当代中西司法制度比较

当代中西司法制度比较（通用6篇）

1.当代中西司法制度比较 篇一

中外司法制度比较

一、司法制度形成的理论基础比较

司法制度是指国家体系中司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。

西方国家的司法制度是建立在“三权分立”理论基础之上的，“三权分立”理论以权力分立和制衡为出发点和落脚点，将司法权与立法权、行政权分开、并立，分别由不同的国家机关行使，由此形成了独立的司法制度。尽管西方各国的法律规范不尽相同，但其司法制度的独立性共同表现在以下三个方面：第一，司法机关的地位独立。司法机关的设置、权限、活动方式和程序等，都由法律明确规定，任何机关和个人都无权改变或撤销。而且，司法机关的经费包括人员工资和活动经费按照法律规定实行预算单列，由国库直接拨付。第二，司法活动独立。司法机关按照法律规定，依照法定程序独立行使司法权，自主进行司法活动，其他任何国家机关、社会团体或个人均不得行使司法权或干预司法审判活动。而且，一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉。上级法院对下级法院的不当判决，也只能依据上述程序进行变更。第三，法官独立。西方各国一般都以法律规定法官职务终身制。法官一经法定程序任命，非经弹劾，不得被免职、撤职或令其提前退休。而且，法官在审判活动中的言行不受法律追究。[1]

而我国的司法制度建立的理论基础是“议行合一”，即决定和执行国家重大事务的权力由国家权力机关统一行使，全国人民代表大会是国家的最高权力机关，统一行使国家权力。国家的行政机关、司法机关，都由人民代表大会产生，并对人民代表大会负责，受人民代表大会的监督。我国的司法机关虽然依法独立行使职权，不受行政机关的干涉，但是这种独立不是绝对的，它最终要受国家权力机关的监督。人民代表大会主要是对审判、检察机关和司法人员公正司法的情况进行监督，受理人民群众对司法机关的申诉和对司法人员的控告，督促他们依法办理。

二、组织体系比较

中西方司法机关组织体系的构成存在明显差异。西方国家的司法机关组织体系一般是指法院的组织构成，而侦查机关、检察机关、司法行政机关，严格地说，不是司法机关。就中国而言，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关以及律师组织、公证组织、仲裁机构等组织统一构成我国的司法组织体系。

就法院组织体系而言，西方国家大多实行三级制，只有少数国家是四级制(如英国)；西方国家在普通法院之外，还设有宪法法院、行政法院、税务法院、专利权法院等等专门法院(如美国)；在一些联邦制国家，州法院与联邦法院并立，均有各自的组织体系，互不隶属。而在中国，法院体制实行单一制，上下级法院之间存在严格的控制关系，并设有军事法院、海事法院、铁路运输法院等专门法院，全国还普遍设立了人民法庭，作为基层人民法院的派出机构。

此外，在检察机关的组织构成上，中国与西方国家也存在较大差异。西方国家的检察机关不是独立的，在大陆法系国家，它通常附设于法院中(如法国)；在英美法系国家，检察机关则隶属于行政机构系统(如美国)。而在中国，检察机关与法院、行政机关并立，从中央到地方分四级设置，并可根据工作需要设置派出机构。

三、审判制度比较

审判制度也称法院制度，是审判机关适用法律过程中的一系列有关组织和活动的法律制度，包括法院的设置、审判组织、法官、审判原则、审判方式等方面的法律制度。

（一）法官。作为国家审判权的行使者，法官如何运用法律，如何正确地实施法律，直接影响审判工作的质量，影响司法的公正。因此基本上各国都对法官的资格、任免、保障等一系列要求做出了严格而明确的规定。

1．法官的任职资格。即对法官在业务、政治和道德素质上的要求。英美法系国家对法官的任职资格要求较高。在业务素质上，一般要求首先通过律师资格考试，并且从事律师工作若干年，具备一定的实践经验。如英国的上诉法院法官从执业15年以上的辩护律师中选择，郡法院的法官也要有7年以上的辩护律师经历。在政治素质上，西方国家一般要求法官中立，名义上禁止参加政治活动，在道德素质上，一般需要有良好的社会评价，有良好的职业道德。

依据我国05年制定的法官法，担任法官同样必须具有良好的政治、业务素质和良好的品行。在业务素质上，一般要求高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年。其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。在政治素质上，要求有政治上的坚定性，即忠于宪法，拥护宪法，全心全意为人民服务。在道德素质上，必须有良好的职业道德，秉公执法，公正廉洁，作风正派。

2．法官的任免与任期。西方各国的法官都依一定的程序产生，主要有任命、选举两种方式。大多数国家的法官由国家元首或议会或政府首脑任命产生，如美国联邦法院的所有法官都由总统提名，经参议院同意后任命；在州法院系统中，加利福尼亚、弗吉尼亚等洲的法官由州长或州议会任命。而美国绝大数州法院的是通过选举产生的，有28个州的法官由公民直接选举产生，4个州的法官由本州立法机关选举产生。在任期上，西方大多数国家实行法官终身任期制。英国、德国、法国、加拿大等国的法官都是终身任职。有的国家虽有一定的任期，如瑞士为六年，但可以连任，没有任期限制，实际上有名望的法官几乎是终身任职。[1]

中国法官的任免权由同级人大及其常委会掌握。除了法院院长由选举产生，其他法官均以任命方式产生；除了法院院长有任期限制(每届任期五年，可连选连任但不超过二届)，其他法官均可终身任职，“非法定事由，非因法院程序，不被免职、降职、辞退或处分”。

3．法官保障制度。即从职业、身份、工资、人身等方面对法官履行职责予以法律保障。西方国家强调司法独立，而司法独立的表现就是“法官独立”。为保证法官独立行使职权，各国都规定了一系列保障制度，主要内容有：依法独立行使审判权，不受他人的指示及不适当的影响，只服从法律；专职法官任期终身制，即使实行任期制，其任期往往也较长。法官非经弹动，不得被免职、撤职或提前退休；实行高薪制。除工资外，还有岗位津贴等，并有退休金、抚恤金、残疾金；此外，还不同程度地规定了免责特权，即法官在法律规定的特定条件下，对于其履行法官职务中的有关事务，享有不受诉讼及不出庭作证的权利。只有在构成法律规定的罪行时(如德国，故意枉法罪)才负法律责任。实践证明，西方对法官的保障卓有成效。中国法官法同样对法官履行职责提供了法律保障：依法审理案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉；非因法定事由，非因法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；执行国家公职人员统一的福利保险等政策和定期增资制度；法官的人身权受法律保护。在为法官提供保障机制的同时，不少国家也提供了制约机制。西方国家主要对构成主观故意的较大的犯罪追究法律责任，而我国法官法也对法官的惩戒作了具体规定。这种法官在享有独立行使审判权的同时，对自己的错误裁判承担责任，体现了权利与责任的统一。尽管我国法官法规定，法官依法履行职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，并且从人身身份、工资等方面规定了保障制度。然而，在司法实践中，法官仍然受到诸多内外因素的影响，很难做到独立行使职权。例如，中国与西方国家不同，法官不是唯一行使审判权的主体，还包括合议庭与审判委员会，在处理与合议庭、与审判委员会的关系时，法官的独立不可能是绝对的，独立的程度多少取决于司法工作是否真正的保证了司法公正，是否体现了法的正义，是否符合人民的利益。[2]

（二）审判方式

在审判方式上，西方国家实行两种不同的原则。英美法系国家一般实行四级三审终审制度。多采用当事人主义的审判模式。在庭审中，强调起诉方与被起诉方力量的均衡，法官居中公断，是消极的“仲裁者”，举证责任由起诉方承担，特别重视证据法。在刑事诉讼中，控辩双方地位平等，保障被告人的诉讼权利。在整个审判过程中，庭审的作用极大。大陆法系国家一般实行三审终审制度。多采用职权主义的审判模式。庭审过程中，法官处于主导地位、起诉方与被起诉方地位相对弱化，在刑事诉讼中。虽然规定控辩双方地位平等，但控方为国家检察机关，控辩双方自然不持衡。

中国实行四级两审终审制，采取类似于职权主义的审判模式。而且具有自身特色：公、检、法机关在刑诉中分工负责、相互配台、相互制约，检察机关不仅是公诉机关，更是法律监督机关。在庭审过程中，法官居于审判主导地位，控诉双方职能相对弱化。法官在法庭调查中成了主要举证人，可主动调查取证，不受起诉方证据的限制；而且在开庭前，受理案件后即进八实质审判阶段。

中外司法制度改革

当今的司法改革有三个发展趋势：第一，意识形态和社会制度的差异开始淡化；第二，民族意识、宗教冲突和本土文化兴起；第三，贸易自由化使各国在法律方面的交往日益方便，国外的法学知识对中国的影响也日益广泛。中国的司法改革有如下几个特点：第一，中国司法改革的特点是社会主义因素占主导地位；第二，职业主义的兴起是过去10年最令人瞩目的现象；第三，外来知识持续引入，但不断受到本土文化的阻却，表现在：诉诸人心的观念、官方权力的过分依赖及后现代法学思潮的影响。

国外司法改革

一、公正与效率兼顾

公正和效率是司法活动追求的两个基本目标

在刑事司法领域,世界各国解决诉讼迟延问题的举措是简化诉讼程序,扩大简易程序适用范围,规定举证期限和审判期限。首先是简易程序的采用。如美国的辩诉交易,法国、德国、意大利、日本等国实行的处刑命令,各国刑事程序中的简易裁判程序。其次是减少诉讼环节,如英美等国的罪状认否程序,常常导致法官直接定罪和处刑,从而简略了组织陪审团进行听证和辩论程序。最后是对特殊程序的采用,如交通案件速决程序、少年案件程序。当然这些都是在坚持公正的前提下进行的。在民事司法领域,作为诉讼超级大国的美国主要面临诉讼案件数量大幅度增加和诉讼费用高昂。1990年12月,美国国会通过了《民事司法改革法》对法院进行一定程度的改革;1998年10月通过了世界第一部专门的ADR立法《替代性纠纷解决法》,规定联邦地区法院应当允许在所有案件中使用ADR。在美国,民事诉讼证据开示程序、审前会议、公共政策性案件等使美国的法官已从超然裁判者,转变为类似于行政人员的“案件管理者”。而在德国,目前民事司法改革亟待解决的问题是如何以有限的资源投入在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件。德国《民事诉讼法》自1877年颁行以来,已经进行了近百次修改。晚近几次大的修改,其核心内容主要是简化程序,加快诉讼的进程,加大审理的集中程度。例如, 1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》、1990年12月17日的《简化司法程序法》以及最近一次(2001年)对民事诉讼法的修改。在英国, 20世纪90年代的民事诉讼改革以“接近正义”为目标,在负责这项改革的沃尔夫勋爵发表的《接近正义》中期报告(1995)和最终报告(1996)的基础上,英国于1998年公布了新《民事诉讼规则》,并于1999年4月26日正式施行。截至2008年6月30日,该规则共进行了46次修改。针对程序复杂、耗费较大、诉讼拖延等方面弊端,沃尔夫勋爵提出的司法改革原则以及新的分配正义诉讼哲学主张,都体现在英国新《民事诉讼规则》中。

