建筑工程施工转包违法分包挂靠等违法行为解决措施

建筑工程施工转包违法分包挂靠等违法行为解决措施（通用8篇）

1.建筑工程施工转包违法分包挂靠等违法行为解决措施 篇一

关于建筑施工转包违法分包等市场违法行为检查

反馈意见的整改回复

工程名称：致德园公租房小区 施工单位：湖南经远建筑有限公司 负责人：刘业宏

1、我单位已对劳务分包合同工种单价进行了明确，农民工工资已直接发放至农民工手中。

2、已提供材料、设备采购或租凭合同款项的支付凭证。

3、已根据湘建价（2008）2号《关于工程主要材料价格调整的通知》规定调整了施工总承包合同中材料涨幅调整范围。

4、钢材已严格按进场批次及规范要求进行复检；剪力墙暗柱单肢箍已按设计及规范要求设置到位，暗柱主筋搭接处箍筋已进行加密，对暗柱根部采用钢筋点焊作为支模支撑及有拆模过早现象，现已对施工班组进行技术交底，对以后的施工进行复检；对3#栋二层伸缩缝房间砖砌体承重墙水平开裂严重的情况，我施工提出整改措施经监理、设计、建设单位审核通过整改方案，现已进行整改，并整改到位。

5、施工安全情况：我项目部根据工程施工实际情况已对模板施工方案进行了修改，经过验算，符合要求。对框架梁底顶撑的独立杆件，水平连系杆件设置不到位的情况进行了整改，并以符合规范要求；加强了施工升降机安全管理，严禁非专业司机随便操作施工升降机；对型钢卸料平台与主体结构连接处进行了防滑移处理。

2.建筑工程施工转包违法分包挂靠等违法行为解决措施 篇二

一、违法发包、转包、违法分包、挂靠的概念及认定

1、违法发包的概念及认定

违法发包规范的主体是建设单位。那么,什么是违法发包?《建筑法》没有明确,仅规定发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。禁止将建筑工程肢解发包。主要体现在《建筑法》的第22条、第24条。《建设工程质量管理条例》(以下称《条例》)的规定与《建筑法》的规定一致,如第7条的规定。《办法》认为的违法发包,实际上是将《建筑法》和《条例》的上述规定加以整合吸收作出的,即违法发包,是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

《办法》出台前,违法发包的认定标准主要有上述法律法规中的两种情形,此次《办法》的颁布实施以列举的方式明确把未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的或者建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的等八种情形认定为违法发包,给司法机关和行政执法部门提供了清晰的认定标准。

2、转包的概念及认定

转包行为,为各国法律所禁止。日本《建设业法》规定:“建设业者不得以任何方式将其承包的工程一揽子承包来自建设业者,并由该建设业经营者,不得一揽子为自建设业者,并由该建设者承包的建设工程。”韩国《建设业法》也有类似的规定。同样,转包行为在我国也被法律所禁止。我国《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”,《合同法》第272条第2款也作出类似规定。

根据上述法条我们可以看出转包有以下两种表现形式:一是承包人将全部建设工程全部转包给一个人;二是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。本文认为,这两种表现形式只有形式的不同,并无实质的区别。首先,什么是转包,《条例》第78条第3款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《办法》第6条关于转包概念的规定实际上与《条例》的规定是一致的,只是将转包的对象扩大到“其他单位或者个人”。其次,转包都有哪些具体的认定条件,原建设部关于印发《1999年整顿和规范建设市场的意见》的通知(建建[1999]53号文件)的附件较早地明确了转包的认定条件。上述《通知》对转包的认定条件为:根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》,承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理,不依照合同约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。《办法》除了规定上述三种转包情形外,将施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的等七种情形均明确规定为转包行为。

3、违法分包的概念及认定

《建筑法》第29条规定,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《合同法》第272条第3款、《条例》第25条第3款也有相同的规定。

从上述规定可以看出,建设工程可以进行分包,但不能违法分包。那么哪些情形属于违法分包,根据《条例》第78条第1款规定,违法分包,是指下列行为:一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;二是建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条也有类似规定。据此,《办法》借鉴以往对违法分包情形的界定标准,指出违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

违法分包是相对合法分包而言的。合法的分包是指总承包单位经合同中约定或招标人认可,将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他具有相应资质条件的单位承包,合法的工程分包作为一种科学的工程组织方式,是企业实现资源的最佳组合、技术力量的最佳搭配、提高核心竞争力的重要手段。

合法分包一般包括:总包合同合法;分包单位具备与分包工程相应的资质等级;对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可;建设工程的主体结构,必须由总包单位自行完成;分包单位不得将分包工程再行分包。

《办法》规定,违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

《办法》第9条对违法分包的八种情形予以明确,给行政执法机关认定和查处违法发包行为,以及司法机关审理案件提供了依据。

4、挂靠的概念及界定

挂靠的含义,《建筑法》、《条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(以下称司法解释)等法律法规、司法解释均未提及“挂靠”一词,更没有明确“挂靠”的概念。《建筑法》第26条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《条例》第25条第1款、第2款与《建筑法》的规定基本一致。根据这些规定,所谓挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关,即指没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程,并定期向该建筑企业上交一定的费用。

挂靠现象存在已久,经过多年的发展,形态各异,如何做出准确的认定不是一件容易的事,原建设部《关于若干违法违规行为的判定(建【1999】53号)》对挂靠的认定提出了一定的标准,这个标准应该说比较深入的揭示了挂靠的一些本质的特征,其规定为:根据《建筑法》第26条的规定,凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属挂靠承接工程任务,包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位,通过种种途径和方式,利用有资质证书或高等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是:有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)关系;有无统一的财务管理,不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。

《办法》第11条对挂靠的8种情形以列举的方式给予明确认定,特别是第11条第(五)项“对施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”、第(七)项“合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的”等实践中比较难以辨明的情形明确认定为挂靠。

二、建筑工程违法发包、转包与违法分包、挂靠的法律责任和风险

1、违法发包的法律责任

(1)行政责任。根据《建筑法》第65条、《条例》第54条、第55条的规定,可以责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。如果是建设单位将建设工程肢解发包的,除责令改正外,还可以处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

