高院劳动争议意见

高院劳动争议意见（通用8篇）

1.高院劳动争议意见 篇一

江苏省高院、仲裁关于审理劳动人事争议案件的指导意见一

一、劳动关系的主体

第一条与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理：

劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。

第二条【分支机构签订劳动合同】未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，受用人单位委托直接与劳动者签订劳动合同，双方发生劳动争议时，应当将委托其签订劳动合同的用人单位作为当事人。

第三条 用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

第四条【个人承包经营者违法招用】 没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。

发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。

二、劳动合同的订立和履行

第五条 【劳动者不愿与用人单位签订劳动合同】劳动者不愿与用人单位签订劳动合同，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

用人单位不按《劳动合同法》与劳动者签订劳动合同，且以《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定为由请求与劳动者终止劳动关系的，不予支持。应当认定双方自用工之日起成立劳动关系。

第六条 【续订书面劳动合同】劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

用人单位自劳动合同期限届满次日起一年以上未与劳动者续订书面劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

第七条 【合同约定自动续廷】用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续廷的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。

第八条 用人单位的下列行为，应认定属于《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形：

(一)用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的；

(二)用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的；

(三)用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的；

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。

《劳动合同法实施条例》实施后，劳动者因原用人单位重组改制进入新用人单位，原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的，劳动者的工作年限不连续计算。《劳动合同法实施条例》实施前，用人单位根据国家相关政策规定进行改制的，劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。

第九条【劳动合同期限届满后自动续延的情形】 劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(二)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

第十条 被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。

第十一条【请求确认形成无固定期限劳动合同关系】 用人单位未按《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的，按双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。原劳动合同对劳动报酬、劳动条件等约定不明确的，适用集体合同规定。没有集体合同或集体合同未规定的，按照同工同酬原则确定。用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位依照((劳动合同法》第四十四条规定即时终止劳动合同或依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

第十二条 用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的，人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。

用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训，不应认定为专业技术培训。

劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用。

第十三条用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对

劳动者不具有法律约束力。

劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照((江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。

用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竟业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。

第十四条 用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休假等变更劳动合同措施，且与劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合意后，劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的，不予支持。

三、劳动合同的解除和终止

第十五条【劳动者违反诚实信用原则提前解除劳动合同的经济损失赔偿责任】 劳动者单方解除劳动合同，除有《劳动合同法》第二十二条、二十三条规定的情形外，用人单位主张劳动者赔偿违约金的，不予支持。但劳动者违反诚实信用原则提前解除劳动合同，给用人单位造成实际损失，用人单位主张劳动者赔偿直接经济损失的，应予支持。

劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

第十六条【劳动者不愿缴纳社保】因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

第十七条【单位开除的合法程序】 用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。（合法程序是：用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后再作开除决定，一般单位可以将开除公告张贴出来，说明情况，再程序式的“请求有不同意见的全体员工提出意见”。）

用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。

第十八条【2008年之前的规章制度】 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法))第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。（2008年以前未经民主程序制定的规章制度要想作为处理劳动争议的依据，必须满足一下条件，1：其内容不违反法律、行政法规及政策规定、不存在明显不合理的情形；2：已向劳动者公示或者告知的。）

用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。（在不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，可以不采纳工会或职工代表的意见，但程序必须走。）

有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。

第十九条【严重违反规章制度审查】 用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。

第二十条《劳动合同法》第四十条规定的用人单位需额外支付劳动者的“一个月工资”，应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定。上月工资低于当地最低工资标准的，按最低工资标准确定。上月工资不能反映正常工资水平的，可按劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资确定，不满十二个月的，按实际月平均工资确定。

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄，劳动合同关系终止，劳动者主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

第二十二条 劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。

用人单位解除或终止劳动合同，劳动者请求将用人单位加付给劳动者的赔偿金计入经济补偿的计发基数的，不予支持。

四、工资争议的处理

第二十三条 用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

第二十四条【不合法的不定时工作制或综合计算工时工作制】 劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位（确实）具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、（而且）依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。

对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的（一般不认为都是工作时间。），在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。

第二十五条 劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬，但未列明是否包含加班工资，如果确有证据证明用人单位未支付加班工资，劳动者请求支付的，应予支持。

第二十六条【考勤记录】 劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，人民法院、仲裁机构应审慎审查，综合分析，合理认定。

用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。（几种有效的考勤记录，1：电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等经劳动者签字确认；2：用人单位有证据证明已经按公司规章制度的规定或劳动合同的约定，已经将电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等向劳动者公示而劳动者在合理期限内却没有提出异议的。）劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。

用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。

五、程序问题

第二十七条 劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。

第二十八条【年休假】 劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300％支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。

第二十九条 本意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。

本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。

江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见

（二）2011-11-8

一、劳动合同的订立

第一条【双倍工资的仲裁时效】 劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

第二条【双倍工资的具体数额】 用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

第三条【单位不续签书面劳动合同的双倍工资】 劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

第四条【劳动合同的依法续延】 劳动合同期满后，依照《劳动合同法》第四十二条规定依法续延，劳动者请求用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月二倍工资的，不予支持。

第五条 在履行固定期限劳动合同期间，劳动者请求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但用人单位同意的除外。

第六条【高级管理人员的双倍工资】 用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定予以确定。

第七条【劳动合同约定的报酬优先】高级管理人员与用人单位发生劳动报酬争议，董事会决议中关于劳动报酬的规定与劳动合同的约定相冲突的，应优先适用劳动合同的约定，但当事人均同意适用董事会决议的除外。

第八条【高级管理人员的推定不定时工作制】高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。

第九条【主张双方为非全日制用工关系】用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任。用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动合同，劳动者主张双方为全日制用工关系的，应由劳动者对其主张负举证责任，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的除外。

第十条【承担工伤用工主体的责任】 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。

第四条【个人承包经营者违法招用劳动者】 没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损失应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人，劳动者请求损害赔偿的。

发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。——《指导意见

（一）》

二、劳动合同的履行

第十一条【竞业限制条款】 用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的，应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

第十二条【退休人员的竞业限制】 劳动合同因劳动者退休而终止的，用人单位与负有保密义务的劳动者约定的竞业限制条款对双方仍具有法律约束力。

第十三条【超过一个综合计算工时工作制的加班费】经过批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在一个结算周期内实际工作时间超过法定标准工作时间的，超过部分应当按照《江苏省工资支付条例》第二十条和第二十二条的规定支付加班加点工资。综合计算工作时间的结算周期与终止、解除劳动合同的时间不一致的，以终止、解除时间作为结算周期的时间。在一个结算周期未满时，用人单位解除、终止劳动合同，劳动者要求以实际工作时间作为结算周期主张加班加点工资的，应予支持。

第二十条【计时加班工资】 用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：

（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；

（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；

（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。

前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。

第二十二条 经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部

分，视为延长工作时间，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（一）项的规定支付劳动者加点工资。劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（三）项的规定支付劳动者加班工资。——《江苏省工资支付条例》）

因综合计算周期尚未届满，用人单位未支付劳动者加班加点工资，不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬的”情形。劳动者在一个综合计算周期尚未届满时以用人单位未及时支付加班加点工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金的，不予支持。

三、劳动合同的解除和终止

第十四条【口头辞退】 劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。

第十五条用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定之违法情形，经人力资源社会保障部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额后，用人单位逾期仍不支付，劳动者请求用人单位赔偿应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金的，应予支持。

第十六条【单位违法开除】 用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以解除双方的劳动合同，由用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的计算年限应包括《劳动合同法》实施前劳动者在用人单位的工作年限。

四、社会保险

第十七条【停工留薪期工资】 工伤职工在停工留薪期内的，原工资福利待遇不变，其中的“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算。工资的计算按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定执行。

第十八条【多次发生工伤】职工在同一用人单位多次发生工伤，与用人单位解除或终止劳动关系时，应当按照劳动能力鉴定部门对新伤和老伤合并评定的伤残等级，确定劳动者应当享受的一次性工伤保险待遇。

第十九条【非法用工】无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的劳动者受到事故伤害或者患职业病，劳动者或其近亲属依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡确认结论和劳动能力鉴定结论请求单位予以赔偿的，劳动人事争议仲裁委员会和人民法院应当按照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定确定赔偿数额。

用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，童工或其近亲属依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡确认结论和劳动能力鉴定结论请求单位予以赔偿的，劳动人事争议仲裁委员会和人民法院应当按照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定确定赔偿数额。

第六十六条【非法用工的工伤待遇】 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。——《工伤保险条例》

第三十七条【七级至十级伤残】 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。

（二）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。——《工伤保险条例》

第二十条【退休职工的养老保险赔偿】劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。

五、人事争议

第二十一条 劳动人事争议仲裁委员会和人民法院审理人事争议案件适用《调解仲裁法》的规定。

第二十二条 人事争议案件中的事业单位是指经过机构编制部门批准使用事业编制、进行了事业法人登记的单位，不包括参照公务员管理的事业单位；工作人员是指事业单位实行聘用制的、且属于机构编制部门核定编制范围内的工作人员。

六、其 他

第二十三条【劳动争议调解组织调解后的再仲裁、诉讼】 劳动者与用人单位发生劳动人事争议后，依法向劳动争议调解组织申请调解，经调解组织调解达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议或者就调解协议的内容发生争议，另一方当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的，劳动人事争议仲裁委员会应当依法受理。

当事人在劳动争议调解组织主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，按照普通民事纠纷受理。

第二十四条 本意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。

本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。

高级人民法院仲裁委员会

2.高院劳动争议意见 篇二

一、我国最高院巡回法庭的职能定位

在十八届四中全会上, 习近平总书记对最高院的巡回法庭制度进行解读, 即设立最高院巡回法庭有助于法院审理案件的中心下移地方, 从而达到在纠纷发生地解决纠纷, 给当事人参加诉讼提供便利的效果;除此之外, 最高院设立巡回法庭也有助于最高院可以部分脱离案件繁重的影响, 从而有更多精力立足实践研究司法政策、出台司法解释, 以及集中精力审理对国家社会法治发展有着更大影响力的案件, 从而为基层审理案件提供指导。在这一解读中, 将就地解决案件、方便诉讼的职能加在最高院巡回法庭之上略显冲突。这更符合基层法院的巡回法庭, 姑且称之为传统的巡回法庭的特征。

最高院巡回法庭与传统的巡回法庭制度在这方面存在不一致的原因在于基层人民法院和最高院职能分工迥然不同, 基层法院的司法审判方式主要是通过深入人民群众, 得以在田间地头任何方便百姓参与诉讼的地方进行诉讼, 这种地域设置决定了就地解决审判、方便人民诉讼是基层法院的职能;而最高人民法院的主要职能更注重统一司法, 这一职能是通过以各种司法途径、司法政策监督和指导地方法院的审判工作, 尽量减少“同案不同判”的情况, 从而实现国家法制的统一。另一方面, 这也体现了最高院巡回法庭制度统一司法的职能所在。

二、我国最高院巡回法庭的受案范围

十八届四中全会出台的《决定》中指出, 跨行政区域的民商事案件、行政案件是最高院巡回法庭的受案范围。随着经济社会的发展, 经济纠纷、行政诉讼日益增多, 社会矛盾增多, 审判机关受理案件类型增多, 其中民商事案件尤甚, 诉讼标的越来越大, 当事人双方往往来自不同的行政区划, 地方势力、地方政府甚至与法院开始对本行政区划人民财产进行特殊保护, 导致地方保护主义愈演愈烈;跨行政区域的行政诉讼案件增多, 而行政案件中受到地方保护的影响更大, 当事人跨行政区域对政府提起行政诉讼的可能性更是微乎其微, 从而导致当事人合法权益得不到保障以及法院对政府司法监督职能的丧失, 这种现象会对司法独立、司法公信力的建立形成极大阻碍。为了解决以上难题, 对国家有重大影响的跨行政区域的案件往往流入最高人民法院, “进京上访”现象屡禁不止, 最高院接访审案压力与日俱增, 对首都安保的管理也产生严重威胁。最高人民法院设立巡回法庭作为其自身的派出机构, 法庭内的人力、财力、物力与地方无关, 且法庭人员由最高院指派, 跟地方接触不多, 难以形成熟人社会, 从而杜绝人情干涉司法。同时巡回法庭距离纠纷发生地较近, 更容易查明案情, 以减少、纠正冤假错案。

三、对我国最高院巡回法庭工作的几点建议

(一) 提升最高院巡回法庭的运作效率

我国纠纷数量越来越多, 以后最高院巡回法庭的受理案件数量势必增加, 最高院巡回法庭制度实施前期应当借鉴美国巡回法庭的“案件负荷危机”的经验与教训, 注意提高处理案件的效率。而提升审判效率需采取以下途径:

一是对于案件事实正义不大的案件, 适当采取书面形式, 由双方书面辩论;对于案情复杂的案件, 可以适当缩短开庭时间, 仅对争议事项进行详细辩论。

二是简化审判程序, 法官可以根据每个案件的特点采取不同的有针对性的方式, 对于相对简单的案件, 可适当简化审判文书, 从而减轻法官的文字负累。

三是提高法官个人专业素质, 针对常用的办公技巧进行培训。巡回法庭的人员应是一只专业知识过硬、极富审判经验的队伍, 从而保证高效且正确的审判。

(二) 完善相关的实施细则

最高院巡回法庭制度颁布之后, 很快设立了沈阳、深圳两个巡回法庭, 但针对巡回法庭的操作规范、受案范围、审级制度、职能安排均未明确, 例如, 十八届四中全会颁布的《决定》中仅仅指明最高院巡回法庭对跨行政区域的民商事案件、行政诉讼案件进行审理, 并未明确刑事案件是否属于最高院巡回法庭的受案范围, 笔者认为, 刑事案件由最高院巡回法庭审理缺乏必要性, 一来刑事案件受地方保护主义的影响较小, 二来需由最高院一审或二审的刑事案件影响范围较大, 存在社会舆论对司法审判的压力, 由巡回法庭来审理刑事案件恐怕不足以平民愤、彰明法。缺乏实施细则使得巡回法庭制度可操作性大大减弱, 因此颁布相关的实施细则和出台相关的法律对巡回法庭制度进行规范十分有必要。

最高院巡回法庭制度的形成是司法改革一大亮点, 且在《决定》颁布之后短时间内就设立了两个巡回法庭试点, 这凸显出国家对实施最高院巡回法庭制度的信心和态度。虽然我们这项新制度存有很美好的憧憬, 但这毕竟是司法改革设计图中的一部分, 具体路径还需在实践中摸索, 最终对这一制度进行评价的唯一标准也在于其是否适合我国法治现状以及是否符合人民群众的需要。

参考文献

[1]傅郁林.最高人民法院巡回法庭的职能定位与权威形成[J].中国法律评论, 2014, 04:209-214.