二、司法民主化与专业化并进

司法的民主化改革是世界各国的一个共通的特点。例如,在日本,作为司法改革的重要内容,于2004年5月正式通过了《裁判员参加刑事裁判的法律》;之后,又于2007年7月通过了《裁判员参加刑事裁判的规则》。根据日本司法改革的进程,上述立法确立的裁判员制度将于2009年5月正式生效并付诸实践。日本裁判员制度是一种颇具特色的国民参与司法的制度。在裁判员选任方面,它吸收了英美等国陪审团制度的经验;在裁判员职权方面,它借鉴了德、法等国参审制度的做法。日本的检察审查会制度是国民参与司法的又一重要制度,由公民审查检察官的不起诉处分决定是否妥当,以便对检察官的起诉裁量权进行监督和限制。为了提高监督实效,修改后的《检察审查会法》则规定:检察审查会作出起诉决定后检察官仍不起诉的,检察审查会可以再次决定起诉,并由裁判所指定的律师代替检察官提起公诉。此外,韩国国民参与刑事裁判制度也富有特色。为了提高司法的民主性和正当性,韩国于2007年6月1日制定颁布并2008年1月1日实施的《关国民参与刑事诉讼的法律》(法律第8495号)在刑事诉讼中正式引入陪审团审判制度。在俄罗斯,广大民众把陪审制的重建看作是刑诉制度改革乃至全部司法改革的“核心”和“中心环节”。“立法者力图通过由普通民众组成的陪审团取代职业法官来裁断公民是否有罪,以确保法庭审判不再仅仅沦为对侦查结果的草率审查,而成为完全意义上控辩两造的理性对抗的新格局。

专业化是人类社会发展的需要,也是人类社会发展的趋势。在民事司法中,从私力救济到公力救济的纠纷解决发展过程也是纠纷解决的专业化程度提高的过程。公力救济的权威源于其专业而不仅仅是强制。在刑事司法中,近代以来,世界各国开始出现专门负责犯罪侦查/刑事公诉/刑事审判的刑事司法官员,以及专门负责刑事辩护的律师等,这也是刑事司法职能的独立化,刑事司法人员的职业化,刑事司法工作的正规化;而且,随着刑事司法工作越来越专业化,刑事司法人员在不同层面上出现专业化分工。一方面,专业化是推广法治原则的要求,要求司法行为“中规中矩”;另一方面,专业化也是回应纠纷新类型和犯罪智能化、技术性的要求,要求司法技能“与时俱进”。

三、限制权力与保障权利结合

尊重人权和保护人权是人类社会文明进步的标志,以权利为本位是现代法治的基本精神和原则。根据现代法治的精神,权利是权力的本源,权利应该优于或高于权力;而权力应该是权利的后盾和保障。而且,在社会生活中,权力很容易膨胀和滥用,并成为权利的侵害者,因此,为了保障权利,必须制约权力。法治的基本目标是要以法的精神为基础,建立一种稳定且良性运转的社会秩序。法治的基本内涵包括两个重心和一个基本点。所谓“两个重心”,包括法律的制定和法律的实施。所谓“一个基本点”,就是治官限权,即“为官者不得违法”。这首先“有良法可依”,还要坚持“依法办案”的原则。“依法办案”之要旨就在于依照法定的程序办案。各国的刑事司法改革总体上体现出从传统的注重打击犯罪到现代的注重保障犯罪嫌疑人和被告人基本人权的目标转向。例如,《俄罗斯刑事诉讼法》最主要的特点是在司法价值取向上由同犯罪作斗争转向保护公民的自由与权利,扩大了追诉对象和辩护人的权利。改革后的刑事辩护制度实现了根本性的转变,辩护人的地位也获得了大大的提高。其一,扩大辩护人参与诉讼的范围:辩护人不仅可以在公民被提起诉讼之时起,就可以获得辩护人的帮助,而且对于经济困难的犯罪嫌疑人和被告人免除其法律帮助的全部或部分费用。其二,增加辩护人的诉讼权利:介入诉讼后的会见权不受时间和次数的限制;辩护人有权在提起控诉时在场,参加讯问犯罪嫌疑人和被告人等调查活动;同时,辩护人有权了解犯罪嫌疑人、被告人被指控的案件的材料和证据材料。

此外,被害人的权利保护也不应被置于“被遗忘的角落”。在有些情况下,被害人的利益与打击犯罪的社会整体利益并不一致,因为在具体案件中某个被害人所强烈追求的未必都是社会全体成员对打击犯罪的需要。从这个意义上讲,刑事司法系统所面对的是一种三角形利益关系,即社会利益、犯罪嫌疑人和被告人的利益、被害人及其家属的利益。刑事司法的发展方向就要在这种三角形利益关系中寻求平衡,全面合理地保护人权。

不过,在某些国家也存在着相反的趋势,例如, 9·11事件后,美国政府为了有效地打击和遏制本土的恐怖犯罪活动,在刑事诉讼领域展开了一系列的变革。变革的基本方向是扩大联邦政府的刑事侦查权力,这使得公民的宪法权利遭到侵蚀,进而改变了社会安全与人权保护两大价值目标之间既有的平衡关系,同时也影响了司法权与行政权之间的基本宪政结构。尤其是2001年9月国会通过的“爱国者法”,对恐怖主义犯罪和恐怖分子做了模糊界定,扩大了打击和追诉对象的范围;赋予行政执法部门羁押外国人几乎是无限的权力;扩展了联邦执法部门在刑事侦查活动中的权力范围,使刑侦手段更加灵活多样,更加富有效率。又如,英国2002年7月《司法改革白皮书》强调对犯罪的控制和案件事实的查明,这在一定程度上也将是以牺牲被告人的利益为代价的。

四、诉讼主体合作与程序多元互补

现代社会多元的价值需求决定了司法程序的多样化。为了应对犯罪高峰和诉讼爆炸,司法效率某种程度被摆在了“优先”的地位。作为美国法律制度核心的对抗制诉讼的社会价值是将诉讼主导权赋予当事人(通过其代理律师)行使,但是也有其零和博弈的底蕴。因此,出现了通过“合作”诉讼缓和对抗制模式的实践范式,在摒弃零和博弈之不利后果的前提下,尽可能地放大对抗制所独具的社会效用,或者以当事人在依然保留对诉讼结果的主导权的前提下提高替代诉讼的协作型纠纷解决机制的应用;或者在对抗制模式常见的竞争框架范围内强化合作。辩诉交易是美国刑事司法制度中重要的组成部分,美国每年大约90%以上的刑事案件,都是以辩诉交易的方式结案解决的。这种方式尽管备受质疑,但是它有利于实现更高层次的社会效益,大大提高了办案的效率,节约司法资源,这使得辩诉交易在美国由地下转向合法(直至20世纪70年代,联邦最高法院才在判例中予以认可),并且由一国推广至英国、加拿大、俄罗斯、西班牙、意大利、德国等国家。

司法和谐的价值也促进了司法模式的多样化。例如,近年来,一些国家尝试在刑事司法活动中引入调解的机制,而且从系统的角度采取各种措施来实现“恢复性司法”,即促使那些因一念之差或其他偶然因素而走上犯罪道路的人(尤其是未成年人)回归健康正常的社会生活。一些特殊程序的设立也体现了程序多元的特点。例如,在日本,少年诉讼程序、强制医疗程序以及被害人参与诉讼程序都是对常规程序的补充。

在民事司法方面,英国以公正审理权(或正当程序权)为国民的程序基本权,在宪法和普通法中皆有表现,不仅包含公正审判的权利,而且包含诉诸法院的权利, 1999年实施的新《民事诉讼规则》的首要目标就是确保法院公正地审理案件,其主要措施包括降低诉讼成本、实施法律援助政策、加强法官对案件的管理、设置多元诉讼程序等。加拿大、美国等国也都采取了多种形式加强法院对案件的管理。可见,在某种程度上,程序的规范化从公正审判转移到保障诉权,从对抗制转化为管理制,强调当事人对抗与法官管理、普通程序与多元程序相辅相成。

法国1975年颁布的新《民事诉讼法》,突破1806年拿破仑时期《民事诉讼法》的观念,强调诉讼中的“合作”精神,即:一是实施法律援助制度和法律保护保险制度,保证平等行使诉权;二是减轻上告的负担。后者包括:(1)强制实行法国最高行政法院律师制度;(2)在1967年设置调查法官制度协助主审法官基础上于1984年又新设调查官减缓上告法官审判任务过重的问题;(3)1978年在最高法院设置选择系属制度对上告理由进行判断而直接作出受理、驳回或者撤销的简易处理。这三项措施以既存上告制度为前提,还推出意见照会制度(如同我国的请示答复制度)对上告制度进行根本性改革;三是简化诉讼程序和手续,防止诉讼迟延;四是以丰富多元的ADR制度对仲裁和诉讼进行有益补充,等等。通过这些措施寻求法官权力和当事人权利之间的平衡。

德国百余年来经过百余次修改的民事司法的发展方向从当事人进行主义到当事人自由逐渐被限制、法官干预逐渐加强,这分别体现了自由资本主义和垄断资本主义法律的特点。2002年1月1日新《民事诉讼法》正式生效。新一轮改革的主要内容,一是通过增加法官的阐明义务、扩大独任审理来实现一审程序的强化;二是重新构建了上诉条件和方式,由此重构审级功能,增强初审法院裁判对当事人的影响力,限制上诉数量;三是多元化纠纷解决机制的推广应用。该法第278条规定强制性的“和解辩论”程序,即所有的民事诉讼在口头辩论之前必须有一个善意和解的协商程序。

在民事司法中,现代西方各国“简易程序”名目各异,大致包括:(1)小额诉讼程序,适用范围是以支付金钱为诉讼标的的案件;亲自诉讼、口头进行、非专业化;职权主义介入较多,注重调解;较低的诉讼费用标准;赋予当事人选择权;法官的司法权和当事人程序保障权两方面都受到一定限制,当事人一般不允许反诉,原则上实行一审终审制。简言之,小额诉讼与普通诉讼程序完全分离,小额诉讼程序与其说是一种诉讼程序,毋宁说是一种替代性纠纷解决机制(ADR)。(2)大陆法系国家的“简易普通程序”,即普通程序的简化形态。(3)大陆法系用于分流金钱诉讼的督促程序。(4)普通法系国家用于分流形式性问题和程序性事项的即决判决程序和与之类似的“根据诉答状作出的判决”及“作为法律事项的判决”。当然,各种简易程序也是在一定理念基础上根据或单一或多样的不同价值取向进行设计的。20世纪,各法治国家围绕着怎样更好地保障社会成员利用司法的权利,掀起了接近正义运动的“三次浪潮”,从创立和完善诉讼周边制度到现代型诉讼(扩散性利益司法保护)再到构建诉讼外争端解决机制(ADR),纠纷解决的功能逐渐从法院向社会化的ADR转移,形成诉讼外纠纷解决机制与诉讼之间一定意义上的“竞争”关系。指导ADR运动的两大方向,一是接近司法或正义指向ADR,从量上对诉讼进行分流;二是自治或自律指向的ADR,从质的角度改善和缓和司法和诉讼的固有弊端。总体而言,ADR除了具有缓解诉讼压力还有社会合作和自治的意义,并且对司法起着量的分流和质的改善的作用,不过正式的诉讼和非正式的ADR之间面临着正式的程序正义和自由裁量的个别正义之间的适度平衡,ADR的运作及其对司法及法治的积极作用,从根本上只能是一个相对合理和不断调整的过程。ADR的发展与司法改革的互动发展,促生新型非正式司法程序的发展如简易程序、小额程序、社区法院等,使法院承担促进、协调和制约监督ADR职能,促进传统诉讼文化向合作和解性转化,促进当事人在纠纷解决程序中的参与程度,以及改变法律教育和法律职业传统思维方式等。无论是美国迅速发展的司法ADR制度、英国的民事司法以“尽可能避免诉讼”为基本目标的改革方案和ADR具体措施的逐步应用、德国的自治取向的起诉前调解前置,还是日本的以行政主导建构而形成的司法与行政合一体制的管理型纠纷解决模式,都表现了ADR机制与诉讼制度的相互补充。

