侵权事实的存在,申请法院做出对自己有利的事实推定。但由于网络侵权证据由于它无形,又很容易由于某种原因而“消失”,对当事人破坏网络侵权证据是否有主观故意性很难判定,诉讼人的举证的不确定性和难度就提升了。所以,在网络侵权诉讼中当事人时申请法院依职权进行保全网络侵权证据,或者当事人自己及时的采取保全措施。保证网络侵权证据的有效性,提高诉讼效率,维护自身的合法权益。
(二)网络侵权证据特点的弊端
.网络侵权证据的易破坏性和保存特殊性要求我们对网络侵权证据必须及时保全。我们在进行网络活动时计算机会形成数据信息,但是我们可以通过清除数据不留下网络活动的痕迹,当然我们一般认为所有的信息记录都被删除,事实上,数据依然是存在的,只是数据的索引被我们删除了,通常情况下通过一些技术手段就能恢复这些已经被我们删除的数据。但是,如果我们在原来的存储位置上再存储新的数据,旧的信息就被新的数据覆盖了,原本的数据就真的不存在了。所以,当涉及到网络侵权问题时,千万不要在去动电脑,并且及时申请网络证据的保全,那些被删除的证据被找回的几率就很大,从而维护诉讼人的权益。由此可见,只要不存储新的数据,则那些已删除的计算机数据是可以找回的,这在网络侵权证据的保全上有重大意义。反之,如果当事人提出申请有所拖延,那些被删除的“证据”就很有可能不能再恢复(计算机数据的交换或者更新的原因),从而给当事人的维权造成困难。网络侵权证据的这些特点要求当事人及时的去申请人民法院或者公证机关利用“镜像复制”的方法对网络侵权证据进行保全,最终制作完整的复制报告,从而保证网络侵权证据的真实性和合法性,保障当事人的合法利益。
三、当前网络侵权证据保全的主要方式
我国的司法实践过程中,一般证据的保全方法很多,可以通过拍照录像、直接保存原物、制作证人证言笔录、复制书证等来对证据进行保全。具体情况具体操作,不同的情况下采用不同的方法进行证据保全。而当事人要对网络侵权证据进行保全有两种主要方式,一是和.普通的证据保全一样申请人民法院进行保全,二是通过公证机构的公证程序进行保全。
(一)申请人民法院保全程序中的问题 1.当前人民法院的一般证据保全情形
一般的我们在审判过程中需要对证据进行保全有两种方式,一是诉中保全,二是诉前保全。我国《民事诉讼法》第八十一条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参与人可以在诉讼过程中向人民法院申请证据保全,人民法院也可以主动采取保全措施;情况紧急的,还可以在起诉前申请人民法院保全证据。②
诉中证据保全可以依当事人的申请,也可以由法院依职权主动对证据进行保全。而诉前保全只能依当事人的申请,且情况紧急的必须申请担保,否则法院有权裁定驳回其申请。这种证据保全制度之前主要是运用于知识产权和海事诉讼领域的,在《民事诉讼法》修订后才运用于普通民事案件中,同时在知识产权案件中网络证据或者电子证据是非常重要的且需要对其进行保全。而面对当下网络侵权现象日益严峻的情形,基于网络侵权证据的特性我们也需要对证据进行保全,所以对同样我们可以像申请一般证据保全一般申请人民法院及时对网络侵权证据进行保全。更进一步说,由于很多网络侵权证据是当事人或利害关系人的重要计算机运行系统或保密的资料,一旦保全错误很可能造成重大损失,所以申请对网络侵权证据进行保全一般要求申请人必须提供担保。
.② 张新宝.侵权责任法.中国人民大学出版社,2006.2.人民法院处理网络证据保全的现实问题
对于人民法院来说,网络侵权证据的保全是当下所要面对的一大难题,网络数据载体的选择和手机数据的载体选择,同时要询问与物质载体相关的制作者或使用人,了解物质载体的具体情况,比如容量问题,属性问题。当然保全工作最好有专家在现场进行应的指导,因为保全工作如果遇到技术性、专业性的难题,有专业人员的指导,证据保全人员就可以恢复残留数据和其他丢失隐藏的数据,最大限度的获取资料保证有关证据材料的真实性和完整性,也就能最大限度的保证但是人的权益受到保护。所以申请人民法院保全遇到的问题是专家从哪来,法院自己是没有常备专家的,即使有了专家那么怎么认定其资格和技术报告书的效力。