[2]付华华.我国巡回审判制度研究[D].华东政法大学, 2010.

3.高院劳动争议意见 篇三

问：《意见》的出台有何背景？

答：劳动关系是生产关系的重要组成部分，是最基本、最重要的社会关系之一。近年来，在自治区党委、自治区人民政府的正确领导下，全区各级人力资源社会保障部门、总工会、企业与企业家联合会、工商业联合会等部门认真履职，各有关部门密切配合，齐心协力，大力推进构建和谐劳动关系的体制机制创新，取得了显著成效，全区劳动关系总体保持稳定。但是，劳动关系领域仍然存在一些突出问题，劳动者权益受到侵害的现象仍然存在，特别是不依法与职工签订劳动合同、拖欠职工特别是农民工工资、不为职工缴纳社会保险费等问题还比较多，导致一些地方劳动争议案件居高不下，集体停工和群体性事件仍有发生，对当地经济发展和社会稳定造成较大影响。随着广西经济发展进入新常态，特别是经济下行压力增大，部分企业经营困难，劳动关系矛盾进入凸显期和多发期，构建和谐劳动关系面临较大压力与挑战。

党中央、国务院高度重视构建和谐劳动关系工作，印发了《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》（中发[2015]10号，以下简称中发10号）。自治区党委、自治区人民政府出台《意见》，对广西贯彻落实中发10号文件提出了要求，作出了部署。

问：《意见》包括哪些内容？

答：《意见》结合广西工作实际，将中发10号文件部署的各项工作按照深刻认识构建和谐劳动关系的重要性和紧迫性、准确把握构建和谐劳动关系的总体要求、依法保障职工基本权益、加强劳动关系协调机制建设、加强企业民主管理制度建设、健全劳动关系矛盾调处机制、营造构建和谐劳动关系的良好环境、加强构建和谐劳动关系的组织领导和统筹协调等八大部分提出具体措施和落实任务分工。

问：广西构建和谐劳动关系的目标任务是什么？

答：切实加强广西调整劳动关系的法规、体制、制度、机制和能力建设，加快健全党委领导、政府负责、社会协同、企业和职工参与、法治保障的工作体制，加快形成源头治理、动态管理、应急处置相结合的工作机制，促进全区劳动用工更加规范，职工工资收入合理增长，劳动条件不断改善，职工安全健康保障到位，社会保险全面覆盖，人文关怀进一步加强，有效预防和化解劳动关系矛盾，进一步加强协调劳动关系队伍建设，推进全社会形成积极参与构建和谐劳动关系的良好氛围，保持全区劳动关系规范有序、公正合理、互利共赢、和谐稳定。

问：《意见》依法保障职工的哪些基本权益？

答：主要包括五个方面的基本权益：职工劳动报酬的权利、职工休息休假的权利、职工劳动安全卫生保护的权利、职工享受社会保险的权利、职工职业技能培训的权利.

问：加强劳动关系协调机制建设包括哪些内容？

答：一是落实劳动合同制度；二是推进实施集体协商和集体合同制度；三是健全协调劳动关系三方机制。

问：加强企业民主管理制度建设的主要内容是什么？

答：加强企业民主管理制度建设的主要内容是加强以职工代表大会制度为基本形式的企业民主管理，推进厂务公开制度化、规范化。

问：健全劳动关系矛盾调处机制包括哪些内容？

答：一是加强和创新劳动保障监察制度；二是加强劳动人事争议调解仲裁效能建设；三是完善劳动关系群体性事件预防和应急处置机制。

问：如何营造构建和谐劳动关系的良好环境？

答：一是强化对职工的教育引导和人文关怀；二是教育引导企业经营者积极履行社会责任；三是营造良好的企业发展环境；四是营造良好的法治环境；五是深入开展和谐劳动关系创建活动。

4.安徽高院指导意见 篇四

为进一步规范全省毒品犯罪案件法律适用标准，统一裁判尺度，依法严厉惩治毒品犯罪，根据刑法、刑事司法解释等有关规定，结合我省工作实际，就办理毒品犯罪案件具体适用法律的若干问题，提出以下指导意见：

一、办理毒品犯罪案件的一般规定

1.办理毒品犯罪案件，侦查人员、检察人员、审判人员应当严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保毒品犯罪案件质量。

2.办理毒品犯罪案件，应当认真贯彻宽严相济刑事政策，坚持区别对待。对社会危害严重、主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子，依法严厉打击、从严惩处。同时，对于具有自首、立功、从犯等法定、酌定从宽处罚情节的毒品犯罪分子，依法从宽处罚、体现政策，分化瓦解犯罪分子。

3.办理毒品犯罪案件，应当充分发挥刑罚手段惩治毒品犯罪活动的职能作用。既要严惩走私、制造、非法买卖制毒物品等源头性毒品犯罪和大宗贩卖毒品犯罪，也要对零包贩卖毒品犯罪尤其是多次贩卖毒品的犯罪分子从严惩治。同时，加大对引诱、教唆、欺骗、强迫、容留他人吸毒等末端毒品犯罪的处罚力度，对末端毒品犯罪分子在决定适用缓刑、管制和免予刑事处罚时，应从严掌握。

4.办理毒品犯罪案件，对犯罪分子适用刑罚尤其是在决定判处死刑时，应当按照数量加情节的原则，结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，参照最高人民法院复核死刑案件作出的裁判及公布的典型案例，恰当把握毒品犯罪适用刑罚尤其是死刑的标准。在量刑时，既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量。

二、毒品犯罪数量的认定及毒品鉴定问题

5.毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

认定毒品品名，应当以法律、司法解释的规定及《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据，规范表述。

6.认定毒品犯罪数量应当以查证属实的毒品数量计算。被告人实施毒品犯罪，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量。对于刑法、司法解释等已规定量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚。对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，折算成海洛因的数量后适用刑罚。

毒品犯罪数量以克或者千克为计量单位，不以纯度折算。

7.对于国家管制的精神药品和麻醉药品，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的，应当由专业鉴定部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等因素适用刑罚。因条件限制不能确定的，可以参考涉案毒品非法交易的价格等因素，决定对被告人适用的刑罚，但一般不宜判处死刑立即执行。

8.对一案涉及多件不同品种毒品的，应当以折算后累计计算的数量决定对被告人适用刑罚;在法律文书中只表述不同品种毒品的品名和数量，不需具体写明折算关系和折算过程。

对多次实施毒品犯罪，未经处理的，毒品数量累计计算。

9.侦查机关对查获的毒品应当及时委托鉴定部门鉴定。涉案毒品为含有二种以上毒品成分的毒品混合物的，侦查机关应当进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应当以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类;不含海洛因、甲基苯丙胺的，应当以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类;毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。

认定毒品混合物的数量以查证属实的数量计算，对毒品混合物不按照不同毒品成分的比例进行折算。

10.被告人可能被判处死刑的案件，侦查机关应当对涉案毒品进行含量鉴定。涉案毒品经鉴定含量极低，在对被告人量刑尤其是在考虑适用死刑时，应当综合涉案毒品种类、数量、含量及其他量刑情节确定，做到罪责相当，罚当其罪。

三、走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的认定与处罚问题

11.走私毒品罪是指明知是毒品而非法运输、携带、寄递进出国(边)境的行为。直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖毒品的，以走私毒品罪论处。

走私毒品在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂;通过海关走私毒品的，只要毒品进入口岸的任何一个环节即以既遂论处;通过其他方式走私毒品的，只要毒品越过国(边)境即以既遂论处。

12.贩卖毒品罪是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。明知他人贩卖毒品而居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应当以贩卖毒品罪的共犯论处。为他人代购用于吸食、注射的毒品，从中牟利或者变相加价的，对代购者以贩卖毒品罪论处。

毒品交易双方就毒品的种类、价格、数量、交易时间和地点等内容磋商达成合意，并已着手实施交易行为，即以贩卖毒品罪既遂论处。

13.运输毒品罪是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、体内藏毒或者使用交通工具等方法非法运送的行为。毒品发生空间位移，应当结合被告人主观目的、行为方式、起始地点、空间位移距离等因素综合认定其行为性质。

对于采用携带、体内藏毒等方式运输毒品的，毒品进入运输环节，即以运输毒品罪既遂论处;对于采用寄递、托运等人货分离方式运输毒品的，毒品交付运输行为实施完毕，即以运输毒品罪既遂论处。

14.制造毒品罪是指非法利用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品，或者以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。为了便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假、添加或者去除其他非毒品物质的，不属于制造毒品的行为。

已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。

15.办理毒品犯罪案件，应当突出打击重点，对具有下列情形之一的毒品犯罪分子依法应予严惩，对其中罪行极其严重的，可依法判处死刑立即执行：

(1)具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的;

(2)毒品犯罪数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的;

(3)毒品犯罪数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有多次走私、贩卖、运输、制造毒品，向多人贩毒，在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒，在戒毒监管场所贩毒，国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪，或者职业犯、惯犯、主犯等从重情节的;

(4)毒品犯罪数量超过实际掌握的死刑数量标准，且没有法定、酌定从轻处罚情节的。

16.毒品犯罪数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有下列量刑情节之一的，可以不判处被告人死刑立即执行：

(1)具有自首、立功等法定从宽处罚情节的;

(2)已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的;

(3)经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，或者有证据表明可能大量掺假且因故不能鉴定的;

(4)因特情引诱毒品犯罪数量才达到实际掌握的死刑数量标准的;

(5)有吸毒情节的贩毒人员，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的;

(6)毒品犯罪数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，有证据证明确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的;

(7)家庭成员共同实施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行，其他被告人罪行相对较轻的;

(8)其他不是必须判处死刑立即执行的。

17.毒品犯罪数量达到实际掌握的死刑数量标准，被告人同时存在多种量刑情节，法定、酌定和从轻、从重情节并存的，在量刑尤其是决定适用死刑时，要具体分析各量刑情节对刑罚的影响，以及量刑情节之间的相互作用，权衡法定、酌定从轻、从重情节在案件中的比重，结合刑罚适用的法律效果和社会效果恰当决定对被告人适用的刑罚，并在裁判文书中充分阐明理由。

18.运输毒品是毒品犯罪的中间环节，与走私、贩卖、制造毒品相比，情况较为复杂，在对运输毒品的被告人适用刑罚时，应当注意把握以下问题：

(1)对于运输毒品犯罪集团的首要分子，组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯，以及具有武装掩护、暴力抗拒检查或者抗拒抓捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节的，应当从严惩处;

(2)对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品犯罪数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行;

(3)毒品犯罪数量超过实际掌握的死刑数量标准，不能证明被告人系受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪的，在量刑时从严掌握;

(4)涉嫌为贩卖而自行运输毒品，由于认定贩卖毒品的证据不足，从而认定为运输毒品罪的，其行为不同于单纯的受指使为他人运输毒品，在适用刑罚时应当从严掌握。

19.毒品犯罪数量超过实际掌握的死刑数量标准，对共同犯罪或者毒品上下家关联交易的一案多名被告人适用刑罚尤其是死刑时，应当注意把握以下问题：

(1)毒品共同犯罪中，应当以各被告人在犯罪中的地位和作用为根据，正确区分主犯和从犯。其中，起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪或者毒品所有者、为主出资者以及其他起主要作用的是主犯;受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，根据其在犯罪中实际发挥的作用认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不因其他共同犯罪人未到案而将其认定为主犯或者按照主犯处罚;

