职务代理人制度

职务代理人制度（通用8篇）

1.职务代理人制度 篇一

职务侵占罪与代理的关系

鹤山市公安局

汤志光

【摘要：代理是一种广泛存在的民事法律关系，在职务侵占罪中常有发生，但因为比较复杂的代理关系会使得案件定性方面比较模糊。本文试图从职务侵占罪和代理两个法律概念入手，确定相关案件中“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的界限】

【关键词：职务侵占罪、侵占、贪污、代理、职务代理、合同诈骗罪】

我鹤山市公安局最近接到这样一起报警，有两间公司，分处两个不同的城市，甲公司是生产酒的，乙公司是卖酒的，乙公司的酒是从甲公司购买的。甲公司为了促进乙公司的销售量，打开乙地的市场，进而让乙公司多从甲公司买酒。甲公司派出一个销售员A到乙公司帮乙公司卖酒。结果A在帮乙公司卖酒的时候，在中间截留了2万多元货款，卷款而逃。

关于本案有以下几种观点。

一．认为本案属于职务侵占罪，行为人A在帮助乙公司卖酒的时候，利用职务便利，侵吞公司财产，属于职务侵占罪。

二．认为本案属于合同诈骗罪，行为人A在进行酒品买卖的时候，隐瞒真相、捏造事实，欺骗被害人，将货款骗走。

三．认为本案属于侵占罪，行为人A属于甲公司的员工，而其侵占的财产是乙公司的，因此不符合职务侵占罪中将本单位财物非法占为己有的构成要件，因此属于一般的侵占罪。

笔者同意第一种观点。

之所以同意第一种观点，就是因为在本案中存在着代理关系，且各个代理关系的性质又各不相同。在司法实践中，职务侵占罪和代理同时存在，且可能因为多种代理关系而使得“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的界限变得模糊。

本文从职务侵占罪和代理这两个法律概念入手，做一些浅显的分析，希望能够对司法实践有些许指导意义。

一、职务侵占罪

我国《刑法》第271条规定的职务侵占罪，来源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的规定》设立的侵占罪。当时设立侵占罪是为了限制贪污罪的构成范围，并填补私营企业财产的刑法保护空白。因此，当时侵占罪之侵占无异于贪污，与侵占一词本来的文字含义存在很大的差别①，实质上我国1997年《刑法》中规定的侵占罪和职务侵占罪之间并没有什么必然联系，刑法第270条规定了委托物侵占与侵占遗忘物、埋藏物，第271条规定了公司、企业或者其他单位的人员非法将本单位财物占为己有的行为，这表面上给人们的印象是，第271条规定了业务侵占罪或职务侵占罪。但是，职务侵占，应限于将自己基于职务或者业务所占有的财物非法占为己有（包括使第三人所有）的行为，而刑法第271条规定的“将单位财物非法占为己有”限制解释为“将代为保管的单位财物非法占为己有”，则可以使用职务侵占罪的罪名。这样解释的结果是，对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利盗窃、骗取本单位财物的行为，只能认定为盗窃罪、诈骗罪。这种解释结论本身或许是可取的，但是与包括利用职务上便利窃取、骗取单位财物的贪污罪不协调。于是刑法理论与司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物。既然如此，刑法第271条规定的行为，实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为，因此将本罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪更合适②。其实这样和我国的刑法体系更加和谐，例如在公职犯罪中有受贿罪，而在妨害对公司、企业的管理秩序罪中有非国家工作人员受贿罪，在公职犯罪中有挪用公款罪，在侵犯财产犯罪中有挪用资金罪。

因此从历史沿革、法理规律、司法实践以及整个刑法体系来考量，职务侵占罪的真实含义都应该是公司、企业、单位人员贪污罪。

本罪的主体必须是本公司、企业或者其他单位的人员，但不能使用完全的身份说，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的主体。例如：公司法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人职责，利用代行法定代表人职责的便利，将公司财物据为己有的，应认定为职务侵占罪③。

本罪的客观方面是必须利用职务便利，这里的“利用职务便利”是区分职务侵占罪和盗窃罪的关键，所谓的职务便利，其最为核心的含义是单位对行为人的信任度。

法律是一门定纷止争的学科，在我国的刑法体系中有四个“亲告罪”，分别是侵占罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侮辱、诽谤罪，其中侵占罪是绝对亲告罪，其他三个是相对亲告罪，之所以将这四个罪名定为亲告罪，是因为立法者考虑，这四个罪名的行为人与被害人之间由一定的紧密关系，因为紧密关系的存在，所以首先考虑由行为人和被害人之间自行解决纠纷或者亲告，尽量减少公权力的积极介入，履行刑法的谦抑性。

而其中侵占罪中的侵占委托保管物的类型，也是因为被害人和行为人之间有一定的信任度，行为人是被害人自己选任的，因此基于此种信任而产生的犯罪，其社会危害性比较小，且行为人的人身危险性比较低，所以定性为亲告罪。

而职务侵占罪和盗窃罪的分界点也在于此，职务侵占罪中单位和行为人之间有选任的关系，且相互之间有一定的信任度，单位给予行为人一定的职务便利，而行为人利用这种职务便利进行犯罪，这种犯罪的社会危害性和人身危险性比较小，因此无论是追诉标准还是定罪量刑都较之盗窃罪要轻很多。

但是司法实践中应该怎样判断信任度，即如何确定行为人是否利用职务便利，应当从多个方面予以考量，例如行为人是否对财物有完全的保管、运输、处分能力，单位有没有良好的防范内部犯罪的制度措施以及具体制度的落实情况等等。而且还应该分辨清楚利用职务便利和利用工作便利的区别，所谓利用职务便利，就是在自己的职务范围之内对财物占为己有，而利用工作便利就是利用工作中对环境的了解熟悉进而作案。例如：《刑事审判参考》第32期的案例，被告人赵某原系河南省濮阳市腾龙大厦总服务台收银员。腾龙大厦总服务台采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。1999年3月中旬某日，赵某在腾龙大厦总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。3月17日凌晨4时许，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，盗出现金19905元。之后，赵某将所盗现金装入塑料袋并藏匿于总服务台微机主机壳内，再离开现场。本案的行为人并非利用职务便利，而是利用工作便利私配了服务台钥匙，并在他人值班的时候，趁他人不备秘密窃取。因为在行为人实施该行为的时候，没有对财物切实管控的权利，所以此时其行为应定性为盗窃罪，本案最终也由濮阳市市区人民法院判处被告人赵某盗窃罪。再如：《刑事审判参考》第57期的案例，贺豫松在任中铁快运股份有限公司郑州车站营业部委外装卸工期间，利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，在2003年5月至2005年12月问，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品，共计价值人民币45，871元。本案当中，行为人是利用职务之便，而不是利用工作之便，行为人虽然没有被赋予完全处分该财物的权利，其搬运工作只是纯劳务性工作，但是在其工作之时，因为单位制度的问题，使得其职务权利之内，有运输该物品且无人监督的情形，此时其利用职务上的便利，非法将切实掌控的财物占为己有，应认定为职务侵占罪。本案最终由郑州铁路运输法院判处被告人贺豫松职务侵占罪。

通过以上两个案例的分析，我们可以发现，职务便利和工作便利的区分点就在于行为人实行犯罪行为的时候，是否对财物有切实的管控。如果在利用职务便利和利用工作便利混合的情况下，应当判断非法占有本单位财物的行为是利用职务便利完成的还是利用工作便利完成的，以便正确区分职务侵占罪与盗窃罪④。

