建设工程合同纠纷

建设工程合同纠纷（8篇）

1.建设工程合同纠纷 篇一

建筑工程施工合同纠纷指引

何金宝

律师

随着国内外建筑市场逐渐走向成熟和工程质量安全等法律规范的日趋完善，建筑业、房地产业、项目投资方、建设监管单位等在工程建设活动和日常经营管理中所涉及的法律事务越来越多。建设工程施工合同是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利义务的协议。由于建筑工程具有项目投资大，施工周期长，人力材料设备消耗多，技术质量要求高，合同条款涉及面广，受政治、经济、社会、法律和自然条件等多种因素的影响较大，工程施工过程中内外干扰事务多，施工合同变动频繁等特点，使得合同履行极为复杂，因此造成的纠纷也就很多。

第一、管辖法院与仲裁机构

建筑工程施工合同纠纷按照一般管辖原则，由被告所在地人民法院管辖审理。但是，鉴于建筑工程施工工程款的优先受偿权利的方便行使，施工单位在签订建筑工程施工合同的时候，也可以在合同中约定管辖法院，可以约定由建筑工程所在地人民法院或者合同履行地人民法院管辖审理合同纠纷。

合同双方也可以约定仲裁机构就建筑工程施工合同相关纠纷进行裁决。在约定仲裁的时候，必须要有几个方面的内容：一是双方必须有将相关争议内容提交仲裁的意思表示，二是明确了仲裁机构名称，也就是明确由哪一个仲裁机构仲裁，三是确定提交仲裁的争议范围，一般是建筑工程施工合同所引起的所有争议包括合同的订立、效力和履行等事项的争议。针对约定之外的争议内容和争议主体，仲裁机构不能进行裁决。第二、提交相关证据

1、原告方可以收集到的证据 主要有建筑工程施工合同，工程施工图纸，工程预算和决算书，开工通知书，工程量签证单，增加工程量签证单，增加工程结算书，隐蔽工程施工图与验收表，材料进场签收单，来往函件和书面通知，有关重大问题请示报告和复函，工程款支付凭证，工程验收单和验收报告，工程交付证明等。

2、申请法院依法调取的证据和造价委托评估 在案件审理过程中，有些对案件事实具有证明作用的重要证据只有对方才有，就必须要申请法院依法调取。比如施工单位的分包合同，包工头与施工单位的工程挂靠和管理协议书，发包方和承包方在施工过程中就重大事宜讨论决定的会议纪要，工程所在地土地权利情况，建设单位与项目合作单位的合作协议等。建筑工程施工合同纠纷案件的审理过程中，当事人双方经常就增加的工程量造价或者在合同没有约定总造价情况下就工程总造价问题产生歧义。在此情况下，作为请求支付工程款的原告方就应当提出书面申请，请求人民法院就相关事宜委托合法的评估机构进行造价评估。申请法院委托评估时，要注意以下几个问题：一是在评估之前和对方确定拟造价评估的工程量，二是和对方确定或者委托法院选定评估机构，三是和对方确定取费标准，四是在法定的申请期限内提出书面申请，五是按照规定期限预交评估费，六是认真审查评估报告。第三、施工单位如何进行合理有效地投标？ 根据法律规定，建设工程施工招投标的，施工单位投标人应当具备投标工程要求的建筑企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经济资格条件、财务状况等方面满足投标文件提出的要求。一般来说，投标人为合理有效投标必须做到以下几点：

1、进行合理的投标管理（1）、详细研究招标文件

研究招标文件，重点应该放在投标者须知、工程范围、合同条款、设计图纸以及工程量。对于招标文件中的工程量清单，投标者一定要进行核对。对于合同条款，投标真要认真分析合同工期、违约责任和工程款支付等约定内容。（2）、及时参加标前会议，认真勘察施工现场 参加标前会议对于中标结果具有很大的影响，投标人可以充分了解招标人关于招标工程的详细情况及各项具体的做法和要求。投标人参见标前会议，也可以就相关问题直接向招标人寻求解决，对招标文件中不清楚不明白的地方提请招标人进行解释说明，对相关图纸、技术规范不符合设计规范和要求的地方提请招标人予以澄清，还可以了解参见投标单位的数目和具体情况，做到知己知彼，方能百战百胜。一般情况下，招标人召开标前会议以后都会安排勘察项目现场。投标人应当抓住对施工现场实地查看的重要机会，应当委派具有丰富施工经验的专业工程技术人员前往。勘察施工现场，可以了解招标工程所在地的自然环境，也直接关系到建设成本。受委派勘察现场的人员，在勘察现场之前应当认真透彻地研究招标文件，特别是施工图纸。现场勘察过程中，针对相关问题应当及时做好记录，必要时再返回现场核实。（3）、合理编制和认真审查投标文件

合理编制投标文件，包括工程进度计划，施工方案和投标报价，尽量避免投标文件无效和按废标处理的情况出现。

在投递投标文件之前，应当认真审查投标文件。主要包括投标文件中商务标的的审查，技术标的的审查和施工组织设计方案的审查。

2、正确认识和理解投标的法律意义（1）、投标行为的法律性质是要约行为（2）、确定中标人行为的法律性质是承诺行为（3）、中标通知书发出时施工承包合同当即成立，招标人不得改变中标结果，投标人不得放弃中标项目，否则应当承担违约责任。

3、合理防范投标风险

投标人在参与投标过程中，应当具有风险防范意识，应当注重成本分析应当建立适用于本企业的企业定额，根据自身的企业定额进行工程报价，切不可为了拿到施工工程在成本价不能承受范围内报价，同时还应当为企业正常运作预留必要的资金。（1）、正确对待工程施工风险。

准确计算工程量，精确工程单价，考虑施工的自然环境，了解和掌握市场材料、人工和机械价格的波动，研究和合理分析国家宏观经济政策的调整。（2）、合理控制和防范投标报价风险 施工企业在投标报价时，应当进行严密的价格风险分析，正确对待工程施工过程中由于物价和人工费用上涨所带来的施工成本增加和报价计算错误。投标企业在投标报价时应当仔细阅读和核实工程量，根据招标文件中的工程量清单准确计算实际工程量。如果施工企业对工程清单未作复核或者计算有误，因此产生的风险有施工企业承担。

施工企业应当对施工合同进行认真研究，详细分析合同履行风险，切实分清双方的权利义务，加强合同管理，增强法律意识。

第四、签订施工合同需要注意哪些问题？

建筑工程施工合同是建设方作为发包方与施工企业作为承包方就建筑工程施工相关事宜达成的一致意见，不仅约定了双方的权利义务，而且也是解决双方争议的主要证据材料。因此，签订施工合同极为重要。一般来说，主要有以下几个方面的问题值得重视：

1、了解施工合同主要争议点，认真审核防范争议发生 施工合同的主要争议主要有工程款支付争议，合同效力争议，合同解除争议，工程质量争议，造价结算争议，工程款欠付利息争议、垫资争议，工期争议，保修和退还保修金争议。基于以上几个方面的合同争议点，在签订合同时需要仔细审查如下几个方面的内容：发包人的主体资格及履约信用，仔细阅读合同文本、切实掌握相关法律法规的规定；合同条款约定是否明确，意思是否清楚明白，不会给人产生歧义；审查造价条款、工程款支付条件，合理安排工程进度款的支付方式；明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限；明确双方的具体职责和相互关系；合理约定违约金数目，明确最高限额。

2、避免无效合同的签订，注意有效合同中的无效条款 导致设工程合同无效的情形主要有：承包人未取得建筑施工企业资质，承包人超越资质等级，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程必须进行招标而未招标的，中标无效的，承包人非法转包建设工程和违法分包的，等等。

无效合同的造价处理与工程质量直接挂钩。合同无效，工程质量合格，参照合同约定结算工程价款；工程质量不合格，经整改仍不合格的，承包人不能要求发包人支付工程款，发包人可以要求返还已经支付给承包人的工程进度款。

第一、如何认定挂靠施工及防范挂靠风险？

挂靠是无资质或低资质的单位或个人借用符合资质条件的施工企业名义承揽工程建设施工任务并向该资质企业交纳相应“管理费”的行为。一般为合作、劳务分包、变相转包等方式。根据法律规定，挂靠协议和建设单位签订的施工合同均为无效合同。