中国司法改革

一、当前我国司法制度存在的主要问题(一)司法机关受地方行政影响

由于我国现行的地方各级人民法院是按行政区域设置的，司法机构的人、财、物等有形资源均由各级行政机关支配和管理，具体表现为：一是地方各级人民法院的经费依靠地方政府供给；二是地方各级人民法院的人员编制由地方政府决定，法官及院长由各级人大及其常委会选举和任免，法官、检察官通常是由本级党委组织部门或政府人事部门考察推荐，由本级人大选举或者本级人大常委会任命的，上级司法机关虽然也可以参与一定意见，但是最终还是由地方党政说了算。这就使得地方党政机关及其领导干部能够通过掌握用人权，对司法机关的工作形成实际控制，使司法官员在行使职权时不能不有所顾忌，从而受地方保护主义和当地行政机关的左右，影响司法公正；三是地方各级人民法院工作条件的改善、装备的更新依赖地方政府及有关部门的批准。这种体制上的弊端导致司法机关在适用法律解决案件时受地方政府的干涉或者潜在的威胁。其后果是使地方各级人民法院丧失了作为国家司法机关应有的中立性而沦为保护地方利益和部门利益的司法工具。使国家的司法活动地方化，使国家的某些法院成了“地方的法院”，不仅严重制约了审判工作的发展，而且破坏了国家法制的统一，直接影响国家法律的权威。[2] 司法权地方化。我国宪法设定的是人民代表大会领导下的“一府两院”模式。事实上司法机关不具有和政府相并列的地位。司法机关的财政权和人事权受制于其他国家机关和组织。特别是由于地方司法机关受制于地方政府、地方权力机关和地方党政委,由此导致了司法权的地方化。

从财政上看,我国自1980年以来,基本上实行的是以“分灶吃饭”为主要内容的财政体制。这种财政体制虽然调动并刺激了地方政府发展地方经济的积极性,在某些领域或某种程度上减轻了中央政府的财政负担。但与此同时,在“分灶吃饭”的财政体制下,一方面我国的行政机关掌握着整个国家的财权,各级司法机关的经费必须由同级政府决定;另一方面司法机关在装备、办公条件、办案经费等方面会因各地经济发展及财政收入状况不同而大相径庭。而且在职工住房、工资、福利待遇方面也会因地区经济发展及财政状况不一而出现大的差异。这样一来,司法部门的经济利益,司法人员的个人物质利益同地区经济利益融为一体,息息相关。因此在这样的经济利益结构中,司法机关及司法人员在审理案件(尤其是经济案件)执行判决时,都有一种基于部门和个人利益考虑的主观愿望,希望本地当事人胜诉, 本地的企业正常经营、盈利、不亏损,本地银行里的钱不被划走。于是司法活动中违背法律规定,抢管辖、滥用职权、枉法裁判、偏袒本地当事人、不作司法协助等司法地方保护主义行为就顺理成章地出现了。

地方司法机关除了在财政上依赖于地方政府外,在人事制度方面,还受制于地方政府和地方党委。在实践中,地方党委和地方政府的人事部门拥有地方司法机关主要领导干部的推荐权或指派权。实际上是由同级党委组织部门内定,通过同级人大履行一下选举或任免手续。这种权力机构和权力隶属、权力依赖关系,使得地方司法机关无力抗衡地方政权的权力干预,当然不可能摆脱地方保护主义的干扰。这就决定法院及法官在审判活动中只有与地方政权合作,才能正常开展工作。一些案件的处理明知不合法、不公正,但如果坚持原则、秉公执法,顶撞了地方政权及其有关领导人,法院的经费来源就可能被切断、砍掉,工作就无法开展。法官的司法行政职务及审判职位晋升就面临威胁,甚至可能会被无端免职、调离、遭到政治上的打击报复。在这种情况下,地方法院及法官违法滥用司法权,搞司法地方保护主义确实有些迫不得已。可以这样说,司法机关与地方政权机关只是在职能上分开了,但是在体制上依然是难舍难分的。这是司法机关无法充分实现宪法赋予的独立行使司法权的重要原因。

（二）司法权行政化

司法模式行政化。现代司法制度的一个重要特点就是司法的非行政化。由于受政治、文化传统和司法传统的影响,我国的司法体制、法院机构设置、法官制度、司法运行过程都带有明显的行政化色彩。审判权与行政权的一个重要区别就是行政机关可以对行政事务进行积极而主动的干预,而法院则不应该采取主动的方式。法院是一个是非的判决者,法官只能坐在法庭上行使权利,不能到处出击主动提供服务。但在现实中,我们的法院所承担的不是真正意义上的司法职能。这是由于我们对法官和法院的职能定位以及权力运行特点并不十分清楚。这样的局面主要是体制问题造成的,如果这个问题不解决,法院就永远摆脱不了“受制于人”的尴尬境地。

从法院的设置来看,基本上是走行政区划的路子,这种体系无法摆脱司法和行政的各种关联,产生不利于公正司法的因素。从法院内部结构来看,法院从院长、副院长、庭长到普通法官形成了一个等级体系,这种等级体系是按行政官员的阶次加以套用的,行政性官员甚至已经成为法官能力与水平高低的衡量器。从法院内部上下级关系来看,不同层级的法院之间不是单纯的监督和被监督的关系,而是具有行政意义上的上下级领导关系。上一级法院有权对下一级法院的工作进行指导,甚至对个案进行所谓“提前介入”的干预,而下一级法院主动就案件的判决向上一级法院请示汇报,这种关系为司法不公提供了温床。这种司法体制本身的行政化,是导致当前我国审判不能真正独立、公正以及司法腐败的重要原因。

（三）审判方式不科学

1．长期以来，我们实行的审判方式是法官职权主义，由法官一手操作调查取证、审理、裁判等全过程。而这种操作往往又在“暗箱”里封闭进行，从而使审判权的行使得不到监督和制约，给法官偏袒一方创造了条件，这种“暗箱操作”难以保证实体公正的结果。

2．在我国，合议庭和审判委员会都是审判组织。合议庭负责审理绝大部分案件，审判委员会则对合议庭审理的重大、复杂、疑难案件进行讨论并作出决定。但在实践中，许多合议庭只是负责审查事实，提出适用法律的意见，最终判决则是通过请示领导等方式得到了最终结论后才能作出和宣判，从而导致了“先定后审”的走过场现象；法官对案件只有审理的权力，而无裁判的权力，审判委员会集权太多，讨论案件过多，而审判委员会成员又大多不参予具体案件的审理，这就形成了审者不判、判者不审，审判分离的现象；这不仅不利于调动审判人员的积极性，还人为地延长了审判时间，导致超审限现象的出现。由于集体讨论，责任分散，出了错案无人负责，违法审判的责任追究落实不了。[5]

3．法院的审判结果最终要体现在裁判文书上。由于裁决文书过去简单机械，说理性不强，论述不深入，既不讲判决的道理，也不讲判决的法理，使当事人不信服，导致上诉、申诉居高不下，导致了另一层面上的审判透明度不高，也导致个案判决可借鉴性较差。因此，为了实现审判结果的公正，体现裁判结果的法律文书的改革势在必行。[6]

（四））司法腐败严重

司法腐败，是对当今社会危害最大的腐败，因为它危害的是一个国家、一个民族对公平正义的信念和追求。司法腐败表现在个人身上，就是将公共权力私有化；表现在地方，是将公共权力地方化。国家赋予司法人员的职权，成为个人、地方谋取个人私利、部门利益、行业利益的手段，司法活动被用作权钱交易的工具。近几年来一些法官吃、拿、卡、要，索贿受贿，执法犯法，贪赃枉法；有些法院办关系案、人情案、金钱案，导致司法不公的问题较突出；这些司法腐败现象，引起了社会的强烈不满，不仅严重地损害了司法机关的形象和司法的权威,而且严重地败坏了党和国家的崇高威望。已经到了非治不可的地步。

（五）法官素质不高 我国的法官队伍基本上形成于《法官法》颁布以前。当时以工代干的人可以成为法官，法院的司机、打字员能提成法官，还有复转军人等皆可轻而易举地成为法官。《法官法》将法官入门的起点规定为大学本科以上。但目前，我国法院符合规定的却不足三分之一。长期以来人们对法官职业认识上的偏差，导致了法官选拔标准与程序上的偏差，表现为：一是准入条件过低，导致法官精英程度不高。在我国，以往的初任法官考试和人大任命审判员考试内容难度尚不及律师资格考试，无论是否经过正规的法律教育，是否有从事法律职业的知识背景，是否从事审判工作，有无审判职称等，都属法官之列，一律叫法官，造成我国法官绝对数量庞大，与世界通行的法官精英化格格不入。二是任命格次较低，不利于法官地位的提高。地方各级人民法院审判员由同级人大常委会任命，任命者格次不够高。而且，助理审判员由本院院长任命，而助理审判员也属于法官，这样无疑削弱了法官任命的崇高性，实际上降低了法官的地位。低素质的法官给法院工作带来了很不利的影响，直接产生两个方面的恶果。一方面是错案往往难免，由于一些法官素质不高，对法条理解能力偏低，对证据的判断失误，不能胜任高度专业化的审判工作；办案水平低，超审限办案问题依然存在；部分法官缺乏对审判技能的熟练掌握和运用，审判技能较差，无法独立地、高质量地处理复杂案件，不能很好地履行法律赋予的公正司法的职责；另一方面是法官违法违纪情况时有发生。有的法官甚至贪赃枉法，办“人情案”、“关系案”、“金钱案”，殉私舞弊。这两个恶果已严重危害了法院的权威性和司法的公正性。

（六）“执行难”问题

生效的判决应当执行，当事人的合法权益应当受到保护，这是社会公平、正义的实现和法律的基本要求，也是人民法院的一项重要职能。但多年来，法院“执行难”的问题一直没有得到很好解决，已成为困扰法院工作，影响国家改革开放经济建设的突出问题。执行机构互不隶属，力量分散，装备薄弱，严重制约执行效率，影响执行效果；整个社会的协助执行观念仍很淡薄，对生效的法律文书缺乏应有的尊重；少数领导干部滥用权力，以权压法，公然非法干预人民法院的执行工作，生效的法律文书得不到执行，就会动摇人民群众对国家法律的信心，损害法律的尊严。当发生纠纷时，许多当事人要么是“屈死不告状”，自认倒霉；要么是以私了方式解决；更有甚者，雇佣社会黑势力，以“黑”对“黑”，因经济纠纷引起杀人越货、绑架勒索的刑事案件时有发生，“执行难”已成为影响社会稳定的一大痼疾。

二、针对我国司法制度的不足所采取的改革措施

（一）改革司法体制，确保司法独立

实现司法独立是我们实现法治、追求司法公正的必要前提。国家的司法审判权只能有国家的司法审判机关来行使，其它任何机关均不得行使这项权力。为了使法院摆脱行政的束缚，就必须改革现有法院的组织方式、司法人员的任免程序和方式，改变各级地方司法机关的财政体制。首先要打破司法机关按行政区划设置的体系，创制出一套适合中国国情的可使司法机关免受利益诱惑和其他地方权力影响的司法体系。同时还必须改革现行司法机关的财政、人事体制，让司法机关摆脱在经费上对地方上的依赖，在人事上受地方上控制。解决这一问题的途径在于：（1）改“平行管理”模式为“垂直管理”模式，收回各级行政机关对司法机关人、财、物的决定权和供应权，改由中央统一管理。地方不再负担司法机关的经费。充分发挥中央对地方司法权的支配作用，从而实现国家法制的统一。（2）将法院的行政管理事务分中央和地方两级进行管理。中央司法管理机关行使对最高人民法院和高级人民法院的管理权，省、自治区、直辖市的司法管理机关行使对中级人民法院和基层人民法院的管理权

