民事申述状案例

民事申述状案例

1.民事申述状案例 篇一

申诉人：金来荣，男，1958年出生，浙江绍兴县人，汉族，大专文化，原系中共党员、绍兴市通达房地产开发公司经理。现于浙江省南湖林场服刑。

申诉人因不服()越刑初字第522号、()绍中刑字第114号判决，特向浙江省高级人民法院提起申诉，请求省高院能明镜高悬，给子申诉人金来荣一个司法公正。

—、申诉人的滥用职权罪不能成立

判决书认定“金来荣身为国有公司的负责人，在公司改制中严重不负责任，滥用职权，给国家造成损失二千五百余万元，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪……判处有期徒刑三年”。这一判决，显然是强加在申诉人头上的罪名，违背了刑法168条之规定。

根据修正后的刑法168条规定，滥用职权罪是指国有公司的工作人员，由于滥用职权，造成国有公司破产或严重损失，致使国家利益造成重大损失的行为。根据有关司法解释，滥用职权是指超越职权，违法决定、处理其无权决定处理的事项，致使国家利益遭重受重大损失的行为。在通达公司改制过程中，无论从主体和主观方面，还是客观方面，申诉入人不可能构成这一罪。

1、通达公司的改制，是根据绍兴市政府文件，由体改办、国税局、国资局、市计委等部门决定并实施的。作为法定代表人，只有服从和配合的义务。从改制试点的确定，到资产评估，改制实施方案的批准，国有资产的转让和分配，职工分流等一系列过程，申诉人根本没有什么职权，何来滥用的职权?

2、在改制过程中，申诉人没有隐瞒任何帐册，也没有指使财务人员做任何假帐，自始至终将公司的帐册交由上级部门审计。申诉人没有任何职权去指使管部门领导和评估人员，也没有对评估结果的决定权。

3、即使一审判抉认定“审计机构和资产评估机构由于未对通达公司提供的会计帐目进行全面认真的审查，审查评估结果失实”的事实成立，滥用职权的主体也绝不应是申诉人，而应是审计评估机构和采信、确定这一审计评估结果的行政主管部门。

二、申诉人的行为不构成偷税罪

偷税罪的构成，必须要具备两个条件，一是主观土必须是故意，过失不能构成;二是客观上必须采取伪造、变造、隐匿、销毁帐簿、记帐凭证，多列支出或不列、少列支出，偷税额占应说金额10%以上且数额在一万元以上。对照主客观要件，申诉人不拘成偷税罪。

(一)、申诉人没有偷税的故意

1、作为国有企业负责人，申诉人没有必要冒着坐牢的风险，去为国有企业偷税。因为少列收入，多列成本，少缴税款?并不能增加个人的利益。

2、通达公司的上级主管部门与申诉人签订“承包责任书”，对申诉人实行利税承包责任制考核，利税完成越好，个人奖金越多;反之，帐面反映的收入越少，成本越高，可得的奖金提成就越低。就个人利益而言，申诉人不可能做这种直接损害自身经济利益的偷税行为。

3、本案同案被告寿锡军，在一、二审庭审中，均辩称“金总没有要求我做假帐，我也没有做假帐”，与其在侦查阶段的供述前后矛盾，公诉机关提供的其他公司财务人员沈卫英、沈吉琪、蔡剑的证词，也没有证实申诉人有指使财务人员做假帐的行为。申诉人对公诉机关“指使寿锡军偷税”的指控一直予以否认。对寿锡军所作的前后矛盾的证言，法院不应予以采信，应作出申诉人没有偷税故意的认定。

(二)、从客观上看，申诉人不构成偷税罪

1、原判认定，被告人金来荣明知配套费已在“开发成本”中列支，仍指使被告人寿锡军计提燕甸园、百草园、美东新村三个项目配套23249929.07元挂在“其他应付款”中，少列收入，从而偷逃营业税129769.05元，城建税9083.69元，所得税7581841.08元;在转制评估时未向评估人员反映真实情况，导致少计所有者权益8142843.80元。

申诉人认为，原判在事实认定上和法律适用上都是错误的。

(1)“配套费”包括城市基础设施配套费、防空地下室建设费、教育配套费、特种消防装备费、自来水增容费和供水设施增容费、小区管理补贴费、城市规划管理费等。这些代收代付的款项，在通达公司转制时均为应交项目。

(2)配套费由企业从销售收入中计提，由企业代收代交。根据绍兴市人民政府《关于印发〈绍兴市市区商品房价格管理暂行办法〉的通知》和《批转市物价局、建委、财政局关于绍兴市市区商品房价格管理暂行办法补充意见的通知》，配套费不列入开发成本。作为国有企业的通达公司，必须执行市政府的规范性文件。原判认为这两个文件仅为价格管理依据，否定其可作为会计核算的依据，明显是错误的。因为这两个文件制定者之一是市财政局，它是会计核算方式的主要指导和管理者。每一个配套项目的设立、变更和取消，都有同级财政部门的公章。当地财政部门发文明确配套费不列入开发成本，原判认定应计入开发成本，而且要通达公司承担挂帐“其他应付款”刑事责任，显然是错误的。