(2)民事责任。如果承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,根据司法解释的规定,承发包合同会被认定为无效合同。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应当承担相应的民事责任。

2、转包和违法分包的法律责任

(1)行政责任。根据《建筑法》第67条、《条例》第62条的规定,可以责令改正,没收违法所得,可以对施工单位并处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款,还可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。

(2)民事责任。司法解释第4条对非法转包、违法分包行为的法律后果予以明确规定。该法条规定,实施上述违法行为有两个法律后果:一是因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效。二是当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得,人民法院可以收缴。

《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则:因合同取得的财产予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。

司法解释第2条明确规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。

《建筑法》第67条第2款规定,承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

3、挂靠的法律责任

(1)行政责任。根据《建筑法》第66条的规定,可以责令改正,没收违法所得,并处罚款,还可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。”

(2)民事责任。挂靠属于法律、法规明令禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的诸如《合作协议》、《分包协议》等合同会被认定为无效合同。

关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释的规定,只要有证据证明是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。

(3)被挂靠单位的法律责任。一是对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;在建设工程施工过程中造成人身或财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。二是对建设工程的对外债务承担法律责任。被挂靠企业作为法律上的承包主体,如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任。三是劳动、工伤责任。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定,如果施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工,对实际施工人招用的农民工,由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。分述如下:不具备用工主体资格的实际施工人无法给农民工交纳社会保险,如发生工伤,无法享受工伤保险待遇,施工单位作为用工主体,将按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付巨额费用。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任”,因此,如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬的,施工单位有承担欠薪连带责任的风险。

除上述行政处罚或民事风险外,建设行政主管部门还可依据《办法》的规定对施工单位采取相应的行政管理措施。如将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案,在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示等。

4、刑事责任

我国刑法虽然未对转包违法分包等违法行为做出刑事处罚的规定,但如果实际施工人存在偷工减料、违反规章制度、冒险作业、降低工程质量标准等行为,只要造成死亡一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或其他严重后果的,依据《刑法》第137条的规定,可以工程重大安全事故罪追究施工单位直接责任人的刑事责任,并可能面临5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金,如果后果特别严重,还可能被判处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

三、建筑工程转包、违法分包等违法行为的防范与对策

为保障施工单位的合法权益,避免遭受行政的、民事的和刑事的责任和风险,本文建议从以下几个方面进行防范。

1、转包、违法分包风险的防范与对策

(1)强化分包合同管理,明确禁止转包和再分包的条款,建立合同管理台帐,对工程项目合同进行签订合同、履行合同、合同索赔等全过程动态监督。

(2)采用总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式。总公司和分公司之间的内部承包模式是指总公司承包建设工程后,并不实际履行建设工程合同的权利义务,而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。《公司法》规定,公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。这种内部承包方式,不具有非法转包或分包的法律属性,不属于《建筑法》、《合同法》等法律法规所禁止的转包或违法分包行为,从法律上讲不存在违法问题,这种做法只是公司内部工作分工,属于公司经营策略的范畴。

(3)采用材料采购+劳务分包+项目管理三结合的方式。这种方式实际上是将非法转包、分包合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,总包单位将建设工程的材料全部委托给转包、分包的承包人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同,比较隐蔽,但这种方式仍存在风险,如同时发现两个合同存在,还是能定性出来非法转包或分包。

(4)发包人有权约定,如果承包人擅自转包或违法分包,发包人有权解决合同,并由承包人按违约金的标准赔偿损失。

(5)总承包单位要对分包单位进行信用评级和担保金制度等等。

2、挂靠风险的防范与对策

(1)被挂靠单位切实履行从设计、施工、质量、安全、工期及材料采购等进行全过程的管理,特别是项目部重点加强对公章、财务、用工及社保的监督。

(2)要求实际施工人提供人保或物保,为实际施工人在合同项下的债务承担连带担保责任,以增强实际施工人的履约担保,避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。

(3)工程结束后,被挂靠单位分别向材料采购供应商出具一份工程项目结算完毕的风险告知书,尽到法律提示的义务,以防挂靠人利用同一项目多次欺骗材料供应商。另外,项目部盖有技术专用章、资料专用章时均表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”或“禁止签订合同使用”的字样,明示给供应商。如果由于供应商自己主观上的过错,明知不可以签约而供货,导致货款无法清偿,应当依法向合同相对人即挂靠人主张债权。

(4)挂靠人借款的风险,主要是区分工程款借款还是个人借款,借款关系要清楚,借款人为挂靠个人,而非项目部。不要将借款与预付款、进度款、质保金等混同,并且要有归还的时间,否则一旦挂靠人与被挂靠人发生工程款结算纠纷时,被挂靠人可以借款关系另行起诉挂靠人,以维护自身合法权益。

(5)被挂靠企业派遣工程管理人员,挂靠人与其招聘的建筑工人签订劳动合同及办理多项劳动保险。

(6)慎重选择挂靠合作对象,建立黑名单机制,避免与自然人合作。

(7)劳务分包尽量与独立法人且信誉好的劳务公司合作,减少直接处理涉及民工欠薪的劳动问题。

四、结语

建筑业作为我国国民经济支柱产业之一,伴随着改革开放持续快速发展,为经济建设和社会发展做出了重大贡献。但迅猛的发展也容易导致市场的混乱、无序,转包、违法分包及挂靠便是当前市场混乱的典型表现,它们带来的安全隐患不容忽视。因此杜绝并彻底消除这些现象,对于我国建筑业的发展来说非常重要。本文认为,除了严厉打击和集中治理外,让各方当事人知法懂法也显得更为重要。如果各方当事人都知法懂法了,那么整个建筑市场整顿起来也就容易许多。

摘要：随着我国政府对建设领域一系列重要规范性文件的颁布和实施,建筑工程领域转包违法分包等问题并没有得到有效遏制,反而出现愈演愈烈的趋势,已经到了非下狠手治理不可的地步。为了规范建筑工程施工承发包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下称《办法》),并于2014年10月1日起施行。本文拟从建筑工程违法发包、转包、违法分包、挂靠的概念及如何界定,存在的法律责任和风险,如何预防及对策等方面加以浅述,指出建筑工程承发包主体违法发包、转包、违法分包、挂靠可能面临的民事、行政和刑事责任风险,并提出了自己的拙见,以求化解建设工程领域存在的转包违法分包等违法行为问题。

关键词：违法发包,转包,违法分包,挂靠,法律风险,对策

参考文献

[1]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第4条

[2]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第7条

[3]张儒爱、栗英伟:建设工程转包和违法分包挂靠的预防和对策[J].现代物业(上旬刊),2012(3).