挂靠方与被挂靠方对建设工程施工质量承担责任，工程款结算参照合同约定。一般情况下，法院和仲裁机构除证据确凿外认定挂靠非常慎重，主要原因牵涉到工程质量保修等一系列问题较难处理。

1、被挂靠企业因挂靠所产生的法律风险（1）、施工合同无效，挂靠人于被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程款回收五保障。（2）、被挂靠企业与挂靠人对工程质量、工期等向发包方承担连带责任。（3）、挂靠人因挂靠工程项目拖欠材料供应商货款或劳动者工资的，被挂靠企业承担连带清偿责任。（4）、被挂靠企业在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（5）、政府相关部门有权没收挂靠所得利益，并有权就挂靠行为对挂靠人、被挂靠企业实施行政处罚。

2、就实际发生的挂靠行为，被挂靠企业应当做好相应的防范措施（1）、加强对挂靠人资金实力、施工管理水平、诚信等方面的严查，严把挂靠关。（2）、加强企业印章管理，尤其是建设项目印章管理。（3）、加强挂靠人对外施工材料、工程分包、劳务分包的管理和控制。（4）、加强施工合同履行监管，委派专人参加整个工程施工，确保工程施工质量，按期完成工程施工。（5）、要求挂靠人提供担保，交纳保证金。及时了解和掌握施工工人队伍人数及工资发放情况，预防劳资纠纷的发生。

第六、正确认识黑白合同、垫资合同和补充合同

1、黑白合同

黑白合同又称阴阳合同，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。一般把经过招投标并经备案登记的正式合同称为白合同，把实际履行的私下协议称为黑合同。

根据司法解释，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

所谓实质性内容主要是指工程价款、工程质量和工期，具体包括工程承包范围，承包方式，工程计价方法，工程款支付方式，工期提前或延后的奖惩办法，工程质量目标考核办法，材料设备供应方式和索赔方式等。

2、垫资合同

垫资是指承包方在合同签订以后，不要求发包方先行支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者全部完工以后，由发包方再支付垫付的工程款。

根据司法解释，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应当予以支持，但是约定利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对利息没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

工程垫资给施工企业带来巨大风险。施工企业为了垫资就必须去融资，赊欠材料设备款，故意拖欠工人工资，因垫资给企业自身造成资金压力。如果建设单位经营不善，拖欠工程款，或者将建设工程项目转让，施工企业就要面临很大的风险，一方面是工程款收不回来，另一方面还要支付建设工程施工过程中的各项支出。

2、补充合同

在建设工程实务中，正式的施工合同不可能对当事人的权利义务进行全面地规定。对于所承建工程的一些具体情况，当事人之间还需要进行一些特别的补充约定，对标准格式文本条款不足的补充或对原有条款的修改。

补充协议一般包括的内容有：总承包管理费的支付金额和时间，发包人应提供水电费的用量和费用承担与交纳，特别质量要求和特别保修期限的要求，双方提供的担保约定及方式，具体工程量计算方法和结算办法与依据，双方其他应尽的合同附随义务，如完税证明的提供、特殊技术措施的保密约定等。

补充合同的签订要注意如下几个方面的问题：经过招投标的建设工程签订的补充约定必须到政府主管部门进行备案，尽量避免补充条款与主合同内容重复，明确约定两合同内容相抵触时所适用的合同，签订多个补充合同时应当注意区分前后和签订日期不能倒签等。第七、正确认识和认真对待施工签证与索赔

1、签证与索赔

工程签证是施工过程中因施工过程与合同约定发生了新的变化，承包方和发包方对这些变化如费用、工期和损失等事宜达成的补充协议。签证是施工企业进行索赔和诉讼的重要证据。

索赔是指在合同履行过程中对于非己方过错而由对方承担责任所造成的实际损失，在签证办理不成的情况下，向对方提出经济补偿或工期顺延的要求或主张。实践中常见的有工期签证（索赔）和费用签证（索赔）。

2、相关内容的约定

发包方和承包方可以在建筑施工合同中约定签证和索赔相关内容,包括有权签证或签收的人，签证索赔文件的送达方式，签证和索赔的办理时限及法律后果，文件内容等。具体包括签证部分的工程地点、工程图纸、预算及说明、项目经理、技术主管签字，企业公章及预算员印章，附设实际变更、补充设计和技术核定单等相关资料。

3、具体情形

（1）、发包人行为导致承包人提出签证索赔

主要有因发包人没有按照建筑工程施工合同规定履行的行为：提供的招标文件有错误、漏项或与实际不符造成承包人中标施工后经济损失；未按照约定交付施工场地，造成承包人窝工费、现场管理费、机械租赁费等；未及时办理施工所需的各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工；未按照约定提供建筑材料和机械设备；未按照规定支付工程进度款；中途变更建设计划导致停建等。（2）、发包人代表的行为导致承包人提出签证索赔 主要有发包人代表发出的指令和通知有误；发包人代表未按照合同规定及时向承包人提供指令、批准、图纸；对承包人组织施工进行不合理干预；恶意刁难承包人，超过合同标准检查，或者不及时检查等。（3）、设计变更和合同文件缺陷引起索赔（4）、施工条件和方法的变化，国家政策法规的变化引起索赔（5）、不可抗力事件和不可预见因素发生引起索赔（6）、分包商违约引起的索赔

4、具体办理

按照双方约定或通用条款规定的时间提交联系单、决算报告；向对方索要送交凭证或送交回执，用以证明送交时间、送签文件名称、送交签证的要求、接收人签字。

发包方对签证和索赔文件的审查内容包括索赔的依据是否符合合同约定或法律规定；增加的成本是合同存续期间无法预见的原因造成，而并非由承包人工作失误造成；与索赔相关联的证据是客观存在的和可证实的；索赔提出的时间符合合同约定的期间，且没有超过法律规定的诉讼时效。

索赔的程序一般是承包人以书面形式向建设单位提出：索赔事件发生28天内各工程师发出索赔意向通知；28天内向工程师提出延长工期和经济补偿损失的索赔被告及相关资料；28天内予以答复或要求施工单位补充索赔理由和证据，预期不答复视为认可。

索赔报告主要包括总论部分、根据部分、计算部分和证据部分。索赔相关证据主要有工地会议记录和有关工程的来往函件，各种施工进度表，施工备忘录，建筑师和工程师口头指示的记录，相关工程照片，工人和雇员的工资与薪金单据、材料物质购买单据，完整的工程会计资料，合同标书文件、合约图纸、修改增加图纸、计划工程进度表，人工日报表，材料设备进场报表及账单等。

5、索赔费用计算

费用索赔是以实际损失为原则，包括直接损失和间接损失，主要包括人工费，材料费，施工机械费，分包费，工地管理费，利息，总部管理费，利润等。第八、工程造价与工程款结算

1、工程造价（1）、计价方式

目前，普遍采用的计价方式主要有固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金等几种方式。

固定总价是指完成合同约定范围内工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款，一经约定除发包人增减工程量和设计变更外，一律不调整。

固定单价是指根据单位工程量地固定价格与实际完成的工程量计算合同实际造价，在约定的风险范围内综合单价不再调整。

可调价格是指价格可根据一定方式进行调整，包括双方在合同中约定可调综合单价和措施费，调整因素有法律行政法规和国家有关政策变化影响合同价款，工程造价管理机构的价格调整，经批准的设计变更，发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用的增加。成本加酬金是指由发包人向承包人支付工程项目的实际成本，并按照事先约定的某一种方式支付酬金。合同价款包括成本和酬金两部分。（2）、计价方式的约定