（二）改革审判方式，确保程序公正

审判方式的改革首先应以审判公开为核心，公开审判的实质就是要当庭举证、质证、认证和裁判，案件事实调查和认定的整个过程都应当在法庭公开。其次要改革审判方式：一是庭审方式要从询问制向对抗制转变，强调当事人举证，加强对证据的质证和开庭辩论，充分发挥当事人及其诉讼代理人参与诉讼的积极性。把开庭审理的过程真正变成调查案件事实、核实证据和双方当事人说理辩论的过程；二是审判方式要采取法官的独立负责的责任制，改革现行合议制与审判委员会制，建立主审法官制。改变现行中的审判集体负责制，要改变审者不判、判者不审，审与判脱节的状况，取消层层审批制度，使参加案件审理的主审法官享有独立裁判的权力，同时让其真正独立地负起责任。合议庭与审判委员会应对主审法官起监督和指导作用，但不能代替主审法官承担责任，一旦出现错案，应由主审法官个人承担责任。同时还要确定法官独立审判必须遵守的行为规范，并且对违反该行为规范的后果作出具体规定，从而在制度上确保审判是在严格遵循诉讼程序的前提之下实现的。三是简化诉讼程序，真正体现“两便”原则，避免重复劳动，以最少的诉讼消耗，取得最佳的审判效果。扩大简易程序的适用范围，实现案件繁简分离，从机制上确保案件审理的快捷高效，使一般经济纠纷，能得以及时处理，及时解决。四是凡是能够调解，当事人也愿意调解的，开庭前可以调解，庭上庭下也可以进行调解。调解不成的，应当及时依照民事诉讼法的有关规定由审判庭予以受理和审判，不应久调不决。

（三）切实解决“执行难”

切实解决“执行难”，维护法律的权威，使审判的正义、高效、有序落到实处，必须加快建立执行工作的新体制和新机制，设立独立执行局，对执行工作实行统一管理和协调，统一调度指挥执行装备和力量，组织进行集中执行；确定执行重点地区、重点案件，组织、实施对重大案件的专项执行。各级法院还要积极探索解决执行难的有效途径，强化执行措施，加大执行力度，依法惩处拒不执行生效裁判的犯罪行为，维护案件胜诉方的合法权益。规范执行程序和秩序，对秩序中应当公开的事项一律公开，增大执行工作的透明度，自觉将人民法院的执行活动充分置于人民群众的监督之下。同时，加大对弱势群体的保护和执行救济，提高执行的公信度。

改革司法人事制度，提高司法审判人员的整体素质

司法人事制度的改革，就是要从行政管理模式向依据审判规律而形成的模式转换，全面提高司法人员的队伍素质，建立严格的选拔制度和淘汰制度：一是要提高法官资格取得的难度，严格法官的任免程序，把好选拔关，要严格按照修正后的法官法、检察官法和国家统一的司法考试制度，选拔、任用、管理法官、检察官，要大力拓展经过正规高等教育的法律人才进入司法机关的渠道，建立一套从律师队伍中选拔检察官、法官的制度，坚决杜绝非专业人员进入司法队伍从事司法工作。调离、辞退业务能力低下的检察官、法官。推行法官逐级选任，缩减法官人数，实现法官精英化。二是要完善培训机制，实行法官轮训制，努力造就一批精通法律业务、熟悉国际贸易规则、懂外语的专家型法官。三是提高法官待遇，以吸引全社会的优秀人才充实到法官队伍中来。在法院组织体系、人事体制改革方面逐步使地方法院与地方政府发生脱离，通过人事制度改革以减少或消除司法的地方保护主义现象。

(五)改革法官管理制度,建立一支高素质的法官队伍。公正司法裁判的产生,在很大程度上取决于法官的价值判断。为此,建议采取以下措施,提高法官队伍的素质:

第一,严格规范法官的输送渠道与选拔条件,提高法官队伍的资质水平。一方面,要拓展经过正规高等教育的法律人员进入法院;另一方面,要严把法院进入关。今后应明确规定,以高等教育政法院校和法律专业的毕业生为法官的主要来源,无法律专业大专毕业以上学历者不能作为法官的选拔对象。目前存在的复转军人和党政机关分流人员进入司法机关的作法应当严加控制,尽快消除这种现象。对现有法官进行专业知识考试,合格者统一由最高人民法院授予法官资格,颁发法官资格证。对考试不合格者,坚决淘汰出法官队伍。这样才能使得提高法官待遇,确保法官身份独立的各种保障既成为必要又成为可能。这样既有助于防止司法腐败,又能提高司法效率。

第二,健全法官考核与淘汰制度。健全对法官的考核制度,既要考核业务知识和办案质量,也要考核政治品质和职业道德。要以考核结果作为法官提职、晋级和加薪以及淘汰的依据,真正实现能者上、庸者下,以激发法官队伍的进取精神和自我约束意识,从而形成以制度塑造法官的道德人格,以法官的道德人格支持制度的管理机制。

第三,改善法官的工资、福利待遇,提高法官职业的社会地位。法官职业极具创造性,是一种专业化和道德人格要求很高的特殊职业,法官的职业活动是一种复杂劳动,社会应给予法官相应优厚的工资与福利待遇。这样不仅有助于增强法官的职业责任和使命感,也有利于培育尊重法官、崇尚法律权威的社会风尚,这是一个法治社会应当具备的。

总之,司法改革是制度的改革,更是人的改革,司法改革要树立正确的司法理念,积极探寻现代司法模式,以适应我国4 加强和规范舆论的监督 对司法活动的监督除了立法权的监督外，还应当受到舆论的监督，所谓舆论监督，是指舆论界（主要指新闻界）利用新闻媒体对司法活动的过程和结果予以报道、传播、评论，以行使监督的权利。西方一些国家将舆论监督视为除立法、司法、行政以外的第四种权力。近年来，国外的一些重大腐败案件大多是被新闻媒体披露出来的，如美国的“伊朗门”事件、日本的利库路特案等。最高人民法院院长肖扬在全国法院教育整顿工作座谈会上强调，法院要自觉接受舆论监督，各类案件除涉及国家机密、公民个人隐私、未成年人犯罪以及法律另有规定不予公开审理外，一律实行公开审判制度，不许实行“暗箱操作”。允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道。司法腐败产生的直接原因就是某些审判人员利用手中的权力进行着各种庭前、幕后的非法交易和操作，使原本应该公开的审判活动变成了一种“暗箱操作”，新闻舆论监督可体现为客观、公正、全面地报道案情，使广大民众和社会各界都能了解法院的审理经过和判决结果，这对司法就是一种约束，可以防范司法人员暗中弄虚作假，任意枉判。，从而形成有效的监督机制，杜绝腐败现象的发生。我们在肯定舆论和媒体的监督的正面作用的同时，也应当看到过滥的渲染性报道的负面影响。要使舆论和媒体的监督发挥正面作用，必须使其规范化起来。现实情况是，一方面新闻舆论对司法活动的监督力度不够，尚未形成足够的社会压力；另一方面过滥的渲染性报道又可能造成对司法活动的不公平影响。损害司法独立和司法活动的中立性。因此我们必须通过立法对新闻监督予以规范，遏制和减少其监督过程中的非规范行为，以避免其产生错误的导向，干扰司法独立。

保障人民法院审判权的正确行使，必须强化监督机制。尤其是随着法官独立审判和实行责任制的实施，法官权力进一步扩大。权力若不受监督和制约，必然导致专断和滥用，必然导致腐败。但在强化监督的同时，我们必须坚决反对对司法审判活动的乱干预，个别领导干部以言代法、干预法院独立办案的行为，不仅不是正当的监督，而且是违法的，应坚决纠正。

(四)改革合议制和审委会制,建立法官独立审判制。法院严格、公正执法依赖于法官严格执法和公正裁判,而法官公正执法的基本要求是法官权利和义务的统一,即法官享有独立审理和裁决案件的权利,同时对自己的错误裁决承担全部责任。但“两制”的实行情况往往是审判与裁决相分离,这种以取消法官独立审判为特点的体制,消弱、虚化了司法责任制度,直接导致法官队伍进取精神萎缩,政治、业务素质下降,从而与严格、公正执法的法治要求相距甚远。因此,必须改革完善这种行政化的管理方式,建立起符合审判规律和法律规定的管理模式。一是要充分发挥审判长和独任审判员的作用;二是强化合议庭的作用;三是审委会应把绝大部分案件的审判权下放给审判长和合议庭;四是认真落实审判责任制,真正做到权责的统一

(三)改革监督机制,强化司法监督。对司法权进行有效的监督,是我国司法制度改革的重要内容。目前主要应当强化国家权力机关对司法机关的监督。强化此监督的首要任务是在制度上真正落实国家权力机关的权力,赋予国家权力机关对一定范围内的案件具有准司法权。在国外,议会赋予国家元首、政府首脑、最高司法行政长官准司法权。当然,赋予国家权力机关准司法权,并不意味着国家权力机关替代司法机关,国家权力机关也没有必要介入所有的司法案件。

因此,国家权力机关行使司法权时,应当把握一个“度”的问题。从国家权力机关对司法机关的司法活动进行监督的角度上看,国家权力机关可以对下列案件行使准司法权:一是涉及司法机关及其司法人员滥用权力的案件,包括司法机关以及司法人员在司法程序中的职务犯罪行为和司法诉讼错案的赔偿案件;二是对法律适用产生异议而需要作出立法解释的案件。这对于强化国家权力机关对司法机关的制约监督,确保司法公正具有重要作用。

除国家权力机关对司法机关的监督制约外,还要健全司法机关的内部监督机制。在法院内部实行立、审、执“三分离”制度,即立案权、审判权、执行权分别由三个职能部门行使,三者之间形成既相互配合,又相互制约的机制,避免由于权力的过分集中而失去制约。同时,要制订、实行一系列监督制度:实行法官与当事人隔离制;改革现行陪审制,建立专家陪审制;建立违法审判责任追究制;制定法官道德法等等。总之,对司法权的监督制约,不仅要建立一套监督机制,而且这套监督机制必须具备科学性、权威性和有效性。对司法活动的监督除了立法权的监督外，还应当受到舆论的监督，所谓舆论监督，是指舆论界（主要指新闻界）利用新闻媒体对司法活动的过程和结果予以报道、传播、评论，以行使监督的权利。西方一些国家将舆论监督视为除立法、司法、行政以外的第四种权力。近年来，国外的一些重大腐败案件大多是被新闻媒体披露出来的，如美国的“伊朗门”事件、日本的利库路特案等。最高人民法院院长肖扬在全国法院教育整顿工作座谈会上强调，法院要自觉接受舆论监督，各类案件除涉及国家机密、公民个人隐私、未成年人犯罪以及法律另有规定不予公开审理外，一律实行公开审判制度，不许实行“暗箱操作”。允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道。司法腐败产生的直接原因就是某些审判人员利用手中的权力进行着各种庭前、幕后的非法交易和操作，使原本应该公开的审判活动变成了一种“暗箱操作”，新闻舆论监督可体现为客观、公正、全面地报道案情，使广大民众和社会各界都能了解法院的审理经过和判决结果，这对司法就是一种约束，可以防范司法人员暗中弄虚作假，任意枉判。，从而形成有效的监督机制，杜绝腐败现象的发生。我们在肯定舆论和媒体的监督的正面作用的同时，也应当看到过滥的渲染性报道的负面影响。要使舆论和媒体的监督发挥正面作用，必须使其规范化起来。现实情况是，一方面新闻舆论对司法活动的监督力度不够，尚未形成足够的社会压力；另一方面过滥的渲染性报道又可能造成对司法活动的不公平影响。损害司法独立和司法活动的中立性。因此我们必须通过立法对新闻监督予以规范，遏制和减少其监督过程中的非规范行为，以避免其产生错误的导向，干扰司法独立。

保障人民法院审判权的正确行使，必须强化监督机制。尤其是随着法官独立审判和实行责任制的实施，法官权力进一步扩大。权力若不受监督和制约，必然导致专断和滥用，必然建设社会主义法治国家的需要

2.当代中西司法制度比较 篇二

1. 美国

(1) 司法解散制度。封闭公司内部的争议发生时, 如果没有公司法的特殊救济措施, 小股东对控股股东滥用权力的行为基本没有任何防御能力。1933年伊利诺伊州和宾夕法尼亚州的公司法率先对此作出规定, 部分股东在侵害时可以向法院请求强制解散公司。