职务侵占罪的对象要求非法占有的是本单位的财物，此处对“本单位财物”不能简单的理解为本单位所有，而应理解为本单位所有的财物以及本单位管理、使用、运输中的其他单位、个人所有的财物，我们前面已经分析了职务侵占罪的实质应该是公司、企业、单位人员贪污罪，那么我们不妨从贪污罪的客体中获取些许端倪，贪污罪中的客体公共财物在《刑法》第91条专门作了解释，其中第二款规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。因此职务侵占罪中的本单位财产也应该是本单位所有的财物以及本单位管理、使用、运输中的其他单位、个人所有的财物。否则，行为人利用职务便利侵吞了自己单位保管的其他单位的财物，就不予定罪，这是明显不妥的，不符合法律原理和司法实践。

二、代理

代理是一种广泛存在的民事法律关系，在职务侵占罪中常有发生。

我国民法关于“代理”的法条基础主要基于《民法通则》第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。而代理又分为委托代理、法定代理和指定代理，我们在职务侵占罪中需要研究的就是委托代理，是一种基于合同而产生的代理。

委托代理是指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。因为在委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称 “意定代理” 或 “任意代理”。实际上，一般公司、企业的员工和本单位之间就是一种代理关系，该行为人在实行工作行为的时候，并不是以自己个人的名义，而是以单位的名义，如果因为工作的原因所产生的责任也归于单位，这是代理的基本原理。而职务侵占罪中行为人和单位之间的代理就是委托代理中比较特殊的一种，即职务代理。

职务代理确有不同于一般委托代理的特征，如职务代理的代理人是被代理人的工作人员。代理人与被代理人之间与其说是受民事法律关系的约束，不如说更多的受劳动法律关系或行政法律关系的约束；职务代理相对稳定，除非代理人职务变动，其代理权一般不能被剥夺。但职务代理又具有委托代理的本质特点，即都是被代理人单方授权行为的结果，尽管其授权形式各有特点，代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动⑤。

因此，一旦行为人和单位之间形成了职务代理关系，此时行为人利用职务便利，将单位财物非法占为己有，即构成职务侵占罪。而委托代理中除了职务代理外，更多的是一般委托代理行为，在一般委托代理中不会构成职务侵占罪，一般是侵占罪或者民事纠纷。

例如：甲委托乙到外地购买茶叶，将10万元人民币交给乙，乙卷款而逃，此时就不能构成职务侵占罪，只能定性为侵占罪。再如：甲公司委托乙公司销售货物，乙公司在拿到货物销售完毕之后，不将货款支付给某甲公司，则此时只能定性为民事纠纷，因为侵占罪的主体不能由单位构成。

因此，存在委托代理关系的时候，决定行为人是否构成职务侵占罪的，是其与单位之间是否形成了特殊的委托代理，即职务代理。例如：李某同A公司签订了买断销售合同，即A公司的产品由李某以A公司名义对外销售。A公司对货物的底价定为5万元，超出部分由李某取得，不足部分，由李某赔偿。其他销售费用均由李某承担。后李某和A公司进行结账，李某欠公司货款12万元，双方签字确认了欠款数额。在这个案件中，李某和A公司之间并没有劳动合同存在，虽然李某欠公司12万元钱，但此时双方的基础法律关系是一般委托代理关系，因此只能追究李某的民事责任，而不能以职务侵占罪予以定罪。

在形成职务代理之后，行为人在代理买卖的过程中非法占有财产，有可能构成职务侵占罪，也有可能构成非国家工作人员受贿罪，那么此时应当如何予以界定呢？ 在代理买卖的过程中，往往有以下两种行为。

1、行为人在买卖货物的过程中，利用出厂价和销售价的差额，在其中弄虚作假，将中间的差额非法占为己有，俗称吃差价。

2、行为人在买卖货物的过程中，利用自己单位的优势地位，要求相对人提供一定的好处，并将好处占为己有，为相对人谋取利益，俗称吃回扣。

在司法实践中，一般将吃差价的行为定性为职务侵占罪，因为按照出售方与购买方的协议，该笔货款应该是全部属于单位所用，而且按照代理的一般原理，代理所得的利益也是归被代理人所有的，此时行为人将单位所有的财物非法占为己有，定性为职务侵占罪。而吃回扣的行为，一般定性为非国家工作人员受贿罪，此时的回扣财物是相对人单独向行为人提供的，而不是行为人所属单位的财物，行为人利用职务便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，定性为非国家工作人员受贿罪。

三、职务侵占罪和代理的关系

在简单描述了职务侵占罪和代理这两个法律概念之后，让我们的眼光再回到本文开头的案例中。

表面看来，甲公司和乙公司之间是销售关系，之后乙公司和A之间是一般委托代理关系，因此A不是乙公司的人员，将乙公司的财物非法占为己有，不能定性为职务侵占罪。

但是如果我们这样分析的话，就忽略了一层关系，就是A和甲公司的关系，A是甲公司的员工，两者之间是职务代理关系，因为这层法律关系的存在，因此A被甲公司派遣出去帮乙公司进行销售活动，此时A的行为并不是个人行为，而是对甲公司的职务代理，其工作上的行为所使用的并不是自己的个人身份，而是甲公司的身份。

如果我们将案件变换一下，A职务代理甲公司帮乙公司销售货物，之后A要将货款交给甲公司，再由甲公司交付给乙公司，此时A利用职务之便，将货款非法占有，应定性为职务侵占罪，相信大多数人都可以认同这个法律判定。

那么为什么本案会如此模糊呢？这里还涉及一个职务代理的委托授权问题，在职务代理中被代理人是通过职务委托的方式向代理人授权的，具体代理人的代理权限有多大，要看委托合同的具体情况。而本案中A是甲公司派出帮助乙公司销售的人员，且A所获得的货款直接交给乙公司，则此时甲公司向A的职务授权就不仅仅包括销售货物和收取货款，还包括代理甲公司直接将货款交给乙公司。因为这样的代理授权的存在，因此本案真正的法律关系应该是这样的。

销售

委托

销售

在本案中，由于A和甲公司之间存在职务代理关系，因此乙公司本应得到的货款被A非法占为己有，则乙公司可以向甲公司索要赔偿。实质上A所非法占为己有的财物并不是乙公司的财物，而是甲公司的财物，因此A的行为完全符合职务侵占罪的构成要件。类似的案例有房产中介公司职员将客户的购房款非法占为己有，司法实践中一般也是以职务侵占罪予以定罪。例如：高某某于2007年6月至2008年8月担任肃州区某房地产公司销售部经理期间，利用工作便利，分别于2007年11月5日、12月3日，2008年6月25日、8月11日以打白条的方式，收取购房客户程某某8万元、何某某5万元、侯某某2000元、沈某某5000元，四次共计收取购房款13.7万元。肃州区法院审理认为，高某某利用职务之便，采取打白条的方法，将收取的购房客户的购房款13.7万元据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。

但在我们文章开头也提出了这样的疑问，行为人A在向购买方销售的时候，以非法占有为目的，将购买方的货款非法占为己有，是否构成合同诈骗罪呢？

因为A和甲公司之间有职务代理关系，而甲公司和乙公司之间有一般代理关系，且全部为有权代理。因为这样基础法律关系的存在，所以A的行为属于正常的业务行为，不符合合同诈骗罪的构成要件。例如：《刑事审判参考》第61期的案例，被告人虞秀强受浙江省新昌县金维化工有限公司所雇，担任金维公司副总经理，负责原材料供应。2005年1月，金维公司需只需购进3吨己内酰胺，被告人虞秀强产生非法占有之念，以金维公司名义于同年1月先后四次从巨化集团公司锦纶厂购进价值757 000元的高达38吨己内酰胺，将3吨运至金维公司用于生产，其他35吨予以变卖，在取得销售35吨己内酰胺702 000余元货款后，部分货款用于偿还公司债务，个人侵吞444 310元。