建筑工程施工合同双方可以在合同中具体约定有关材料费用的调整，有关措施费用的调整和变更工程计价的方式方法。

建筑工程施工合同对造价没有约定，但约定委托造价审计或身价确定工程造价的，按照其约底，以审计和审价结论确认造价。如果合同既未约定工程造价又未约定确认方式而发生争议，法院应当委托具有相应资质的审计机构进行鉴定；按照有关规定工程造价应由国家审计机关强制审计的，法院应当委托法定的鉴定机构鉴定。（3）、增减工程计价 工程造价包死之后，发包人要求增加部分工程的，以双方达成的补充协议和签证单确认增加部分的工程造价。如果增加部分系发包人要求的，但双方未就增加部分工程造价达成书面协议，也无具体签证单，应按照实际工程量，参照合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准，计算增加部分的工程造价。发包人要求减少施工项目，如果减少的项目造价占工程总价比例不大（一般为低于总包价的10%），且双方未对减少部分的工程造价进行约定的，工程造价仍按照包死价不予减少。施工过程中修改施工图纸或工程返工的，工程造价按照双方约定的或者签证单确定；如果施工过程中废止原图纸，采用新图纸施工，双方又重新约定工程造价的，按照新约定；没有新约定或者约定不明确的，按照实际工程量，根据原合同确定的单项价格确定工程造价；如果新的施工图纸所涉及施工内容原施工合同没有规定，双方又未重新约定工程造价或约定不明确的，按照实际工程量，根据合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算。双方约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定工程量范围有所增减，关于增减部分工程款的确定，合同有约定的按照约定结算增减部分工程款；没有约定或者约定不明确的，参照合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准，计算增减部分的工程造价；没有约定也没有行政主管部门发布的计价方法和计价标准的，参照签订建设施工合同时当地市场价结算增减部分的工程造价。

2、工程款结算

工程结算是指某单项工程、单位工程或者部分工程完工后，发包方和承包方根据合同约定的计价方式，结合施工过程中的现场实际情况、施工图纸、设计变更通知书、现场签证等相关资料，就承包人完成的工程量依据一定的计算规则进行计价的工作。（1）、结算方式

有按月结算，按形象进度结算，分段结算，竣工后一次性结算，双方约定的其他结算方式（2）、结算依据

结算一般需要提供如下材料： 经审核定案的施工图预算文件；编制施工图预算所使用的定额、单位估价表、材料预算价格、日工资标准及施工机械班单价等基础资料，在审核工程变更时要按照施工图预算编制依据进行核实；中标合同、招标文件等资料；调价文件；国家规定的施工验收规范及质量评定标准；施工过程中形成的设计变更单及签证单。（3）、结算审核的一般原则

工程造价审核一般采取以下流程及方法：

收集整理结算所需资料；深入现场，全面掌握工程动态；审核工程量；现场签证的审核；建筑材料的审核；定额套用的审核；措施项目、其他项目费的审核；取费的审核；变更项目价格审核；甲供材的审核；附属工程、追加工程的审核。（4）、几种特殊情况的结算 无效合同的结算。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前地状态，而只能按照折价补偿的方式处理。按照司法解释规定，对无效建设工程施工合同的处理，一般采用参照合同约定进行加价和按照定额进行计价两种方式。只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。黑白合同的结算。根据司法解释，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款地根据。上述规定适用的是经过招投标的建设工程施工结算，包括公开招标和邀请招标两种，不包括直接发包即议标的建设项目施工结算。该条解释并未说明黑合同无效，只是要求应当以备案的中标合同作为结算依据。因此，建筑施工企业一定要慎重签订中标合同，不要流于形式。以送审价为准的结算。根据司法解释规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款地，应予支持。上述规定主要目的是防止发包人恶意拖欠支付工程款，其适用需满足以下四个条件：一是应在建设工程施工合同中约定逾期不答复即以送审价为准；二是应提交完整的竣工结算文件；三是应及时向发包人提交竣工结算文件且由发包人进行有效签收；四是发包人逾期没有答复。固定总价合同的结算。固定总价合同是目前建设市场常见的一种施工承包合同形式，一般适用于合同工期较短且工程总价较低的工程。采取固定总价合同方式要注意施工过程中工程承包范围、建材价格变动和工程量变更几个方面的风险。根据司法解释规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第九、工程款清收和工程款优先受偿权

1、工程款清收（1）、工程款支付条款

工程款包括工程进度款和工程结算款。我国招投标过程中，对于合同价格的确定通常采用固定总价的方式，中标合同款项和合同价格因实际工程量地变化而产生差异，往往发生纠纷。因此，承包方在签订合同时，应尽量采取工程量清单报价方式约定工程款价格，采用固定总价的合同应当注意约定工程量变化时的合同总价变更方式和计算标准。（2）、几种应当注意的问题

按月进度付款的合同应当注意明确约定报送进度款的时间以及建设单位审核的时间，建设单位逾期审核的应视为认可承包人报送的工程量；明确约定建设单位支付的时间；约定未按期足额付款的违约责任。

按形象进度付款的合同应当注意对形象进度的描述准确到位；两个付款形象进度之间差距不应过远；明确形象进度完成后多少天内付款；多个单体工程可考虑分别按形象进度付款。此外，施工单位应当注意维护自身的权利，不得在合同中约定如果发包人未按时支付工程款或者拖延支付工程款时发包人仅承担利息，施工单位不得停工的内容。施工单位应当注意避免工程款支付审批程序的人为繁琐。（3）、建设单位拖欠工程款时，施工单位可以采取的相关措施 催告。向建设单位发出书面的催告函，依据合同约定内容要求建设单位按照约定支付工程款。催告函应当准确注明受函单位名称，注意引用具体合同条款，对欠款的时间、数额等各项细节应明确注明。部分或全面停工。施工企业应在停工前向发包人发出书面的停工函件，告知如果发包人在一定期限内仍不能支付工程款的，工程将于某个确定的日期停止施工。也可以采取先部分停工后全部停工的方式。停工之后，施工企业应在合同规定的期限内向发包人办理停工补偿协议。协商变更价款。建设单位提出推迟支付应付工程款地，双方可以达成相关协议，施工企业也可以根据建设项目的具体请款提出变更工程造价，如增加造价、改变取费标准、减少或不预留保修金等方式，来达到增加收益的目的。（4）、建设单位拖欠工程款应当承担的法律后果 合同有约定按照约定。一般为每日万分之三或万分之五的违约金。如未约定，则应当承担延迟期限内的银行贷款利息。

造成停工应当赔偿损失。停工损失主要包括人工窝工、机械停置费用，承包方已经按照合同约定订购的材料、设备等退货或解除购货合同所发生的费用，看场费，现场管理费，工程保险费等。

解除合同。一旦停工时间达到合同约定的天数，施工单位有权解除合同。根据法律规定，解除合同后，施工单位可以主张如下费用：工程款，工程欠款利息，合同正常履行可得利益，承包方解除租赁合同和买卖合同所产生的违约损失，承包方遣散员工的费用，其他损失。（5）、工程款清欠中可以适用担保

主要有保证，抵押和质押、留置四种方式。

2、工程款优先受偿权（1）、相关法律规定。《合同法》第286条规定，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释2002—16号）。（2）、成立要件 程序要件。承包人应首先给予发包人支付工程欠款一定的宽限期，只有在发包人在合理期限内仍未履行相应给付义务时，承包人才可与发包人协议将工程折价或申请法院强制拍卖。合理期限一般为15日以上30日以内。

时效要件。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。

实体要件。优先权的标的物须为发包人所有，建设工程价款应属于合同之债，建设工程的性质需适合出售。（3）、权利行使主体

建设工程勘察人与设计人应当作为优先受偿的权利主体。建设工程的分包人不应作为优先受偿的权利主体。建设工程欠款的优先权作为一种法定权利，其权利主体只限于与发包人确立了建设工程合同法律关系的勘察人、设计人、施工合同承包人或工程总承包人，而不包括建设工程施工的分包单位。（4）、权利范围

建设工程价款的范围应当以合同为基础；建设工程价款的迟延利息应列入优先受偿范围；违约金不属于优先受偿范围。（5）、不适用优先受偿的几种情况

消费者已全部或交付大部分购房款的；竣工验收后6个月以上，超过优先权保护期限的；非承包人自己所承建的工程，系发包人其他

财产；承包人垫付的并未真正用于工程的资金；因发包人违约所产生的违约金；劳务分包；人民法院以承包人承建的建设工程为执行标的已经执行完毕后承包人主张的；建设工程施工合同无效；标的物为不宜拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁、军事、港口等；建设工程所有权已经被人民法院生效法律文书确定转移的。第十、建筑工程施工合同履行若干问题