(2)死刑只适用于罪行极其严重的主犯，共同犯罪中有多名主犯的，适用刑罚时应做到区别对待。在充分考虑各被告人在共同犯罪中地位和作用上的区别，以及在主观恶性和人身危险性方面差异的基础上，根据事实和证据能够区分出主从犯的，都应当认定主从犯。有多名主犯的，要在主犯中进一步区分出罪行极其严重者，准确认定各被告人的罪责轻重并裁量适用刑罚，不能因为涉案毒品数量特别巨大，就不分主从犯而将被告人都认定为主犯，一律判处重刑甚至死刑立即执行;

(3)没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家，不构成共同犯罪，但为了诉讼便利可并案审理。对毒品犯罪关联交易的上下家被告人适用刑罚时，应当综合考虑其在毒品犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的被告人依法判处更重的刑罚。

20.被告人实施毒品犯罪未遂，在对其确定是否可因犯罪未遂而从宽处罚时，应当把未遂情况置于全案情节中统筹考虑。未遂行为的危害性与既遂相比较轻或者显著较轻，而且未遂情节在全部情节中居于举足轻重的地位，从而影响甚至是显著影响了案件的危害程度时，可以决定对被告人基于或者主要基于其犯罪未遂而予以从宽处罚，反之则不应基于未遂而从宽处罚。

对犯罪未遂的被告人确定从宽处罚幅度时，应当注意把握以下问题：

(1)未遂形态距离犯罪完成的远近程度;

(2)犯罪未遂所属的类型;

(3)被告人在未遂形态下表现出犯罪意志的坚决程度。

四、非法持有毒品犯罪的认定与处罚问题

21.非法持有毒品罪是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法以占有、携带、藏有或者其他方式持有毒品且数量较大的行为。有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖等其他毒品犯罪的，应当按照行为人的实际行为性质定罪处罚。

22.对吸毒人员的涉毒行为在适用法律时，应当注意把握以下问题：

(1)有证据证明吸毒人员购买、运输、存储毒品是为了走私、贩卖等其他毒品犯罪活动，应当以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚，被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量;

(2)吸毒人员购买、运输、存储海洛因或者其他毒品折算后数量未达到非法持有毒品罪规定的最低数量标准，没有证据证明吸毒人员是为了实施贩卖等其他毒品犯罪的，一般不定罪处罚;

(3)吸毒人员购买、存储海洛因或者其他毒品折算后数量达到非法持有毒品罪规定的最低数量标准，没有证据证明吸毒人员是为了实施贩卖等其他毒品犯罪，有运输毒品行为的，以运输毒品罪定罪处罚，没有运输毒品行为的，以非法持有毒品罪定罪处罚。

23.行为人不以牟利为目的，为吸毒人员代购仅用于吸食的毒品，毒品数量达到非法持有毒品罪规定的最低数量标准的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪论处。

24.非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品折算后数量相当的案件，具有下列情节之一的，可视为“情节严重”：

(1)非法持有海洛因或者甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克或者其他毒品折算后数量相当的;

(2)国家工作人员及戒毒医疗机构工作人员利用职务便利非法持有毒品的;

(3)在戒毒监管场所非法持有毒品的;

(4)曾因毒品违法活动被行政处罚二次以上又非法持有毒品的;

(5)缓刑、假释考验期内及暂予监外执行期间又非法持有毒品的;

(6)其他情节严重的行为。

五、包庇毒品犯罪分子犯罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃犯罪的认定与处罚问题

25.包庇毒品犯罪分子罪是指明知走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而向司法机关作假证明掩盖其罪行，或者帮助其湮灭罪证，使其逃避法律制裁的行为;窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪是指明知走私、贩卖、运输、制造的毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏、转移、向司法机关隐瞒其非法性质和来源的行为。

26.包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，帮助走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的，具有下列情节之一，可视为“情节严重”：

(1)包庇可能被判处十五年有期徒刑以上刑罚的走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子;

(2)窝藏、转移、隐瞒海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品折算后数量相当的毒品的;

(3)窝藏、转移、隐瞒毒赃数额达到当时当地海洛因五十克以上交易价值的;

(4)被窝藏、包庇的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子继续实施毒品犯罪的;

(5)其他情节严重的行为。

六、引诱、教唆、欺骗他人吸毒犯罪、强迫他人吸毒罪和容留他人吸毒犯罪的认定与处罚问题

27.引诱、教唆他人吸毒，是指通过向他人宣扬吸食、注射毒品后的感受等方法，诱使、唆使他人吸食、注射毒品的行为。欺骗他人吸毒，是指用隐瞒事实真相或者制造假象等方法使他人吸食、注射毒品的行为。本罪是选择性罪名，实施了引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品行为之一的，即以实际行为确定罪名。实施了其中两种以上行为的，将所实施行为罪名并列，不实行并罚。

强迫他人吸毒罪，是指违背他人意志，使用暴力、胁迫或者其他方法，迫使他人吸食、注射毒品的行为。

28.对引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品和强迫他人吸食、注射毒品的，在适用法律时，应当注意把握以下问题：

(1)引诱、教唆、欺骗和强迫他人吸毒，导致他人吸食、注射毒品的，不论吸毒人员是否产生毒瘾，均构成本罪的既遂;

(2)引诱、教唆、欺骗多人吸食、注射毒品以及致使他人吸毒成瘾，或者造成其他严重后果的，可视为被告人具有引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪“情节严重”的情形;

(3)引诱、教唆、欺骗不能辨认和控制自己行为的精神病患者等吸食、注射毒品的，应认定为强迫他人吸毒罪;

(4)引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。

29.容留他人吸毒罪是指为他人吸食、注射毒品提供场所或者允许他人在自己管理的场所内吸食、注射毒品的行为。容留既可以是主动实施，也可以是被动实施;既可以是有偿的，也可以是无偿的。

30.容留他人吸食、注射毒品，具有下列情节之一的，应当以容留他人吸毒罪定罪处罚：

(1)容留他人吸食、注射毒品两次以上的;

(2)一次容留三人以上吸食、注射毒品的;

(3)因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容留他人吸食、注射毒品的;

(4)容留未成年人吸食、注射毒品的;

(5)以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的;

(6)容留他人吸食、注射毒品造成严重后果或者其他情节严重的。

七、毒品案件的立功问题

31.被告人在案件审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件线索的，人民法院经审查认为线索内容具体、指向明确的，应当及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。

32.证明立功的证据材料，一般应当包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。有证据证明被告人是从非法渠道获得立功线索的，不认定为立功。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。

33.根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，已经有审判结果的，应当依据判决确认的事实，认定是否查证属实;被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序的，可依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪事实发生，或者公安机关根据被告人检举揭发的线索确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对被告人一般也应从宽处罚。

34.毒品犯罪的被告人如实供述同案犯的姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功情节。被告人具有下列行为之一的，应当认定其有立功情节：

(1)经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯;

(2)被告人引领公安人员抓获了同案犯;

(3)被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯。

被告人提供了不为公安机关掌握或者公安机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，公安机关据此抓获了同案犯，构成立功;但被告人提供的同案犯藏匿的线索系其犯罪前、犯罪中掌握的除外。

35.对于被告人具有立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。

36.关于立功从宽处罚的把握，应当以立功是否足以抵罪为标准。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚;被告人检举揭发或者协助司法机关抓获的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓获首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。

八、毒品犯罪案件财产刑的适用和执行问题

37.对于毒品犯罪被告人可能被判处财产刑的案件应当对被告人财产进行预调查。公安机关在侦查阶段应当对毒品犯罪嫌疑人的银行存款、对外投资股权工商登记、房地产交易登记、股票债券交易登记、车辆登记等财产信息进行专项调查，对毒品犯罪分子来源不明的巨额财产，依法及时采取查封、扣押、冻结等措施，防止犯罪分子及其亲属转移、隐匿、变卖财产或者洗钱，逃避刑罚执行;财产调查和查扣情况单独形成“犯罪嫌疑人财产情况调查卷”，随案移送检察机关公诉部门审查，被告人财产情况在开庭审理时当庭出示、质证，法庭作为判处财产刑的依据。

38.对走私、贩卖、运输、制造毒品的被告人被判处死刑的，应当并处没收全部财产;被告人被判处无期徒刑以下刑罚的，应当根据罪刑相适应原则，结合其犯罪情节及案件具体情况决定没收全部或者部分财产。

对被告人判处罚金刑时，以被告人实际或者可能非法获利情况等情节为主，适当兼顾被告人的经济状况，综合被告人的全部犯罪情节确定适当的罚金数额，既充分发挥罚金刑对被告人的惩戒作用，又确保罚金刑能及时有效的执行。

39.被告人积极预交罚金的，可视为其有认罪悔罪表现，在决定刑罚时可以作为酌定从宽处罚情节，但是不能以各种理由与被告人或者其亲属就财产刑的数额设定条件。

40.毒品犯罪案件的刑事判决、裁定生效后，第一审人民法院刑事审判庭应当在十日内将财产刑交付本院负责裁判执行的机构立案执行。

41.在审理减刑假释案件时，应当把罪犯财产刑执行情况作为与自由刑执行情况并列的审理范围，把罪犯履行财产刑情况纳入减刑假释考核范围，把罪犯履行财产刑情况作为认定罪犯是否认罪悔罪的重要依据。对于有能力履行财产刑而隐匿、转移财产，拒不履行的罪犯，应视为其没有悔改表现，减刑或者假释从严掌握。对于经济能力不足以全部履行财产刑的罪犯，也应督促其尽可能履行财产刑。充分发挥法院依法审理减刑假释案件的职能作用，把财产刑履行与自由刑改造有机联系起来，促使罪犯自动履行财产刑。

5.高院劳动争议意见 篇五

案例

一、劳动者岗位的工时工作制度应根据实际工作情况予以确定

【裁决要旨】虽然用人单位对劳动者的工作岗位申请实行特殊工时工作制并获得批准，但如果劳动者岗位作息制度已与标准工时制无异，用人单位仍应按照标准工时制向劳动者支付双休日加班工资。

【案情概要】刘某自2006年2月起至某时装公司从事裁剪工作。2008年4月20日，该公司行政方与工会签订集体合同书，规定公司执行平均每周工作时间不超过40小时的工时制度，并保证职工每周至少休息一日，无论实行何种工作制，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同。2009年4月23日至2013年4月23日期间，市人社部门应某时装公司申请许可其实行特殊工时工作制，其中综合计算工时制计算周期均为年，岗位包括编织、缝合、包装等。刘某从事的裁剪岗位属于手缝部门。2010特殊工时花名册载有“刘某、手工岗位、综合工作制”，2011和2012实行综合计算工时工作制和不定时工作制职工名册中均载有“刘某、手缝岗位、特殊工时”，职工签名处有刘某的签字。2010刘某加班累计时长1167.5小时；2011刘某加班累计时长1106.5小时；2012年1至6月加班累计459.5小时。2011年6月至2012年5月，刘某上班天数共计306天，平均每周工作近6天。2012年9月3日，刘某以公司超时加班，未足额支付加班工资为由向公司提出解除劳动合同。后双方于2012年9月10日解除劳动关系。刘某诉至法院，请求判令某时装公司支付加班工资。法院认为，从刘某实际的工作情况来看，其在法定标准工作时间内均在上班，岗位的淡旺季之分仅体现在平时和周末加班时数的长短，某时装公司在生产淡季中未安排刘某轮休、调休，刘某的岗位作息制度已与标准工时制无异，故判令某时装公司按标准工时制向刘某支付加班工资。

【法官点评】法律规定企业因生产特点不能实行劳动法规定的标准工时制的，可以实行不定时工作制或综合计算工时制。而企业实行特殊工时工作制除了必须报劳动行政部门审批外，还应当采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利。实行综合计算工时工作制的，平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。本案中，即使某时装公司已就刘某的工作岗位向劳动行政部门申请了实行综合计算工时工作制，但由于其在实施过程中未能严格按照该制度的条件和要求执行，使刘某一直处于超时加班状态，故仍被法院责令按标准工时制

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的计算标准向刘某支付加班工资。特殊工时工作制度是为了便于企业用工管理而设立的，不能成为企业逃避支付加班工资责任的工具。

案例

二、因对劳动合同变更不能达成一致意见而导致劳动关系解除的，用人单位应支付经济补偿金

【裁决要旨】企业应政府产业结构调整的要求实行整体搬迁，客观上造成了劳动者在途时间延长、照顾家庭不方便，与劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，企业与劳动者就变更劳动合同内容不能达成协议从而解除劳动合同的，应支付经济补偿金。