2、原判认定金来荣指使公司财务人员虚提甲村工程款，公建配套费，不可预见费657.5万元，多列成本，从而偷逃所得税2833108.12元，隐匿国有资产3497859.58元。

657.5万元包括应付工程款尾款177.5万元，计提的工程配套费420万元，不可预见费60万元，都是1993年12月甲村工程款项目形成。工程尾款涉及4家建筑公司，因工程质量、工期延误、维修方面的纠纷而没有支付。公建配套费(俗称“小配套费”)和不可预见费，通达公司按照市政府《绍兴市市区商品房价格管理暂行办法》规定的比例提取，“由商品房经营者分别统筹，滚动使用，不得转作企业利润”，无须另行报批，也无须取得发票。3月至12月间，由于商品房核算办法改变了，改制后的新通达公司将上述657.5万元“应付帐款”全部转人损益，并自觉足额缴纳了所得税217万元。可原判还是确定通达公司多列成本，偷逃所得税283.3万元。即使657.5万元全部作为应税所得额，应缴所得税也只有217万元。再者，把在案发前主动交税的行为认定为偷税行为，于情于理于法都说不通。

开发成本中包含小配套费和不可预见费。根据市政府文件规定，完全可以留在企业滚动使用，不必转作企业利润，不作纳税调整，不主动交税，并不违法。主动调整纳税，反而被定有罪，显然有违税法的基本精神。

3、原判认定，通达公司将支付给陈国镇的122万元列入“开发成本”，从而偷逃所得税313158.66元。认为该笔款根据“清算协议”明确属陈国镇的分利款而非属借款利息。这一认定完全是错误的。

(1)外商陈国镇先后在“美东”、“大湖”两个房地产公司实际投入32万美元，仅占协议出资额的6.4%。由于投资未到位，造成“美东”未开发任何房地产项目，实际亏损106.7万元，被注销营营业执照和税务登记证，的美东公司财务并入老通达公司。“大湖”公司项目上不了马，中途被注销，“大湖”的房产销售发票由老通达公司开具，代收代付并入老通达公司反映。19大湖终止会计处理，至今未作企业清算。企业亏损，不可能分配利润;没有清算，也不可能有清算协议。

(2)通途公司在极不情愿的情况下，执行市委、市政府有关领导的规定，除返还陈国镇投资款32万美元外，还按资金实际使用时间和民间借贷利率支付利息，—、二审将此认定为偷税，完全违背客观事实。市委、市政府考虑到陈先生是绍兴第一个美国投资商，从改善绍兴的投资形象，争取更多的外国投资，要求通达公司不考虑外商违约和企业亏损的`事实，仅以年息17.8%给予利息。企业违心执行市府的决定，承担了经济损失和亏损弥补的责任，还要为外商承担所得税。并被追究偷税的刑事责任，于法无据，于情不通。

4、原判认定，金来荣明知4772756.90元应付市土管局地价款已以“以房换地”的形式进行冲抵，仍未向公司财务反映真实情况，从而偷逃城建税15993.25元，营业税228475元，企业所得税1074049.01元。

根据“以房换地协议”约定，用于拆迁的安置可以免交税金，其手续由建设局负责。在转制时，上述房源应包括在库存房源中。市建设局未办理营业税减免手续，通达公司不应履行营业税纳税义条。物价部门至今未对上述房产价格进行核定，公司财务部门无法办理结转收入及成本手续，也无法确定所得税的应纳税所得额，无法计缴税款。实际操作时，房子直接交给了建设局，土地直接从地管局拿到。土地发票下半年才收到，发票金额为456.95万元.通达公司未付款，交给建设局的42套房子均未开销售发票，销售部门欠帐上已剔除，财务部门无据实帐，只得“两边挂”：土地款作应付，未开票的房子作存货。这一清凉，申诉人“两规”时才知道。对子在政府部门未按规定和双方协议规定办理免税手续，房价又未核定，企业无法确定应纳税所得额情形下，要企业和法定代表人承担偷税罪的刑事责任，是没有事实和法律依据的。

(三)、一、二审判决据以定罪的核心证据，是金华金辰司法会计鉴定事务所出具的“司法会计鉴定报告”。该报告存在多处严重的错误。主要错误是：

1、“对收支两条线”和大配套费计提依据的认定，严重违反《房地产开发企业会计制度》和税法的原则。

鉴定认为，通达公司已在“开发成本”中列支大配套费，仍从收入中计提配套费，从而少交所得税758.18万元，营业税12.98万，城建税0.91万元，少计所有者权益814.28万元。