合同的签订只是为设定双方权利义务提供了一个书面的依据，要想双方都能够达到合同签订的最终目的，关键还要看合同签订之后的实际履行情况。由于建筑工程施工过程存在着许多不确定因素，致使建筑工程施工合同的履行也变得极为复杂。建筑工程施工合同的履行，除了受我国《合同法》规范外，还有其自身的特点。因此，无论是发包方还是承包方，都应当在合同履行过程中严格己方的合同义务，否则，极易导致双方发生纠纷，不仅严重影响了工程施工，也会造成各方面的经济损失。

1、合同法规定的几种权利（1）、变更或撤销请求权

当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销因重大误解订立的合同，在显失公平情况下订立的合同，一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。上述权利的行使期限为一年，自知道或应当知道之日起计算。在合同履行过程中产生的不公平状态，属于情事变更情形，不属于显失公平。（2）、抗辩权

合同法中的抗辩权是指在合同履行过程中，债务人对债权人的履行请求权加以拒绝或者反驳的权利。

同时履行抗辩。双方当事人互付对待给付，双方当事人负有的对待债务没有约定履行顺序，对方未履行债务或者未完全履行债务，双方当事人的债务已届清偿期限。

后履行抗辩权。由同一双务合同互负债务，互负的债务之间具有关联性，债务的履行有先后顺序，先履行一方不履行或不完全履行债务。不安抗辩权。由同一双务合同互负债务并具有先后履行顺序，后履行一方有不履行债务或者可能丧失履行债务能力的情形出现，先履行一方有确切的证据。

2、建筑工程施工合同的解除

除了适用合同法关于合同解除的规定外，根据司法解释，建筑工程施工合同当事人具有解除合同请求权，主要有如下几种情形：（1）、发包人可以请求解除合同的情形

承包人明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的；合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；将承包的建设工程非法转包，违法分包的。

（2）、承包人可以请求解除合同的情形 发包人未按照约定支付工程款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的。发包人有上述情形的，致使承包人无法施工，在催告的合理期限内仍未履行时，承包人可行使解除权。（3）、合同解除后的处理 工程结算。根据司法解释规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，按照如下方式处理：经修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人应当支付工程价款，但承包人应承担相应的修复费用；如修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。施工合同解除后的结算仍应按照被解除合同中关于工程款结算的约定进行，即除结算施工直接费用外，对各种间接费、利润及税金也均应按照合同约定的标准进行。

损失赔偿。因发包方违约导致合同解除的，发包方应赔偿因此而给 单位造成的损失，包括实际损失及可得利益的损失。实际损失主要有因发包人违约导致停工、停工的人工损失、工地管理费用的增加、机械设备租赁费用增加损失、合同解除后撤场引起的费用损失等。可得利益损失只要是指由于未能完成施工使施工单位蒙受的预期可得利润的损失。该损失的界定应按照整个合同价款的预期利润减去已完工单项的利润计算得出。

2.建设工程合同纠纷 篇二

一、签章问题

建设工程施工合同纠纷中,最常见的是签章问题,该问题往往也是引发其它问题的关键。在实践中,发生工程款纠纷,多先从签章入手:施工方承认签章的真实性,要求发包方按合同约定,给付工程款;发包方以签章是伪造的,予以抗辩。在各方证据都不足以支持自己时,当事人或法院依职权要求对签章进行司法鉴定。司法鉴定,理论上可以科学的鉴定出建设工程施工合同上签章的真伪,但实际上,往往因为送检材料样本是复印件或数量不够,或者鉴定技术欠缺,或发包方中途更换公章等原因而难以对签章的真伪作出鉴定。即使做出客观结论,对鉴定结论不服的一方当事人又会以鉴定机构违反《司法程序鉴定通则》的相关规定,以鉴定机构有程序违法,或超出鉴定范围,或鉴定机构不具有鉴定能力等问题,要求重新鉴定,或作为诉讼理由提起上诉或申请再审。

在鉴定意见书的处理上,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条作出明确规定。然而司法实践中,有些一审判决没能严格审查鉴定人员的资格、签名日期、使用的技术等问题,导致判决书出现瑕疵,败诉一方依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条提起上诉或再审申请。

二、代理行为与法定代表人的代表行为问题

该问题涉及公司代理人的代理行为、法定代表人的代表行为。前者多引发表见代理问题,依据《合同法》第四十九条进行处理。后者是建设施工合同纠纷的常见问题,依据《合同法》第五十条进行处理。判断法定代表人的行为是否成立公司代表行为,首先,要求该行为人具备法定代表人的身份,其次,在权限范围之内,再次,必须以公司法人的名义进行活动。然而实践中,合同签名一方是公司法定代表人时,自然被认为该法定代表人拥有代理权,但发生纠纷时,法定代表人所属公司多以该法定代表人不具有代理权,该法定代表人伪造签名而予以抗诉,否认合同效力。该两种行为特别容易混淆。

三、挂靠关系问题

挂靠关系是建设工程施工中常见问题。实际施工人因无资质,借用拥有相应资质的建筑企业的名义投入从事工程建设行为,以被挂靠公司的名义签订相关协议,从事工程建设经营行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款明确规定以挂靠形式签订的建设工程施工合同无效。但实践中,挂靠方和被挂靠方往往不直接签订挂靠协议,而是通过口头约定、内部承包、委托施工等形式来逃避法律监管,不但提高了司法部门认定挂靠协议的难度,也带来新的问题:被挂靠公司以建设工程施工合同上的承包方为自己,要求发包方给付工程款;尤其是在挂靠方垫付工程款时,被挂靠方往往以该笔钱是向挂靠方的借款进行抗辩,引发挂靠方与被挂靠方究竟是债权债务纠纷还是挂靠协议纠纷的认定新问题。加上挂靠方和被挂靠方之间未签订挂靠协议,增加了实际施工人举证的难度。与此同时,施工过程中出现人身损害时,赔偿义务应该由谁承担;拖欠劳动报酬时,责任应该由谁承担;建筑工程出现质量问题时,由谁负责等问题,都是挂靠关系问题的衍生品。

四、虚假诉讼问题

由于建设工程需要大量资金投入,开发商常常以在建工程为抵押取得借款或贷款。当工程建成时,开发商为了逃避工程欠款,通过与出借方倒签协议或者签订虚假协议的方式,让出借方取得工程优先受让权,并通过申请法院强制执行,使出借方取得相应工程的所有权,损害工程承包人的权益。由于借款方和出借方串通,相关协议中的签章、签名都是真实的,承包方很难取证,证明开发商和出借方之间的诉讼是虚假的,目的是逃避工程欠款。同时也增加了司法机关对两者之间虚假诉讼的认定难度。

实践中,上述前三种问题,通常交叉出现,比如公司法定代表人以公司名义挂靠其它建筑公司,通过伪造公司签章或者超越权限签订建设工程施工合同,甚至和实际施工人勾结。建设工程施工合同纠纷因其复杂性和纠纷的普遍性引起我们的关注。防范化解建设工程施工纠纷需要建筑企业、政府的努力,更需法制的不断完善。

摘要：随着经济增长,建设工程施工合同纠纷数量日益增多。同时,由于建设工程施工合同一般诉讼标的额较大,法律关系复杂,专业性较强等原因,导致建设工程施工合同纠纷的解决更加复杂,周期更长。本文通过对建设工程施工合同纠纷案例的分析,梳理出建设工程施工合同纠纷中常见的问题。

关键词：建设工程施工合同,纠纷,争议焦点

参考文献

[1]奚晓明主编.最高人民法院指导案例汇编[M].北京:中国法制出版社,2014.

[2]江必新主编.最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷[M].北京:中国法制出版社,2014.

[3]黄松友.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2004.