虞秀强作为金维公司的副总经理以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司虞秀强，是正当的经营行为，虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款并非法侵吞，属于将公司财物非法占为己有的行为，应定性为职务侵占罪。本案一审定为合同诈骗罪，二审终审定为职务侵占罪。

四、总结

在日常司法实践中，因为代理关系的大量存在，所以在职务侵占罪认定方面，需要对代理行为进行深入考量，对案件事实进行实质考量，这样的判定方式并不违背刑法严格解释的要求。

注：

1、①陈兴良、周光权著，《刑法学的现代展开》，670页，河北，中国人民大学出版社，2006年5月）

2、②张明楷著，《刑法学》第四版，907页，北京，法律出版社，2011年7月

3、③张明楷著，《刑法学》第四版，907页，北京，法律出版社，2011年7月

4、④陈兴良著，《判例刑法学》，463页，北京，中国人民大学出版社，2009年5月

5、⑤付英著，《民法学》，141页，北京，当代世界出版社，2006年4月

2.职务代理人制度 篇二

一、职务犯罪证据侦查制度的构成及其法理依据

(一) 特殊的侦查主体

职务犯罪的侦查机关是行使国家司法权的检察机关。在职务犯罪的侦查中, 是由行使国家司法权的检察机关直接进行侦查, 侦查的对象仅限于公职人员实施的职务犯罪, 所以职务犯罪案件通常又被称为是检察机关的自侦案件。

(二) 特殊的侦查程序

1. 侦查程序概述

职务犯罪的证据侦查活动, 也有其需特别遵循的特殊程序。此种侦查程序有两大特点: (1) 检察机关有着极大的能动性, 是侦查活动的指挥以及行为机构, 不受其他机构的强制干涉和限制。 (2) 证据侦查和起诉程序融合, 不存在一般犯罪中退回补充侦查等制度, 侦查所认定的证据直接适用于起诉。

2. 特殊的侦查程序的法理依归

职务犯罪的证据侦查制度之所以适用此特殊的侦查程序, 第一是由其特殊的侦查主体所决定的;第二, 是由于证据侦查本身的性质所决定, “侦查的目的是为了尽快找出真相, 从而确定嫌疑人是否应确定为有罪”, [1]因此侦查制度应最大限度的适用于该类型案件。”

(三) 监督权和侦查权的合一性

1. 监督权和侦查权合一性概述

检察机关具有法律监督职能, 其对司法机关实施的各种法律行为进行监督指导, 然而在打击职务犯罪中, 检察机关同时肩负侦查和监督这种本应相互制约的权力, 这是否会产生权属的混乱和腐败?是否影响到侦查活动的合法性和公正性?答案当然是否定的, 无论在何种法系, 在职务犯罪的侦查制度中, 监督权和侦查权的合一性恰恰是其不可或缺的组成部分。

2. 监督侦查合一所适用的法理依据

首先, 检察机关行使侦查权是其行使法律监督职能的一种。从法理上分析, 检察机关的各种司法职权都是由其法律监督职能所赋予的, 正是由于检察机关要对犯罪行为进行监督和整治, 才有了公诉权力的出现;正是由于检察机关要对非法的判决进行纠正, 才有了抗诉权力的出现;同理, 正因为检察机关要对公职人员的违反法律的行为进行打击, 也才有了其对职务犯罪的侦查权力。可见, 法律监督权和证据侦查权并不冲突, 前者甚至可算后者的渊源。

其次, 监督权和侦查权的合一性符合现代法治理念。英美法系的“三权分立”机制, 大陆法系中的检察机关法律监督职能, 都只是权力制衡机制的过渡阶段, 真正完善的法律权力制衡机制, 应该源于司法机关内部对自身的规范制约, [2]从而才能最大限度的保证司法公正, 才符合现代法理意义上的“以权力制约权力、以法律制约权力的监督、制衡原理”。

二、职务犯罪证据侦查制度模式

(一) 我国的职务犯罪证据侦察模式演变

1. 早期的职务犯罪侦查——以刑讯逼供为主

我国引入职务犯罪的侦查制度, 可以追溯到晚清时期。清朝末年, 政府进行“变法修律”, 大量从德国、法国、日本等国家引入刑事诉讼的立法技术, 其中包括了对职务犯罪的侦查手段和技术。这个时期的职务犯罪侦查制度有着大陆法系国家明显的痕迹。

2. 人民检察制度的建立和自由心证的适用

在民国时期, 随着刑事诉讼制度的进一步发展, 刑讯逼供已被逐渐取缔, 大陆法系所推崇的自由心证得到奉行。“自由心证主义者, 无论何项证据, 审判员以为可信则信之, 以为不可信则舍之, 证据力之强弱悉凭审判员之心理判断, 法律无规定主义也”。自由心证制度为了维护资产阶级的利益, 不仅在法律上摒弃了残暴的刑讯逼供, 而且确定了被告人享有辩护权, 使公民的基本权利在法律上得到了一定的尊重。

3.1996年刑事诉讼法的修改——无罪推定原则的确立

虽然检察机关在职务犯罪侦查模式中仍然处于强势地位, 但与以前相比, 这种强势特征已经有所消弱, 消弱的原因不在于检察机关本身的职权被削减, 而在于侦查模式中另一方诉讼主体地位的显现。“改变落后的刑事诉讼理念, 坚持保障人权的价值取向, 通过立法对检察机关工作人员侵犯人权的行为规定具体的制裁措施, 以期实现惩罚犯罪与保障人权相结合。”[3]这已经成为现代职务犯罪的侦查中各国所谨行遵守的规则。而出于尊重人权的考虑, 我国在职务犯罪的侦查制度中引入了无罪推定原则, 从而使我国的侦查制度更为合理。

(二) 现今世界各国的侦查模式类型及其比较

现有的关于侦查模式的分类学说, 都是以既有的刑事诉讼模式为理论基础的。比较著名的包括美国学者帕卡的犯罪控制模式与正当程序模式、戈德斯坦的弹劾式模式与纠问式模式以及格里费斯的争斗模式与家庭模式, 达马斯卡的当事人对立模式与非当事人对立模式等。

三、实践中的职务犯罪证据侦查制度

(一) 职务犯罪侦查所遵循的证据规则

1. 贿赂推定规则

贿赂推定是指行贿人或受贿人一方提供证据证明对方受贿或行贿后, 被指控受贿或行贿的一方应当提供相反证明以示清白, 如不能提出反证, 则推定受贿或行贿罪成立。这是基于对贿赂罪“一对一”的特殊犯罪模式所决定的。

2. 否定习惯作证规则

习惯不得作证据是指商业、行业或职业上的习惯, 能作为行贿或受贿行为的无罪证据使用。对此, 澳大利亚、新加坡、马来西亚等国均有规定。

3. 坦白免责规则

坦白免责是指任何人在回答司法人员讯问中, 揭露了全部犯罪事实, 包括自己的犯罪活动时, 法律给予这种人一定的免除责任的保护。坦白免责, 是适用于贪污贿赂案件中的特有的一项证据制度。

(二) 实践中我国的职务犯罪侦查制度

1. 我国关于职务犯罪侦查实际操作的规定

我国没有制定专门的查处贪污贿赂案件的特别程序法, 因此, 在实际操作中, 我国的职务犯罪侦查都是根据刑事诉讼法中规定的检察机关侦查刑事案件的程序和措施进行的。

2. 我国职务犯罪侦查的特别措施

第一, 拘传嫌疑人和知情者。我国刑诉法第九十二条规定:“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点接受讯问, 必要时可以拘传”, 而当中没有规定对知情人可以拘传, 在一半刑事案件中, 知情人有选择不接受询问的权利。但在职务犯罪的侦查中, 对被举报人和知情人可以传唤、拘传。