(2) 异议股东的股权收买请求权制度。司法解散公司直接关系到公司将来能否继续经营下去, 如果一些股东滥用解散公司的请求权, 导致公司解散, 将带来一些社会资源的闲置和浪费, 更是对其他股东权益造成直接损害, 因此美国对司法解散的运用非常谨慎, 引入了替代性救济制度, 即异议股东的股权收买请求权制度。

2. 德国

(1) 司法解散制度。德国式典型的成文法国家, 但是为了保护股东的权益, 德国的成文法赋予有限责任公司股东以司法解散公司的权利的同时, 判例也扮演着重要的角色。

(2) 退出权和除名权。考虑到解散公司将给股东甚至社会带来重要的影响和破坏力, 德国法院创立了股东的退出权和公司的除名权, 两种比较缓和的救济权。

所谓股东的退出权是指如果存在着重要的原因, 而没有更好的解决冲突的办法的情况下, 每个股东都有权退出公司并要求公司支付相应的补偿金。除名权则是指当某股东本身存在着重要原因, 因此公司难以继续容忍该股东的存在, 而又没有更好的解决问题的方法时, 公司可以开除该股东。

二、我国的立法规定

为了解决公司僵局情况下有限责任公司封闭性而带来的股东退出问题, 2005年公司法首次规定了司法解散制度, 这一制度的确立无疑为公司僵局的破解提供了一条有效的路径, 同时也为司法权介入公司僵局进行救济提供了法律依据, 即《公司法》第183条之规定。

三、国内外立法比较

1. 中外相关规制的相似之处

在公司僵局的情形下, 中外法规中均设立了司法解散制度, 将通过诉讼的方式来避免利益侵害或者丧失的权利赋予公司的股东, 对于公司这一社会经济体的发展和进步, 投资活动的活跃具有不言而喻的重要意义。同时在考虑到司法解散对公司、公司其他股东以及公司的债权人等利益关系主体的均衡保护的前提下, 将该制度作为最后的救济手段, 需要股东在穷尽其他的方式不能解决问题的情况才予以适用。

2. 中外相关立法的差异

第一, 在行使司法解散权的权利主体上, 英美法系的立法基本上规定不仅限于股东, 比如美国, 公权力的代表、债权人在特定情形下有权请求公司司法解散。而大陆法系的立法则倾向于规定只有股东才能够作为公司司法解散之诉的原告。我国亦是如此。

第二, 司法解散之诉的原告资格不同。英美法系, 尤其是美国对于股东的持股比例的要求, 除了个别州的公司法中设定了股东的持股比例外, 基本上并没有作出严格的规定。但是大陆法系, 比如德国立法规定, 只有股份总和至少达到股本总额的1/10的股东有权提起诉讼。而且, 在大陆法系内部, 这种严格的持股比例的规定也并不一致, 有的国家允许股东持股比例累积适用, 而有些国家则对持股比例进行了单独设置, 不允许累积适用。我国对此规定相对模糊。

第三, 在权利行使的规定标准和方式上也存在差异。美国列举和概括了权利行使的具体方式和情形, 德国则赋予了法官广泛的自由裁量权, 在我国对司法解散的适用规定很笼统, 现实中运用很难。

第四, 在司法解散制度的替代性制度的规定方面存有不同。美国和德国在司法实践中创立了若干替代性的救济途径, 而我国尽管在立法中规定股东“通过其他途径不能解决”时可以提起解散之诉, 但是, “其他途径”是哪些途径, 并没有在相关立法中予以阐明。

四、我国有限责任公司司法解散制度的完善建议

1. 明确原告的主体范围

我国公司法将解散之诉的主体限定在股东的范围内, 可以将检察机关、债权人等一切利害关系人确定为解散请求权的主体, 比如当公司不能执行或者拒不执行法院作出的有利于债权人的判决时, 债权人可以向法院起诉。

2. 防止股东滥用司法解散权

我国立法中队司法解散权行使的门槛设定为持股10%以上的股东, 其目的在于防止股东滥用权力, 进行策略诉讼。但是这种做法有可能对股东之间的平等产生危害, 甚至降低其投资的积极性。因此, 可以借鉴德国立法的规定, 允许这部分持股比例累积适用, 以维护中小股东的利益;另一方面, 要求提起诉讼的股东提供担保无疑是个不错的选择。

3. 明确判定公司适用司法解散的标准

首先, 进一步明确“继续存续会使股东利益受到重大损失”中的“重大损失”的判断标准。我国公司法的该项规定中对于“重大损失”的界定比较笼统, 缺乏明确的可操作性。

其次, 明确“通过其他途径不能解决”中的“其他途径”的判断标准。可以通过股东的自力救济, 并且要求争议双方尝试通过公司自治的内部控制, 例如调解、仲裁、股权转让等对双方伤害比较小的方式化解分歧。

4. 建立司法解散的替代性制度

在出现公司僵局的情形之下, 法院在最终判决解散公司之前, 应当首先寻求其他的替代性的救济措施, 这点可以从国外的立法例尤其是美德的立法中发现类似的规定。

摘要：公司僵局无疑是公司在运作中遇到的十分棘手的问题, 面临公司僵局股东无法通过其他有效的而且公平的方式退出公司, 在这种情形下诉请公司的司法解散无疑是股东退出公司的最后途径。本文将就公司僵局情形下国内外不同立法例进行研究比较, 并就我国司法解散的相关制度提出建议。

关键词：公司僵局,司法解散

参考文献

[1]沈四宝.最新美国标准公司法[M].法律出版社, 2006.

3.中西当代女性先锋文学比较 篇三

摘 要：中国当代女作家铁凝的长篇巨著《玫瑰门》与奥地利女作家耶利内克的代表作《钢琴教师》无论是在情节内容还是在艺术风格上，并没有任何的相似性。然而，人性丑的共同主题，以强烈的女性先锋意识对女性本质、命运的深层解读，对女性精神世界最底层、最隐私、最原始的需求和欲望的挖掘，使这两部产生于不同国度、不同女作家之手的文学作品在某种程度上达到了契合。

关键词：先锋 《玫瑰门》 《钢琴教师》

一

在中西当代女性文学中，中国作家铁凝和奥地利作家耶利内克无疑是两位极具先锋意识的作家。在其创作生涯中，她们始终保持着一种不断自我超越和更新的姿态，拒绝和颠覆传统文学观念及伦理秩序，进行着一种积极的文学变革。由于先锋文学总是致力于对传统艺术观念的反叛，执着于对文学的创新做各种积极的探索，其创作就不可避免地充满“与众不同”。当然这种与众不同并不是为了标新立异，而是完全源自作家的内心冲动与自觉，期望能以独特的艺术形式，营造种种新的审美观念，对人们一贯的艺术规范以及价值观念、审美取向进行有效反抗。从这个意义上说，对“独特”的追求，正是每位先锋作家在创作中的必然选择。正是基于此，铁凝与耶利内克都把目光投向了社会背后的丑恶，并深入到心灵深处去探讨女性的生存本相。在创作中总是对那些超越常规和经验常识的叙事表达有着高度的热情，她们以各种体验性的感觉化描写表达自己繁芜的精神世界。从她们的作品中可以得知她们在表现各自国家、各自社会中女性受到压抑、摧残，甚至毁灭上是有相当的力度和深度的。这一点在《玫瑰门》与《钢琴教师》中得到了充分体现。

二

《玫瑰门》与《钢琴教师》中的司绮纹与埃里卡可说是中西当代文学中心理变态的女性典型，她们在被社会吞噬，在受虐的同时，又向别人实施伤害。她们既是令人同情的“受虐者”，又是令人憎恶的“施虐者”。而从心理分析的角度上看，司绮纹和埃里卡都存在着两个紧密交织的心理层次。

（一）受虐——欲望的压抑

《玫瑰门》中的主人公司绮纹出身于官吏之家，是一个健康开朗的女子。然而，顽固保守的封建家庭扼杀了她美好而真诚的爱情，把她嫁给了从未谋面的庄绍俭。在以男权为尊的封建社会里，庄绍俭任意放纵自己于花街柳巷，却无法忍受司绮纹失贞的事实。于是他开始对司绮纹进行报复。新婚之夜的强暴与侮辱，婚后的冷落、嘲弄、蔑视使司绮纹在婚后不久就陷入了一种彻底的失望和难以言传的苦楚中。然而，封建贞操观让曾失贞的她一次次地忍受着这样非人的虐待。司绮纹是个精力旺盛的年轻女子，必然有自己内心的潜在欲望，但这种合理的需求却被丈夫任意践踏，被封建伦理道德观念所压制。在这种情况下，她自身快乐的原则是根本无法实现的。司绮纹最终在压抑和忍耐中走向了心理畸形。她对儿媳和外孙女进行性干预，同时与家庭中另外一位同样受婚姻伤害的小姑子产生了一种畸恋。

《钢琴教师》中的埃里卡在欲望压抑的程度上较之司绮纹有过之而无不及。虽然已过而立之年，埃里卡却仍然没有自由生活的权利。母亲的自私、专横和压抑的生存状态限制摧残了埃里卡的人格发展。在长久的心灵禁锢下，埃里卡无力打破和逃离其非人的生存状态，更无法通过正常渠道来达到欲望的满足和释放。因此，她只能以另类的方式——偷窃、偷窥、自虐作为压抑欲望的转移。埃里卡偷颜料、太阳镜当然不是因为经济的匮乏。但这种长期顺手牵羊的行径却给她带来了莫名的感觉。女性心理学家认为：“对盗窃的嗜好是一种性质十分含糊的‘性的升华……获取无权获取的东西，是为了傲慢地证实她的独立性，是为了扮演主体角色。”[1] 可见，埃里卡的偷窃行为隐藏着她欲望的深层表达。作为一种心理安慰，埃里卡还以偷窥来填充自身欲望的缺失。由于母亲的禁锢，造成了埃里卡交际能力的缺失，而偷窥这正好让埃里卡避免了与他人的正面接触，同时又可通过这种潜在的性行为认识自己，获得替代的满足感。因而，色情表演场、男女幽会的公园都成了埃里卡有意识游历的场所。同时，埃里卡还采取了更为极端的方式——自虐，让肉体的疼痛缓解压抑的欲望。缓缓流下的鲜血与埃里卡漠然的表情产生了异常强烈的冲击，读者从中体味到更多的是其惨烈的绝望与无助。

司绮纹和埃里卡同是被压抑而走向心理畸形的女性，但是司绮纹所承受的压抑更多的是来自当时“灭人欲”的封建礼教和男权制度。当试图挽救婚姻、挽救自己的努力失败后，司绮纹终于在绝望中有所醒悟，开始“以恶抗恶”的方式进行报复和反抗。她最终以自己的精明能干获得了家庭的地位和尊严，得到了虚荣的满足。因此，虽然司绮纹最基本的欲望不能被满足，但她为自己的情欲找到了一种替代品——历史的参与。她放低自己的高贵姿态去迎合历史、迎合时代。文革中，她不辞辛劳的干粗活、出卖自己的亲妹妹……但是种种处心积虑的手段并未让司绮纹成为历史中的“人物”，反而增加了她手上的罪恶，她的奋斗、抗争、参与只是让她游走于历史的边缘，最终仍是以失败而告终。而埃里卡在压抑中显现出来更多的并非是反抗，是对强权的无奈与妥协。有时候埃里卡也向妈妈争取自己应有的权利和自由，但对母亲的“爱”及在长期压制下所形成的屈从心理，让她一次次在母亲的眼泪和谩骂中选择了让步与妥协，最终再也无法摆脱母亲的禁锢，对母亲进行了彻底的认同。