【案情概要】周某于2007年12月4日进入某配件公司工作，2011年1月1日起签订无固定期劳动合同，公司安排其在雪龙生产区上班。2012年7月，公司为响应市政府“退二进三”号召开始陆续整体搬迁至常昆生产区，员工亦将全部安置到新厂区上班。公司就搬迁事宜征求员工意见后，周某等员工表示“孩子上学、路太远、晕车”，不同意至新厂址上班。2012年7月26日，公司向周某等员工发出《报到上班通知》，通知8月3日前至公司报到，否则按旷工处理。周某等员工回函表示公司迁厂属于劳动合同法规定的客观情况发生重大变化，公司可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，故其于8月3日不到公司上班是有原因的，不属于无故旷工，公司无权按员工手册处理。8月15日，公司对周某等员工作出了按旷工处理的决定，该决定张贴于常昆工业园内。8月18日，公司报工会同意后又作出解除劳动关系决定。8月21日，公司将两份决定向周某等员工邮寄送达。周某诉至法院，请求判令公司撤销辞退决定，并支付违法解除劳动合同赔偿金等。法院经审理后认为某配件公司整体搬迁，客观上造成了周某等员工在途时间延长、上班不方便等影响，与劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，周某等员工亦书面明确表示不愿意至新厂区工作并要求公司支付经济补偿金，此后，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，在此种情况下，公司可以通知劳动者解除劳动关系，但应依法按周某的工作年限支付经济补偿金。

【法官点评】我国经济正处于转型和产业结构调整阶段，政府为实现优化工业布局、加快城市建设的总体规划往往会要求企业整体从城区搬迁至郊区。对于企业响应政府号召实施地搬迁我们应当给予支持，对因此带来的劳动者上班路途远和照顾家庭不方便等难处我们也应当给予理解。劳资双方如果因为企业搬迁而造成劳动合同无法履行，企业可以按照《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定解除劳动合同并支付经济补偿金，但

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不能被认定为违法解除。同时，我们也建议政府相关部门，在规划重大项目、扶持新兴产业、淘汰落后产能的过程中，须高度关注对职工合法权益的保护，积极搭建理性对话的平台，督促企业加强与劳动者的沟通，从而实现劳动关系和谐稳定发展。案例

三、用人单位应当按劳动合同约定提供劳动条件

【裁决要旨】用人单位要求销售人员在家办公，使其无法开展销售业务及获得提成工资，劳动者在提出上班请求被拒绝后要求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

【案情概要】刘某与某实业公司于2010年11月2日签订劳动合同，约定刘某负责公司产品在大陆指定区域的推广和销售，其工资为每月固定工资加销售奖金，在合同整个初始期间(三年)所获得的奖金不低于25万元/年。2012年4月13日，公司向刘某发出《上岗地点变动通知书》，载明“因内部调整，经公司研究决定刘某自4月14日起开始在家办公，至公司通知回厂上班之日止，在家办公期间待遇不变。请于收到通知当日交还公司车辆、加油卡、办公手机和门卡等个人使用的公司财物。”后刘某未再至公司上班。2012年5月29日，刘某向公司发出解除劳动合同通知，提出因公司拒绝其上班、拖欠工资，双方的劳动合同于30日后正式解除。遂后，刘某诉至法院，请求判令公司支付解除劳动合同的经济补偿金。法院认为某实业公司向刘某发出上岗变动通知书要求其在家办公，但未举证证明具体事由，虽然表示待遇不变，但同时又要求刘某交还公司车辆、加油卡、办公手机和门卡等物品，实际使刘某作为销售人员已无法开展正常的销售工作，亦无法获得作为主要收来源的销售提成，已构成未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形，应向刘某支付解除劳动合同的经济补偿金。

【法官点评】用人单位与劳动者签订劳动合同时应当约定劳动条件条款，并应当按约定提供劳动条件。因用人单位未按约提供劳动条件造成劳动者无法提供劳务而不得不提出辞职的，用人单位应当按《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金。因为，对于劳动合同的解除，虽然是由劳动者一方提出，但劳动者辞职并非是出于行使法律赋予的择业权，而是由于用人单位不提供劳动条件造成劳动合同无法履行而被迫提出，故用人单位不能以劳动者主动辞职为由，主张不承担支付经济补偿金的责任。案例

四、人事主管因自身的原因不签订书面劳动合同不得主张双倍工资

【裁决要旨】作为公司的人事主管，应当按照公司的要求为自己及其他员工签订书面劳动合同，其在不履行相应职责后，又以公司未与其签订书面劳动合同为由主张双倍

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工资的，不予支持。

【案情概要】2012年5月11日，周某签署某广告公司的《员工登记表》后于5月14日起开始工作，主要从事人事管理工作。6月10日，公司法定代表人王某将劳动合同文本在QQ上传送给周某，让其办理为新员工订立劳动合同的事项。2012年11月21日，劳动监察机构来公司核查用工资料，公司让周某整理相关资料用于检查，发现资料中没有周某自己的劳动合同。公司让周某签订劳动合同，但周某拖延签订。公司表示如果周某不肯签，将无法继续与其维持用工关系。同日，周某离职。因双方对退工理由不能达成一致意见。周某诉至法院，请求判令某广告公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资等。法院认为，公司法定代表人将劳动合同文本在QQ上传送给周某，让其为新员工签订劳动合同，说明该公司与劳动者签订劳动合同的意愿明确，而为员工签订劳动合同本身就是周某的工作职责之一，其不为自己签订劳动合同不能归责于公司，故法院未支持周某要求公司支付双倍工资的主张。

【法官点评】作为公司负责人事管理的职工，负有代表公司与劳动者签订书面劳动合同的职责。在公司已明确发出为新员工签订劳动合同的工作指令后，其不与自己签订，事后又以公司未与其签订书面劳动合同为由来主张双倍工资，是不会获得支持的。因为其行为违反了《劳动合同法》第3条关于诚实信用的原则，而且《劳动合同法》关于支付双倍工资请求权成立的构成要件之一，是须用人单位在主观上有不与劳动者签订书面劳动合同的故意。在劳动者拒绝签订书面劳动合同的情形下，用人单位有权将其辞退。案例

五、劳动者在劳动关系解除或终止后应当返还用人单位财物

【裁决要旨】劳动者基于履行劳动合同而占有用人单位财物，在劳动关系终止或解除后，应当主动将财物返还。

【案情概要】杨某于2006年1月至某船舶配件厂工作，双方最后一期劳动合同自2012年2月5日起至2013年2月5日。配件厂安排杨某在防火小组从事防火门制作工作。2007年，配件厂组织和聘请技术人员开发新产品防火门，编制了防火门生产职业指导书一本，绘制了防火门图纸一份。2012年2月18日，配件厂为了ISO质量认证年审的需要，由生产科科长刘某让杨某在文件移交记录表“防火门职业指导书一份、图纸一份”一栏中补签了姓名，并交由其保管。2012年2月9日，杨某因工伤保险待遇向劳动人事争议仲裁机构申请仲裁。2012年3月1日，双方在仲裁机构的主持下达成协议，双方的劳动权利义务关系全部终结。之后，配件厂发现杨某离开单位时未将防火门职业指

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导书和防火门图纸归还，多次索要未果后，遂诉至法院，请求判令杨某归还。法院认为劳动者在劳动关系存续期间应当妥善保管所占有的用人单位的财物，在劳动关系解除或终止后，应当主动将财物返还，遂判决支持配件厂的诉讼请求。

【法官点评】劳动者基于履行劳动合同而占有用人单位财物，在劳动关系终止或解除后，用人单位既可以基于劳动合同即要求劳动者履行后合同义务而要求劳动者返还，也可以基于侵权法律关系主张劳动者返还。由于存在两种请求权竞合，用人单位可择一行使，选择基于劳动合同要求返还财物的，双方之间的争议属于劳动争议，用人单位可以申请劳动仲裁；选择以侵权作为请求权基础的，双方之间的纠纷为侵权纠纷，用人单位可直接起诉至法院。无论用人单位选择何种争议解决方式，劳动者都负有将用人单位财物返还的责任。

案例

六、用人单位聘用与原用人单位保留劳动关系的内退职工，双方之间为劳动关系

【裁决要旨】与原用人单位保留劳动关系的内退职工与新的用人单位建立用工关系的，应按劳动关系处理，若双方无特别约定，劳动者要求新用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，应予支持。

【案情概要】沈某于2011年5月6日与某国营机械厂办理了内退手续，社会保险仍由该厂缴纳。2011年7月11日，沈某进入某科技公司工作，担任副经理一职。2012年12月29日，某科技公司召开全体员工大会就解除与沈某劳动关系一事征求沈某的意见，沈某表示同意。沈某亦于次日与公司办理了移交物品手续，将电脑、印章等办公室全部资料移交给公司。后沈某诉至法院，请求判令某科技公司支付解除劳动合同经济补偿金。法院认为，某科技公司就解除劳动合同一事征求沈某意见时，沈某表示同意，且于第二天移交了办公物品，应视为双方已协商一致解除劳动关系，虽然沈某是其他单位的内退人员，但由于双方未就支付经济补偿金进行特别约定，故某科技公司仍应向沈某支付解除劳动合同经济补偿金。

【法官点评】职工从原用人单位下岗或内退后，虽然原用人单位往往仍然会为其缴纳社保，但一般不会再发放工资或只发放少量的生活费，因此下岗、内退职工仍有重新就业的需要。为保护下岗、内退职工的合法权益，法律规定其与新用人单位建立用工关系的，双方之间的法律关系应按照劳动关系处理。但这类职工往往年龄偏大，为促进他们重新就业，鼓励用人单位招用他们，《江苏省劳动合同条例》规定双方可以就支付经济补偿金和签订无固定期限劳动合同作出特殊约定。因此，用人单位在与下岗、内退人

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员签订劳动合同时，可以与之进行协商，如果没有相关约定的话，在解除或终止劳动合同时仍应承担支付经济补偿金的责任。那么，作为下岗、内退职工，也应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况如实告知新的用人单位。

案例

七、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者

【裁决要旨】用人单位或其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，劳务派遣合同无效，劳动者劳动关系的相对方仍是该实际用工单位。

【案情概要】常某于2003年10月至某工学院饮服部门工作，任验收员。2008年1月1日，常某与某劳务公司签订劳务派遣合同，由该劳务公司将其派遣至原岗位工作，劳动合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日。2011年1月1日，常某再次与某劳务公司签订劳动派遣合同，合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日。某劳务公司于2008年1月1日起为常某缴纳基本养老保险，自2011年4月1日起缴纳五项社会保险。根据常某申请，某工学院批准其于2011年12月1日至2012年3月1日期间休产假，产假期间，按正常工资标准发放工资。2012年3月1日产假期满后，常某向工学院、劳务公司三次邮寄安排工作岗位申请书，均未得到回复，某劳务公司为常某缴纳五项社会保险至2012年4月份。该劳务公司成立于2007年6月29日，发起人为某招待所(投资占60%)、胡某和庄某。2008年7月14日，某劳务公司申请新增投资人某软件公司(出资占40%)，某招待所出资比例由此变为36%。某招待所投资人为某工学院(出资占90%)和郑某，某工学院还持有某软件公司5%的股份。由于某工学院和某劳务公司拒绝为常某安排工作，常某诉至法院，请求确认其与某劳务公司签订的劳务派遣合同无效，某工学院为其办理解除劳动合同相关手续等。法院认为，某工学院与其他发起人投资设立某招待所和某软件公司，某招待所和某软件公司又与其他投资人设立某劳务公司，某工学院再将原雇用的常某改为由某劳务公司派遣至本单位，该行为违反了劳动合同法关于用人单位不得出资或合伙设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的规定，常某与某劳务公司签订的两份派遣合同无效，常某劳动关系和劳动合同的相对人仍为某工学院，遂判决支持了常某的诉讼请求。

【法官点评】用人单位为了逃避签订无固定期劳动合同和缴纳社保等法定义务，往往喜欢雇用派遣工。尤其在2008年劳动合同法实施以后，更是想尽各种办法将原本的常用工在不改变工作岗位、工作内容的情况下转变为派遣工。其中，用人单位自己设立

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劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者即是最常用的方法。对此，《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十八条规定，用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。我国劳动法律法规对劳务派遣作如此规范，目的就在于防范用人单位将本来完整的劳动关系人为分割开来，逃避劳动法责任，任意使用劳务派遣工。用人单位若是想再用这种方法来逃避自身法定责任，是不会得到法院支持的。案例

八、用人单位可以辞退严重失职的劳动者

【裁决要旨】劳动者因严重失职给用人单位造成重大损害的，用人单位可以按照《劳动合同法》第三十九条的规定或劳动合同约定，解除双方的劳动合同。

【案情概要】张某于2003年9月1日进入某连锁超市从事人事工作。2010年4月起，担任东区人事副经理。2011年8月22日，被任命为东区人事总经理。2011年1月，时任东区人事副经理的张某与另外3名员工被上海总部派至南京处理南京门店关店事宜，并得到正式书面授权。2011年7月，南京门店留用了已与其解除劳动关系的王某等六人，该六人中除一名中途离职，一名补签劳务协议外，其余四人均未与南京门店签订任何书面用工协议。2012年4月，南京门店口头通知该四人结束聘用关系，双方因工资待遇等问题发生分歧，四人申请劳动仲裁，仲裁过程中，张某作为超市的委托代理人与四人达成调解协议，分别向该四人各支付未签订书面劳动合同双倍工资、终止劳动关系经济补偿等18000元。2012年8月，上海总部针对南京门店违法用工导致赔偿的事情进行调查。10月23日，超市向张某发出解除劳动合同通知并告知工会。通知书载明解除原因为“严重违纪，违反公司的《纪律管理政策》”。该《纪律管理政策》经民主程序制订，其中载明“情节严重”包括“造成直接经济损失达到或超过3000元”，对造成严重损失的处分是“解除劳动合同”。张某对《纪律管理政策》曾予以签收。张某诉至法院，请求判令某连锁超市支付违法解除劳动合同赔偿金。法院认为，从一开始上海总部的授权，到留用“返聘人员”，到对留用人员工资审核、协商确定用工协议版本，以及最后张某参与劳动仲裁的整个过程来看，张某对南京门店“返聘人员”负有人事管理工作之责是不争的事实，张某作为经理级管理人员，应当具有与其岗位、职务相称的勤勉、敬业精神，创造性的开展工作，规范管理公司人事工作，降低用工风险。早在2011年7月18日，上海总部法务就对张某询问留用人员协议版本进行了回复并提出建议，但张某一直