[4]参见山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》(1998年10月30日山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过)第25条。

[5]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第8条

3.建筑工程施工转包违法分包挂靠等违法行为解决措施 篇三

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行〉》规定，存在下列情形之一的，属于转包：

(1)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(2)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(3)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;(4)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;(5)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位管理费之外的全部工程价款的;(6)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名点击【一级建造师学习资料】或打开http:///category/jzs1?wenkuwd，注册开森学（学尔森在线学习的平台）账号，免费领取学习大礼包，包含：①精选考点完整版 ②教材变化剖析 ③真题答案及解析 ④全套试听视频 ⑤复习记忆法 ⑥入门基础课程 ⑦考情分析课 ⑧应考指南直播课 ⑨通过率分析课 ⑩备考计划视频 义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。《建设工程质量管理条例》规定，违法分包，是指下列行为： 1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;4.专业分包单位将其承包的建设工程再进行专业分包的。【速记点评】

1.转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

2.如施工合同中未说明要进行专业分包，那么总包进行专业分包一定要经过建设单位许可;劳务分包不需要经过许可。

3.违法分包和违法转包都是法律所禁止的，行为双方都应当承担相应的法律责任。

4.建筑工程施工转包违法分包挂靠等违法行为解决措施 篇四

2013 年第 27 期 科技创新与应用

工程“挂靠、非法转包、违法分包”的危害与对策

摘 要：工程挂靠、非法转包、违法分包现象扰乱工程建筑市场秩序，腐蚀行业道德，导致工程安全、质量事故频发，危害非常

黄建成

（福建省投资开发集团有限责任公司，福建 福州 350600）

严重，具体分析其产生的原因，从源头上规范，建立工程建筑市场信用体系。

关键词：挂靠；非法转包；违法分包；危害；对策

前言 3.1 政府重拳出击，严厉整治，不搞形式主义 “工程挂靠、非法转包、违法分包”这个建筑业的顽疾，如今愈演愈 加大工程建筑市场执法检查和日常巡查力度和频率，畅通信访投 烈，工程几经转手层层剥皮，实际用于建设费用大大减少，质量问题、安 诉渠道，重拳出击，不留死角，可采用的措施有：

全事故伴随而来。如何遏止这种现象的发生，对于规范工程建设、确保 3.1.1 政府成立专门整治机构，常抓不懈

工程质量、保证人民生命财产安全，具有十分重要的意义。各级政府成立“挂靠、非法转包和违法分包”整治办公室，抽调相关

部门业务人员合署办公，制定整治方案，分步实施。

1“挂靠、非法转包、违法分包”的形式及产生原因

当前工程挂靠、非法转包、违法分包形式多样，归纳起来主要有:企 3.1.2 设立投诉台，建立群治群防机制

业自找队伍的、外面借资质挂靠的、建设和监理单位指定分包的、地方 由于“挂靠、非法转包和违法分包”带有很大的隐藏性，不易发现，黑恶势力抢活的、极少数地方政府或协调部门要求切块的等等。之所以 必须发动群众，加大宣传这种现象的表现形式及严重后果，并设立投拆

会产生这种不正之风，有以下几种原因：

1.1 企业追求经济利益求生存

台，积极鼓励群众投拆揭发，一旦情况属实的应给予重奖。

3.1.3 摸底排查，揪出违法违规者

在优胜劣汰的市场竞争中，施工企业为了求生存，盲目承揽工程，然而部分自身能力不强的企业就会出现管理能力无法胜任，无法凭借

生安

整治办公室应对辖区内所有在建工程进行摸底排查，包括各参建

单位的基本概况、项目部设备机器、人员到位情况、工程款资金流向等

信息。如发现:不具备与工程建设相符的施工能力，在工程建设中发自身能力去履约，不得不通过违法分包、非法转包或者出卖“资质”等手 段，在不增加投入的情况下借用低资质或无资质承包商完成项目，并通

全事故或频频有安全隐患屡不整改的，或大笔资金去向不明的，均有可

能是弄虚作假，骗取工程的挂靠、非法转包和违法分包的现象。过层层压价或收取管理费获得经济利益。

1.2 市场竞争方式低级 3.1.4 严厉查处违法违规的企业或个人

一经发现上述行为的企业或个人，责令改正违规行为，没收违法所

选择工程承包单位、施工管理和工程结算最终决定权被少数人垄

断“，红包”竞争、权色交换、金钱交易等不规范竞争充斥工程建筑市场，得，并视违法情节分别给予责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证

投标资 将工程建筑市场竞争变成人情、贿赂和关系网的博弈。工程施工企业承

书的处罚。同时，对于违法违规企业暂停其一定期限的工程项目接项目、盈利能力和自身的技术、管理水平没有直接关联。在这种游戏 格；情节严重的，予以永久清出辖区工程建筑市场。

规则下，挂靠、转包和违法分包往往能以很小的投入，得到最大的回报。3.2 强化工程建筑市场信用体系建设

省级主管部门应建立工程建筑市场信用体系，严格对存在不良行

1.3 参建各方信用缺失

发包人、承包人的信用缺失是导致转包、违法分包行为的主体原 为的企业进行记录，情节严重的，列入工程建筑市场黑名单。借助工程 因。总承包企业中标后,将履行合同的义务转移给低资质或无资质企业 建筑市场信息化监管系统，对企业和人员的从业情况进行等级评定，并

或个人,通过收取管理费或转包压价获得经济利益；发包人由于“关系” 直接影响和控制企业和人员在工程建筑市场的从业资格。同时，建立市

或某种利益的考虑,则虚假招标或规避公开招标。场信息实时发布平台，实时向社会公开曝光违法违规行为，使其“一处

违法，处处受制”，从而督促企业和人员自觉规范自身行为。

1.4 相关政策制度操作性不强，市场监管存在漏洞

在现行的法律法规中，对发包人的责任界定不够明确，对其不规范 3.3 规范各参建单位行为 操作行为缺乏法律约束条款。同时，对挂靠、转包、违法分包行为的法律 建设单位作为工程建设的第一责任人，应当督促施工单位依法办