（二）施虐——仇视与嫉妒

压抑与强权不仅让司绮纹与埃里卡走向了扭曲，同时也让她们产生了施虐的心理。家庭和婚姻并没能给司绮纹带来幸福，反而让她受尽屈辱。“在毒水里泡过的司绮纹如同浸润着毒汁的罂粟花在庄家盛开着。” [2]结束婚姻后的司绮纹似乎获得了重生，但此时她生命中有的却只是仇恨与报复。心理学上认为，母亲与父亲的关系直接影响到母亲对待孩子的态度和方式。因此，司绮纹终生被陷于束缚和屈辱中，而现在她所能做的就是让孩子们也做自己的傀儡，处心积虑地试图掌控他们。她窥视儿子的私生活，并对儿媳和孙女无休止地进行跟踪、干涉，破坏她们的幸福。当然这些行为并不仅仅是简单的仇视心理，同时也是嫉妒心理的表现。司绮纹的儿媳竹西有自己的事业，有着自我独立的意识和个性。司绮纹对竹西的干涉与窥视除了有所谓的“正当理由”，更是由于对这位新时代女性的嫉恨。西蒙娜·波伏娃认为，如果让一位女人养育孩子，那么她就会以一种傲慢、憎恨的心理努力把孩子变成和自己一样的女人。司绮纹对孙女苏眉理直气壮的操控正是对这句话最好的诠释。在嫉妒中司绮纹把自己的生命体验强加给苏眉，让她在不自觉中变成第二个司绮纹。当然有时候对苏眉的伤害也会引发司绮纹作为亲外婆的负罪感，但正是所谓“寡居者的护犊心理”为她找到了充分的借口。然而，心理已极度扭曲的司绮纹却让这种“护犊”的责任变成了可怕的占有、无尽的伤害与压迫。

《钢琴教师》中的埃里卡同样体现出仇视、嫉妒的心理特征。当然一个被压抑到自残的女人很难不充满仇恨。这样的仇恨首先直指自己的母亲，在复杂的爱恨交织中母女俩人一次又一次在恶毒的咒骂和疯狂的厮打中折磨着对方。其实埃里卡所仇视和嫉妒的对象更是世界中一切美好的事物，“其他人有的东西，她也一定要有，她无法占有的东西，她要把她毁掉。”[3]在生活与工作中埃里卡一次又一次通过对别人的伤害来获得自我快乐，在施虐中满足，这样的心理当然也表现在她唯一的一次爱情中。当学生克雷默尔触动到她早已淡然的心灵时，埃里卡开始幻想从“爱”中获得救赎。但在她看来，屈从就意味着屈辱，于是不懂男权秩序的她试图反叛两性关系中女性以往服从附属的状态而成为积极控制的主导。然而，长期封闭的精神状态已无法让埃里卡在正常的爱中获得满足，她妄图让她的爱情充满疯狂的性虐和暴力。女性对男性进行支配控制，这一具有反抗男权秩序的行为，令克雷默尔异常愤怒，情人变态扭曲的人格也让他感到屈辱和失望。在被否定之余，埃里卡最终不得不痛苦地让出控制权，试图按照克雷默尔要求的方式去做，但此时的她却再也无法享受正常的性爱，最终获得的只是暴力与屈辱。

司绮纹和埃里卡身上都不同程度地表现了仇视与嫉妒的心理，这些心理层次与占有欲、性变态心理结合，使她们走向了彻底的扭曲。然而，司绮纹在具体行为上更多地表现为对自己孩子疯狂的纠缠上，让别人重复她的痛苦。当然世事变化，最终她也正是因为这种不切实际的干涉而送命。埃里卡在这一心理层次上的体现较绮纹则要简单得多，不过是在伤害别人的同时来满足自我精神上的缺失，但是她对社会、对强权的恨要比司绮纹更为强烈。精明的司绮纹可以一次次利用别人的善来达到目的，但埃里卡对别人的恶不过是她在心理失衡之下的恶作剧，这并不能从根本解决自身痛苦；司绮纹是积极主动地去施虐去争取去占有，而埃里卡则是消极无奈地去自虐与施虐；司绮纹的灵魂是扭曲变形的，可是任何灾难痛苦都没有让她言败，但埃里卡的变态来的更为彻底，只有死亡才能让她得到解脱。

三

铁凝和耶利内克立体化多层次地展示了不同国度两位女性的生存状态和心理世界。所处时代和不合理的社会秩序成为造成司绮纹和埃里卡悲剧的重要原因，进而促成了她们受虐的心理。同时，通过对女主人公施虐心理的挖掘，两位女作家都不约而同地提出了这样一个观念：对于女性悲剧根源的追寻是无法绕过女性自身的。铁凝虽然对那个过去的时代充满了痛苦和反思，但是通过苏眉和竹西，我们又看到了作家对女性未来的希望。而耶利内克在小说中展现更多的是一种痛彻心扉的绝望，对荒诞社会、对丑陋人性、对所谓现代文明的绝望。因此，在批判力度上，应该说耶利内克比铁凝更为冷峻，严酷，深沉。

当《玫瑰门》出现在中国文坛时，由于作品对女性心理和性心理大胆的揭示而引起一片哗然。同样，耶利内克因为《钢琴教师》的出版，一直以来都被指责为“自我暴露”。的确，她们把爱情、亲情写得异常残酷。在她们的作品中有太多的性、太多的病态，但作者的意图决不是在进行卖弄性的写作，而是一种对自身痛苦的超越，以求更真实地对女性进行本质反映。先锋所体现出的艺术精神便是反叛与否定，从本质上说就是对传统审美理念、传统模式的颠覆，在求新的意识中彰显自身的价值和意义。铁凝和耶利内克的作品震撼人心的并不是赤裸的性、变态的心理，而是性、变态背后所反映的人性。她们不是在矫揉造作地张扬那些苦难、阴暗、丑陋，而是从另外一个角度来阐释本质的存在，从另外一个角度来关照女性的命运。她们以叛逆而激进的姿态书写着世界的荒诞、人性中极端丑恶的存在。在她们所营造的文学世界中，让人感到的是一种寒心彻骨的冷。

注释：

[1][法]西蒙娜·德·波伏娃：《第二性》，陶铁柱译，北京：中国书籍出版社，2004年版，第331页。

[2]铁凝：《铁凝文集（4）》，南京：江苏文艺出版社，1996年版，第192页。

[3][奥地利]埃尔夫丽德·耶利内克：《钢琴教师》，北京十月文艺出版社，2005年版，第72页。

4.中西方公务员制度比较 篇四

西方公务员制度又称西方文官制度, 资本主义国家由法律、法规、政策规定的有关国家公务人员考试、任用、考核、奖惩、培训、工资、待遇、晋升、调动、离职、退休、职位分类、管理机构和体制等具体内容的总称。它是资本主义国家政治制度的重要组成部分。西方国家一般都通过制定法律确保文官制度的建立和运行。通常有3种形式：一：在文官总法规下，制定各种补充法规、条例和实施细则，如瑞士、法国、联邦德国、日本等。二：无文官总法规，直接制定一些单行法规、条例和规定,如英国。三：有文官总法规,但随着情况的变化，内容经过多次修改补充，各项单行法规实际上已与总法规并行，如美国。

文官一般区分为政务官和事务官。政务官是随着政府更迭而进退，以自己所属政党在竞选中的胜败为转移的行政首脑。文官的录用办法主要是采取考任制,还有选任制,委任制、聘任制等。文官的权利和义务，一般均通过有关的法律、法规加以确定。权利主要有：身份保障权和工资、退休金、抚恤金的领取权等。义务主要有：一：执行任务；二：服从命令；三：严守秘密；四：对国家忠实；五：遵守法令；六：文官中立。

文官考核以实绩为依据，实绩以完成工作数量和质量的实效来考察。各国文官考核内容和方法各有差异，但重实绩，重考评，设有专门机构统一负责则是一致的。在法律上有原则规定,还订有细则,对诸如工作数量、质量、适应能力、知识、性格、判断力、责任心、创造力、可靠程度、监督能力、积极性、道德等内容进行全面考核，根据考核结果决定公务人员的职务升降或奖惩。职务晋升一般有 4种方式：年资晋升制、功绩晋升制、越级晋升制、考试晋升制。

西方文官制度的弊端主要表现为：①政府行政效率较私营企业低；②机械式工作方式和通常论资排辈的晋升方式往往压抑人才；③文官弄权，不负责任，往往使政务官左右为难；④有权势的文官集团在社会上形成了受到特别保护的利益集团。

江泽民同志在“七一”讲话中指出要加强公务员制度建设，他说没有制度人类社会就不能有序运行。制度建设更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。社会制度是各种制度的综合，建立符合国情的社会制度，国家才能昌盛，民族才能繁荣。搞好公务员制度建设有利于政府廉政建设。为了加强公务员制度建设，政府拟定了《公务员暂行条例》，出台了10个配套法规，10个实施细则，初步形成一个配套的法律体系。

我国国家公务员制度的基本内容在《国家公务员暂行条例》有18章88条，规定了10种制度：职位分类制度、录用制度、考核制度、任免制度、职务升降制度、奖惩制度、培训制度、交流制度、回避制度、申述控告制度。从总的来说政府应该推动研究改革以人为本关心公务员成长,制定措施吸引优秀人才, 精简机构和人员、分散下放权力强调制度的灵活性，加强能力培训，提高人员素质完善竞争机制改革分类制度改革业绩评估制度和考核制度建立灵活的工资制度提升道德标准。

中西方公务员制度的不同有以下几点：

一：在公务员范围划分方面西方各国和我国是不同的，在西方各国，凡是在国家和地方政府机关各个团体中从事公务者都是公务员。也就是说，西方国家公务员的划分范围是比较宽的。我国的公务员是指各级国家行政机关中出工勤人员以外的工作人员。所以说在我国对公务员范围的划分是比较严格的。

二：从权利与义务上看，我国和西方公务员既有相同之处，也有显著区别。共同点体现在都规定公务员要依法行事，忠于职守，为大众服务，遵守纪律，不得经商，不得参加与本部门有关的营利活动，不得兼职等等。而差异是西方各国强调地方公务员的权利与义务一般仅限于服务的地区范围，而在我国，所有的公务员所享受的权利与义务都是相同的。其次，西方各国强调公务员“政治中立”，不介于政党活动，目的是为了在多党竞争的正传经中，避免“政党分赃制”造成的动荡不安，但是实际上完全做到“政治中立”是不可能的；在我国则是

要求全体公务员都要坚持中国共产党的基本路线，并接受马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的教育。作为上层建筑的国家政治制度的公务员制度，由于国情不同，文化传统各异，因而必然各具特色。

三:在公务员的录用考核方面，西方各国与我国也有所不同。西方各国对公务员的选用，十一公务员是否有职务上所需要的中是能力为标准的，而为此所采取的方法既是客观公正的竞争考试，保证一高公务员的素质，克服政府官员任用中的不正之风。西方各国对公务员的考核侧重于功绩的原则。这是任用标准的重要原则。要求按照工作成绩决定晋升，具有客观的评测标准；我国公务员的考核原则是：客观公正原则、民主公开原则、依法考核原则。与西方一样，我国公务员考核也是晋升的依据但在考核上也有一定区别，西方各国对公务员的考核主要是考勤与考绩，以考绩为重点，而我国要求德才兼备。西方以领导考核为主，考核结果不公布；而我国是采取领导与群众相结合的考核方法，结果通知本人；西方的考核机构是人事部门，我国是自己部门；年考核次数不同，西方是考核两次，我国是考核一次，我国的考核要相对复杂一些。

四：从公务员与政府的关系来看，我国与西方各国有重大区别。西方各国公务员与政府的关系是雇佣关系；我国公务员是人民的勤务员，是国家的主人，是代表人民行使国家权力的工作人员，他们和政府的关系是共同履行行政的连带关系。

五：在公务员培训方面，我国与西方各国有所不同。西方各国重视对公务员知识的更新功能，因此以各种新手对公务员进行培训，来保证公务员素质不断适应社会发展的需要，提高现有行政管理水平。西方各国重视公务员的人格培训、专业化原则强调针对性、灵活性的原则；在我国，国家行政学院、地方行政学院以及其他培训机构按有关规定称当家国务院的培训任务。