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未与四名留用人员签订书面用工协议，并任由违法状态继续发展，导致违法后果继续扩大。因此，张某应当对怠于履行职责导致公司损失扩大的后果承担责任。法院遂判决对张某的诉讼请求不予以支持。

【法官点评】劳动合同法规定，劳动者具有严重失职、给用人单位造成重大损害情形的，用人单位可以解除劳动合同。对于构成严重失职的标准，可由用人单位根据自身的经营特点和具体情况通过民主程序制订。立法上之所以对劳动者作出这样的规定，首先是因为在劳动关系中，劳动者对用人单位负有忠诚义务，应当诚实、勤勉的履行自己的职责。其次，企业和全体员工实际是一个共同体，当某一个员工因为自己的失职、过错给企业造成损失的时候，企业的损失最终也必然转嫁为全体员工的损失，实际也就是损害了共同体里其他成员的利益。所以，作为劳动者应当树立与企业是一个共同体的观念，忠于职守，这既是对自己负责、也是对企业和其他员工负责。案例

九、发包人与个人承包经营者对劳动者的损害承担连带责任

【裁决要旨】用人单位实行承包经营，使用劳动者的个人承包人不具备用人单位资格，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任，个人承包人对此承担连带责任。

【案情概要】包某承包了某钢制品公司的业务，双方签订《安全生产责任状》，按月结算相关费用。包某雇用吴某，吴某的工作由包某管理，工资由包某发放。2009年8月，吴某在市省道由北向南行驶时与邱某发生交通事故，邱某、吴某相继死亡。2011年5月，市人社部门作出《关于吴某为工亡的决定》，某钢制品公司不服，申请行政复议后又提起行政诉讼，法院判决维持人社部门作出的工伤决定。因包某、某钢制品公司均未支付工伤赔偿费用，吴某的妻子钱某申请仲裁，要求包某和某钢制品公司支付工伤保险待遇赔偿。仲裁机构裁决包某和某钢制品公司连带承担赔偿责任。包某不服，诉至法院，请求判决其不承担对吴某工伤待遇赔偿的连带责任。法院认为，某钢制品公司实行承包经营，实际用工的包某不具备用工资格，包某违反规定招用劳动者，劳动者在工作过程中发生伤亡的，由某钢制品公司工伤保险责任，包某对此承担连带责任，遂判决驳回包某的诉讼请求。

【法官点评】对于企业经常采用的承包经营方式，《江苏省实施工伤保险条例办法》第三十条规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承

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担连带责任。这意味着，如果劳动者在工作过程中发生伤亡被认定为工伤的，企业不得以与劳动者之间没有劳动关系为借口而不承担工伤保险待遇赔偿责任，同时，作为实际用工的个人承包经营者，其是劳动者的真正雇主，当然也责无旁贷地应当对劳动者的工伤保险待遇与企业一起承担连带赔偿责任。

案例

十、用人单位法定代表人或股东变更不影响用工责任的承担

【裁决要旨】在劳动用工关系中，用人单位以名称、法定代表人、负责人等事项变更为由，拒绝向劳动者承担用人单位义务的，不予支持。

【案情概要】李某系某新型材料公司的员工，该公司未为李某办理工伤保险。2012年3月8日4时50分左右，李某在切割机西边挂钩区清理垃圾时，被从行车上脱落的铁模框砸伤，后经救治无效死亡。2012年6月24日，人社部门作出工伤认定决定书，认定李某受到的事故伤害为工伤。李某的丈夫刘某诉至法院，请求判令该新型材料立公司赔付李某的工伤保险待遇。在案件审理期间，公司辩称李某于2012年3月8日因工受伤，而公司现所有人是在2012年6月1日从原法定代表人处接手的，故对之前发生的事情并无责任。法院认为，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人等事项，不影响工伤保险责任承担，遂判决支持刘某的诉讼请求。

【法官点评】企业的法定代表人或者股东发生变更，只是其内部的组织结构发生了变化，并不影响企业对外民事责任的承担。因此，我国《劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”企业现在的法定代表人或者股东如果以争议的事件发生在其接手之前为由，主张不对劳动者承担用工责任，是不会得到法院的支持。通过本案例，我们也想提醒各位投资人，股权收购是一项复杂的法律工程，收购过程中除应当对公司的财产、股权进行谨慎的评估外，还需注意劳动用工风险方面的调查，否则，盲目的收购可能会导致自己承担意想不到的责任。

6.山东省高院量刑指导意见实施细则 篇六

(1)国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人的，可以增加基准刑的20%以下;

(2)为索取合法债务，争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的，可以减少基准刑的30%以下;

(3)为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而非法拘禁他人的，可以增加基准刑的20%以下。

(五)抢劫罪

【量刑指导意见】

1.构成抢劫罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)抢劫一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)有下列情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点：入户抢劫的;在公共交通工具上抢劫的;抢劫银行或者其他金融机构的;抢劫三次或者抢劫数额达到数额巨大起点的;抢劫致一人重伤，没有造成残疾的;冒充军警人员抢劫的;持枪抢劫的;抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

2.在量刑起点的基础上，可以根据抢劫致人伤亡的后果、次数、数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

【实施细则】

1.构成抢劫罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)抢劫一次的，可以在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)有下列情形之一的，可以在十一年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点：入户抢劫的;在公共交通工具上抢劫的;抢劫银行或者其他金融机构的;抢劫三次或者抢劫数额达到1万元的;抢劫致一人重伤，没有造成残疾的;冒充军警人员抢劫的;持枪抢劫的;抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

2.在量刑起点的基础上，可以根据抢劫致人伤亡的后果、次数、数额、手段等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

(1)抢劫致被害人受伤的，每增加轻微伤一人，可以增加二个月至三个月刑期确定基准刑;每增加轻伤一人，可以增加六个月至九个月刑期确定基准刑;每增加重伤一人，可以增加一年六个月至二年刑期确定基准刑。

(2)抢劫致被害人伤残的，每增加一级一般残疾，增加二个月至三个月刑期确定基准刑;每增加一级严重残疾，增加六个月至九个月刑期确定基准刑;每增加一级特别严重残疾，增加二年至二年六个月刑期确定基准刑。

(3)以抢劫一次为量刑起点的，每增加一次抢劫，可以增加二年六个月至三年刑期确定基准刑;以抢劫三次为量刑起点的，每增加一次抢劫，可以增加九个月至一年刑期确定基准刑。

(4)抢劫数额达到1 千元的，可以增加三个月刑期确定基准刑;抢劫数额超过1千元的，每增加150至250元，可以增加一个月刑期确定基准刑;抢劫数额超过1 万元的，每增加1500至2500元，可以增加一个月刑期确定基准刑。

(5)本罪第1条第(2)项规定的七种情形每增加一种情形，可以增加一年至二年刑期确定基准刑。

3.缓刑适用条件

(1)抢劫罪一般不适用缓刑;

(2)犯抢劫罪，具有下列情形之一的，可以适用缓刑：

①仅以胁迫手段或者虽然使用暴力但没有造成人身实际伤害，劫取少量财物的初犯、偶犯，且积极退赃、缴纳罚金的;

②使用暴力手段致人轻微伤，劫取少量财物的初犯、偶犯，具有法定从轻或减轻情节，且积极赔偿经济损失、退赃、缴纳罚金的;

③其他可以适用缓刑的情形。

(六)盗窃罪

【量刑指导意见】

1.构成盗窃罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.盗窃近亲属财物的，可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。

【实施细则】

1.构成盗窃罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)盗窃数额未达到1 千元，但一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次构成盗窃罪的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)盗窃1 次，数额达到1 千元的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)数额达到1 万元的，可以在三年至三年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(4)数额达到6 万元的，可以在十一年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据盗窃数额、次数、手段等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

(1)盗窃数额超过1 千元的，每增加250 至300 元，可以增加一个月刑期确定基准刑;盗窃数额超过1万元的，每增加500至600元，可以增加一个月刑期确定基准刑;盗窃数额超过6万元的，每增加5千至8千元，可以增加一个月刑期确定基准刑。

(2)盗窃次数每增加一次，可以增加一个月刑期确定基准刑;但盗窃数额较大的，根据盗窃次数增加的刑罚量一般不超过一年;盗窃数额巨大的，根据盗窃次数增加的刑罚量一般不超过二年;盗窃数额特别巨大的，根据盗窃次数增加的刑罚量一般不超过三年。

(3)采取破坏性手段实施盗窃，造成公私财产损失的，可以根据损失情况酌情增加刑罚量确定基准刑。

(4)入户盗窃的;盗窃金融机构的;导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的;盗窃生产资料，严重影响生产的;造成其他重大损失的，可以根据社会危害性大小酌情增加刑罚量确定基准刑。上述情节已经作为定罪情节的除外。

3.罪中量刑情节

盗窃近亲属财物的，可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。

4.罪前、罪后量刑情节

在案发前主动将全部或者部分赃物放回原处或者归还失主的，可以根据具体情形减少基准刑的50%以下。

5.确定宣告刑的特别规定

根据盗窃犯罪事实和量刑情节计算的拟宣告刑在法定最高刑以上的，如果盗窃数额接近“数额巨大”或者“数额特别巨大”标准，且具有下列情形之一的，可以认定“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”，在上一档法定刑幅度内确定宣告刑;不具有下列情形的，可以法定最高刑为宣告刑。

(1)犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;

(2)盗窃金融机构的;

(3)流窜作案危害严重的;

(4)累犯;

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(5)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;

(6)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的;

(7)盗窃生产资料，严重影响生产的;

(8)造成其他重大损失的。

6.缓刑适用条件

(1)犯盗窃罪，具有下列情形之一的，可以适用缓刑：

①实施盗窃行为五次以下，盗窃数额累计不超过1万元，退赃并积极缴纳罚金的;

②实施盗窃行为三次以下，盗窃数额累计不超过2万元，具有法定从轻或者减轻处罚情节，依法可以判处三年以下有期徒刑，退赃并积极缴纳罚金的;

③初犯、偶犯，盗窃数额不超过3万元，同时具有法定从轻或者减轻处罚情节，依法可以判处三年以下有期徒刑，退赃并积极缴纳罚金的。

(2)犯盗窃罪，具有下列情形之一的，一般不宜适用缓刑：

①盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

②一年内多次入户盗窃的;

③以破坏性手段实施盗窃，造成公私财产损失数额巨大的;

④盗窃公共设施，造成重大安全隐患，或者盗窃生产资料，严重影响生产的;

⑤其他不宜适用缓刑的情形。

(七)诈骗罪

【量刑指导意见】

1.构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

【实施细则】

1.构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)诈骗数额达到5 千元的，可以在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)诈骗数额达到5 万元的，可以在三年至三年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)诈骗数额达到30万元的，可以在十一年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(4)诈骗数额达到10万元，又具有下列情形之一的，可以在十一年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点：

①诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;

②惯犯或者流窜作案危害严重的;

③诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的;

④诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的;

⑤挥霍诈骗的财物致使诈骗的财物无法返还的;

⑥使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;

⑦曾因诈骗受过刑事处罚的;

⑧致使被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;

⑨具有其他严重情节的。

2.在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

(1)诈骗数额超过5 千元的，每增加1200 至1500 元，可以增加一个月刑期确定基准刑;诈骗数额超过5万元的，每增加4500 至5500 元，可以增加一个月刑期确定基准刑;诈骗数额超过30万元的，每增加2万至4万元，可以增加一个月刑期确定基准刑。

(2)诈骗次数每增加一次，可以增加一个月刑期确定基准刑;但诈骗数额较大的，根据诈骗次数增加的刑罚量一般不超过一年;诈骗数额巨大的，根据诈骗次数增加的刑罚量一般不超过二年;诈骗数额特别巨大的，根据诈骗次数增加的刑罚量一般不超过三年。

(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的;使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;致使被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的，可以酌情增加刑罚量确定基准刑。已经作为确定量刑起点的事实，不再重复评价。

3.罪中量刑情节

诈骗近亲属财物的，可以减少基准刑的50%以下。

(八)抢夺罪

【量刑指导意见】

1.构成抢夺罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上，可以根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

【实施细则】

1.构成抢夺罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)抢夺数额达到1 千元的，可以在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)抢夺数额达到1 万元的，可以在三年至三年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)抢夺数额达到6 万元的，可以在十一年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据抢夺数额等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