第二, 向财产收入申报登记部门调查嫌疑人的财产收入情况。我国已开始实行收入申报登记制度, 这种制度能够更好的控制国家工作人员的非法收入, 预防贪污贿赂等经济犯罪的发生。贪污贿赂犯罪案件的侦查机关对犯罪嫌疑人的财产申报登记情况有调查权, 在认为必要的情况下可以要求税务部门以及银行等机关合作, 查阅嫌疑人的税务记录以及存款记录是否异常, 以便取得犯其有罪或无罪的证据。[4]

第三, 扣留出境证件。扣留有潜逃出境危险犯罪嫌疑人的有效出境证件, 通知边防检查站阻止其出境。现在许多贿赂犯罪分子把赃款, 赃物转移到国外, 并早就办理了出境的有效证件, 一旦案发, 就企图逃往国外。相当一批贪污贿赂犯罪分子携款潜逃国外给侦查工作增加了难度, 为了及时地查获案件, 检察机关必要时可以扣留出境证件, 防止犯罪嫌疑人出境。

第四, 采用秘密和技术侦查取证手段。秘密侦查是指经严格的批准程序, 在严密的指挥和监控下, 秘密使用跟踪、设伏、摄像、伪装潜入等手段, 掌握犯罪嫌疑人的动向, 控制其活动, 从而发现和揭露犯罪的一种侦查手段。

第五, 优先使用交通、通讯工具, 可以征用市民私人地方作为侦察之用。

第六, 同步录音制度的适用。最高检2006年开始实施了讯问职务犯罪嫌提人全程同步录音录像工作, 其用意在于规范讯问行为。有效固定证据, 防止翻供。在刑事侦查阶段所获取的犯罪嫌疑人讯问笔录具有潜在的不稳定性, 而采取同步录音录像的方式来固定讯问过程和结果, 可以打消犯罪嫌疑人事后翻供的侥幸心理。实践证明采用全程同步录音录像固定证据, 有效遏制了犯罪嫌疑人翻供。

四、完善我国构建职务犯罪证据侦查制度的构想

(一) 我国职务犯罪证据存在的问题

第一, 侦查程序和庭审程序存在冲突。1996年修订的《刑事诉讼法》, 吸收了英美法系当事人主义诉讼制度的做法, 确立了控辩式庭审模式, 增强了庭审的对抗性和辩论性。然而在侦查程序中没有改变纠问式的体制, 控辩双方力量对比严重失衡。

第二, 侦查科技含量很低。实践中, 依靠“一支笔、一张嘴、两条腿”进行明察暗访、逻辑推理的现象并不鲜见, 大多仍然依据传统的侦查观念和侦查意识, 以提取口供为重点, 运用“抓人——提取口供——取证——定罪”的思维模式进行侦查, 包含着浓厚的“有罪推定”的色彩。

第三, 嫌疑人权利缺乏保障。我国侦查制度属纠问式, 侦查人员具有相当大的自由裁量权。大多数侦查行为包括一些强制性行为是否采用, 如何采用, 都山侦查人员或侦查机关自行决定。

(二) 完善我国职务犯罪侦查制度

1. 建立与审判制度相适应的双轨侦查制度

我国于1996年修订的《刑事诉讼法》既然已经吸收当事人主义诉讼制度的做法, 确立了控辩式庭审模式, 就应该确立相适应的双轨制侦查程序制度, 允许律师在侦查阶段享有调查权。这样的好处在于将侦查行为从封闭式转为公开式, 这一程序事实上符合正当程序中所要求的分派角色、形成牵制的要求。

2. 建立职务犯罪侦查“数字化侦查队伍”

所谓数字化侦查队伍是指以计算机技术为支撑、以数字通信技术为标准、通过一体化的通信网络系统、使侦查队伍从侦查人员到各级指挥员、各种办案系统、支援保障系统, 都具备办案现场信息的实时获取、传输及处理功能, 是实现了通信数字化、装备信息化和指挥控制一体化的新型队伍。

3. 建立与国际相统一的犯罪嫌疑人人权保障机制

目前, 我国《刑法》与《刑事诉讼法》没有赋予犯罪嫌疑人沉默权, 依然要求犯罪嫌疑人有向侦查人如实陈述的义务, 使其不能享有平等的抗辨权;而且, 在侦查阶段, 律师几乎不能发挥其主观能动性。另一方面, 在侦查讯问中, 在目前司法实践中, “疲劳战术”在侦破职务犯罪案件, 收集证据上仍占很大比重。大大损害了犯罪嫌疑人的主体权利。

综上所述, 职务犯罪的侦查制度有着其深刻的法理依归、源远流长的发展历史、趋于统一的前进态势以及发展改善的巨大空间。作为一种具有隐蔽性、多样性以及复杂性的特殊犯罪类型, 职务犯罪已成为阻碍社会主义市场经济发展的一大因素, 因此, 完善职务犯罪的侦查制度, 切实严厉打击职务犯罪, 是维护社会稳定, 实现经济和谐持续发展的重中之重。

参考文献

[1]陈永生.侦查体制比较研究.国家检察官学院学报, 2000, (2) :56.

[2][瑞士]皮亚杰:.结构主义.倪连生译, 北京:商务印书馆, 1984.

[3]王晓霞.职务犯罪侦查制度比较研究---以侦查权的优化配置为视角.中国检察出版社, 2008.

3.职务犯罪初查制度的完善 篇三

关键词：职务犯罪；初查；完善

一、初查制度的现实状况

初查制度不是凭空产生的，它来源于我国现实的刑事司法活动。虽然早在1990年最高人民检察院对“初查”一词做就做出了比较明确的解释

“初查工作是对贪污贿赂案件线索立案前的审查”，但是这一制度得到最广泛的应用却是在新《刑事诉讼法》出台之后。其第92条规定传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。这“十二小时”的刚性规定，给检察机关造成了相当大的办案压力，迫使检察机关抛弃过去的疲劳战术，而在立案前采取大量的调查工作，搜集精准的证据以确保顺利立案，防止出现撤案等被动局面出现。

不可否认，初查制度自确立以来，在职务犯罪侦查方面挥了重要的作用，但是由于这一制度先天不足后天不良，导致在现实中遭遇种种困境，原有作用未能得到良好发挥。具体表现如下：

1.先天不足。初查作为一种强制性司法活动，必须有坚实的法律地位。但是我国现行的《刑事诉讼法》对初查制度并没有明文规定，只有最高人民检察院以司法解释的形式规定了初查制度。而我国《立法法》明确规定诉讼制度只能制定法律，因此严格说来初查制度本身就不合法。用不合法的侦查制度去侦查犯罪活动，实在是一种悖论。这不仅违反了依法治国的精神，而且在实践中造成了对初查的地位、作用、方式的质疑，给初查工作的开展造成了巨大的阻力。

2.后天不良。当前，由于初查制度没有一套系统性的法律规定，导致了各地做法不一，侦查手段粗糙，具有相当大的盲目性和随机性。一些地方以秘密侦查为由滥用侦查手段，导致对公民权利的造成不法侵害。这些情况影响了人们对初查制度的信任，对职务侦查工作造成了负面影响。

二、对初查制度的完善

要解决目前初查工作中存在的问题，必须对初查制度进行完善，建立一套切实可行的制度体系。

1.确立法律地位。初查制度已经在实践中运行多年，有必要以国家基本法律的形式对其予以明确规定。笔者建议，在《刑事诉讼法》修改时，应当在《人民检察院对直接受理的案件的侦查》一节中明确规定：“人民检察院对直接受理的案件，认为需要进行初查的，应当报检察长或者检察委员会决定。初查中，可进行除限制人身自由、财产权利等强制措施以外的调查”。只有明确了初查的法律地位，初查工作才能名正言顺的开展。