(1)通达公司的财务人员因水平不高，确实将已向政府部门交付的大配套费599.57万元在成本中列支了，这实际上是错误的会计处理方式。正确的做法应该是：冲销已计提的“其他应付款一大配套费”或从“开发成本”中冲转到“其他应付款”。因为《房地产开发企业会计制度》规定的“开发成本”会计科目中根本就没有“大配套费”的项目，也就是说“大配套费”根本不能进入成本，只能从收入中提取，在“应付款”科目进行会计处理。鉴定人将错就错，将错误进入成本的“大配套费”视作成本费用，从而得出“收支两条线”的结论，不知是对《房地产开发企业会计制度》的无知，还是有意识地迎合有关部门的“有罪推定”要求而自己主观制定了一个随意性根强的《会计制度》。

(2)通达公司按215元/m²计提大配套费，其依据是国家、省、市政府或部门的规范性文件，计提标准与规定基本吻合。与市地税局191元/ m²可以缓交营业税的规定也符合。大配套费的构成内容复杂，名目繁多，市地税局只允许对其中列明的11个项目共191元/ m²缓交营业税，对超过191元/ m²以上的部分不缓交营业税。既然对“大配套费”要计征营业税，说明其只能从销售收入中来，无论如何不能进人开发成本。

(3)通达公司计提大配套费的法律依据(在此为会计换算依据)是充分的，在公司转制评估的那个时点，即1910月31日，这些配套费都是应该交纳的，不存在作纳税调整的问题。因为所得额不成立，何来所得税。连判决书都认定还有部分配套费仍需交纳，将尚需交纳的配套费主观上视作所得额，定作偷逃所得税，岂非自相矛盾。

(4)这些计提的大配套费，即使在转制这一时点以后，部分或全部不用交给有关部门了，就其“代收代付”的形式和其所有权性质而言，并不属于企业，应属于交款的购房户，应退还购房户，不应将之主观地视作企业销售收入或企业资产，进而视作企业利润而课以所得税。否则就违背了企业所得税的征官原则。

2、对案发前企业主动调整预提工程款、计提小配套费和不可预见费，并自觉足额缴纳所得税问题的认定，计算错误，超越起诉书指控，而且严重违背税法精神。

3、鉴定认为，通达公司与外商陈国镇签订的《清算协议》约定，向陈国镇支付“投资回报”1221320元，应视作税后分利，作为利息计入开发成本，为虚列成本，从而少交税款313158.66元。通达公司在极不情愿的情况下，执行市委、市政府有关领导的决定，向外商清退出资，并按资金使用时间和固定利率计付使用费行为，认定为输税，完全背离客观事实。

4、鉴定认为：通达公司以42套房源(其中包括通达12套、大湖9套，美东21套)冲抵9139 m²土地款456.95万元，其中大湖公司、美东公司提供的房源只能作为关联方往来，冲减“其他应付款”无效，应全部视作通达公司的销售收入，从而确认通达公司少交营业税228475元、城建税15993.25元、所得税1074049.01元，少计所有者权益2180644.97元。这一认定，完全是主观臆断的结果。

(1)鉴定人以“存货评估范围内未发现33套房源的成本”为理由，无视“存货”抽查核实以销售部门台帐为依据，“存货”评估以财务部门会计账册为依据，两者不一致这一事实，就作出“说明该33套房源成本在评估基准日前已结转进入损益”的推测性结论，提供不了何时结转、怎样结转等任何相关事实证据。

(2)《起诉书》认定，这一项偷逃营业税175700.66元，城建税12299.05元，而鉴定书认定数分别高出《起诉书》52774.34元和3694.20元，均为《起诉书》认定数的130.4%。

5、对虚设玫瑰园投资回报为应付款，少计所有者权益2352550.38元的认定，严重违反联营合同中保底条款应确认无效的有关司法解释。

鉴定人认定：通达公司与上虞兴财建筑工程公司签订的联合开发玫瑰园项目协议书约定，通达公司以固定形式收回投资本利880万元，签约10天内即年月即取得这一实际收益权，因此，880万元应视作实际收入，无须考虑其先期仅收到300万元的事实。

(1)资产评估时，通达公司与上上虞兴财公司的协议尚未签订，这仪收益在资产评估后发生，资产评估报告必然不可能反映。

(2)保底联营合同司法实践中应确认为无效合同，无效合同所约定的固定回报不受法律保护，而且其收益实现的变数很大，将之确认为有效合同的实际收益权，明显违法。

6、对美东房产评估时调减存货，少计所有者权益4121685.02元的认定，未提供任何事实证据。

鉴定人认为：其在存货评估范围内未发现大湖公司向美东公司购入的80套房源，据此认定通达公司少计长期投资3643257.38元，加上补计通达公司此项业务收入和成本后的差额478427.64元，合计少计所有者权益4121685.02元。