(1)抢夺数额超过1 千元的，每增加250 至300 元，可以增加一个月刑期确定基准刑;抢夺数额超过1万元的，每增加500至600元，可以增加一个月刑期确定基准刑;抢夺数额超过6万元的，每增加5千至8千元，可以增加一个月刑期确定基准刑。

(2)抢夺次数每增加一次，可以增加一个月刑期确定基准刑;但抢夺数额较大的，根据抢夺次数增加的刑罚量一般不超过一年六个月;抢夺数额巨大的，根据抢夺次数增加的刑罚量一般不超过三年;抢夺数额特别巨大的，根据抢夺次数增加的刑罚量一般不超过四年。

(3)在抢夺过程中致被害人受伤，依抢夺罪处罚的，每增加轻伤一人，可以增加三个月至六个月刑期确定基准刑;每增加重伤一人，可以增加一年至一年六个月刑期确定基准刑。

(4)利用行驶的机动车辆抢夺的，每次可以增加一个月刑期确定基准刑;多次利用行使的机动车辆抢夺的，增加的刑罚量一般不超过二年。

(5)使用抢夺的财物进行其他违法犯罪活动的;抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物的，可以酌情增加刑罚量确定基准刑。

3.确定宣告刑的特别规定

根据抢夺犯罪事实和量刑情节计算的拟宣告刑在法定最高刑以上的，如果抢夺数额接近“数额巨大”或者“数额特别巨大”标准，且具有下列情形之一的，可以认定“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”，在上一档法定刑幅度内确定宣告刑;不具有下列情形的，可以法定最高刑为宣告刑。

(1)抢夺残疾人、老年人、不满14周岁未成年人的财物的;

(2)抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物的;

(3)一年内抢夺三次以上的;

(4)利用的行驶的机动车辆抢夺的。

(九)职务侵占罪

【量刑指导意见】

1.构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

【实施细则】

1.构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)职务侵占数额达到1 万元的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)职务侵占数额达到10万元的，可以在五年至五年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

(1)职务侵占数额超过1万元的，每增加1300至1600元，可以增加一个月刑期确定基准刑;

(2)职务侵占数额超过10万元的，每增加5千至1万元，可以增加一个月刑期确定基准刑。

3.罪中量刑情节

侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，增加基准刑的30%以下确定基准刑。

(十)敲诈勒索罪

【量刑指导意见】

1.构成敲诈勒索罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据敲诈勒索数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

【实施细则】

1.构成敲诈勒索罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)敲诈勒索数额达到1 千元的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)敲诈勒索数额达到1 万元的，可以在三年至三年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据敲诈勒索数额、手段等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

(1)敲诈勒索数额超过1 千元的，每增加200 至300 元，可以增加一个月刑期确定基准刑;敲诈勒索数额超过1万元的，每增加1千至2千元，可以增加1个月刑期确定基准刑;根据敲诈勒索数额增加刑罚量确定的基准刑，一般不超过法定最高刑。

(2)敲诈勒索次数每增加一次，可以增加三个月的刑期;但敲诈勒索数额较大的，根据敲诈勒索次数增加的刑罚量一般不超过一年六个月;敲诈勒索数额巨大的，根据敲诈勒索次数增加的刑罚量一般不超过三年。

(3)有殴打被害人情节的，每增加一人轻微伤，增加二个月至三个月刑期;每增加一人轻伤，增加六个月至九个月刑期。

(4)冒充国家机关工作人员敲诈勒索的;因敲诈勒索造成被害人及其亲属精神失常、自杀等严重后果的;敲诈外国人、港澳台同胞、老弱病残，造成恶劣社会影响的，可以酌情增加刑罚量确定基准刑。

3.确定宣告刑的特别规定

敲诈勒索数额较大，但根据敲诈勒索犯罪事实和量刑情节计算的拟宣告刑在法定最高刑以上的，如果具有下列情形之一，可以认定“其他严重情节”，在三年以上十年以下法定刑幅度内确定宣告刑;不具有下列情形的，可以三年有期徒刑为宣告刑。

(1)敲诈多人或多次的;

(2)冒充国家机关工作人员敲诈勒索的;

(3)因敲诈勒索造成被害人及其亲属精神失常、自杀等严重后果的;

(4)敲诈勒索过程中致人轻伤或多人轻微伤的;

(5)敲诈勒索集团的首要分子;

(6)敲诈外国人、港澳台同胞、老弱病残，造成恶劣社会影响的。

(十一)妨害公务罪

【量刑指导意见】

1.构成妨害公务罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据妨害公务的手段、造成的后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.煽动群众阻碍依法执行职务、履行职责的，可以增加基准刑的20%以下。

4.因执行公务行为不规范而导致妨害公务犯罪的，可以减少基准刑的20%以下。

【实施细则】

1.构成妨害公务罪，犯罪情节一般，造成的社会影响较小，未造成轻微伤以上后果的，量刑起点为三个月拘役至六个月有期徒刑;造成较大的社会影响或者严重后果的，量刑起点为六个月至一年有期徒刑。

2.在量刑起点的基础上，可以根据妨害公务的手段、造成的后果等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

(1)妨害公务犯罪每增加一次，可增加三个月至六个月刑期确定基准刑;

(2)每增加轻微伤一人，可增加二个月至三个月刑期确定基准刑;每增加轻伤一人，可增加六个月至九个月刑期确定基准刑;

(3)造成财产损失的，可以酌情增加刑罚量确定基准刑。

3.罪中量刑情节

(1)煽动群众阻碍依法执行职务、履行职责的，可以增加基准刑的20%以下。

(2)因执行公务行为不规范而导致妨害公务犯罪的，可以减少基准刑的20%以下。

(十二)聚众斗殴罪

【量刑指导意见】

1.构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)犯罪情节一般的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴3次的;聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;持械聚众斗殴的。

2.在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.组织未成年人聚众斗殴的，可以增加基准刑的20%以下。

【实施细则】

1.构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)聚众斗殴一次，犯罪情节一般的，可以在一年至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)有下列情形之一的，可以在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴3次的;聚众斗殴人数超过20人，社会影响恶劣的;在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;持械聚众斗殴的。

2.在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段、伤害后果等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

(1)聚众斗殴一方参与人数超过10 人、不满20 人的，可以增加六个月至一年刑期确定基准刑。

(2)每增加聚众斗殴一次，可以增加六个月至一年刑期确定基准刑。

(3)每增加轻微伤一人的，可以增加一个月至二个月刑期确定基准刑;每增加轻伤一人的，可以增加三个月至六个月刑期确定基准刑。

(4)每增加第1 条第2 项规定的四种情形之一的，增加六个月至一年刑期确定基准刑。

3.罪中量刑情节

组织未成年人聚众斗殴的，对组织者可以增加基准刑的20%以下。本量刑情节与教唆未成年人犯罪的量刑情节择一适用，不能重复评价。

(十三)寻衅滋事罪

【量刑指导意见】

1.构成寻衅滋事罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

【实施细则】

1.构成寻衅滋事罪的，可以在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。已经作为确定量刑起点的事实除外：

(1)寻衅滋事次数每增加一次，可增加三个月至四个月刑期确定基准刑。

(2)每增加一人轻微伤，可增加二个月至三个月刑期确定基准刑。

(3)每增加一人轻伤，可增加六个月至九个月刑期确定基准刑。

(4)强拿硬要他人财物或者任意损毁、占用公私财物一千元以上，每增加300至500元，可以增加一个月刑期确定基准刑。

(十四)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

【量刑指导意见】

1.构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)犯罪情节一般的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据犯罪数额、次数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

【实施细则】

1.构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益数额达到5 千元的，或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益超过3次、累计数额达到3千元的，或者明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而掩饰、隐瞒一辆的，可以在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益达到50万元的，或者明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而掩饰、隐瞒达到五辆的，可以在三年至三年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据犯罪数额、次数、被掩饰隐瞒犯罪的性质以及有无牟利等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

(1)每增加一次犯罪，可以增加一个月刑期确定基准刑;但法定刑在三年以下的，根据犯罪次数增加的刑罚量一般不超过一年;法定刑在三年以上七年以下的，根据犯罪次数增加的刑罚量一般不超过二年。

(2)法定刑在三年以下，每增加1 万5 千元至2 万元，可以增加一个月刑期确定基准刑;法定刑在三年以上十年以下，犯罪数额超过量刑起点数额的，每增加3万至4万元，可以增加一个月刑期确定基准刑。

(3)每增加一辆机动车，可以增加三个月至六个月刑期确定基准刑。

(十五)走私、贩卖、运输、制造毒品罪

【量刑指导意见】

1.构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

(2)走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的，量刑起点为七年至八年有期徒刑。

(3)走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，可以在三个月拘役至三年有期徒刑期幅度内确定量刑起点;情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.有下列情节之一的，可以增加基准刑的30%以下：

(1)组织、利用、教唆未成年人、孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员、又聋又哑的人、盲人及其他特殊人群走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的;

(2)毒品再犯。

4.有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下：

(1)受雇运输毒品的;

(2)毒品含量明显偏低的;

(3)存在数量引诱情形的。

【实施细则】

1.构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二十克，海洛因、甲基苯丙胺不满一克或者其他少量毒品的，可以在三个月拘役至六个月拘役幅度内确定量刑起点;走私、贩卖、运输、制造鸦片满二十克，海洛因、甲基苯丙胺满一克或者其他相应数量毒品的，可以在六个月至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克，海洛因、甲基苯丙胺七克或者其它相应数量毒品的;国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品的;在戒毒监管场所贩卖毒品的;向多人贩毒或者多次贩毒的;或者具有其他严重情节的，可以在三年六个月至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的，量刑起点为七年六个月至八年有期徒刑。

(4)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。

2.在量刑起点的基础上，可以根据毒品数量、犯罪次数等其他犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

(1)法定刑在三年以下的，每增加鸦片4 克，海洛因、甲基苯丙胺0.2克或者其他相应数量毒品的，可以增加一个月刑期确定基准刑;法定刑在三年以上七年以下的，每增加鸦片2克，海洛因、甲基苯丙胺0.1克或者其他相应数量毒品的，可以增加一个月刑期确定基准刑;法定刑在七年以上的，每增加鸦片10克，海洛因、甲基苯丙胺0.5克或者其他相应数量毒品的，可以增加一个月刑期确定基准刑;法定刑在十五年以上的，每增加鸦片40克至60克，海洛因、甲基苯丙胺2克至3克或者其他相应数量毒品的，可以增加一个月刑期确定基准刑。

(2)实施走私、贩卖、运输、制造毒品两种以上行为的，法定刑在三年以下的，每增加一种行为，可以增加三个月至四个月刑期确定基准刑;法定刑在三年以上七年以下的，每增加一种行为，可以增加四个月至五个月刑期确定基准刑;法定刑在七年以上的，每增加一种行为，可以增加五个月至六个月刑期确定基准刑;法定刑在十五年以上的，每增加一种行为，可以增加六个月至一年刑期确定基准刑。

(3)法定刑在三年以下的，犯罪次数为两次的，可以增加三个月至六个月刑期确定基准刑;法定刑在三年以上七年以下的，犯罪次数每增加一次，可以增加一个月至二个月刑期确定基准刑，但根据次数增加的刑罚量一般不超过二年;法定刑在七年以上的，犯罪次数每增加一次，可以增加一个月至二个月刑期确定基准刑，但根据次数增加刑罚量一般不超过三年;法定刑在十五年以上的，犯罪次数每增加一次，可以增加三个月至六个月刑期确定基准刑，但根据次数增加的刑罚量一般不超过三年。

(4)法定刑在三年以上七年以下的，实施两个以上情节严重的行为，每增加一种行为，可以增加六个月至九个月刑期确定基准刑;法定刑在七年以上，具有国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品情节，或者具有在戒毒监管场所贩卖毒品情节的，可以增加六个月至九个月刑期确定基准刑;法定刑在十五年以上，具有国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品情节，或者具有在戒毒监管场所贩卖毒品情节的，可以增加一年至二年刑期确定基准刑。

3.罪中量刑情节

(1)组织、利用、教唆未成年人、孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员、又聋又哑的人、盲人及其他特殊人群走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，可以增加基准刑的30%以下。(2)受雇运输毒品的，除认定从犯、胁从犯的以外，可以减少基准刑的30%以下。

(3)毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑的30%以下。

(4)存在数量引诱情形的，可以减少基准刑的30%以下。

(5)以贩养吸，被查扣毒品全部计入贩卖毒品数量的，可以减少基准刑的30%以下。

4.罪前、罪后量刑情节

毒品再犯，可以增加基准刑的30%以下;已经认定累犯的，不得重复评价。

六、附则

1.多个罪中量刑情节调节基准刑的连乘公式：A×(1±α1)×(1±α2)×(1±α3)…【注：A 代表基准刑，α代表量刑情节调节比例，±根据量刑情节是从严情节还是从宽情节确定】

2.多个罪前、罪后量刑情节调节基准刑的同向相加、逆向相减公式：A×(1±α1±α2±α3)…【注：A 代表基准刑或罪中量刑情节调节基准刑后的刑期，α代表量刑情节调节比例，±根据量刑情节是从严情节还是从宽情节确定】