2.细化操作规则。目前各地在对初查概念、性质、任务、手段等理解不一，在实践中更是各行其是。因此，在法律明确规定的基础上，细化操作规则迫在眉睫。笔者认为，最高人民检察院应着手制定《职务犯罪初查规则》，对初查工作的目的、原则、手段、责任、注意事项等作出详细具体的规定，成为各地执法的统一依据。

3.创新初查手段。侦查工作开展多年来，总体来看，初查手段还是比较单一陈旧的，很多地方还是采取书面审查、询问、查询、勘验、调取证据材料等传统方式，这在日益复杂的司法实践活动中，显得捉襟见肘。因此不断创新初查手段迫在眉睫。一是有条件地积极探索和运用秘密侦查和技术侦查等特殊手段。从国际经验来看，探索和运用这些侦查手段是非常必要的。但是，运用这些手段必须遵循严格的程序规则，公检法司四部门可以联合制定相应的规范，对特殊侦查手段的使用对象、条件、范围、方式、时限、获取的证据的效力等进行严格的界定，坚决防止侦查权的滥用。二是着力提高侦查人员的素质，培养侦查谋略，善于制定可行的初查策略。三是重视建立立体的合作网络。善于与纪委、监察、审计、公安、工商、税务、安监、等部门合作，优化信息资源。

4.教师职务评聘制度 篇四

为了扎实推进我校人事制度改革，实现教师职务岗位评审、聘任的科学化、规范化和制度化，现根据区教体局《关于印发宣州区中小学（幼儿园）岗位设置管理实施意见的通知》（教人[2010]55号）和人社部门核准的《文昌中心初中岗位设置方案》、《安徽省事业单位岗位核准表》等有关文件规定和要求，结合我校实际情况，制定本方案。

一、岗位设置情况

根据《宣州区中小学（幼儿园）岗位设置管理实施意见》和宣城市人社局核准的《安徽省事业单位岗位核准表》的规定及要求，文昌中心初中岗位总数为46个，其中:管理岗位1个,专业技术岗位46个。其中：

1、高级专业技术岗位3个（6档1个，7档2个）；

2、中级岗位18个（8档5个,9档 7 个，10档 6个）

3、初级岗位25个（,11档12个,12档13个）

二、教师职务申报资格

根据上级教育主管部门关于教师申报高一级职务的要求：申报人数不得突破宣城市人社局核准的《安徽省事业单位岗位核准表》岗位职数，如出现岗位空缺，则采取竞争申报。申报要求：

1、申报人必须符合上级教育主管部门规定的有关教师评审高一级职务的基本条件。

2、任职期内各的师德考核、考核达合格及以上等次。

3、任职期内无旷课、旷工现象。

4、任职期内，每学期的备课、作业、听课等常规教学工作达到《文昌中心初中教师常规教学基本要求》之规定。

5、任职期内，能认真完成每学期的校本培训核心指标任务，校内评定达合格等次。

6、任职期内无在编不在岗现象。

7、如果出现上述情况等同，学校按申报人所提供材料进行评分，以分数排序，择优推荐上报参评。按下例评分细则： 评分细则：

1、大专学历计0.3分，本科学历计0.5分，双专科按本科计分。（以职务评审的有效毕业证书为据）

2、中二或中一站岗年限（以聘书为准）：每站岗一年，计1分，计满10分为止。

3、班主任、教研组长、年级组长任职年限：每任职一年计1分（兼任多个职务，按最长年限的任职计分，不重复计分），计满10分为止，中层干部比照执行。

4、任职期内的教育教学成绩：申报中级、高级教师职务者分别按《宣城市中学一级教师资格考评细则》、《宣城市中学高级教师资格考评细则》中关于教育教学成绩之规定计分，计分上不封顶。

5、任职期内的教研、科研成绩：申报中级、高级教师职务者分别按《宣城市中学一级教师资格考评细则》、《宣城市中学高级教师资格考评细则》中关于教研、科研成绩之规定计分，计满16分为止。

当年申报者在上级职称评审中未通过者，次年须暂停二年申报。

三、教师职务聘任：

根据《宣州区中小学（幼儿园）岗位设置管理实施意见》的文件精神和宣城市人社局核准的我校各岗位职数情况，专业技术人员竞聘高一级教师资格（如，初级竞聘中级）或竞聘同一职务的高一级岗位（如，中级九级竞聘中级八级）时，聘任依据依次是：（1）首聘时间，即现任职务的最早聘任时间（以聘书为准）。（2）现任职务的评审时间。（3）竞聘者实际工作年限。（4）任职或任级期内的教育教学成绩、教研成绩，成绩认定方法，按按宣城市教师资格考评细则执行（相应资格）。（5）任职任职或任级期内工作量（班主任工作折算为标准课时8个课时）操作方法：当竞聘人第（1）条件相同时，再看第（2）条件，以此类推。如以上所列五条仍不能区分时。由竞聘上岗工作组对照“附加分细则”根据竞聘人员提供的有关文件、证书认定有效分值，并进行累计。分数合成后（如得分相等的，以上一考核分高者列前；如仍相等，再抽签决定顺序）进行排序，最后确定上岗人员。附加分细则 资历分：

（1）学历为本科（或双大专）及以上的加2分；学历为大专的加1分。（2）任职期内，能认真完成每学期的校本培训核心指标任务，校内评定达合格等次。

（3）在本校工作每满12个月加0.2分。

教育教学成绩分：

（1）竞岗时担任班主任的加1分；被聘为相应岗位职称以来，如被评为“优秀班主任”或所任班主任的班级被评为“示范班级”的，市级的加2分，区级的加1分，校级的加0.5分（不累计，以最高级别计分）。

（2）省级教坛新星加3分，市级教坛新星加2分，区级教坛新星加1分（不累计，以最高级别计分）。

（3）市级骨干教师加2分，区级骨干教师加1分.（不累计，以最高级别计分）。

（4）被聘为相应岗位职称以来，优质课获市级一等的加2分，二等的加1.5分，三等的加1分；区级初中系列的，一等的加1.5分，二等的加1分，三等的加0.5分；区级高中（或职高）系列的，一等的加1.5分，二等的加1分。（不累计，以最高级别计分）。

（5）被聘为相应岗位职称以来，教育教学论文获奖的，市级一等奖加1分，二等奖加0.5分；区级一等奖加0.5分；

被聘为相应岗位职称以来，教育教学论文发表（必须是CN刊号的报刊）的，省级的加1.5分，市级的加1分。

一年一次，以最高级别计算，累计。

（6）被聘为相应岗位职称以来，申报教科研课题立项的，省级的，主持人加2分，参与人加1分；市级的，主持人加1分，参与人加0.5分（不累计，以最高级别计分）。

如果已结题的，省级的，主持人加2.5分，参与人加1.5分；市级的，主持人加1.5分，参与人加1分（不累计，以最高级别计分）。

（7）被聘为相应岗位职称以来，因教育教学成绩突出，受到县、市级教育部门、教育和人事部门表彰的每次分别赋1.5、2分，受到县政府表彰的每次赋2.5分（表彰名称仅限于“优秀教师”、“模范教师”、“优秀教育工作者”、“教育系统先进工作者”和“先进工作者”、“拔尖人才”）。（不累计，以最高级别计分）。