界定条款过少，且过于原则，缺乏可操作性，难以据此在实践中进行违

理劳动用工、社会保险手续，监督和制止施工单位的非法转包、违法分 法认定和处罚执法。此外，招投标过程中的地方和部门保护主义较严 包及挂靠行为。若发现这些行为时，应当立即向行业行政主管部门报

重、地方和部门的审批和行政干预过多等问题也普遍存在。告。

监理单位应严格施工单位考勤管理，每日进行检查，发现项目管理

2“挂靠、非法转包、违法分包”的危害

2.1 工程管理失控 人员配备不达标、擅自更换、不到岗及不按规定履行职责的，责令其改 挂靠、非法转包、违法分包队伍是一种松散的组织，其人员均没有 正；对拒不改正的，应及时报告行业行政主管部门，予以通报并 作为建

经过严格的职业培训，既没有专业技术，也没有质量安全意识，他们施 工的工程存在着一定甚至是致命的缺陷，难以经受时间的考验。另外，面对人情队伍，施工单位无法做到严格管理，致使施工控制很难到位，技术

筑市场不良行为记入其信用档案。

施工承包单位承接工程后，应按照投标承诺及时配备与工程相适

应的项目管理人员，项目经理、技术负责人、质检员、安全员等工程各项目标难以实现。和主要管理人员必须及时到位。负责对整个工程的合同履约、安全、质

量、进度、造价等进行管理控制。

2.2 扰乱秩序阻碍行业健康发展

3.4 规范招投标管理，从源头抓起

挂靠、转包和违法分包行为，妨碍了工程建筑市场竞争机制的发

挥，危害了建设市场的健康发展。少数资质较高企业专门从事投标，中 严格执行法定的招投标程序，强化对招投标重点环节监管，实施关

标后转手给不具备相关资质的企业或个人，加剧了建筑市场的不良竞

口前移。从项目报建、登记、公告发布、资格预审、开标、评标、中标公示等

争。很多有发展潜力正规企业难以中标或者即使通过外借资质中标也 依法严格按程序流程操作，规范招投标行为，遏制围标、串标现象。对资

只能提取到微薄的管理费用，活跃在施工一线的主要是那些非法分包 格预审、开标、评标等关键环节重点监控、全程录像，确保其依法操作。

和挂靠的队伍，真正形成了一种“分包队伍成骨千，正规企业靠边站”的 加强信息化建设，增强招投标工作透明度，使工程建设信息贯穿于

不良局面。招投标的整个过程。信息的准确及时、公开透明，可以避免有相应资质 的合法企业到处找工程，能从源头上有效的遏制了工程领域的“挂靠、2.3 加重社会负担

非法转包和违法分包”现象。

工程项目挂靠、转包和违法分包的包工头通常是没有社会责任感，以赚钱为目的，一方面拖欠农民工工资，甚至携款远逃引发群体上访事

件，导致社会局部不稳；另一方面，不给农民工购买劳动保险，一旦他们

因工负伤，得不到及时救治，工伤赔偿和后期生活费用也均无着落，把 结束语

挂靠、转包和违法分包等行为，扰乱工程建筑市场秩序，助长建筑

市场腐败现象，造成工程管理失控，给工程安全、质量带来隐患，也是“豆

不少家庭引向了困难的边缘，也把包袱扔给了社会。腐渣工程”源头。这种行为要坚决予以遏制，从招投标源头上规范，建立

工程建筑市场信用体系，改进施工企业的考核标准，引导建筑企业科学相关对策

工程建设领域出现的挂靠、转包、违法分包等不规范行为危害极 发展。恢复正规企业应有功能和应承担的社会义务，让所有工程建设项 大，如何打击这些现象，营造健康有序的工程建筑市场秩序，需要社会

各界人士共同努力。

5.规避违法分包转包挂靠管理办法 篇五

建筑工程施工转包、违法分包、挂靠的管理办法（讨论稿）根据《建筑法》、《招投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》等国家法律法规相关规定，为了规范建筑工程施工的市场行为，保证工程质量和施工安全，结合我公司实际，特制定此管理办法。

一、组织领导及职责分工

为了全面加强对此项工作的领导，成立专项工作领导领导组。由柴建德总经理任组长，李建福副总任副组长，办公室主任由岳庆义兼任，副主任由蒋振红兼任。办公室的职责为具体负责公司各在建工程违法分包、转包、挂靠的行为监督检查，规范财务管理流程，应对上级建设行政主管部门的建筑市场行为方面的检查。

二、建筑施工方面：

（一）、项目管理机构及人员情况：

在施工现场必须设立项目管理机构（包括安全生产机构）；依据合同约定派驻项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人等相应的管理人员；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人与公司签订书面劳动合同；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人工资由公司直接统一发放，社会保险由公司统一缴纳；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人必须到岗履职。

分包单位现场负责人与分包单位订立书面劳动合同；分包单位的现场负责人的工资由分包单位统一发放，社会保险由分包单位统一缴纳。

（二）、认真研究建设部《办法》，理解违法发包、违法分包、转包、挂靠的概念和定义

1、违法发包：

（1）建设单位将工程发包给个人的；

（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

（8）法律法规规定的其他违法发包行为。

2、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，属于转包：

（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）法律法规规定的其他转包行为。

3、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，属于违法分包：（1）施工单位将工程分包给个人的；

（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（8）法律法规规定的其他违法分包行为。

4、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

存在下列情形之一的，属于挂靠：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（8）法律法规规定的其他挂靠行为。

（三）、工程合同情况：

根据招标公告、招标文件的招标范围，确定专业分包合同、劳务分包合同、材料设备合同的签订。

1、专业分包合同： 土方、支护、桩基、地基处理等专业分包合同，公司具有相应的资质，必须由总承包单位签订。房屋建筑工程的主体结构不能分包（劳务分包除外），专业分包单位不能再分包（劳务分包除外）