3.本实施细则适用于有期徒刑以下的案件。

4.本实施细则所称以上、以下，均包括本数。

5.本实施细则对常见犯罪事实和量刑情节作出了规定，各中院可以结合当地审判实际对上述事实、情节进行细化，并报省法院备案。

6.本实施细则没有规定、但在量刑时应当予以考虑的犯罪事实和量刑情节，法官可参照《实施细则》中最相类似的事实、情节，用分析、比较的方法，确定其合理的调节刑期或者比例。但该犯罪事实或者量刑情节应当在量刑报告表中有所体现，并在裁判文书中加强量刑说理，相关裁判文书也应报经分管院长核准签发，合议庭存在分歧或者分管院长认为有必要的，可提交审判委员会讨论决定。

7.本实施细则由山东省高级人民法院负责解释。

7.高院劳动争议意见 篇七

2013年8月, 上海某公司负责人倪先生通过网络公布一段视频, 举报上海高院陈某某、赵某某等法官接受吃请、去夜总会娱乐, 并集体招嫖。2013年8月6日晚, 上海市纪委的通报显示, 上海市纪委及上海市高院决定, 给予陈某某、赵某某开除党籍处分, 由上海市高院提请上海市人大常委会按法律规定撤销其审判职务, 开除公职。给予倪某某开除党籍处分, 免去其市高院纪检组、监察室相关职务, 给予王某某留党察看两年处分, 由上海市高院提请上海市人大常委会按法律规定免去其审判职务, 撤职处分。给予郭某某开除党籍处分, 相关企业给予其撤职处分并解除劳动合同。此外, 根据《中华人民共和国治安管理处罚法》, 上海市公安局已对赵某某、陈某某、倪某某、郭某某作出行政拘留10天的行政处罚。①

该案的起因是曾为某案件当事人的倪先生怀疑处理自己案件的法官在处理自己的案件过程中有司法腐败行为, 在申诉无果, 举报上访无效的情况下, 实施私家侦探式的调查, 包括跟踪和偷拍, 最终揭露上海高院法官集体嫖娼的违法违纪行为。

二、法官嫖娼案中的复仇式反腐

从程序的角度看, 与传统的处理职务犯罪案件的程序不同的是, 在该案中, 侦查的主体不是检察机关, 而是公民个人。刑事诉讼法第二章第十八条第二款规定:贪污贿赂犯罪, 国家工作人员的渎职犯罪, 国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪, 由人民检察院立案侦查。由此, 人民检察院对职务犯罪依法享有侦查权。②

在上海高院法官嫖娼案揭露的过程中, 在举报上访无效的情况下公民个人购买各种先进的设备, 实施侦查, 意在通过事实证明法官赵明华存在司法腐败行为, 只是最终的结果虽然没有能够直接证明, 却牵连出一系列的法官其他违法违纪行为。从结果上看, 倪先生亦用自己的方式达到了两个目的, 从个人角度上说为自己“出气”, 从国家角度上说公民参与了反腐败。

这种用自己的方式实现正义的行为不免让人联想到“复仇”。“仇恨本身是一个心理学名词, 即仇视、愤恨, ‘强烈的敌意’。”③情绪化的仇恨行为显然有碍理性思维, 在这种极度负面情绪的控制下, 人的最常见的反应就是复仇。这是一种基于本能的生物性反应, 但是同样受到社会文化的深层次影响从而形成复仇文化。④因此, 不少中外学者认为东西方文化的不同造就的复仇文化也不同, 中国古代更倾向于一种“法外复仇”, 而西方文化更倾向于“法内复仇”。⑤那么在上海高院法官嫖娼案件中, 我们的举报人究竟是“法外复仇”还是“法内复仇”呢?三、“法外行为”的“法内复仇”

要考察在该案中举报人倪先生的复仇行为是否是法内复仇, 就要考察两个重要方面, 一是倪先生的复仇手段是否是合法手段, 二是倪先生的整体复仇行为有没有侵犯其他法益。

(一) 私力救济式的复仇

倪先生的行为与民法上所说的私力救济十分相似。私力救济是实现正义的重要手段之一。私力救济, 指当事人认定权利遭受侵害, 在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下, 不通过国家机关和法定程序, 而依靠自身或私人力量, 实现权利, 解决纠纷。⑥在法律规范上, 除了刑法上的正当防卫和紧急避险, 其他方面的私力救济上, 我国尚处于未明确状态, 但并不代表法律完全排除私力救济的形式。原因在以下两个方面:

一是尽管通过司法实现正义是法治的基本要求, 但司法却不一定导向正义, 有时甚至会阻碍正义实现。一方面源于正义、司法的概念跟随社会发展而不断变化, 另一方面, 司法对形式理性和程序正义的强调不可避免会导致一定情形下实体正义的失落。此种情形下, 私力救济对正义实现便具有不可忽视的替代和补充作用。⑦

二是私力救济虽常被看作司法外行为, 但它决非纯粹的私人行动与法律毫无关联。“许多情况下当事人基于法律背景知识而实行私力救济。私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷, 但在这一过程中, 私人却会有意无意借助法律的力量, 如通过诉诸有关欠债还钱的法律规定而强化自身力量, 最终实现权利救济之目的。”⑧可见, 法律抑制私力救济, 但也被作为一种知识运用于私力救济中。

当事人确实没有通过国家机关和法定程序, 而是依靠自身或者说是私人力量。但与私力救济中私权与私权的对抗不同, 本案中的当事人实施的是私权与公权的一种对抗。但是, 这种私力行为具备私力救济的外在特点, 遭受侵害, 不通过法定程序等, 虽属“法外行为”经以上论述发现却是一种在法律框架内的法外行为, 并且与传统的复仇相比, 倪先生并没有施行“个人对个人”的报复行为, 而是通过自己的侦查提供了证据, 用证据而非武力说话, 因此并未违法。正如“执法界的最大英雄, 是善于找证据的天才, 而不一定是孔武有力, 亦不一定是神枪手。”⑨

(二) 复仇对象的隐私权

私力搜证的外在行为尚未被法律禁止, 要印证行为的合法性, 还需要拨开其是否侵犯他人权利的迷雾。就此案来看, 实施私力搜证行为的倪先生是否侵犯了他复仇对象, 也就是上海高院法官的隐私权呢?

要回答这个问题首先要考察隐私权的一般属性。现阶段公认的隐私权的概念诞生于1890年的美国。哈佛大学法学院教授路易斯D·布兰迪斯和塞缪尔D·沃伦指出:“时至今日, 生命的权利已经变得意味着享受生活的权利———即不受干涉的权利……。新的科学发明和行事方法使人们意识到对人的保护的必要。”⑩我国大陆地区做出如下诠释:通说认为隐私权是指“自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。” (11) 学者杨立新将此概念细化为“公民个人和死者所享有的个人信息不被非法获悉和公开、个人生活不受外界非法侵扰、个人私事的决定不受非法干涉的一种独立的人格权。” (12) 可见隐私权的一大特点就是不受到非法行为的干扰, 表现出真实、隐秘而自我的人格利益属性。

那么案件中的倪先生的行为是否是非法的干扰行为呢?这就需要正确理解作为“官员”这一特殊人群的隐私权。他们的隐私权范围是否与普通老百姓一样呢?我认为对官员的隐私权要有区别于普通人的限定。“国家官员尤其是高级官员的隐私权应受到限制, 是因为他们的许多隐私已成为最重要的公共利益———政治生活的一部分, 已成为公民的民主权利 (包括知情权) 所指向和要求披露的对象。” (13) 因此, 社会政治与公共利益的价值已高于官员个人隐私的价值。如果民众有权知道官员的学历水平以衡量其是否有与职位相称的执政能力, 那么监督知晓其道德水平更为重要, 因为道德水平是衡量其是否有执政的基本资格, 毕竟谁都不愿意一个道德败坏的人来领导自己。这样看来, 虽然倪先生走进了官员的私生活, 但是却以监督的方式实现了公民知晓官员道德水平的权利。

由此, 私力取证的复仇行为外在表现合法, 内在也未侵犯复仇对象的权益, 因为如上论述所指, 官员的某些属于隐私权的部分已经被公共利益消化, 成为公众应当知晓有权监督的一个部分。因此, 当今的法治发展赋予了“复仇”新的内涵, 即法律框架内的“法外行为”的“法内复仇”。

四、达致“反腐”效果的复仇

从案件本身出发考察倪先生的行为, 我发现, 无论是私力搜证的外在行为还是监督官员的内在表现, 这其中都包含了私权与公权力的对抗。倪先生跟踪法官的出发点是认为法官在裁判自己的案件时不公正, 甚至可能涉嫌司法腐败, 希望找到其司法腐败的证据, 而最终达到的效果是揭露了其道德低下, 以及违法的行为。虽然法官在裁判案件时是否真的腐败了我们不得而知, 但是倪先生的行为本身以及目的和结果都达到了非常好的反腐效果。那么是否可以将这种合法性的“复仇”行为上升成预防和打击腐败的制度约束呢?如果可以, 这一制度约束的合理性又表现在哪里?

(一) 对抗危险的司法腐败

要知道私力搜证的对公行为是否能成为有效地约束, 首先要知道腐败, 尤其是针对本案中可能涉及的司法腐败究竟是怎样一种存在, 这种存在对于社会和民众来说又有怎样的危害?

“司法腐败是指司法机关及其工作人员在司法活动中, 为了谋求和保护不正当的私人利益、地方利益、部门利益, 利用司法职权进行权钱交易、权权交易、权情交易、权色交易, 以至司法不法, 司法不廉, 司法不公, 从而损害国家、社会和公民合法权益的行为, 其本质是司法权的异化和司法权的滥用。”（14）众所周知, 司法是保护公民权利的最后一道防线, 司法机关工作人员若不循底线, 违法甚至犯罪, 将使公民丧失被保护的最后屏障, 法律本身也就成了一纸空文, 整个社会将没有公正可言。

可见如果不对公权力进行有效的制约, 公权力无限膨胀必将遭致恶果, 那么从维护公正和人权保障的角度出发, 应该允许人民在这种“极限”情况下采取“自救”, 这样的自救对公权力来说, 就是“监督”, 形成对公权力有效的制约。我们说将权力关进制度的笼子里, 如何关进去, 关进什么样的制度笼子?也许为私权开辟这样的渠道, 创造这种对公权力的监督方式可以为将权力关进制度的笼子带来新的思考。

(二) 对抗隐秘的司法腐败

司法腐败的危害严重, 因此有必要为公民开辟权利救济的渠道。那么将这种私力搜证的监督行为, 也就是倪先生的“复仇”行为上升为制度约束的必要性体现在哪里呢?这就要从司法腐败的特点说开去。

司法腐败之所以危害严重在于司法本身的特点, 如之前提到的保障权利的最后防线等等。在专业性、权威性的司法遭遇腐败侵蚀之时, 司法腐败呈现出手段多样、隐秘性强的特点。有些司法机关的公职人员熟悉甚至精通法律知识, 反侦查能力较强, 很善于伪装自己, 想方设法给自己戴上各种光环, 把自己打扮成一副清廉的形象, 借以骗取组织和他人的信任。如查处黑龙江省乃至全国有名的“哈尔滨国贸城案”、“朱胜文 (哈尔滨原副市长) 案”时, 负责预审的副组长、哈尔滨市道里区检察院党组成员、主管公诉的副检察长房久林, 体重从60多公斤瘦到40多公斤, 被誉为“反腐英雄”, 如今已被立案审查, 原因之一就是在黑龙江“宝马案”中接受吃请。 (15)

可见, 走进司法队伍的法律精英们因为精通法律, 又有多年的法律实践经验, 因此不严格自律的人会更善于钻空子, 更善于隐藏自己的违法行为, 那么这些违法行为就很难被发现。约束他们的行为或者预防司法机关工作人员的违法犯罪行为就需要一些特殊的方式。这时, 私力搜证的监督方式就为这群人敲响警钟, 一方面告诉他们有权并不能为所欲为, 另一方面也让他们知道为所欲为之后想不被发现也是不可能的。

司法腐败的危害性强, 因此需要制度约束, 这也是制度反腐的要求, 私力搜证的监督, 也就是“复仇”行为为制度约束提供了全新的思路, 并且由于司法腐败的隐秘性强, 往往不容易被发现, 因此更加需要运用特殊的方式来保障人权, 守住司法最后的底线。

五、结语

上海高院法官嫖娼案让人们在感叹司法底线遭受践踏的同时也引发了对公民个人反腐方式的思考。倪先生的复仇式行为与私力救济行为有相似之处, 私力救济虽然没有完全被认同, 但法律并未完全排除其适用, 因为私力救济往往还是以法律的名义。倪先生的私力搜证行为也并未侵犯法官的隐私权, 作为国家工作人员, 部分隐私公众有权获悉, 因为这已经与公共利益相链接。这两面的论证证明了倪先生行为的合法性, 且在合法性的论证之中我发现私力搜证与隐私权包含的公共利益方面都涉及私权与公权的对抗, 这引发了将行为合法性的思考上升为制度合理性的思考, 通过对司法腐败的危害性与其隐秘性特点的解读, 论证了私力搜证行为反腐的重要性和必要性。由此, 被注入新内涵的复仇行为同时也被赋予了公民监督的反腐败意义, 验证了复仇式反腐制度化的正当性。