师德考核分：近五年来，在师德考核中获得“优秀”等次的，一次加0.3分。近五年来，考勤每月累计20次以上未签到的，折算为10个工作日的，一次扣0.3分。

另外，根据《关于文昌中心初中教师外出借调的规定》，外在借调教师当年不参与岗位竞聘，若出现岗位竞争，逐渐向下让出较高一级的岗位，直至没有竞争为止。

此制度每年一修订，制度实施中，解释权在校委会。

5.职务晋升管理制度 篇五

第一条

目的

为调动和激发各级员工的积极性和创造性，促进公司人才梯队的建设，满足员工职业发展需求，规范员工职务晋升管理，特制定本制度。第二条

适用范围

一、本制度适用于公司职能部门、分/子公司各级员工职务晋升管理。

二、员工薪资职级晋升按照公司薪酬体系及薪酬调整政策执行，不在此制度范围。第三条 职责

人力资源部负责公司各级员工职务晋升的统筹管理。第四条

晋升原则

一、公平、公正、公开；

二、以德为先，以业绩和能力为重；

三、职务晋升应以岗位空缺为前提，因需晋升，从严定编。第五条 晋升通道

职务晋升依照公司岗位体系的各序列岗位通道逐级晋升。第六条 晋升资格

员工晋升必须符合以下条件：

一、基本条件：

1、认同企业，热爱本职工作；

2、道德品质优秀，职业素养和组织素养良好；

3、身心健康，积极进取，善于学习，具备良好的发展潜质；

4、现任岗位工作表现优秀，业绩优异，上年度绩效考核良好级及以上；

5、符合晋升岗位的任职资格和能力素质要求，包括学历、知识技能、工作年限、专业素质、管理能力等；

6、年度内无内外部合理投诉和处罚记录。

二、其他条件：

1、由专员级岗位晋升为主管级岗位，须在公司工作满1年以上，具有1年以上专员级岗位任职经历；

2、由主管级岗位晋升为二级部门经理(含助理)级岗位，须在公司工作满1年以上，具有1年以上主管级岗位任职经历；

3、由二级部门经理级岗位晋升为一级部门总经理级岗位，须在公司工作满3年以上，具有2年以上二级部门经理级岗位任职经历；

4、由一级部门总经理级岗位晋升为总监级岗位，须在公司工作满3年以上，具有2年以上一级部门总经理级岗位任职经历；

5、由总监级岗位晋升为总监级以上岗位，须在公司工作满5年以上，具有3年以上总监级岗位任职经历。

6、工作表现特别优秀、工作业绩特别突出，对公司有突出贡献者，经综合评议、总裁批准后可破格晋升。第七条

晋升周期与幅度

1、职务晋升根据岗位需求提报，每年度员工职务晋升限一次，晋升级别限一级。

2、因职务晋升产生职务与薪酬职级不对等时，原则上在试用考察转正后调整到职务对等职级的最低档。第八条

职务晋升流程及相关规定 职务晋升流程图：

<进程名称>申请提报拟晋升人员提报单位对职应能业部务门考核行为监察室人力资源部有关分管领导资格评审聘任公示试用考察正式聘任带职试用提报《试用考察评估表》Y提报晋升申请考核评估Y审核Y审核YY审核公示考核评估存档YYY批准批准

一、申请提报

1、各单位发生岗位空缺时，单位有关负责人根据岗位任职要求，组织在本单位或跨单位范围内进行人员甄选、评议，产生的候选人按晋升审批流程以书面形式提报晋升申请。

2、晋升申请必须陈述推荐理由，并提供工作态度、工作能力评价及有效绩效依据。

二、资格评审

1、各单位对应的业务考核职能部门负责对被提名人进行绩效和专业能力素质评审。

2、行为监察室负责对被提名人进行行为规范评审。

3、人力资源部负责对被提名人进行晋升资格综合评审。

4、经各有关职能部门评审无异的，根据对应的晋升审批权限报有关领导审批。

三、聘任公示

1、经审批同意晋升职务的人员，公司将进行任前公示，公示期一般为5个工作日。

2、公示期间，如有员工对晋升人员提出异议，人力资源部负责核实。经查实，确实不符合任职条件的，将取消聘任资格。

3、经公示无异议的，公司将公示任命。

四、试用考察

1、获准职务晋升的人员需进行试用考察，考察期一般为3个月，根据试用情况，如需延长考察期的，最长不超过6个月。

2、试用考察期间，晋升人员带职工作，薪酬职级与福利待遇不作调整。

3、试用考察期结束前15天，被考察人员填写《职务晋升人员试用考察评价表》，进行考察期工作总结及后续工作规划，报所在单位直接主管、单位负责人。

4、所在单位负责人对被考察人员进行试用考察评价，报有关领导和人力资源部审批。

5、人力资源部根据需要组织有关部门对考察对象进行考察，考察以个别谈话、民主测评、实地考察等方法了解考察对象工作表现、岗位胜任力等方面实际情况。

6、试用考察合格的人员，公司将予以正式聘任；试用考察不合格的人员，将即行免职。

7、考察形成的相关书面材料归入员工本人档案。第九条 其他

一、本制度自2010年1月1日起执行。

二、人力资源部负责本制度的解释和修订。

三、各业务系统具体职务晋升审批流程由各系统在本制度原则下与人力资源部共同制定发布。

四、各职位序列的具体晋升通道根据公司实际情况另行制定发布。

五、附件：

1、《各级岗位基本任职条件》

2、《职务晋升申请表》

6.预防职务犯罪工作制度 篇六

为了贯彻落实“三个代表”重要思想，坚决反对和防止腐败，加强党风廉政建设和反腐败工作以及预防职务犯罪工作，从源头上预防和深入治理腐败，逐步加大坚持标本兼治、综合治理的工作力度，维护党员干部队伍的纯洁性，增强全院干部的拒腐防变能力。我院结合本部门的实际，现制定出本制度。

一、领导干部职务消费公示制度

领导干部职务消费公示制度，每半年召开全院干部职工大会，听取各站所干部汇报半年来是否公私兼顾、公共开支、公费私用等职务消费问题，在全场范围内进行公示公开，而后接受干部职工揭发、举报，再根据揭发、举报属实的内容进行查处，视性质（情况）轻重给予警告、党纪、政纪处分或调换岗位。

二、岗位目标责任制度

岗位目标责任制度，是针对本场分管各站所的领导和特殊工作岗位的干部，对当年本岗位涉及的公费消费、接待费、交通费、通信费等消费情况，做到有计划、有目标、有步骤，禁止领导干部利用职务之便占公款、用公款、吃公款等现象发生。若有揭发、举报本人或管属的干部有以上现象，主要领导承担相应的责任，分管领导负直接责任，本人承担全部责任，并接受上级部门的调查处分。

三、廉政建设测评制度

廉政建设测评制度，是检测和监督干部职务犯罪有效工作制度之一。每半年场党委组织全场干部职工召开一次测评会，测评每名领导干部在廉政建设方面是否清规戒律，是否做到公私分明、公包私馕，或利用职务之便乱签字、乱收费、贪图享受高消费等问题。测评分优秀、称职、不称职三个等级。被测评为不称职的领导干部，对其进行限期教育改进，若效果不明显，对其做出警告或离职、待岗的处分。

四、信息资料档案管理制度

信息资料档案管理制度，是对干部在职期间是否有贪污受贿或违纪行为记载的资料档案。对每名领导干部建立《廉政建设》档案，详细记载着本人在任职期间是否明明白白做官、堂堂正正做人的原始材料，在每次选拔、任用干部过程中，此档案作为本人晋升、评职、定级以及评选优秀党员、优秀公务员的重要依据，对档案中记载有悖于《国家公务员管理条例》其中的一项，本镇将不再推荐、提拔使用。

五、专项预防制度

专项预防制度，是由场党委书记负总责、纪委书记监督抓专项预防工作的制度。场党委每季度不少于一次对全场领导干部进行预防职务犯罪的专题学习教育，每年不少于四次对领导干部职务犯罪工作的审查、排查、清查，若发现不良倾向和案件苗头隐患，镇党委将尽早着手对其进行自查、自纠，同时，启动预防职务犯罪的教育和帮教转化方案，直到把一切可能发生的犯罪案件、苗头隐患消灭在萌芽状态。