3.建设工程合同纠纷 篇三

【关键词】建设工程；建设工程合同；合同纠纷；案件审理；解决问题

一、前言

针对我国房地产行业的迅猛发展以及其衍生出的合同纠纷案件审理中的各种问题，规范市场经济成为当务之急。为了规范房地产市场行为，合理确定建设工程项目的承包以及施工的造价，维护建设工程合同双方的共同利益，正确合理地解决建设工程合同纠纷案件审理中的种种问题，我国在2015年1月1日正式实施了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该项解释的颁布一方面可以有利于正确合理建设工程合同纠纷案件，另一方面也能够减少此类纠纷案件的发生，完善房地产市场。

二、建设工程合同纠纷案件审理中常见的问题

1关于无效施工合同的确认问题

建设工程合同的制定与签署应必须遵守当地的相关法律和规定，如果不符合规范标准，都会因为不符合法律强制性的规定这一原因被确认为该合同是不成立的，违反了相关合同法的立法标准，对于合同稳定性有所损害，对合同双方的合法权益不能保证，另外还会使房地产行业市场的正常秩序遭到破坏。所以，為了维护整个建筑行业市场经济的健康发展，保证合同依照当事人双方的合法权益和共同利益，符合相关的法律法规，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》最终确认将无效合同分为五个大方面：一是相关承包单位没有相关的施工或是设计等资质；二是没有相关资质的施工单位借用他人资质来洽谈合同；三是建设工程没有通过招标；四是承包单位不按相关规定和程序转让工程；五是承包单位不按相关规定和程序分包工程。以上五中情况是分辨以及最终确认是否为无效合同的主要标准。

2关于无效合同的解决问题

当建设工程合同确认无效后，该合同就不再受法律保护。但是承包单位也在一定程度上付出了劳动、成本以及资金，因此承包方理应获得一定程度上的补偿，质量合格的建筑工程可以获得补偿，不合格的工程不应获得补偿。另外，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也规定对于验收已经合格的工程，就算合同确认为无效，也能够按照合同的规定结算工程工费。在《合同法》中规定，当合同确认无效或者是被撤销之后，因为该项合同而获得的财产应该给予偿还，不能偿还或者是没有必要偿还的部分也要折价补偿，这项规定在建筑施工的合同中基本上没有办法实施，合同当事人双方都没有办法接受这一条款，并且对于“折价补偿”这一规定也不明确，所以实施起来很是困难。

在目前的建筑工程中，垫资承包的现象比比皆是，像是当事人双方虽未在合同中明确约定要求承包方垫资，但是双方在合同履行的过程中达成一致，先由承包方垫付，以此来转嫁发包方的资金缺口问题。但是这种现象也容易出现问题。像是如果承包方不能垫资施工就很难承接到工程，而如果承包方愿意垫资施工就很容易导致发包方拖欠方拖欠工程款的后果。虽然“垫资承包”违反了一些相关的一些规定，但是有关建筑方面的法律以及行政法规也并没有明确禁止“垫资承包”这一行为。“垫资承包”属于当事人双方的情况而唉合同中约定的一种行为，符合双方的需求，符合当时双方的真实思想，是双方自愿形成的行为，应当予以尊重，不违反法律和行政法规，应当予以保护。

4关于发包方擅自使用建筑工程的问题

发包方擅自使用未经验收合格的工程，该工程可能存在质量问题，并且提早使用很容易对该工程的一些功能有所影响或者是损害，还极有可能存在一些安全隐患，对社会造成危害。因此，承包方应当对工程承担瑕疵修复和安全防护的责任。而发包方擅自使用建筑工程，就表明发包方默认接受该工程质量等问题以及自动放弃了承包方修复瑕疵等质量的义务。另外，发包方擅自使用建筑工程违反了相关的法律法规，因此发包方应当承担工程修复和对于损害的赔偿等责任。

5关于当事人另行制定合同的问题

在很多建筑工程招投标的过程中，很多当事人为了谋取不正当的利益，会在起订了中标合同之后再次制定一份与之前中标主要内容并不相同的合同。在结算工程价款的时候，当事人一方会要求按照第一份合同进行结算，另一方就会要求按照第二份合同进行结算，这个时候因为一方另行制定合同的情况，会出现意见不一致的问题。相关招标投标的法律也规定，当事人双方在签订在中标通知书发出之日起三十天内不得再次制定与中标合同不符的合同内容。

三、结束语

4.建设工程合同纠纷 篇四

(1)加强对招投标工作的管理是减少施工合同纠纷的前提。

工程招标阶段,制定科学合理、详细慎密的招标文件是关键所在,首先工程造价要把握在一个合理范围内,既要保证承包人的合理利润,又不至于给发包人造成额外损失;其次是确定合理的质量目标和工期目标;再次是在议标、定标时,创造公平竞争环境,不搞权钱效易,对资格审查不合格、管理水平低下、施工质量低劣的队伍坚决排除,选择一个好的施工队伍等于事半功倍。

(2)重视施工合同签订是减少施工合同纠纷的基础。

施工合同是承发包双方为完成建筑安装工程,明确双方相互权利义务关系而订立的具有法律效力的重要文件,是工程竣工结算审核的核心依据。重视施工合同的签订,规范合同条款约定为整个合同的实施奠定了良好基础。订立合同应注意:①语言表达要准确、严密、详实,才能让合同执行人充分理解合同本意,不能含糊不清,稍有偏差都会导致产生完全不同的解释,任何模棱两可的文字,都有可能成为日后双方争论的焦点。②合同主要条款:承包范围、承包方式、质量要求、工期要求、计价方式、结算方式、进度款与结算审核期限、付款方式、双方权力义务、双方违约责任、设计变更与现场签证的程序和资料移交等要约定完整。③合同签订时双方应处于平等地位,合同本身应具有公平性,合同条款应遵循对等原则,严重有失公平的合同本身就是违法合同而不具有法律效力,也最容易引起纠纷。、、、、(3)认真履行合同,做好现场管理是减少施工合同纠纷的重中之重。

5.建设工程合同纠纷 篇五

原创： 柳战文

公司法务联盟

2月26日

一、主体问题

1、发包人。包括个人和单位，房地产开发则应当具有营业执照，但资质对合同效力不造成影响，仅面临行政处罚。

发包人在项目实施前就当获取立项批准、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并通过环境、消防、人防等事项审批。

施工合同签订后，发包人应当办理施工许可证，该证的办理影响合同履行，但不影响合同效力。

2、承包人。两个必须：一是必须在核准的经营范围内活动，二是必须具备相应资质等级。

超经营范围、无资质、超越资质等级所签合同无效，但竣工前可效力补正。

施工中资质降级，但仍满足所建工程，合同继续履行，但应降低取费标准；若不能满足所建工程，则应解除合同。

农村自建房3层以下，按承揽合同定，不适用建筑法，承包人无资质要求。

3、转包。包括整体转包、肢解转包、视同转包（依法分包后，未进行实际管理情形）

转包合同无效。

但基于合同相对性及任何人不得从违法行为中获益原则：

（1）发包人知晓转包不能请求确认承包人与实际施工人之间的转包合同无效。（2）发包亦不得突破相对性直接与实际施工人结算。

（3）因为承包人转包违约，承包人要求按合同结算没有法律依据，双方应当按实际施工人资质等级按实结算。工程款利息作为派生物可以获得支持。

（4）因发包人原因造成的停、窝工损失，承包人可以主张，但实际施工人无权向发包人主张。

（5）优先受偿权，为有效合同之承包人享有。

（6）承包人主张管理费没有法律依据，已经获得的，应当收缴。

（7）发包人将部分工程甩项给其它单位，承包人所产生的配合费可以主张。

4、分包。专业工程和劳务作业可以分包给相应资质单位，分包人与承包人就分包工程对发包人承担连带责任。

（1）五项禁止：禁止分包给无相应资质单位、禁止分包单位再分包、禁止全部肢解分包、禁止主体工程分包、禁止未经发包人同意分包（劳务分包除外）

（2）劳务分包主要范围13种，对象是劳务，本质上不属于工程分包，对工程质量不需向发包人承担连带责任。劳务分包人也不能直接向发包人追索劳务报酬。

（3）合法分包情形下，总分包双方关于待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款的约定合法有效。但诉讼中，总包人应对建设单位未就分包工程付款事负举证义务，举证不能或无法区分则就向分包人支付。若总包人怠于行使到期工程款债权，分包人可提起代位权诉讼。

违法分包无效，双方关于待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款的约定亦无效，工程验收合格，分包人作为实际施工人可以主张参照合同约定支付工程款。