2、劳务分包合同：

选择分包单位时，应核查分包的单位资质证书、安全生产许可证等证件，严禁超资质等级承揽工程。分包单位为外地企业时，必须办理入晋备案手续，再办理入运备案手续，方可使用，否则，工程部有权暂停该分包单位的使用。各分公司、项目部的新建工程项目，各分包单位（特别是劳务分包单位）必须在工程部备案，工程部核验合格后方可使用。工程部统一制订分包合同示范文本，各分公司、项目部参照执行。

3、材料设备合同：

材料、设备采购合同与租赁合同由总承包单位签订，电梯、消防工程若含在总承包单位承包范围内，由总承包单位签订合同，若招标文件约定甩项工程，由建设单位签订合同。

（四）、工程款项支付情况：

1、专业分包工程款支付凭证上载明的付款单位与发包单位一致，专业分包项目在总承包单位单位承包范围之内，发包单位即为总承包单位；专业分包工程款支付凭证载明累计支付金额与分包合同约定的内容相匹配。

2、劳务分包工程款支付凭证上载明的付款单位与发包单位一致，发包单位即为总承包单位；劳务分包合同中不能体现主要建筑材料款、周转材料款或大中型施工机械设备费用。

3、材料设备采购：材料、设备采购或租赁款项支付凭证上载明的付款单位与施工单位相一致；材料、设备采购或租赁款项支付凭证载明的累计支付金额与项目实际及合同约定内容相匹配。

4、施工单位自有机械设备、周转材料的应具有相应的证明材料（固定资产台账、设备发票等）。

(五)、处罚标准：上级建设行政主管部门的罚款由公司各施工项目自行承担，给公司造成恶劣影响的，公司对项目也要进行相应的处罚。

（1）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（2）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

（3）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（4）对施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

（5）对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定，责令其停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。

（6）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。

对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。

（7）注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。

对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人；有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册；造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。

二、财务流程方面：

（一）、各在建工程项目工程收款必须进入公司指定账户，以便财务部支付工程款。

（二）、合同管理：要求各项目必须将工程承包合同以及与具备相应资质的公司签订的主要材料供应合同、专业分包合同、劳务分包合同、设备采购或租赁合同、低耗和其他材料采购合同等，报财务部备案。公司财务部付款全部支付给相关材料供应商及分包单位。若无劳务分包单位，全部工人签订劳动合同，造表给每个工人发放。

（三）、材料款支出：实行验收单管理，公司印制统一的“津辉公司材料验收单”，适用于钢材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各项目部材料员填制，注明供应商名称，备注栏填写项目名称，经项目经理签字后，与收据或发票一并报公司领导审批，财务部再行支付。

（四）、周转材料与机械设备款支出：仍然实行验收单管理。对独立经营项目而言，公司只接受单价2000元以下的小型机具设备验收，机械设备租赁费不设限。仍由项目部机械员制单，注明供应商名称，经项目经理签字后，与收据或发票一并报公司领导，公司财务部再行支付。对公司直属项目部而言，照实验收。公司将单价2000元以上的周转材料和机械设备以及具有循环利用价值的小型机具纳入资产管理。

（五）、劳务分包支出：按有关规定，公司财务部应将劳务费直接付至分包单位账户，若无劳务分包单位，公司要求各项目部提供经工人签字认可的工资发放表，公司直接发放，项目部留存工资发放表复印件以备核查。

6.建筑工程施工转包违法分包挂靠等违法行为解决措施 篇六

发布时间：2011-7-5 16:11:32 访问次数： 431 作者：郧西县审计局 来源：湖北省审计厅

郧西县审计局 彭安华 汪令军 王桂

【内容摘要】当前，政府重点投资项目审计已经成为各级审计机关的工作重心，政府投资审计工作的稳步推进，为有效治理工程领域中的腐败现象起到了积极作用。但是工程中的转包和非法分包行为还普遍存在，屡禁不止，如何加以规范，结合投资项目工程造价审计实践，就工程审计中如何认定转包和违法分包问题，审计如何进行处理处罚，以及相关职能部门应采取的应对和防范措施谈一些粗浅的认识。【关键词】工程审计 转包 违法分包 认定 处理

近几年来，随着《招标投标法》的深入贯彻实施，招标人和中标人的招投标行为得到了有效规范，为源头预防腐败、提高工程质量起到了促进作用，取得了明显效果。但在有些地方中标工程的转包和违法分包行为难以彻底根治，屡禁不止，严重干扰了正常的建筑市场秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，给国家和人民生命财产造成了严重的损失，社会影响极坏。因此，加强建设工程管理，抑制建设工程施工中的转包、违法分包行为，维护建设市场秩序，已经刻不容缓。

一、转包和违法分包的涵义

招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同，中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。我国法律明文规定，中标人不得将中标工程转包给他人。

所谓转包是指中标人将其承包的中标项目提取所谓的“管理费”之后又再次转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的有关规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的意愿，是法律所禁止的行为。

所谓中标项目的分包是指某一中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项目的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。对有些招标项目，如大中型建设或结构较为复杂的工程，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他承包人，以发挥各自的专业优势，这对提高工作效率，降低工程造价成本，保证工程质量都有好处，是合法的行为。但是分包必须遵守法律规定的四个限制条件：第一，中标人只能将其中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；第二，分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；第三，中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得进行分包；第四，分包只能进行一次。

一般来说，总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任的能力，必须遵守国家有关法律、法规和规章的规定，不能扰乱建筑市场秩序，不得损害他人利益和社会公共利益。为了维护招标人的权益，适当加重了对分包人的责任。《建筑法》第二十九条规定：……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

二、工程审计中如何认定转包和违法分包行为

1、转包行为的审计认定。

工程施工过程中如果出现以下几种情形之一的，可视为转包。一是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；二是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；三是法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理人员，或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为定论。

由此可见，转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包都是无效的。

审计工作实践中，对于转包的行为可以从三个方面综合认定：一是核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与工程投标时、申报质量监督和施工许可时的主体是否一致；二是核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系，与招标文件中施工管理人员是否一致，从相关工程资料审查是否存在一人多岗，代替别人签字的现象；三是核查发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。

上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认定何为转包还须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。

2、违法分包行为的审计认定。

工程分包如果出现以下几种情形之一的，可视为非法分包。一是施工总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位来完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再进行分包的。