而对于让人民法院介入到侵权证据保全中来,还有另外一个不利因素。法官审判案件的原则是公平公正,而且一般证据的认定问题是要在案件的庭审过程中才由法官主持举证质证的。所以这里有一个不可忽视的关键就是,提前让法院接触证据,有可能使之先入为主,不利于案件最终的公正裁判。
(二)公证保全程序中的问题 1.网络侵权证据公证保全的重要性
证据保全公证是指公证机构依照法人、自然人或者其他组织的申请,依法对申请人的取证行为的真实性予以证明或者对与申请人有法律意义、权益有关的行为过程、证据加以提取、描述、收存、固定等.7
活动。③我国对公证后的证据有明确规定,一般通过公证后取得或者保全的证据人民法院在认定案件事实的过程中可以直接采用,除程序不合法或者有足够推翻其的证据外,经过公证后的证据比一般的证据都更具证明力和法律效率。由于网络侵权证据具有脆弱性,极易被破坏,当事人收集证据非常困难,对所取得的网络侵权证据的真实性以及收集证据方式的合法性证明就更加困难,因此对网络侵权证据的保全显得尤为重要。
2.公证保全的基本内容和程序
我国《公证法》第二条规定,公证是依照法定程序对民事法律行
④为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。网络侵权证据必然不是民事法律行为,按前文公证的定义来看其更契合于有法律意义的事实。网络侵权证据是一种无形且借助媒介反映的数据,其容易被破坏和篡改所以对于其的原始性和真实性,我们在申请公证保全时,要公证的就是证据本身是否真实。其次由于网络数据要作为证据使用是要被复制或者提取的,所以公证的另一个内容就是在提取网络侵权证据的行为是否合法真实。
在相关的侵权责任法中有提及关于网络侵权证据保全公证的程序。第一,申请。由于没有授权公证机构是没有权利主动对网络证据进行公证的,所以和一般证据保全情形一样当事人要经过申请才能由人民法院指定公证机构对网络侵权证据进行保全。第二,审查。人民
.③④张新宝.互联网的侵权责任:《侵权责任法》第36条解读.中国人民大学学报2010版第4期.王泽鉴.侵权行为法.中国政法大学出版社2001版,第25页.法院对案件事实的认定所采用的证据必须合法,所以在公证证据时,就必须有审查公证材料的真实性和来源合法性进行审查,有这一道程序才能保证程序公正。第三,操作程序。在立法上对于网络侵权证据是明确且具体的法律规定的,综合一些部门规章、地方性法规以及行业规定,我们把网络侵权证据保全的操作程序归纳为:使用专门用来公证网络侵权证据的计算机;申请人到公证机构应出示申请书和申请材料;由具备专业知识的公证人员进入当事人被侵权的网址刻录网页或网站信息,提取侵权证据的后台数据;核对与申请人提供的证据材料是否相符,填写谈话笔录;制作保全证据的公证书;当申请人无法将侵权证据提取携带到场的情况下应当派具有专业知识的公证人员到证据所在地进行整个公证程序。
四、网络侵权证据保全制度的完善建议
(一)网络侵权证据保全方法现状
在我国,传统网络侵权证据的保存方法主要有两种,就是前文提到的人民法院保全和公证保全,也是当下网络侵权证据保全的主要方式。但随着科学技术的发展,在司法实践和实际操作中,这两种保全方式已经逐渐显露出一些问题和弊端。
1.法院保全中的现实问题
在人民法院保全中,往往存在这些问题。一是技术和专业难题。网络证据涉及计算机技术,而法官和司法人员很多不具备较高级的计算机网络技术。面对损毁的或者丢失的网络数据可能一筹莫展,这在证据提取和保全上是直接且关键的问题。二是管辖权认定问题。互联.网打破了地域局限,可以说不仅仅跨越了地域甚至跨越了国境,当下不乏跨国跨区域的网络犯罪,所以,不仅让网络侵权证据难以收集,更难界定的是人民法院的管辖权问题。
2.公证保全的弊端
(1)传统的公证保全程序繁琐复杂,申请主体、公证机构和保全程序都要按照规定和程序来进行,很有可能不能及时保全原始证据。
(2)公证保全方法最大的缺点是没有较大的公信力,由于程序的复杂性,缺乏程序容易引起人们对证据的真实性质疑。因此,当下网络侵权证据保全的主要方式已经渐渐不再适应法治社会的进程,我们必须健全和完善对网络侵权证据的保全方法,在立法和司法活动中建立出一套适用于当下社会发展趋势的网络侵权证据保全制度和方法。