六、案件线索移送制度

案件线索移送制度，是在某名干部被确定有职务犯罪嫌疑的前提下，及时向县预防职务犯罪领导小组、纪检部门和相关领导汇报情况，并将调查报告移送上级部门。对隐情不报、延误案件移送或不报、漏报、错报的领导干部，除县委、县政府给予的处（罚）分外，场党委、管委会视情况（性质）而定，给予警告、严重警告、党内行政处分。

七、领导干部述职述廉制度

领导干部述职述廉制度，每半年场领导在干部会上进行述职述廉，汇报半年来在清正廉洁、领导干部职务消费等项工作中做出的成绩和存在问题及下步打算。

八、领导干部经济责任审计制度

7.职务代理人制度 篇七

一、检察机关职务犯罪侦查所面临的不利因素

(一) 检察机关取证权的强制性不足

一方面, 我国新《刑事诉讼法》第一百一十七条规定的一次传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时, 严重不符合侦查心理学原理, 不利于文明突破口供;另一方面, 我国法律对检察机关行使询问权的保障性规定不足且滞后。如果证人不愿按通知的要求到指定地点接受询问或故意躲避询问, 侦查机关没有相应的法定措施来强制其接受询问。我国《刑法》第三百零五条规定的伪证罪是针对故意提供虚假证据或隐匿罪证的行为的事后性处罚, 不能针对不作证和不如实作证的行为作出“即时”处理, 实践中能够以伪证罪处罚证人的情况很少, 对检察机关的询问权起不到应有的保障作用。

(二) 检察机关依法不能直接行使技术侦查权

根据我国新《刑事诉讼法》第一百四十八条的规定:“公安机关在立案后, 对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件, 根据侦查犯罪的需要, 经过严格的批准手续, 可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后, 对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件, 根据侦查犯罪的需要, 经过严格的批准手续, 可以采取技术侦查措施, 按照规定交有关机关执行。”我国技术侦查权被授权给国家安全机关和公安机关, 检察机关侦查贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的, 要十分谨慎地经过严格审批手续后, 由公安机关协助使用。但是实践中的协助技术侦查的运行效果并不佳:技术侦查的报批手段复杂, 多层把关, 获得批准后, 协助执行的相关部门还要依据规定自下而上层层上报或者自上而下层层落实, 这样几个来回下来不仅失去了侦查的最佳时期, 还有泄漏侦查秘密的可能。检察机关直接、独立行使技术侦查权的缺失已经成为制约职务犯罪侦查工作可持续发展的瓶颈。

(三) 检察机关秘密侦查权的缺乏

根据我国新《刑事诉讼法》第一百五十一条的规定:“为了查明案情, 在必要的时候, 经公安机关负责人决定, 可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是, 不得诱使他人犯罪, 不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动, 公安机关根据侦查犯罪的需要, 可以依照规定实施控制下交付。”该法条所涉及内容并不是我们通常认为的秘密侦查权, 即便如此, 该法条所包含的权利也只授权给公安机关, 没有对检察机关的授权。在实践中, 因侦查职务犯罪案件的需要, 检察机关有使用秘密侦查措施的情况, 如使用守候监视、跟踪盯梢等外线侦查手段;有时通过公安机关的协助使用狱侦 (狱内特情) 手段, 偶尔还会使用诱惑侦查手段。但由于没有法定授权, 这些措施的使用没有法律依据, 也影响通过这些措施所收集证据的证明能力。

(四) 检察机关对职务犯罪的初查权尚缺乏法律依据

虽然我国《人民检察院刑事诉讼规则》对初查作了专节规定, 职务犯罪的侦查实践中初查也起到了举足轻重的作用, 但我国新《刑事诉讼法》并没有明确规定检察机关职务犯罪侦查中的初查权。初查权法律依据的缺失给检察机关的侦查工作带来了一定的消极影响。

二、构建和完备检察机关职务犯罪的侦查制度

如何解决以上检察机关职务犯罪侦查时所遇到的问题呢?我们检察机关不仅要从自身的实际出发, 还要借鉴国外有关部门在职务犯罪侦查时的理论与实践经验, 这样才能构建和完备我国检察机关职务犯罪侦查的相关制度。

为有效打击职务犯罪, 许多国家和地区赋予职务犯罪侦查机构特别侦查权。这些特别侦查权突破了任意侦查原则、令状主义原则, 甚至牺牲犯罪嫌疑人的部分人权, 如职务犯罪嫌疑人在侦查阶段不享有沉默权、律师在审讯中不在场等, 以此增添侦查职务犯罪“武器”的锐度。职务犯罪侦查模式也更显“职权式”特征, 而非普通犯罪侦查的“抗辩式”模式。英美等国特别侦查权的使用呈现出以下特点:一是授权的法定化;二是授权的专门化;三是授权的强制性。

我国新《刑事诉讼法》出台后, 加大了对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护, 赋予辩护律师更多诉讼权利, 这些都会影响到我们检察机关今后的侦查工作, 因此强化我国检察机关职务犯罪的侦查权配置已迫在眉睫, 我国应借鉴英美等国的经验, 在《刑事诉讼法》第二章第十节“人民检察院对直接受理的案件的侦查”中明确赋予检察机关直接行使特别侦查权 (技术侦查权和秘密侦查权) 和初查权。

(一) 以确定性规范规定检察机关的强制取证权

借鉴英美国家关于强制取证权的规定, 明确我国检察机关的强制取证权包括强制询问权、强制调取证据权、强制协助权三种类型, 并有权以书面形式要求任何被调查人 (包括犯罪嫌疑人) 或者有合理根据相信其掌握有相关信息的任何其他人回答提问, 或者以其他方式提供证据;或者要求相关单位或者个人协助调查和侦查;被调查人、知情人或相关单位无正当理由拒绝回答提问、提供证据的, 侦查机关有权即时拘留, 并以独立的犯罪论处。

(二) 以非确定性规范规定检察机关能够直接行使技术侦查权和秘密侦查权

借鉴英国、美国和国际公约对技术侦查和秘密侦查的分类, 技术侦查的种类可以分为截取通讯、秘密监控 (包括控制下交付) 、密取电子文件和通讯记录三类;秘密侦查权主要包括秘密侦查员侦查权 (卧底侦查权) 、特情侦查权 (线人侦查权) 和诱惑侦查权。由于技术侦查权和秘密侦查权涉及侦查方法的保密问题, 为防止被反侦查人员所利用, 笔者建议借鉴美国的做法, 以内部规章形式作具体专门的规定, 《刑事诉讼法》则以非确定性规范形式简单规定检察机关对技术侦查权和秘密侦查权的直接使用权, 具体运行则援引内部专门规定。在此, 笔者对检察机关技术侦查权和秘密侦查权的运用及相关注意事项加以介绍。

1. 利用计算机网络建立信息库, 储备获取线索, 扩大案源。

案件来源少, 收集线索渠道狭窄, 这是制约立案侦查的一个源头因素。针对此状况, 检察机关在坚持拓展传统举报源头的同时, 还可利用计算机网络系统设置网站, 充分运用现代化的电脑网络储备相关信息和线索, 以备查用, 做到得心应手, 有备无患。