（4）经发包人同意的分包，分包工程提过单项验收，若无特别约定，分包人即享有工程价款求偿权，发包人应当提前支付。工程保修期仍从整体工程竣工之日起算。未经发包人同意的分包，发包人仅负依合同付款义务。

（5）实际施工人没有相应资质承接工程，具有明显过错，合同无效不应获得比有效合同更多的利益。

（6）合同无效，但双方自行达成的结算有效。

（7）母公司将其承揽的工程交由独立法人子公司施工，母公司收取管理费，其债务履行的资质和能力均没有发生实质性改变，没有损害发包人利益，不宜认定为分包或转包，应定性为特殊内部组织管理关系。

5、挂靠与代建

（1）挂靠认定标准：有无财产关系；有无资金支持（不仅结算）；有无劳动关系；有无现场管理。

（2）除挂靠者本身具有相应资质等级或被挂靠者实际现场管理情形，挂靠协议应认定无效。被挂靠者面临行政处罚，管理费没收，非法利益返还。

第三方不知情，被挂靠人与挂靠人对第三方承担连带责任；第三方知情，则被挂靠人承担补充责任。上述情形，被挂靠人可行使追偿权。

（3）委托代建一般通过招标方式确立。在委托人向代建人履行了支付工程款义务情形下，施工人得依合同相对性原则向代建人主张权利。若委托人未全额付款或代建方下落不明，亦不能使委托人逃避责任。

6、实际施工人。在违法情形中实际完成施工任务的单位或个人。

范围：

合法分包、劳务分包中的承包人不属实际施工人； 农民工个人不属实际施工人；

层层转包链的中间转包人属实际施工人；

规避资质管理的挂靠、联营、内部承包成立的项目部、分公司属实际施工人。

（1）实际施工人与发包人达成的结算协议有效。

（2）发包人在欠付工程款范围内与承包人承担连带责任。

（3）发包人对借用资质明知情况下，发包人、承包人、实际施工人主观上均有恶意，客观上均违反法律强制性规定，合同均归于无效。

实际施工人基于不当得利返还请求权可向发包人请求支付工程款。

不当得利返还的范围包括工程款及其利息。

（4）发包人与承包人主体均不适格情形下，实际承包人不可向发包人主张欠付工程款范围内连带责任，只能基于合同相对性向承包人主张。

（5）合同相对性原则无法律依据不得突破。在合作开发房地产关系中，施工人不能突破相对性原则，以无相对关系之合作开发方作为共同发包人主张权利。无论合作开发合同中合作各方如何约定。（详见最高人民法院（2007）民一终字第39号）

（6）只要建筑企业采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外直接向发包人承担合同权利义务，就应认定为内部承包，而不认定为挂靠。内部承包人作为实际施工人，应得工程款为总工程款扣除代缴税款和管理费之后的余额。

二、效力问题

效力属于法院依职权审查范围。

（一）招投标

1、招投标法属强制性规定。应招未招、实质性变更中标结果、招投标之前进行实质性谈判等情形所签合同无效。

实质性内容的把握归属法官自由裁量权。主要考量工程质量（是否有利于工程质量）、期限和价款（浮动30%）以上。施工过程中的合理变更在容忍之列。

2、强制招标的范围一般为国家投融资，关系公共利益和安全，或国家统借外债项目。

强制招标项目以经过备案的中标合同为有效合同。

非强制招标项目，未进行实质性招投标情形下（含补程序补充备案），不存在“黑白合同”问题，以实际履行的合同为结算依据；但进行实质性招投标情形下，当事人仍受招投标法约束，以维护市场竞争秩序和不特定投标人利益。

招投标后的让利承诺实质上即为“黑合同”，认定无效。

3、低于成本价中标合同无效

（二）违法工程

1、建设项目审批六环节：规划许可、土地批准、大循环（含消防、卫生、人防、环保）、施工图审查、建设规费缴纳、施工许可（含中标通知、质量监督、安全监督、合同备案等）

2、三无工程（无土地使用权证、无建筑工程规划许可证、未办报建手续），直接危及公共安全，除法律规定可以补办的外、施工合同认定无效。

3、除上述2款情形，未取得审批手续非法建设，面临行政制裁，但不影响合同效力。

4、办理相关审批手续系建设方义务。

（三）无效合同处理

1、无效合同确认不受诉讼时效限制。

2、已获之违法所得应予没收，未履行部分不适用；法院可酌情不予处罚而判处不当得利返还。行政机关处罚不构成法院民事制裁之豁免。

3、无效所造成之损失应根据双方过错责任予以负担。

三、工期

（一）开工

1、开工日期应当以合同约定及施工许可证记载为基准，综合以最接客观实际情况认定。

2、未取得施工许可被行政部门责令停工，承包人可以向发包人主张工期顺延和经济补偿；如果未被行政部门责令停工，则以实际开工日起计算工期。

3、合同约定工期严重低于合理工期，承包人可以要求调整。

（二）竣工

1、验收合格之日

2、发包人拖延验收，为承包人提交验收报告之日

3、未竣工而擅自使用，为转移占有之日

承包人只对发包了擅自使用部分的建设工程质量问题免责，而不能对整个工程质量问题免责。

（三）工期顺延

合法顺延理由主要有：

1、经承包人通知，发包人未及时检查隐蔽工程；

2、发包人未按约定提供原料、场地、技术资料、资金等；

3、竣工前对工程质量发生争议，经鉴定合格，鉴定期顺延；

4、发包人变更设计或其它情形所带来的工程量增加；

5、自然灾害、天气等不可抗力。

延期诉讼时效自工程竣工之日起算。

（四）停工窝工

1、约定不明停工情形下，发包方应对何时停工、是否撤场提出明确意见，并给承包方以合理赔偿。

2、承包方不可放任停工损失扩大，应及时将停工事由通知发包方，并采取适当措施（如自行撤场）减少损失。

3、承包人不得应停工发生额外受益或受损。参考范本，因发包人拖延付款停工达一定时间（50-90天），双方未达成协议，承包方应对工程前景有合理预见，有义务做好人员和机械安置，不应盲目放任停工而扩大损失。

总之，停工时间不能简单以停工状态自然持续时间为准，应根据案情综合确定。（最高人民法院（2011）民提字第292号）

合同无效情形下，工期约定条款无效，应运用公平原则处理工期、工期顺延等事宜。

四、价款

工程计价三种方式：固定价、可调价、成本加酬金。

（一）结算

1、工程价款以当事人约定标准和方法结算，而不以审计结论为依据，特殊约定除外。

2、未明确授权，监理方与施工方的结算对发包人无约束力。

3、设计变更或标准变化，相应价款约定不明，参照当地行政主管部门发布的方法和标准结算。参照时间是签订合同时，仅为可以，仅为参照。

4、合同无效情形，发包人应该按照约定与承包人结算工程价款。但价款中的利润部分属于违法所得，由行政部门予以没收。

5、违法转包、分包、挂靠情形下，实际施工人约定以承包人与发包人之间结算价款为结算依据，除非结果明显损害实际施工人合法权益，否则不能依实际施工人申请进行签定，而应尊重当事人约定。

6、合同无效但工程验收，承包人仍负责质量瑕疵担保义务，发包人仍可参照合同扣留质量保证金。

7、未完工程价款，首先按合同约定单价结算，同时将临时建筑费用分摊。亦可参照所完工程占总工程量比例*固定总价计算。违约责任和损失另行计算。

8、工程变更不能协商确定，按照同期定额取费标准，以鉴定确定。

9、鉴定机构按定额价和市场价作出的结论，一般依市场价确定。劳保基金和税费一般包含在鉴定的工程造价中。

（二）主张与抗辩

1、建筑材料价差一般属于正常市场风险，但超过风险范畴部分可请求调整，施工地行政部门有意见的可参照。工期延误情形下则按过错责任负担。

2、情势变更从严把握，报高院审查。

3、合同无效，实际施工人请求的进度奖励无法律依据。

4、《建设工程发包与承包计价办法》系部门规章，不作为法院定案依据。发包人逾期不答复视为认可结算文件，必须有明确约定。

5、开具发票与支付工程款不是对等义务，没有明确依据不得对为拒付工程款之抗辩理由。

6、不可抗力建筑特灭失而双方无约定情形下，合同有效，则承包人可要求工程款给付，但对利润部分无请求权；合同无效，则无工程款给付请求权。

7、承包人将竣工结算文件作为证据提交后，发包人未提出相反证据，亦未申请鉴定情形下，法院可依一方证据作为确认工程款之依据。（最高人民法院（2006）民一终字第52号）