(二)网络侵权证据保全在立法制度上的完善
众所周知,我国在立法上是没有证据法的,只有在相关法律文件中有关于证据收集、证据认定、证据排除等等的一些规定,但没有一部成文的证据法。而对于电子证据,特别在网络证据方面有很大的空白,只有很少的一些法律条文提及网络证据和网络侵权,随着网络案件的增多,仅仅依靠一些部门规章和地方性法规是完全不够的。对于数据时代来说,我们需要完善立法制度,在立法上完善法律法规,不断调整以适应时代趋势。
在司法实践方面,目前的司法部门已经逐渐尝试利用高科技手段.来侦破案件,收集证据等等。但对于网络证据的收集和认定,我们缺乏系统性的方法和程序。网络案件越来越多,法官检察官对于黑客、网络侵权的认知也需要提升,所以在司法实践领域,我们应当重视网络侵权案件,以及加强对网络侵权证据收集、保全、认定等方面的研究和认识,建立健全相关的程序性规定,完善司法制度。
(三)网络侵权证据保全方法建议
1.网络公证和专家系统建设
按照传统的公证保全也能完成对网络侵权证据的认定,但程序复杂,要求严格,所以我们需要用更快捷方便的方法来保全网络证据。网络侵权案件的证据都是一些网络数据,也就是说一切来源于网络。所以,我们可以直接利用网络来对证据进行保全,我们可以在网络数据后台建立一个网络证据公证系统,对所有的网络数据进行整合筛选,通过网络报警直接获取原生数据和原始证据。但这需要组建一个专业性强、设备先进的幕后公证机构。所以在完善网络侵权证据保全方面我们需要的不仅仅是在法律制度上的完善,我们首先要攻克专家难题,提高公证人员的专业素质,对公证机构的资格认证标准进行完善等等。我国已经有专家提出对网络侵权证据进行档案式管理。这是一种很好的管理模式,通过对电子档案和电子信息的统一管理,在需要网络证据是可以快速且高效的提取出有用的信息,更不会造成数据丢失带来的影响,这是一种预管理的方式,把一些网络信息和网络数据进行归档保存,可以防止丢失,也可快速的对网络侵权证据进行保全。
.2.网络第三方数据库管理授权
同时,我在这个大数据时代,网络的跨地域性,网络侵权证据很难得到及时保全,所以不仅当事人应当及时申请网络证据保全,第三方也就是网络平台也应当对网络数据进行归档保存,让诉讼当事人在没有及时保存证据和申请网络证据保全的事后得到救济和帮助。当下有相关法律规定了网络连接方的义务,要求在一定期限内义务保存网络信息和数据,但我认为仅仅以义务性规定对其进行约束和管理是不够的,随着网络侵权形势的日益严峻,网络连接方和网络平台操作方不仅仅是以一个配合协助的对象来应对网络侵权,他们有责任提高并维护网络的安全性,同时由于对于原始数据的直接保全便利性,也应当建立一个专门性的数据库对网络数据进行归档分类保存,以备在出现网络侵权发生后,证据丢失带来的无法申诉问题。当然,这对于公安机关或专门机构去对网络数据进行归档管理和公证讲更有效率。所以我建议建立网络平台管理者一方的侵权数据库,对网络数据和电子证据进行分类保存,直接授予其资格并明确其权利义务,在实现维护网络秩序的同时及时保全网络侵权证据。
总之,网络证据和电子证据与传统证据相比,有很好的客观真实性,但也有更多的弊端,对于当事人的权益保障和案件的公平公正,我们必须对这种极易被破坏或丢失的证据种类进行及时有效的保存和认定,用现有法律规定的一般的证据保全方法来保全网络证据是有困难的,不仅人才有缺口而且程序也不适用。所以通过网络直接公证和网络后台的直接授权管理更方便也更具有建设性,我认为如果授权.保全不能保证侵权证据的真实性和客观性,我们可实行双认证,网络监督系统与网络平台经营者同时对网络数据归档保存,在法院需要认证证据时,双边提取证据,以保证网络侵权证据的保存是否真实,也不用再通过繁琐的公证程序和避免了法院认定的困难度。因此,网络侵权制度不仅仅是方法上需要改善,在制度上也应该建立一套完善的证据保全程序,最终保障当事人的合法权益,规制网络秩序。
参考文献:
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