2. 运用手机监测仪, 确定犯罪嫌疑人、证人方位, 以准确、及时控制侦查对象。

这类设备主要运用于侦查对象、证人故意回避侦查, 隐瞒自己的真实所在, 企图潜逃或拒绝指证等情况发生的时候。

3. 运用12小时全程录像, 固定审讯过程, 打消犯罪嫌疑人翻供心理。

有的犯罪嫌疑人在侦查初始阶段, 如实交代了全部罪行, 但随着时间的推移, 遂生逃避法律惩处的侥幸心理, 部分或者全部推翻原供。对此, 可运用监控摄录设备, 将12小时内第一次审讯犯罪嫌疑人实行全程录像、录音, 当犯罪嫌疑人出现翻供时, 播放录像、录音以击碎其侥幸心理, 促其如实供述, 可谓有“以夷制夷”之妙。

4. 动用密摄、密录设备, 提取主要犯罪事实证明资料,

针对老奸巨猾、死不认账又有重大犯罪的嫌疑人, 可运用密摄、密录秘密提取其主要犯罪事实的证明资料, 促使其全面交代。

5. 运用“电话监听”设备, 扩大侦查效果。

对已掌握一定证据, 但尚未突破的, 有重大罪行的案件, 或尚未将犯罪嫌疑人追捕归案的案件, 为了进一步收集证据, 扩大侦查效果, 可采用放长线钓大鱼的谋略, 运用“电话监听”, 获取线索和证明资料。

(三) 以确定性规范规定检察机关职务犯罪侦查中的初查权

初查是立案的基础, 能否顺利突破案件, 关键取决于初查工作是否扎实到位。因此我们要遵循检察机关职务犯罪的侦查规律, 建立初查制度。

由于检察机关与公安机关等侦查机关的侦查方向不同, 检察机关侦查往往是“由人到事”, 如果不进行初查, 就无法确定是否符合立案条件, 造成在立案阶段才能运用的侦查措施在初查阶段无法运用, 而公安机关等侦查机关大部分情况下是“由事到人”, 很好判断其是否符合立案条件。目前检察机关的侦查工作重心必将前移, 即将许多工作都放在强化初查上, 而我国新《刑事诉讼法》对初查并没有作出规定, 检察机关职务犯罪侦查中的初查依据是高检院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》, 而《刑事诉讼规则》只规定在初查阶段可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调查证据材料等措施。正因为我国在初查权上法律依据的缺失, 造成了在司法实践中, 初查阶段收集的一些材料并不能作为证据使用, 比如通过秘密拍照或录像所获取的视听资料。此外初查阶段获取的一些材料在立案后必须要进行转换, 比如初查阶段获取的一些证人证言等, 这在无形中影响和制约了检察机关职务犯罪的侦查, 给检察机关的侦查工作带来了一定的消极影响。

因此, 为进一步惩治职务犯罪, 笔者建议, 借鉴英国以成文法规定反严重欺诈局对严重欺诈犯罪 (包括职务犯罪) 的初查权, 以我国现行《人民检察院刑事诉讼规则》对初查的规定为基础, 在《刑事诉讼法》中明确规定检察机关职务犯罪侦查中的初查权, 规定检察机关职务犯罪的初查视同为侦查。

(四) 完善检察机关职务犯罪侦查中的证人制度

8.浅析现行职务发明归属制度的缺陷 篇八

我国《专利法》对职务发明的主体并没有明确规定，只规定了什么情况下的发明构成职务发明。根据《专利法》第六条第一款之规定，职务发明分为执行本单位的任务的职务发明和主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造的职务发明。《专利法实施细则》第十一条进一步明确，所谓执行本单位的任务，是指在本职工作中作出的发明创造等；所谓本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。显然，根据《专利法》的规定，我们仅仅能得知职务发明的主体应当为本单位的工作人员。但是对单位中哪些人员应当被归为职务发明人仍然没有说明。

关于如何确定职务发明，应考虑三个因素，一是职务因素，二是技术因素，三是意思自治因素。职务因素主要是相关人员在单位的任职情况，尤其是技术任职情况。技术因素指相关人员的技术水平和创造能力。意思自治因素表示相关人员在雇主的发明创造的意思表示之下进行研究工作。我国并没有详细区分雇员身份的问题。显然，雇员有科研人员和非科研人员的区别。科研人员受雇的目的在于为雇主进行发明创造，而非科研人员并没有科研任务，一般仅仅受雇处理一些事务性的工作。二者的区别在技术上也有所体现。只有科研人员才同时具备职务发明所需的职务因素、技术因素和意思自治因素。因此，非科研人员的发明创造一般不应当适用职务发明的规定，无论是否使用了单位的“物质技术条件”。

尽管新的专利法规定，职务发明的权属可以由单位和发明者协商确定。但是并没有规定具体的协商程序。而按我国标准，职务发明专利权基本上都要归单位所有。即只要雇员拿了单位工资其发明就基本会被认为是职务发明。在单位看来，发明者拿着单位的工资、奖金、福利，用单位的资金和设备，有什么样的专利当然都应当归单位所有。这样，单位就有了认定任何一个自己雇员的任何与工作稍有瓜葛的发明为职务发明的权利。单位大多数情况也乐于主张权利，因为一般来说取得专利权是有利无弊的：首先，一个发明往往是一个或几个科研人员的劳动结晶。科研人员一般不愿轻易放弃自己的劳动成果，也就不会轻易离开单位。单位也就达到了限制科研人才出走的目的。其次，一个专利往往意味着可观的经济利益，即使没有留住人才，也没有损失经济利益。但这显然不利于科研人才在全社会范围内的流动。而且，如果单位不与发明人协商，则根据职务发明的一般规定，单位也可以直接取得专利权。那么单位一般情况下也就没有与发明人协商必要了。这样，专利权掌握在单位手中，所有利益也就都掌握在单位手中了，无论职务发明人的去留，单位都没有什么损失。

综上所述，笔者认为职务发明的概念应当被定义为：科研人员执行本单位的任务或非科研人员执行本单位的科研任务所完成的发明创造为职务发明创造。这样定义可以比较全面的照顾到职务发明人与单位双方的权利义务。

二、职务发明人的权利缺乏法律保障

目前我国职务发明法律制度中对职务发明人奖励和报酬的设置仍不完善。尽管我国《专利法》、《专利法实施细则》和《促进科技成果转化法》都规定了职务发明人享有专利收入的分配权，国家科技部等《关于促进科技成果转化的若干规定》也提出，要依法对职务科技成果完成人和为成果转化做出重要贡献的科技人员以一定金额或按一定的收益比例予以奖励，但这些规定都比较原则和模糊，缺乏具体的操作办法，规定的奖励标准也有些落后时代。随着经济的发展，我国相关法律制度中对职务发明人的奖酬比例是明显偏低的，实际上已经起不到激发发明人积极性的作用。在实施中，企事业单位往往都只强调职务发明归单位所有，而缺乏对职务发明人应有的激励机制，特别是有些国有企事业单位在分配制度还存在着平均主义，使得大部分职务发明人难以获得应有的报酬。一项发明作为非职务发明申请专利，发明人或者设计人将是专利权人，可能获得大量收益。如果被当作职务发明申请专利，发明人或者设计人仅仅只能获得数额很少的奖励或者是专利被实施转化后获得一定的报酬。但这种报酬相对于专利产生的利润来说，也是很少的，有时甚至连这少得可怜的奖励与报酬也很难落实。就算单位愿意奖励，发明人又如何准确得知一个专利的市场价值和企业“实施该项发明或者实用新型专利所得利润”的具体数额？也许只有通过诉讼才有可能搞清楚一个专利到底值多少钱。

职务发明人只据专利法的规定享有一定的请求权，需要专利权人的配合方能实现。在我国法中，并没有规定职务发明人对单位的制约机制，发明人和单位的地位相差很难实现自己的权利，也无力在单位拒绝给予合理奖励的时候有效保护自己益。单位往往会凭借其优势地位侵犯职务发明人的权益，而发明人却很难寻求救济。