5.浅谈中西方制度伦理之比较 篇五

之比较

学 院：马克思主义学院 专 业：思想政治教育 姓 名：林 美 学 号：2009822081

浅谈中西方制度伦理之比较

林美

（吉林大学马克思主义学院、思想政治教育专业、2009822081）

摘 要：制度伦理站在制度与伦理有机统一的维度寻求二者之间的互补性优势，期待制度和伦理在社会生活变迁中发挥最优的约束与指导功能。中西两种不同的文化实体在制度伦理上也呈现出极大不同。在当今建构社会主义和谐社会中,我们应反思中西制度伦理的利弊得失,在比较中取长补短,加强我国的各项制度伦理建设,更好地加强制度建设。

关键词：中西；制度伦理；比较

前 言

20世纪80年代以来西方制度经济学逐渐传入我国,“制度伦理”这一概念随之舶来。实际上我国制度伦理的思想源远流长。中国传统社会是一个伦理本位的社会,人生下来便处在伦理之中,从某种意义上说,伦理已完全制度化,而制度时时处处含有德性的意蕴。“制度伦理”虽是西方一个新兴名词,但“制度伦理”的思想在西方也历史悠久。从中西方两种不同的文化实体衍生出的制度各有千秋,制度伦理各有特色。

一、制度伦理的基本含义

制度是规范的集合，是对人的行为实施规范和约束的准则。它在设立时都蕴涵着一定的伦理精神，这就是制度伦理。制度伦理一般包括三个方面的涵义：其一，它是人们对一定制度所作的伦理判断。其二，它是存在于社会基本结构即经济、政治、法律等制度中的道德原则与伦理规范。其三，它是制度本身所蕴含的道德追求和价值理想。

二、对中西制度伦理的比较

(一)从人性论取向上对中西制度伦理比较

中西方传统知识分子对人性是善是恶各执己见。中国自先秦儒家开始,“人性本善”一直是主流,而西方表现为对“人性本恶”的认同。这不仅表现为基督教中的“原罪说”，也体现在西方哲学家“性恶论”的主张中。两种不同的人性论趋向，给中西社会制度的安排和发展产生了不同的影响。

1，中国的性善论及其影响下的制度伦理 以儒家为主导地位的性善论学说，为中国封建制度的确立提供了理论依据。一方面，人性善的主张建立—个道德理想主义的社会，即以道德作为理想和预设的目标成为人生和社会存在的目的。人为道德而活，人为求善修善而修身养性，从此，道德渗透到人生及社会生活的各个方面，人成为道德的存在物。由此，教化、修养、立志等就成为社会生活和个体生活的重要内容，成圣成王成为人生的理想和目标。一方面，人性善的主张为集权主义提供了文化支撑。如朱熹就把“理”归结为仁义礼智之类的道德原则，经过演绎最终使道德的“天理”成为宇宙的真正本体。这样就把道德的“理”与具体对象区别开来，道德本体也就具有了超验、普遍的本质。由此，道德也成为压制人性、私欲的一种规范形式。“惟无私，然后仁。惟仁，然后与天地万物为—体”，强调道德本体的超验性和普遍性，以及对个体的超越性和统治性。把道德视为超越个人利益之上的最高标准，人就只能是道德的工具或道德的体现物。由于道德的先验性，皇权作为道德的化身和代言人，成为道德的权威和道德完善的代表，因此，皇权以道德本位的形象出现，皇权就成为超越法制、超越法则的绝对权威，任何人都不能取代和僭越。同时，加强道德教化、思想禁锢也成为皇权统治的有效手段，制度与法治只是维护皇权的形式和工具，权力制衡与监督更无从谈起。可见，人性善的理论是导致中国传统社会重视伦常、忽视规则，重视教化、忽视制度，重视德性、忽视法制的主要思想基础。

2，西方的性恶论及其影响下的制度伦理

西方制度伦理中的人性论主要包括两个方面：一是人的本性是自私自利的，总倾向于追求自身的利益，这是保存生命和发展的需要。对于个体而言，利己的动机是首要的，占主导地位的，利他动机是次要的，是在利己动机得到一定满足后的选择。二是人同时还具有理性，能意识到满足自身需要的客观条件和他人的需要，认识到个体需要是在有限的资源和可选择的空间里实现的，离不开他人的互相妥协甚至协助，因此，人会运用自己的理性力量来抑制自私的一面，约束彼此的行为。

正是这样对人性的不信任，使得启蒙时代以来西方国家纷纷采用法治来治理国家，以法治来制约和制衡权力，克服了专制主义、权威主义的弊端。正是建立在人性恶的权力制衡、法治至上的体制，使西方社会政治体制，社会制度逐渐适应了市民社会发展的需要。可以说，人性恶为西方社会的法治传统奠定了价值基础和逻辑前提，为防止制度腐败和权力滥用提供了理论预设。与此同时，基于人性恶而建立起来的社会机制和法律制度，又成为有效地防止人性恶走向社会恶的手段。

(二)从社会建构原则出发对中西制度伦理的比较

中国人生活在伦理社会中，伦理社会即是一个扩大的家庭。而西方文化则表现出对契约的重视。

1，中国伦理本位的社会建构及其影响下的制度伦理 自给自足的小农经济在中国历史上存在了几千年，是中华文明的基石。这种农耕形式依赖于依血缘建立起来的家庭、家族。这种生存状态必然会使中国社会形成伦理本位的社会。所谓伦理本位的社会即伦理是处理一切关系,一切事物的 原则。伦理社会认为人的生命直接出自父母，因此“孝”的意识兴起，造成了家长权威。家长权威延伸至社会形成了君主集权的国家，封建家长的权威至上,使得儿女绝对顺从,一切皆由父母做主。君主权威的至上形成了专制主义。这使统治阶层的权力缺少有效的监督，不可避免走向专制、腐败。

生活在熟人社会中的人们，不需要契约和合同，靠的是依靠人情建立起来的信任。这种人情信任靠德性来维系，缺乏外在制度的保障和法律的支撑。当走出血缘、地缘关系外，对陌生人便会极不信任，使得中国社会信用制度不发达，也制约了商业的发展，阻碍了中国向现代文明进步。

在人情主义至上的伦理社会中，夫妇、父子情如一体，财产是不分的，分则视为背理，这叫共财之义。不过伦理感情是自然有亲疏等差的，而日常生活时以分居为便,故财不能终共。于是弟兄之间，或近支族间,便有分财之义。初次是在分居时分财，分居后富者或再度分财于贫者。亲戚朋友邻里之间，彼此有无相通,是曰通财之义。中国社会以伦理情谊出发，人情为重，财物斯轻。中国法律中对于人们的物权与债权是极其忽略的。又由于人们不分彼此，只知有君臣官民彼此间伦理的义务，而不识国民与国家之间的关系，在中国就没有公法私法的区别，刑法民法亦不分。也正因为这种血缘关系，一人获罪,则会诛连九族。

“嫡长子继承制”是伦理社会中独有的继承制度，即按父系氏族血缘嫡庶之分而建立起来的继承制度，这种制度抹杀了人与人之间的平等，也会导致兄弟之间为争夺家产地位而手足残杀。

平等、民主精神虽非主流，但在传统中国社会中不感生疏。如孟子“民为贵,社稷次之,君为轻”等，仅止于理论上人民共享,在具体程序上，从未实施过。百姓也从未主动争取过自己在政治上作主的权利,根深蒂固的“服从意识”让老百姓对西方争权运动嗤之以鼻，认为这样会天下大乱。因此中国无民治之制度，无西方的投票表决，无代议制等。

在伦理社会中，国家价值形态表现为国家权力至上，强调整体利益的权威和至上性,忽视个人利益。当国家利益与个人的利益发生矛盾时，一味强调国家利益至上，个人要无条件服从整体，服从国家，走向大我淹没小我的歧途。古代中国人民没有任何私权，因此也没有西方所谓集会制度，结社制度等。中国人被统治习惯了，民主自由平等一类要求从未主动提出。更可笑的是中国人对西方人之要求自由总怀两种态度，一是淡漠得很，不懂要这个做什么；一种是吃惊得很，以为这岂不乱天下。

2，西方契约形式的社会建构及其影响下的制度伦理

契约简称合同或协议。从制度层面而言，主要是指国家与公民之间的权利转让关系；从道德层面而言，是人们对协议的遵守。特别是制度层面的契约意识，成为西方近代以来的—个主流意识和精神理念。

17—18世纪欧洲启蒙时代,在从传统向现代社会转型中，随着以社会契约为中心环节的自然法理论兴起，掀起了一场“从身份到契约”的社会运动。在自然状态下仅仅依靠个体的力量是无法保障人的生命、自由权利的,个人需要将一部 分权力让渡给国家，国家则用政治、法律等形式来维护人们的安全，保护契约的订立者的基本权利。西方自由,民主,平等意识萌芽甚早，且深入人心。人们皆为契约订立者，人人都是上帝的子民，皆是平等的。法律的制定是基于权利，注重的是维护公民的基本权利。随着契约文化的影响，契约精神也渗透在生活的各个方面，不仅仅表现为国家与公民之间的法律安排，也不仅仅限于公民之间的协议的履行，而是体现在所有的社会活动之中。

(三)中西方国家主义与个人主义的不同诉求及其对制度伦理的影响

1，中国的国家主义及其影响下的制度伦理

国家主义是指国家权力至上、社会整体为本位的一种观念形态。实际上，国家主义作为一种政治主张，是与个人本位相对立的。在中国，国家主义不仅是传统文化的一部分，至今仍在社会生活中起着作用，影响社会政治制度的取向。儒家文化以建构“为国以礼、为政以德”的理想社会，开创了国家主义传统。在孔子的“大道之行也，天下为公”的理念下，国家作为共同生活、民族利益的共同体，成为社会利益的最高代表者。正是由于国家主义对民族利益、国家利益的强化，使人们忽视了国家主义在现代社会所衍生出的弊端和问题。一是重视国家，忽视个体。由于国家主义强调国家的至上性，容易使国家的权力拥有者脱离对权力的制约，而仅仅求助于道德的治理，不仅忽视了个人的权利，也忽视了制度的建设。国家主义强调国家利益、整体利益为上，虽不必然导致对个人利益的侵害，但却有忽视个人利益问题的存在。特别是当个人利益与国家利益发生冲突时，一味地强调个人要服从国家利益、集体利益，必然会导致对个人利益合法性、合理性、正当性的侵害。二是重集权、轻分权。我国在建国的一段时期内，采取了高度集中的计划体制，就是国家主义传统的影响。高度集权虽然有高速、快捷等优势，但由于忽视对权力的制约和制衡，腐败问题就难以避免，甚至会损害社会公平。分权看似妥协、争论，但又可以有效地制约权力，防止权力的集中与腐败。邓小平同志曾多次指出集权的弊端，但由于国家主义传统文化的影响，在现实中真正制约权力的机制还未完全建立起来。三是重人治、轻法治。只要修身就可以治天下。

国家主义强调德治，虽然在宗法社会具有文化基础和经济基础，但随着市场经济的发展，市民社会的形成，传统的德治方式越来越难以有效地发挥作用。如果仍沿着国家主义模式来治理市场经济条件下的社会生活，不仅不能有效地促进市场经济的发展，甚至会成为经济发展的障碍。现代社会呼唤法治、呼唤规则、倡导制度，因此，国家主义传统并不能适应市场经济要求的法治经济的要求。

2，西方的个人主义及其影响下的制度伦理 个人主义是西方社会的传统，成为西方社会经济、政治、法律制度建设的重要基础。人们往往把个人主义理解为利己主义而加以拒斥，因此，个人主义原则一直被作为集体主义原则的对立面，而成为“自私自利”、“自我中心”的代名词。实际上，个人主义原则与把个人利益的得失视为衡量善恶、是非的唯一的标准的利己主义是不同的。个人主义含有利己的内容，但个人主义不等于就是利己主义。个人主义原则基本上包含三个方面的含义：一是强调个人的中心地位，个人是目的、社会是手段；二是强调个人尊严，个人的自由与平等；三是强调个人权力和个人利益至上。个人主义原则作为西方 文化的主要价值原则，不仅渗透于道德生活领域，更是广泛地渗透于经济、政治、法律生活等各个领域，对西方社会的发展起到了极大的推动作用。