三、如何处理处罚转包和违法分包的问题

1、定性依据。《招标投标法》第四十八条规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包……。

2、处理处罚依据。根据《招标投标法》第五十八条的规定：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

四、如何防范转包和违法分包行为

1、加大政策宣传力度，提高法律意识。将相关法律法规资料发送给招标人、投标人和中标人，让他们知道自己应该干什么、怎么干，了解违法应承担的责任，如何评判，提高他们认真履行职责的能力和依法依规办事的自觉性。

2、加强招投标管理，严格遵守操作程序。招标投标管理部门要在不违反有关法律法规的前提下，对分包工程只要总承包企业和分包企业具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任能力，资质符合、能力具备，应充分尊重招标人意见，对符合直接发包条件的就直接办理发包手续；符合采用招标方式确定分包企业的，必须按照《招标投标法》等法律法规的规定，发布招标公告、制定招标文件、组织评标、定标，择优选择分包企业。但不论采用哪种方式，确定的工程造价均不得低于分包企业的成本价，须在当地政府指定的工程交易中心规范操作，分包合同必须报当地建筑工程管理部门备案，以便管理。

3、政府重视，部门联动，各负其责，共同整治转包和违法分包行为。质量监督管理部门对辖区内的每一个工程都要明确责任人，实行终身负责制，强化责任意识，不放过施工的每一环节，确保工程质量；安全监督管理部门要把工程建筑领域纳入安全监管重点范围，发现问题及时整改、限时督办解决，并做到常抓不懈；建筑管理部门要充分发挥部门的职能作用，依照国家和省建筑管理等有关法律、法规、规章管理到位，特别是对项目经理的管理应明确专人负责。

4、严格资格预审查制度，严惩违规违法行为。纪检监察、审计、工商、城建等职能部门要不断加大对招投标活动中违规违法行为的查处力度，只要认定为转包和违法分包行为的，一律视为无效承包，并对情节严重的，对相关责任人可采用罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销其营业执照等处罚措施。特别是对弄虚作假，骗取施工资质，不具备与工程建设相符的施工能力，经多次督促整改仍无改变的，在工程建设中发生重大质量事故或安全事故的，有严重违法、违纪行为的等都要详细登记，表述清楚，列入工程“黑名单”，以后不得再参与工程招投标活动。（本文内容仅为个人观点，文责自负）

参考资料： [1]《建筑法》； [2]《招标投标法》；

7.建筑工程施工转包违法分包挂靠等违法行为解决措施 篇七

承包人按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和资质等级，通过投标和邀请投标中标，与发包人签订房屋建筑、市政基础设施工程等具有法人资格的专业施工组织。（2）非法转包的认定

a承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的： b承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；

c承包人将主体结构工程转给他人承包的；

d承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；

e承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包（承包人将工程整体转包给无特定资质或低等级资质子公司或其他单位的）。2分包与违法分包的区别（1）施工分包人概念

承包人将所承包的房屋建筑、市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业按照承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质施工企业完成的活动。

施工分包的种类：专业工程分包、劳务作业分包。（2）专业工程违法分包的认定

a分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；

b施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的； c专业工程分包人再次实施分包的；

d分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；

e转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30％。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30％的，或者专业工程分包管理费超过30％的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。

对专业工程违法分包从量上做出界定，也是人们从实践中探索的科学总结，应当引起业内外人士高度重视。

（3）劳务作业企业违法分包的认定

a劳务分包企业没有资质或者资质等级较低的； b获得分包的劳务企业实施再分包的； c劳务分包企业从事主体结构工程的；

d劳务分包企业自行组织大宗材料或主要材料采购的； e劳务分包工程单项合同金额超过本企业注册资本金的5倍。

建设部在2003年7月11日颁布《建筑业劳务分包企业资质标准》，将整个劳务作业层划分为13个系列，例《木工作业分包企业资质标准》、《砌筑作业分包企业资质标准》、《钢筋作业分包企业资质标准》、《脚手架搭设作业分包企业资质标准》、《模板作业分包企业资质标准》、《焊接作业分包企业资质标准》等均分为一级、二级。注册资本金分别为30万、10万以上（除脚手架搭设作业注册资本金分别为50万、20万以上），其余系列均不分等级，企业注册资本全均为30万元以上（除架线工程作业分包企业注册资本金为50万元以上）。13个系列单项合同额不得超过企业注册资本金的5倍，建设行政主管部门作出量化的规定，是与现阶段劳务作业的综合能力相匹配，劳务企业不顾自身现状违反上述五项中的任何一项就构成违法分包。三施工承包单住、分包单位非法转包、违法分包的法律责任

1承包单位、分包单位因非法转包、违法分包的行为而订立的建设工程施工合同违反了《建筑法》、《合同法》等法律强制性规定而无效。由于建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”或“过错责任赔偿”的民事返还原则。只有在建筑产品质量合格情况下才适用折价补偿，当建筑产品因质量不合格当事人则承担过错责任赔偿，承包单位与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。若承担此责任，施工企业将债台高筑，濒临破产困境。与此同时，行政主管部门还可以分别采取责令改正、没收非法所得、并处罚款，可以责令停业整顿、降低资质证书等。

8.建筑工程施工转包违法分包挂靠等违法行为解决措施 篇八

一、问题的由来

据统计，2014年全国农民工总量为27395万人，建筑领域从业人员达到4500多万人，其中农民工有3600万人之多，占总量的25%多。建筑业农民工是农民工群体的典型代表，既有农民工群体流动性大、工资低、生存压力大的特点，又有建筑行业劳动强度大，技术水平低，工作环境艰苦，非法发承包、分包、挂靠经营，垫资施工工资支付以年底结账为主等特点。

在层层转包、分包、挂靠等经营模式下，建筑业农民工成为这一经营链条的最末一环，但劳动关系在很多情况下却处于悬空状态，建筑业农民工的劳动关系变得模糊不清。建筑业农民工到底与谁建立了用工关系，施工企业还是包工头？劳动关系还是雇佣关系？这一看似简单的问题，不论是在法学理论界还是司法实务界，均存在较大争议。