（三）工程款利息

1、性质为法定孳息，约定利率应在法定限额内。

2、工程价款支付时间即为利息产生之始。有约定从约定，无约定，先后依工程交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日定。

3、有约定利息和约定金可同时适用，没有约定，只能择一。

4、当事人对垫资利息没有约定的，对利息不予支侍。

五、优先受偿权

1、建设工程优先受偿权属法定优先权，一般情形不能被放弃。（发包人提供切实可靠担保、或学校医院等公益性工程除外）

2、优先受偿权优先于抵押权和其它债权，但不得对抗已交付商品房全部或大部款项后的消费者。经营者不受保护。

3、优先受偿权范围包括工作人员报酬、材料等实际支出及正常利润，不含违约损失和预期利润。履约保证金不享有优先权，只能行使返还请求权。

4、工程勘察、设计单位不享有优先权。经所有权人同意的装饰工程承包人，在建筑物增加价值范围内享有优先受偿权。

5、非承包人原因，未完工程承包人可主张优先权。

6、优先受偿权可随建设工程债权转让而转让。

7、基于相对性，优先受偿权由总承包人统一行使，分包人不享有优先权。合同无效，仍应保护实际施工人的优先受偿权（工程乃实际施工人劳动物化结果）。

8、优先受偿权不及于土地使用权价值部分。

9、价款债权经法院确认不代表优先受偿权经确认，应另行或同时提起优先受偿权确认之诉。执行程序中可以认定优先受偿权。

10、优先受偿权期限为6个月，从竣工之日或约定竣工之日起算；若工程款给约定在后，则从工程款应付之日起算；合同解除，应以债务履行届满或法院确定的债务履行届满为起算点。

六、工程质量

1、包括双方当事人约定的标准和国家强制性标准。

2、竣工验收备案与验收合格系两种不同关系，没有约定，以验收合格为准。

3、关于天池杯、鲁班奖的约定，不作为质量标准，发包方请求减少支付工程款不获支持。

4、发包人设计缺陷、材料缺陷、指定分包或提前使用情形应对质量负责。

5、承包人明知上述第4款情形，亦有过错，应承担相应责任。

6、法律强制性规定，无论是否验收、发包人是否有过错，承包人在合理使用寿命内，对基础工程和主体结构均承担民事责任，即保修。

七、商事交易责任

1、挂靠关系中的实际施工人以建筑单位名义对外从事商事行为具有表见代理特征。授权表示型、权限逾越型、权限延续型。

6.建设工程合同纠纷 篇六

建设工程合同，又称基本建设工程合同，基本建设工程承揽合同，是指建设工程的发包方为完成工程建设而与承建工程的承包方订立的关于承包人进行工程建设，发包人接受该项工程并支付价款的合同。它是由建设单位提供投资计划，计划任务书，设计资料和其他必要的工作条件，由施工单位按照合同的约定，按质，按量，按期完成双方商定的工程建设项目，由建设单位按时验收并支付约定报酬的协议，可分为建设工程勘察合同，工程设计合同和建筑施工合同3大类。

一．建设工程勘察设计合同是指建设单位（委托方）与勘察设计单位（承包方）为完成一定的建设工程勘察设计任务而签订的明确双方权利义务的协议。

(一)．律师担任建设工程勘察设计合同承包方的代理人，应注意委托方的违约责任。常见的委托方的责任有：

1，提供的不准确，未按期提供勘察设计必须的资料或工作条件而造成勘察设计的返工

停工，窝工或修改设计，委托方应按照承包方实际消耗的工作量增付费用。

2，委托方的，应偿付

(二)．律师担任建设工程勘察设计合同委托方的代理人，应注意承包方的违约责任：

1，因勘察设计质量低劣引起的返工或未按期提交勘察设计文件拖延工期造成损失，由勘察设计单位继续完成勘察设计任务，并应视造成损失浪费的大小减收或免收勘察设计费。对于因勘察设计错误而造成工程重大质量事故者，勘察设计单位除应免收损失部分的勘察设计费外，还应支付与直接受损失部分勘察设计费相等的赔偿金。

2，勘察设计合同如果是，律师应该掌握处理的原则，合同没有实际履行的不得履

行，已经履行或者履行完毕，应按各自的过错承担责任，发包方已经支付报酬的，勘察人设计人应当返还给发包人

二．建设工程施工合同，是指建设单位（发包方）与施工单位（承包方）之间，为完成特点的建筑安装工程任务而明确双方权利义务关系的协议。

（一）。对建设工程施工合同纠纷，律师应查明合同是否符合国家的法律法规，当事人双方是否具有法人资格，是否有履行合同的能力。

（二）。律师代理承包方处理纠纷时应注意：

1，发包方未按照承包合同的规定履行应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方因此所受的实际损失。

2，工程或由于以及造成的返工，应采取措施失，同时赔偿承包方由此造成的停工窝工返工倒运人员和机械设备调迁，材料和构件积压的实际损失。

3，工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。

4，5，6，律师应当注意审查发包方在开工前是否已经办理，按《建筑法》规定，规划

许可证应由建设人即发包人办理，过错责任应在发包方，发包方应当承担主要责任

（三）。律师代理发包方处理纠纷时应注意：

1，工程合同规定的，承包方应负责2，由于修理或返工造成逾期交付的，偿付

（四）。律师在代理建设工程合同纠纷过程中，应当注意审查以下事项：

1，组织项目公司是否具备法定条件

2，发展商项目的3，承包方的资质等级

7.建设工程合同纠纷 篇七

关键词：建筑工程,合同纠纷,预防与对策

近年来, 越来越多的行业呈现出愈加繁荣的景象而行业繁荣在建筑行业中表现的最为明显。为了保证整个行业的发展, 需要对其强化管理。在建筑工程整个项目的管理当中, 工程合同是其中一个重要的组成部分, 但是现阶段合同纠纷的情况还经常出现在建筑工程当中, 为建筑行业的发展带来了严重的影响。因此, 有关部门必须采取正确的策略来解决这方面的问题, 以促进建筑行业稳步的发展。

1 建筑工程出现合同纠纷的原因

1.1 不平等的合同权利

根据现阶段实行的工程合同分析, 大多数的施工合同是发包方来制定的, 许多只是对承包方的义务上予以强调, 制约发包方的条例并不多, 尤其是发包方在赔偿、违约上的合同条款不够详细, 并且惩罚的方法也不够系统。

1.2 不规范的合同文本

国家建设部和工商总局为确保建筑市场的稳定, 将专门的工程合同示范文本制定出来, 为的就是将承发包方的权利、风险和责任全面的体现出来。然而, 一些发包方为了防止风险出现在自己身上, 在对合同进行签订时, 并没有使用标准的合同文本, 而是使用不规范、自制的文本。

1.3 较低的合同履约

在签订合同时, 双方对合同都没有认真的履行, 经常出现违约的情况, 尤其是发包方, 例如业主在私下进行垫资, 不合法地进行发包, 在施工时对工程款没有按照合同的约定进行支付等等。

1.4 很难实现合同索赔

法律与合同会将索赔这项权利赋予到一些受害者身上, 就承包商来说, 是一种维护正当权益、防止损失、保护自身的手段。但是, 过度的竞争情况存在于建筑市场当中, 合同条件不平等给索赔工作带来了许多的干扰因素, 加之承包商自身保护意识缺乏, 因此对合同的索赔带来非常巨大的影响。