(1)鉴定人无视存货评估工作底稿与会计资料不一致的事实，作出了上述推测性结论。

(2)《起诉书》就此提出的隐匿资产额仅3167699.29元，鉴定人认定额超过了《起诉书》的认定数近100万元。

㈣、金辰司法会计鉴定事务所作出不符合税法、会计法、会计制度的《司法会计鉴定报告》的基础和根据，是12月绍兴市地方税务局稽查局《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》所作出的决定：对通达公司19至1999年提取挂在“其他应付款”的大配套费23249929.07收人应作纳税调整，补缴企业所得税，罚款71万余元。通达公司没有书面申请行政复议，而于20、20全额补缴，并缴纳了罚金。

诚然，税务机关是税收方面的权威机构，对其所作决定，司法鉴定事务所可以用作鉴定依据，即使行政决定错了，鉴定机构一般也不会纠正。这是司法会计鉴定事务所以经济效益为中心的服务宗旨决定的。

然而，任何一个客观公正的司法鉴定，必须建立在法律事实的基础之上。回观绍兴市地税局稽查局《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定》，应该被确认为错误的行政行为。

1、处理和处罚的主体错误。

这两个决定书都是就改制前的老通达公司的纳税情况稽查而作出的，其纳税主体是老通达公司。但《决定书》确定的处理主体却是改制后的新通达公司。

新通达公司2000年2月2日才成立，1999年还不是纳税主体，当然不能成为受处的主体。经查阅工商企业登记文件，新通达公司成立后，老通达公司并未被注销，受处罚的对象应该是老通达公司。

主体错误的行政行为，无论当事人有无抗辩，均应认定为无效的行政行为，应予纠正。

2、确认2325万元挂帐大配套费应作纳税调整的前提是错误的。

纳税调整的前提是这些配套费到1999年底止已全部无须向有关部门缴纳。实际上，到1999年底，有关部门设置的十多项大配套费项目无一取消，2000年以后少量项目取消，至今仍保留着数额最大的90元/ m²的“城市市政设施配套费”和10元/ m²的教育配套费、10元/ m²的防空配套等，被取消的都是收费比例较低或搭车收取的费用。即使是通过拍卖形式出让的建设用地的建设项目，其大配套费也没有全部组合进土地出让金中，仍需通过向购房户收取转交有关部门的形式，交纳的大配套费还有人防费、白蚁防治费、消防费(后取消)、墙改费、有线电视费、管煤费等等。

到1999年底，通达公司所有建设项目涉及的大配套费无一单位通知其己全部取消。就连判定金来荣犯偷税罪的法院判(裁)决书中也承认尚有部分大配套费未付清。所以，市地税局稽查局错误地将这些应付款视作企业收人而作出的纳税调整的认定，本身就没有任何阿事实根据。

3、认为在配套费可以进“开发成本”，更是常识错误。

通达公司财务上没有将已向有关部门支付的大配套费冲减挂在“其他应付款”中的计提配套费，而列入了“开发成本”，是错误的会计处理，应该调帐冲正。但不能就此作出“大配套费”可以或必须在“开发成本”中列支的结论，因为这是房地产企业会计制度所不允许的。从这一点上看，市地税局的处理决定也是错误的。

4、将大配套费认定为企业收入或企业所得，是实体处理错误的主要原因。

大配套费不同于子小配套费，前者由购房户承担，具有企业代收代付的性质，后者则是房地产开发企业自行承担计入开发成本的。大配套费从销售收入中按比例或数额提取，在应付款科目换算，要计交营业税的，如果可以进入开发成本，就不存在营业税计交或缓交等问题了。显然，稽查局的决定书与税政处的缓征营业税函自相矛盾。从大配套费的设置文件或收取部门财务处理方式看，它都属于代收代付或代收代付性质的，只能按其实际收付差额(手续费)转作企业收益计征所得税。向购房户收取来，尚未向有关部门支付前，资金的所有权属于政府部门或单位，企业只有间歇性临时性的借用权;若收取项目取消或减免，则资金的所有权归属于已交费的购房户;收费提高，还要根据约定向购房户补收或由开发商承担。因此，大配套费从其所有权性质上看，无论在哪个阶段，哪个环节，都不归属于开发商，既不是开发商的所得，也不是开发商的资产，怎么能将短暂停留性质的代收代付资金视作企业收益或企业财产而课以所得税?税法规定的所得税计征对象是收付完成后的企业代理费收人，而不是全部暂收款项。

综上述，本案一、二审判决认定事实和适用法律错误。请求上级人民法院通过再审，撤销一、二审判决，依法宣告申诉人无罪。

此致

浙江省高级人民法院

申诉人：