个人主义原则是与私人产权制度相适应的道德理论，在经济领域就是要求保障个人财产，肯定个人追求物质利益的正当性；在政治关系中强调个人的自由与平等，反对社会和国家对个人的过多干预；在法律生活中，强调依法保护个人的权利；在道德生活中主张个人奋斗，自己的行为选择应由自己负责。

个人主义原则作为处理社会关系的伦理准则，之所以在西方社会被视为占主导地位的价值准则，其合理性不在于对个人一己利益的肯定，而是对每一个人利益的肯定与维护，这是个人主义与利已主义的根本区别。同时，为了保障个人主义原则的实现，西方社会通过经济、法律、政权、国家等手段来进行调节以避免个人主义滑人利己主义。从现实中来看，个人主义原则之所以在西方社会没有走向利己主义．主要就是通过法律、制度等保障个人权利，并防止个人对他人和社会利益的损害。所以，个人主义并不仅仅是道德学说，更是社会学说，它要求的核心是制度建设，通过制度的建设来保障个人的利益。然而，个人主义对国家、集体利益的蔑视，是西方社会的危机之所在，也是个人主义的危机之所在。

结 语

制度伦理作为调解人们现实经济、政治文化关系和制度安排、制度运行的价值观念和行为规范，不是从某一抽象理性原则演绎出来的，一定的制度伦理的产生及其演变都有深刻的社会根据和文化根源。不同国家的制度的制定渗透这个国家的伦理道德;同一个国家不同时代的制度也体现出已经渗入这个国家、这个民族骨子里伦理道德的一脉相承。我们不能以现代人的眼光苛求前人,视“三从四德”。“嫡长子继承制”等为糟粕,只能说它们已经不再适合我们的生活的时代;我们也不能以我们的标准去批判西方,视“个人主义”等严重危害社会主义,只能说它们不适合社会主义中国。在全球化的今天,在中国进入转型社会的关键阶段,我们应学会包容,学会审度,学会为我所用。

参考文献：

6.中西行政问责制度比较研究 篇六

关键词：行政问责；西方行政问责；完善

中图分类号：D63 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0013-02

近年来，我国从中央到地方广泛掀起了“行政问责”的热潮。2012年12月10日，笔者通过在百度中检索行政问责一词，得到相关结果约4 460 000个。行政问责制是我国迈向责任政府的重要一步，也是作为当代中国社会主义政治体制改革的又一制度创新。目前，我国在问责制方面还处于初创阶段，存在很多不足之处。因此，本文试图通过对中外行政问责制度的比较，以期从西方民主政治、责任政府建设的法治文明成果中得到借鉴，从而对我国行政问责制度的进一步完善贡献微薄之力。

一、行政问责制度的概念

行政问责中的行政是指国家行政，即公共行政，其含义是行政机关及其工作人员依法定权限按照法定程序履行法定职责并承担由此产生的责任的国家管理活动。《汉语大辞典》中把“问”解释为“追究”。把“责”解释为“谴责、惩处”[1]。可见“问责”具有追究责任之意。对于行政问责的概念，国内学者的表述略有差异。李一凡的观点是“现有的问责制研究，大都是从政治和道义的层面，对领导干部在某个事件或问题中应负的责任，采取纪律追究和法律追究以外或并举的责任追究制度。”[2]杨中林把行政问责制表述为“对行政行为的监督、约束辐射到行政权力履行的全过程，使得决策者、执行者都要承担相应的责任。”[3]

综上所述，笔者把行政问责制度的概念总结为：在国家的行政管理活动中，问责主体对负有行政职责的行政人员的违法、失职及不当行为进行监督、质询并追究相应责任的机制。

二、中西行政问责制度比较

（一）中西行政问责主体、客体比较

1.中西行政问责主体比较

（1）西方国家行政问责主体

由多年的实践证明，西方发达国家的行政问责主体主要有两个：一是政党问责。西方国家实行两党制或多党制，某一政党获得执政权必须通过多轮竞选才能实现，他们为了获得更多选票，对其行政人员的行政管理活动进行自我监督质询并追究责任。二是大众媒体问责。西方传媒业十分发达，并且很少受到政党和政府的约束。通过媒体的报道，民众又能更加密切的关注与监督政府官员，形成了另一股强大的监督力量。由此看来，西方国家的主要行政问责主体是以议会问责、选民问责、媒体监督等形式存在的异体问责。

（2）我国行政问责主体

目前，在我国实施的行政问责是同体问责，即政府部门内部的问责，而非异体问责。在我国行政部门中存在着通病，那就是大多十分惧怕掌握着人事权和财权的上级的问责，这一通病便是出现看上级脸色行事，而没有从公共利益和民众的角度来全面考虑的行政行为的症结所在[4]。从我国法律的角度来讲，人大及其常委会对行政机关的监督、制约、问责，是宪法和法律赋予的职责。但是，在实际工作中人大问责却很少启动，更多是在政府问责介入之后，属于事后问责，在实际的行政过程中始终没能发挥理论上的作用，而只是停留在人民代表大会期间的提案和报告。同时，我国的“第三方势力”，即新闻媒体，则多是被控制在大方向的范围内给予正面报道，而没能对一些负面现象和民众十分关注的事件进行及时、深入的公开披露和报道。

2.中西行政问责客体的比较

（1）西方国家行政问责客体

在西方发达国家，已建立起一整套完善的行政问责制度，有较清晰的行政问责客体。首先，西方国家公务员有明确的分类，大致有两种，即事务类公务员和政务类公务员。事务类官员，大都是专业技术人员，主要负责部门的日常事务。政务官员是指由民众投票直接选举的官员，如国家领导人、各级政府领导人等。不管是事务类还是政务类公务员，作为政府行为的实施者，必须对自己的行为、工作绩效负责，并且受到相关行政部门、社会民众和媒体的监督。

（2）我国行政问责客体

行政问责的客体在我国也分为两类：一是各行政机关，二是国家各级公务员。在我国行政职务往往与执政党的领导职务交织在一起，这是极具中国特色的。比如市长往往担任党委副书记。而对于这方面的职责划分法律上却没有确切规定，这种不明确地问责客体很可能导致在行政问责事件处理中错误判决的出现，无辜的人成为替罪羊，该负责的人却没有受到惩处，这些都会成为我国问责制度发展道路上的障碍，亟待解决[5]。

（二）中西行政问责方式的比较

1.西方国家行政问责方式

由于西方国家存在两种不同性质的公务员，即政务官员和事务官员，因此对这两种类型公务员的行政问责方式也有所不同。对政务官的问责主要有选民选票罢免、议会弹劾等方式。对于事务官主要是运用公务员法中的相关规定进行纪律处分。

西方国家的问责方式具有以下特点：首先，惩戒层次的多样性。按照从轻到重的程度排列，警告、训诫最轻，撤职、免职、强制退休最严重，中间还有不同数额的罚款或减薪，不同时间的停职、降职或调职等。其次，惩戒种类的多样性。表现为名誉罚、身份罚、财罚等各种类型[6]。

2.我国行政问责方式

行政机关的自我问责。主要有审计监督、行政复议、行政监察等。人大及其常委会的问责。从法理上来讲，对我国行政机关最为重要的问责主体便是人大问责。主要体现质询权的运用、罢免权的行使、撤职权的行使等。社会公众的问责。信访、申诉、诉讼和控告都是我国法律授予公众的问责方式。其他问责主体的问责。除了以上几种问责方式外，还有司法机关、新闻媒体、各党派等问责主体，其问责方式各有不同。

（三）中西行政问责程序的比较

1.西方国家行政问责程序

在行政问责方面，西方国家都建立了一套行之有效的程序，虽然各个国家之间略有不同，但是目的都是为了让行政问责落到实处。这里为避免赘述，仅对法国《公务员法》进行分析，简单归纳出西方行政问责程序的四个步骤：第一步，行政机关向纪律委员会提出公务员违纪违法的事实报告。第二步，公务员通过答辩要求行政机关提供自己的全部档案材料。第三步，纪律委员会听取双方的陈述意见，必要时亲自进行调查。第四步，纪律委员会做出决议后，向行政机关提出惩戒建议，行政机关长官决定是否采纳[7]。这四个步骤是环环相扣，缺一不可的。

2.我国行政问责程序

我国从2003年才开始从实践上对行政问责制进行探索，到现在才不到十年，很难形成一整套完善的问责程序。只能大致分为以下三部分。

一是确立问责。行政问责办公室根据收集和掌握的情况，办理行政问责审批手续，向政府提出，经政府主要领导批准后确立问责。这一过程是进行行政问责的先决条件，只有经过这一过程，才能开展一系列的问责活动。

二是问责调查。问责调查就是指制定问责方案，并以书面形式告知问责对象，要求其准备汇报材料的过程。这一过程是对问责对象制定处理方式的重要依据。

三是处理方式。行政问责的处理方式由轻到重依次为：书面检讨；取消当年评优评先资格；通报批评；诫勉；给予行政处分。

三、完善我国行政问责制度的对策

针对上述中外行政问责制度的对比，笔者提出了完善我国行政问责制度的几点对策。

（一）明确行政问责主体

笔者认为明确行政问责主体应从两方面着手。一方面，要不断加强政府的自我问责即同体问责，它包括行政监察机关和审计机关的问责，包括行政机关内部的上级部门以及政府专门问责机关的问责。另一方面，必须借助政府外部的力量来对政府进行监督和制约即异体问责。这样的异体问责主体在我国主要包括中国共产党、各民主党派、各级人大、司法机关、新闻媒体、社会公众等。问责主体从同体问责过度到异体问责是我国行政问责制度发展的一条必经之路，要不遗余力的完成好这个过度。

（二）扩大问责客体的范围

在2009年7月颁布《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》之前，我国行政首长责任制盛行，实施的行政问责制大都把问责的矛头指向行政机关的领导干部，这显然是不合理的。因为在我国现行政治体制下，党政权力交叉的现象实属普遍。行政首长在实际决策中往往不能独立对事件做出最后的决定，而这一决定权通常是由党委领导掌控的。

《暂行规定》的颁布，是在中央层面首次确定将党机关领导干部纳入行政问责客体中，缓解了问责客体不清的问题，为理清责任人开辟了一个良好的开端[8]。今后还需要从理论与实践角度进一步探索，建立适合于我国政治体制的问责程序机制。

（三）公开问责程序和救济制度

明确问责程序，才能避免问责的随意性和盲目性，提高问责效率，促成更加规范和科学的问责。完善救济制度中的官员复出程序是笔者尤其想强调的。2009年以来，越来越多民众开始关注问责官员默默复出的事件，问责被有些人认为只是为了暂时地平复民愤，缓解当时的矛盾而已。

官员复出容易引起争议的主要原因是民众对复出的依据、条件、程序不清楚。虽然我国有相关法律规定，如《党政领导干部选拔任用工作条例》第62条，引咎辞职、责令辞职、降职的干部，在新的岗位工作一年以上，实绩突出，符合提拔任用条件的，可以重新担任或者提拔担任领导职务。但是类似于这样的条例并没有在广大民众中普及开来，有的甚至不知道有重新任命这种规定存在。

参考文献：

[1]罗竹风.汉语大辞典[M].北京：汉语大辞典出版社，1993：29.

[2]李一凡.中国走向官员问责制[J].环球，2005，（11）.

[3]杨中林.论“行政问责制”的内涵、动因及其完善[J].前沿，2005，（8）.

[4]周亚越.行政问责制比较研究[M].北京：中国检察出版社，2008：83.

[5]谭飞.中外行政问责制比较研究[D].南昌：江西财经大学，2010.

[6]张成福.责任政府论[J].中国人民大学学报，2000，（2）.

[7]覃祥.西方行政问责制的比较研究[D].上海：上海交通大学，2011.