1.5 建筑市场秩序被“阴、阳合同”扰乱

一些业主利用各种借口, 在同承包商对阳合同进行签订后和承包商在私下又会签订一份阴合同, 它的内容与之前合同有很大的分歧, 这样一套违法的合同就构成了。

2 建筑工程合同纠纷的预防对策分析

2.1 大力预防不公正合同的产生

随着社会的发展, 平等公正已经成为社会发展当中不容忽视的观念, 尽管买方市场为现阶段建筑市场的主要特征, 主导位置被发包方所占据。然而, 本为施工行业, 因此要将权利意识在经营的过程中树立起来, 对发包方的任何要求不能无原则地给予满足, 一旦这样, 就会为企业的发展带来非常严重的影响, 导致合同纠纷情况的出现。所以, 就施工行业来讲, 在谈判工程建设方案时, 必须将平等作为前提, 对自身的权益进行充分的维护, 与对方签订不失公正、有效的施工合同, 将产生纠纷的根源予以消除。

2.2 对建筑工程合同的示范文本要坚决的推行与使用

合同当事人在对权利与义务进行确定时, 要依靠合同行事, 成立且生效了的建筑工程合同则会确定双方的义务与权利。所以, 将规范、合法的建筑施工合同订立出来, 会对预防合同纠纷带来非常大的帮助。第一, 应该将书面的建筑工程合同订立出来, 还要确保为正式合同。工程合同中涵盖的工程涉及面广、内容复杂、质量要求高和工程周期长等, 在履行合同时对双方的责任和权利义务要求需要详细地进行约定, 只有在订立的时候使用书面的方式才能够确保合同的顺利履行和合同内容的确定性;第二, 对建设部和国家工商局所制定的工程合同示范文本上要进行积极的推广与使用, 因此, 在具体的工作当中对示范文本要积极的进行使用, 将合同文本的水平提升上来;最后, 要规范合同的用语力求明了简洁, 防止模棱两可或者含糊其辞, 避免双方在理解合同时出现争议和偏差, 进而降低纠纷出现的概率。

2.3 对建筑工程合同的索赔工作予以强化

对合同索赔进行强化, 确保索赔工作的科学、合法、有效, 对合同纠纷的出现可以起到很好的预防和防治作用。在履行施工合同的过程中, 有很多的原因可以提起索赔, 然而因为工程承包的双方在履行合同时没有充分地认识合同的索赔, 对工程索赔需要的动力和意识比较缺乏, 这样纠纷的情况在合同中也会时有发生。为了能够顺利地进行索赔, 将双方的纠纷和分歧减少, 就需要将索赔的意识不断地提升上来。索赔要以建筑工程的索赔为基础;同时, 合同的延续要依靠索赔。为了确保索赔的有效性, 就规定施工部门在对合同进行签订的前提下, 对种种不利的因素进行充分的考虑, 分析合同索赔的可能性和合同的变更, 使用最有效的合同索赔策略。在履行合同的时候, 对有关的索赔材料和有效的签证要进行及时的索取和保存, 将有说服力的索赔请求提供给索赔, 使对方能够同意, 进而防止纠纷的出现。

2.4 要按照国家有关规定对建筑工程合同进行签订

合同中并没有直接规定工程施工合同中的主体, 然而, 在工程建设主体中, 国家实施了许可制度却, 规定建筑工程主体必须具备有关的资质。依据建筑法的要求, 必须由施工企业的法人从事建筑活动, 此外, 他们也必须具备相应的条件, 要符合国家规定的注册资质;并且要求技术人员一定要符合有关的技术审核标准;不能缺乏从事建筑工程必备的技术装备、设备等;不能缺乏法律要求的相关性条件。

2.5 对阴阳合同要坚决抵制

《招标投标法》法规定:中标人与投标人应该在中标书给出的一个月内, 依据中标文件和招标文件将书面合同订立出来。中标人和投标人不得订立背离合同的其他协议, 其中该法律条文中的第59条也明确指出:中标人和投标人不依据中标人的投标文件和招标的有关文件对合同进行订立, 或者说中标人和招标人对背离合同规定的内容协议进行订立, 针对这样的情况应该给予严重的处罚。通过这些我们可以发现, 符合法律规定的建筑工程合同, 需要依据招标的具体文件进行订立, 当有业主将该无理的阴阳合同要求抛给施工企业的时候, 这就规定施工企业一定要对依法办事的原则予以坚持, 对“阴阳合同”这种严重的违法行为要坚决的予以抵制, 进而对不必要的合同纠纷进行预防与避免。

3 结语

随着城市经济的发展与进步, 为我国建筑工程的发展提供了广阔的发展平台。建筑工程合同是整个建筑工程项目管理中一项非常重要的内容。但是, 在现阶段的建筑市场当中, 因为合同纠纷影响工程进度的情况还时有发生, 为建筑企业的发展埋下了巨大的隐患。面对如此严重的问题, 文章通过上文对建筑工程合同纠纷的预防策略进行了详细的阐述, 为减少或避免建筑合同纠纷提供了一定的帮助。

参考文献

8.建设工程合同纠纷 篇八

关键词：合同 合同价 固定价格 可调价格

一、常用的工程合同价的确定方式

根据《中华人民共和国合同法》、《建设工程施工合同（示范文本）》以及建设部的有关规定，工程合同价的确定有三种方式，分别为固定合同价、可调合同价、成本加酬金的合同价。

1、固定合同价是指合同中确定的工程合同價在实施期间不因价格变化而调整。固定合同价可分为固定合同总价和固定合同单价两种。

（1）、固定合同总价。它是指承包整个工程的合同价款总额已经确定，在工程实施中不再因物价上涨而变化。

（2）、固定合同单价。它是指合同中确定的各项单价在工程实施期间不因价格变化而调整，而在每月（或每个阶段）工程结算时，根据实际完成的工程量结算，在工程全部完成时以竣工图的工程量最终结算工程总价款。

2、可调合同价分为可调合同总价和可调合同单价两种：

（1）、可调总价是指合同中确定的工程合同总价在实施期间可随价格变化而调整。发包人和承包人在商订合同时，以招标文件的要求及当时的物价计算出合同总价。如果在执行合同期间，由于通货膨胀引起成本增加达到某一限度时，合同总价则做相应调整。可调合同价使发包人承担了通货膨胀的风险，承包人则承担其他风险。

（2）、可调单价。在合同中签订的单价，根据合同约定的条款，如在工程实施过程中物价发生变化等，可作调整。有的工程在招标或签约时，因某些不确定因素而在合同中暂定某些分部分项工程的单价，在工程结算时，在根据实际情况和合同约定对合同单价进行调整，确定实际结算单价。

3、成本加酬金的合同价是指合同中确定的工程合同价，其工程成本部分按现行计价依据计算，酬金部分则按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，将两者相加，确定出的合同价。

由于成本加酬金的方法更适用于新型项目或需要立即开展的项目（如震后救灾等），以及风险很大的项目，所以本文主要讨论的是较常遇到的普通工程的总价确定问题，主要针对固定合同价和可调合同价进行分析。

各种合同价的确定方式都是针对结算总价而言的，由以上综合分析我们可以得出只有固定总价合同是结算价等于合同价（估称的总价包死合同），其它的结算总价都会根据合同执行中遇到的情况进行合理的调整，各种合同价的确定方式的不同之处主要是其具体的调整内容不同而已。

1、固定合同总价的方式应用时要慎重，主要是因为建筑材料市场的波动导致价格的变化巨大，这就要求承包商能够有一定的操作经验，充分考虑风险因素，否则有可能造成亏损。对于发包商而言，虽然结算简便，表面上看好象是把价格变动风险转嫁给了承包商，但是由于承包商要考虑一定的风险因素，因此总造价并不一定是最节省的。同时，如果承包商无力承担通胀等因素造成的损失时，项目的进度等也会因此受到影响。例如，由于2007年6月份以来，建筑材料的上涨给承包商带来了巨大的损失，天津市的很多项目因为建材价格原因而处于停工的边缘，发包商也是心急如焚，因此，天津建委于2008年1月7日发出了《建设工程主要材料调整问题的指导意见》（建筑[2008]20号），并于2008年9月23日发出了《关于印发﹤建设工程计价补充规定﹥的通知》（建筑［2008］881号），对副教授固定总价合同，应该对建筑材料的价格变化导致的总造价的变化给于调整，并给出了可调整价格的材料范围，最终较好的平息了这次事件。