摘要：本文从上海高院法官嫖娼案出发, 从与私力救济的对比以及对官员隐私权的分析研究倪先生“复仇”行为的合法性。在合法性的考察中发现行为的本质是私权与公权的博弈, 从案件的揭露过程看出倪先生的目的结果都表现出了公民监督官员的反腐意义, 司法腐败的危害与其隐秘的特点说明了公民复仇式反腐制度化的可能和必要。这些都为公民复仇式反腐制度化提供了正当前提。

8.重庆高院腐败帮瓦解 篇八

查出手机电话薄里的“张弢”、“乌小青”，迅速按下删除键——在2009年6月4日晚上的重庆市里，许多有钱或有地位的人都在做着同样的事情。

当天下午，中纪委直接双规了重庆市高级人民法院副院长张瞍和重庆市法官学院院长、原重庆市高级人民法院(以下简称重庆高院)执行局局长乌小青。消息不胫而走，引发一系列连锁反应。

6月8日，重庆高院召开全院大会，通报了以上情况。7月16日，重庆市政府新闻发言人文天平公开证实了这一消息张弢，乌小青及重庆市第五中级人民法院执行局局长郭剑等人涉嫌严重违纪正在接受组织调查。

土地拍卖露马脚

“为了得到领导和媒体的关注，我们在重庆和北京之间奔波了三年多，后来在司法部一位好心接待人员的指点下，我们终于寻找到了斗争的关键方法。”重庆化妆品厂的职工项锡文说，“我们千方百计拿到了重庆高院违规操纵拍卖的种种证据，提交给了包括中央电视台在内的许多部门。”

据项锡文介绍，1 991年，重庆化妆品厂与港方合资成立了一家合资企业奥妮化妆品有限公司，当时名义上虽然是两家企业，但在实际运行中是两块牌子一套人马，法人代表都是同一个人。由于后来企业发生变故生产停止，2004年，原奥妮公司以合资公司身份起诉中方股东重庆化妆品厂欠款6700万元。2006年2月，重庆高院决定对该公司的“三工场”65亩地块进行公开拍卖，以解决该公司的各种债权债务。4月，中粮集团旗下地产公司“中粮鹏利”成功购买，而奥妮公司被黑恶势力逼迫退出几乎分文未得，整个争斗过程让人触目京心。

“司法腐败分子与黑恶势力及重庆化妆品厂厂长陶益禄相互勾结，采取恶意串通、商业贿赂甚至非法拘禁等手段，致使一宗实际价值超过9000万元的土地，拍卖成交价仅3710万元，而黑恶势力及其腐败分子非法掠取代理费高达5500万元(约为成交价的1.5倍)。”项锡文说，“张 和乌小青当时就是这起拍卖案的主管副院长和执行庭长，他们的行为造成直接和间接经济损失上亿元，严重地残害了我们厂近300名职工群众的根本利益及生存后路。”

2006年4月18日，中央电视台《新闻调查》以“土地拍卖悬案”为题，深入报道了这起司法拍卖出现的“怪相”：参与竞拍的“中粮鹏利”和“重庆万贯财务咨询公司”两家公司实际上是同一幕后老板，被委托主持拍卖的公司拒绝其他竞买人参加；“三工场”土地1 997年时的购置成本和整治成本就已经达到5500万元，而经过了近10年时间，在地价暴涨时期却贬值为3710万元。

三年来，由于化妆品厂职工们的不断举报，多个部门介入调查，也分别作出了报告，认为该土地拍卖的确存在涉嫌违法甚至犯罪的问题，“但奇怪的是重庆市却一直没有部门具体处理这些违法犯罪问题，直到中央电视台的报道播出，中纪委直接介入。”重慶化妆品厂职工陶应建说，“更不可思议的是，‘中粮鹏利’随后将这块土地中的建盖着房屋的2亩以380万元分割出售给了一家企业，剩余的公开挂牌出售，标价高达1.3亿元，一转手就可以赚1个亿。”

《新司调查》最后说：“围绕这块土地产生的纠葛两年来一直持续不断，但是一直没有一个最终的结论，只有早日查清此案才能恢复这块土地应有的价值，也才能捍卫人们对于公平和正义的期盼。”

重庆市的司法官员吴英(化名)说：“张弢、乌小青等人在重庆高院经营多年，所涉及的案件数不胜数，但真正的引爆器就是这起案件。”

事实上，重庆法院系统出现“地震”早有预兆。3月初，重庆市一家媒体报道：对于司法拍卖过程中的“竟买人围标，恶意串标，职业控场，黑恶势力参与”等问题，重庆高院副院长唐信福用了四个字来形容——“屡见不鲜”；针对这些问题，2009年3月1日，重庆高院正式出台《关于司法拍卖工作的规定》，欲用制度堵住拍卖中种种可能产生腐败的漏洞。

按照《新闻调查》的披露，重庆化妆品厂厂长陶益禄的妹妹就是重庆富国律师事务所律师，该所竟然同时成为了土地买卖双方的代理人，并在此案件中“负责协调高院的工作”，收取“中粮鹏利”的律师费580万元(实际收到430万元)，但是随即又把其中部分款项分发了出去。2008年6月，重庆市律师协会、重庆市司法局认定富国律师事务所违反了律师执业规范，给予了其行业处分。张弢等人出事后，该律师事务所主任陈仕谟也被有关部门控制调查。

另外，原重庆高院法官，后开办广贤律师事务所的邱兴盛在张弢，乌小青被双归后也被有关部门控制协助调查。

重庆高院的恶疾

1997年，重庆市升格为直辖市，不少相关部门的官员也欢天喜地地随着升格，其中包括原四川省重庆市中级人民法院院长赵俊如和执行庭庭长乌小青，

“赵俊如担任重庆高院院长后，乌小青也跟随成为执行庭庭长，后该部门更名为执行局，乌小青同样成为了执行局局长，”吴英说：“事实上，在重庆的官场，乌小青的贪腐名声在直辖前早已经远扬，一直都有人在举报他，但是其一直稳居官位。”

2001年6月，赵俊如由于“违犯组织纪律”被处理，被迫向重庆市人大辞去院长职务，政治生命就此结束：重庆市人大同时决定任命张轩为重庆高院代理院长。次年1月，张轩正式任院长，成为国内少有的女性高级法院院长。

“尽管赵俊如是由于涉嫌经济问题而下台，但是其重要下属基本没有受到牵连，这就埋下了隐患。”吴英说。

吴英透露，张弢，乌小青肆无忌惮的贪腐行为一刻也没有停止过，并且已经形成一个有法官、律师、拍卖公司和黑恶势力参与的成熟的利益团伙。

出生于1 963年的张弢是中国社会科学院博士、博士后。1 997年7月赴重庆挂职，从此与赵俊如，乌小青等人结下了不解之缘。2002年7月，张弢出任重庆高院副院长，审判委员会委员、二级高级法官，并于2006年入选首届“重庆市十大优秀中青年法学，法律专家”，同时还被西南政法大学聘请为兼职教授。

“千方百计把手中的司法权力转化成私利，已经成为一些法官日思夜想的事情。”一直以为弱势群体维权而闻名的重庆律师周立太说，“任何进步、完善的法律制度都要靠执法者来实现，但是这些长期存在的司法腐败已经导致公众对国家的司法普遍缺乏信任。”

他表示，法院是老百姓维权救济的底线，现在看来这条线快守不住了，“现在，一些律师事务所已成为贪腐资金洗白的一个重要途径，部分法官在进行贪腐时，为了保密往往都是通过律师或者

律师事务所来进行，这样的情况无论是乌小青与其律师情妇的勾结，还是原重庆奥妮公司土地拍卖中暴露出来的重庆富国律师事务所的情况都可以证明。”

周立太透露，拥有“重庆首届十佳女律师”桂冠的律师胡某成为乌小青公开的情妇后，乌小青不断利用自己的关系和权力为胡某介绍，安排案源，这些情况在重庆司法界已经是公开的秘密。尽管赵俊如下了台，但由于与后任副院长张弢成功结成了利益同盟，乌小青的行为更加放肆。

吴英说：“乌小青帮助情妇胡某获得的利益至少在6000万元以上，其中最知名的例子是某银行在重庆高院执行局申请执行一个案件，标的上亿元。乌小青人为设置障碍，久拖不执行，目的是强迫银行更换德师，当胡某成为该执行案的代理律师后，乌小青便积极组织展开工作，在一个月内成功执行，仅此一案胡某就得到律师代理费4000万元。”

吴英透露，乌小青被双规后，胡某迅速外逃躲避，后来在广东境内被有关部门控制。另外，在2009年6月重庆市开展的“打黑风暴”中，在“三工场”土地拍卖案中公开插手的“万贯财务”负责人陈坤志作为“黑恶团伙的首犯”被抓，此人自1 988年开始先后在重庆的两个区做过民警，7年后因受贿，殴打他人离开公安机关。陈坤志所控制的“万贯财务”已于2008年11月被重庆市工商局吊销，原因是“两年多没有履行过年检职责”。

“随着案件调查的深入，还将有更多的人会被抓，关键看上层领导的决心有多大。事实上，中央电视台的采访报道出来后，已经使张弢等人明白末日的来临，在那段时间里，他们为自救而活动频频，困兽犹斗。”吴英说，“讽刺的是5月14日，张驶还代表重庆高院就继续严厉打击严重刑事犯罪，建设‘平安重庆’对媒体发表讲话，都不清楚他当时在想什么了。”

拍卖存在潜规则

近两，三年来，全国各地法院系统中的“执行局”法官屡屡落马，如四川省高院执行局原局长罗书平，成都市中院执行局原局长王卫平，深圳市中院原副院长裴洪泉，广东省高院执行局原局长杨贤才等等，人数之密集令全社会高度关注。

2009年3月，最高人民法院院长王胜俊在北京指出：“虽然绝大多数法官是好的，极少数法官利用职权收受贿赂，生活上腐化堕落系其个人问题，但造成了极其恶劣的影响，严重损害了人民法院和人民法官的形象，损害了司法权威和司法公信力。”

吴英表示，强制拍卖是法院执行工作的最后一环，目前由于缺乏对强制拍卖的立法規范，往往形成不公开、不透明的招投标及竞价过程，已经成为滋生腐败的最大环节，各种拍卖公司、评估事务所等中介机构只要向法官行贿就可以获取丰厚的非法利益，其涉及的标的物动辄上千万，拍卖公司只需以极少的成本通过拍卖即可获取10％的佣金甚至更多利益。

重庆市一名拍卖行业人士则透露，拍卖行业里有众所周知的“潜规则”，拍卖一单业务的行规佣金，法官以前的回扣是50％，近几年已经涨到了快90％，一些法官肆无忌惮的腐败行径使许多拍卖公司面临倒闭，“很多法官只恨不能自己亲自上台拍卖拿更多的钱”。

“许多人可能还不清楚，哪一家拍卖公司想获得类似的拍卖资格和机会，完全控制在法院执行局领导的手中，并没有建立起什么规范的市场竞争机制，其中能够产生的腐败空间显而易见。”吴英说，“事实上，如今整个拍卖行业已经被打上了灰色标记，拍卖市场已经污浊不堪。”

值得注意的是，近年来全国许多法院执行局局长发生的贪腐行为中，很大一部分都与房地产经济案件有关。

负责拍卖“三工场”土地的重庆辉煌拍卖公司就在第一次拍卖日拒绝第三家公司“金洲物业”报名入场，在现场负责的重庆高院的法官协调都不起作用，其总经理汪钟声称要向高院的“张院长反映情况”，无奈之下，法官决定拍卖无效，只能延期。《新闻调查》的报道证实：高院的周法官在与汪钟交涉的时候，有领导打来电话对汪钟进行指示；周法官对汪钟的评价是“既不讲法律也不讲道理”。

吴英说：“可以想象这其中水有多深，之所以中央电视台在重庆的采访比较顺利，显然是有人在背后做了工作，现在重庆市官场上流传着一种‘重庆市内部想借中央电视台报道洗牌’的说法。”

尽管“中粮鹏利”为了“三工场”土地费了九牛二虎之力，但由于重庆化妆品厂300名工人激烈抵抗，他们一直未能实际控制“三工场”。而随着张弢等人事发，这块土地的命运更是成为了“空中楼阁”，谁也掌握不了。近300名职工群众的生计也是问题。

更致命的是，随着重庆高院腐败帮瓦解，由法院负责的执行工作会更加失去社会信誉。

“为什么执行人员屡屡出事，为什么法院院长、执行局局长因执行问题屡屡下课?这恐怕不能简单地用那句‘常在河边走，哪有不湿鞋’来搪塞。”西南政法大学法学院副教授肖晖说，“法院的执行阶段必须要引入监督和制约，要打断执行人员牟利的通道。”

肖晖建议，“最佳的方法是将执行实施权从法院划出去，在现有的机构框架下，将其划归司法局比较恰当，因为司法局一直以来权力较弱，事情较少，且和法院在每一个层级上均能够衔接，不致引起大的波动。”