如果对于农民工与包工头及施工企业之间的法律关系都不能得到准确的界定，其劳动报酬请求权和受到事故伤害时的人身损害赔偿权更难以得到有效保护。同样，相同或者类似案情但判决结果迥异的现象也有损法律的尊严和权威，不利于法律的统一实施与适用，更是让整个社会无所适从。因此，对于该问题的研究显得十分迫切和必要。

二、劳动关系肯定说——劳动仲裁的主流观点

（一）认定劳动关系的主要依据

在对工程违法转包/分包过程中农民工劳动关系的认定上，劳动仲裁部门更倾向于与劳动行政部门保持一致的裁决口径，认定农民工与施工企业之间形成劳动关系，裁决施工企业越过包工头对农民工承担用工主体责任。其所依据的主要规范包括：

1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号，简称《通知》)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

2、人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

3、人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会2014年12月29日发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第五条规定：“健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账,对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。” 除了劳动仲裁部门外，部分地方法院也持劳动关系肯定说观点，甚至最高人民法院在相关司法解释中也有类似观点。比如：

1、山东省高级人民法院关于印发的《全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号）中关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题指出：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系”。

2、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会2012年4月《关于审理劳动争议案件会议纪要

（三）》（青中法联字〔2012〕3号）第三条规定：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或分包给实际施工人，对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者要求确认劳动关系的，应按以下原则处理：„„

3、如实际施工人不具有合法的施工资质及劳动用工资格，不宜认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系，在此情况下，应追溯到建筑施工合同关系中实际施工人的合同相对方或与实际施工人联系最密切的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等具有合法劳动用工资格的用人单位。”

3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：„„

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

（二）认定劳动关系的主要理由

主张农民工与建筑施工企业之间存在劳动关系，主要是基于如下理由：

1、建设施工企业承担“用工主体责任”的前提就是其与劳动者之间存在劳动关系。用工主体责任一词排除了其他责任承担方式，“从外延上看，用工主体是企业等用人单位，„„从内涵上看，用工主体是指企业等用人单位与职工之间的关系。”

2、劳动者与建筑施工企业之间实际上存在着从属关系。一方面，“总承包人、分包人各自雇佣的劳动者在同意建筑工地劳动，总承包人为了工程的完成，常常需要与分包人协商，统一对劳动者进行指挥、监督，而所有劳动者都必须接受这种指挥和监督。” 所以劳动者对建筑施工企业具有人身从属性。另一方面，农民工虽然直接从包工头处取得工资，但是这部分工资来源于建设工程施工企业，因此，不能从根本上改变劳动者对建设施工企业的经济从属性地位。

3、《劳动合同法》规定，用工是建立劳动关系的标志，用工主体自然意味着是作为劳动关系的一方主体而存在着。理论与实务中的否定说，是对劳动关系理论的机械和僵化理解，是以静止的眼光呆板的看问题。

4、所谓用工主体责任，既包括订立、履行、变更和解除劳动合同的系列责任，也包括支付劳动者的劳动报酬、保障劳动者的休息休假、保障劳动者的劳动安全与卫生、为劳动者缴纳社会保险等用工责任，而这些责任无异等同于劳动关系中用人单位的责任，可以说建立劳动关系是直接承担用工责任的前提和基础。而“否定说”完全将用工责任和劳动关系割裂开来，理论上颇显牵强。

5、否定说在司法实践中引起了极大混乱，不仅影响了法律规范的权威性，也使《通知》的意义大打折扣。法律的意义不仅在于对过往事情做出判断，更在于引导和规范人们的行为，而对未来做出规划。如果确认劳动者与具备用工主体资格的发包方不存在劳动关系，则势必导致一些建筑企业将工程承包给“包工头”，由“包工头”再招用劳动者，劳动关系如此轻易被架空，劳动关系之异化也就在所难免了。

三、劳动关系否定说——法院判决的主流观点

（一）否定劳动关系的主要依据 在相当长一段时期内，法院系统采用与劳动仲裁一样的判决口径，认定农民工与建筑施工企业之间存在事实劳动关系。但是，自2011年之后，法院系统对这个问题的看法开始发生转变，认为农民工与建筑施工企业之间不存在劳动关系，主要依据是： 1、2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。” 2、2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点。” 3、2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”

（二）否定劳动关系的主要理由 2014年最高人民法院院长信箱在《对最高人民法院2011年<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中，充分阐述了其否认农民工与建筑施工企业之间存在劳动关系的主要理由如下：

1、实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包 人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

2、如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

3、《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任，但不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。从司法实践来看，全国各级法院审理农民工的工伤案件普遍适用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款之规定，判决包工头对农民工们承担雇主赔偿责任。当农民工们要求确认与施工企业之间的事实劳动关系时，法院通常予以否认。多数法院认为，劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。在工程违法转包/分包过程中，农民工由包工头招用，其具体工作安排与工资发放均由包工头负责，农民工与施工企业之间从未就农民工所从事的工作及劳动报酬达成一致意见，没有形成劳动关系的共同合意，故农民工与施工企业之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。

施工企业与包工头在其分包合同中对工程工期、承包单价等进行了约定，而非针对劳动报酬进行约定，故双方之间是劳务关系而非劳动关系。包工头并不是施工企业的职工，施工企业付给包工头的是劳务费，而不是工资报酬。包工头自行雇佣农民工施工，并为其安排工作、发放工资，包工头与农民工之间建立了雇佣劳动关系，施工企业从来没有给农民工支付过工资报酬，与农民工之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。因此，施工企业与农民工之间不存在劳动关系。

四、妥善处理工程违法转包/分包中用工关系的建议

（一）解决问题的思路——包工头非法用工关系下的施工企业连带责任

1、对两种观点的质疑 如上所述，施工企业与农民工之间劳动关系肯定说与否定说均充分阐述了各自的理由。但是，笔者认为，如果认定施工企业与农民工之间存在劳动关系，存在一些无法自圆其说的问题：（1）施工企业与包工头之间的金钱关系体现为工程款结算，不同于劳动报酬计算方式。对于施工企业而言，只要求包工头完成符合质量要求的工程结果，不干预包工头完成该工程任务的手段，二者之间的关系相对明确，即包工头并非施工企业的员工，也不是施工企业的代理人。因此，在农民工与施工企业之间的关系被包工头所阻断，双方不存在直接的意思联络，难以认定农民工与施工企业之间存在建立劳动关系的合意。相反，农民工也明知其是为包工头打工、接受包工头管理，并从包工头处领取报酬，农民工与包工头之间建立雇佣关系的合意则是十分明确的。

（2）施工企业只在乎包工头交付符合质量要求的工程结果，不介入包工头完成该工程任务的过程。农民工均由包工头以自己的名义而非以施工企业名义招用，报酬标准由包工头决定，施工企业在所不问。施工企业将工程款支付给包工头，再由包工头支付农民工报酬。施工企业没有对农民工进行用工管理，施工企业的考勤管理规定等各项制度也不能直接约束农民工，不论是施工企业还是农民工均没有把对方看作是自己人的想法。因此，施工企业与农民工之间的关系不符合劳动关系最基本的特征。

（3）肯定说带来的弊端不少。首先是肯定说免除了直接招用劳动者的包工头的法律责任，将有关责任转移至建筑施工企业，既对直接用工行为的法律后果追究不到位，也不利于保护劳动者的权益。用工组织或自然人没有用工资格却招用劳动者，违法性明显，理应受到法律追究；应该受到法律追究却没有追究其法律责任，显然缩小了责任主体范围，实际上并不有利于保护劳动者的合法权益。其次，如果认定施工企业与农民工之间存在劳动关系，随之而来的未签劳动合同的双倍工资和五险一金的权利要求如何处理？如果支持，基本上所有施工企业将面临破产；如果不支持，与劳动法律的规定相冲突。最后，笔者看到不少案例，包工头与施工企业之间因为工程款纠纷，就通过给农民工签字确认虚构的工资债权，再由农民工以拖欠劳动报酬为由起诉施工企业，变相追讨工程款。这种案件的审理结果，基本上都是以施工企业败诉而告终。这显然不是立法的本意，但是对于施工企业而言，这种情况防不胜防，而且毫无招架之力。

但是，如果认定施工企业与农民工之间不存在劳动关系，也同样存在问题：

（1）如果认定农民工由包工头直接雇佣，与施工企业之间不存在任何关系，由包工头直接承担责任，包工头的经济状况和责任承担能力明显不如施工企业，这对于劳动者合法权利的维护明显是不利的。

（2）工程违法转包/分包的行为违反了《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定，扰乱了建筑市场秩序。为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序，住房和城乡建设部2014年8月4日发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。施工企业将构成转包给没有资质的包工头，本来就是违反法律的行为。如果由包工头直接承担责任，撇除施工企业的责任，无形中纵容了施工企业的违法行为。

（3）在农民工因工受伤的情况下，如果按照劳动关系的思路，只能通过工伤保险待遇途径寻求救济。工伤保险待遇又以工伤认定为前提，如果施工企业不肯乖乖就范，劳动者不得不先后通过工伤认定、劳动能力等级鉴定、工伤保险待遇主张等各种程序才能获得救济。如果把法律规定的所有程序都走一遍，可能需要耗费两年左右的时间。耗时费力的法律程序是难以逾越的障碍，这对于急需得到救济的农民工而言，无疑将是雪上加霜，不利于农民工权利的及时救济。

2、笔者的观点 基于上述考虑，解决这个问题的理想方式应该是将肯定说与否定说的两种观点的优点结合在一起，优势互补，扬长避短。因此，笔者提出包工头非法用工关系下的施工企业连带责任的处理问题建议。具体而言，首先应该让包工头作为直接雇主由其对农民工承担首要责任，同时又让施工企业因其违法转包/发包行为而对包工头的用工行为承担连带责任。

（1）让包工头作为直接雇主由其对农民工承担首要责任，正确认识了农民工由包工头直接雇佣，与施工企业之间没有直接意思联络的客观事实，避免出现劳动关系的认定突破合同相对性的尴尬局面。同时，让施工企业因其违法转包/发包行为而对包工头的用工行为承担连带责任，使施工企业因其违法行为面临相应的法律责任的制裁，也有利于避免仅仅认定包工头为实际雇主因其经济实力不足而无法承担责任的尴尬局面，有利于农民工权利的保护。（2）在农民工因工受伤时，可以跳过工伤认定程序尽快得到救济，使其生命健康权得到更为及时、快捷的保护。

（3）笔者观点有相应的法律依据支持。首先是《劳动合同法》第九十四条的规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”其次是人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会2014年12月29日发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第九条规定：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”

（二）具体制度设计

1、实体责任承担

如前所述，在工程违法转包/分包时，应当实行包工头非法用工关系下的施工企业连带责任的责任承担原则，即让包工头作为直接雇主由其对农民工承担首要责任，同时又让施工企业因其违法转包/发包行为而对包工头的用工行为承担连带责任。

（1）包工头与农民工之间是非法用工关系而非一般的雇佣关系。包工头雇佣大量农民工为其提供劳动服务并对其进行管理，已经超越了自然人之间雇佣关系的一般理解，符合用人单位的主要特征。但是，由于包工头在工程承包领域不具备相应资质，也不具备劳动法上的用工主体资格，故对其雇工行为应当按照非法用工关系处理。这完全符合《劳动合同法》第九十四条的规定。

（2）作为非法劳动关系的责任承担，应当有别于合法劳动关系。因此，基于合法劳动关系所能主张的未签订书面劳动合同的二倍工资，以及建立劳动关系必须缴交五险一金的权利主张，在非法用工关系情况下，均不应得到支持。但是，参照《劳动合同法》第二十八条关于劳动合同无效情况下劳动报酬的处理方式和劳动行政部门对建设领域农民工工资支付的管理办法，以及《工伤保险条例》第六十六条关于非法用工情况下劳动者因工伤亡的赔偿方式，农民工的劳动报酬权及生命健康权应当得到同等保护。也就是说，包工头对农民工承担的非法用工责任，主要是劳动报酬和人身损害赔偿方面的责任，对于农民工提出的未签订书面劳动合同的二倍工资和缴交五险一金的权利要求一般不予支持，这样既可以适应社会生活的现实状况，也有利于各方主体的利益平衡。当然，如果要扩大对农民工的权利保护，还可以考虑参照《劳动合同法》第九十三条的规定把经济补偿和赔偿金一并纳入到保护范围。

（3）施工企业必须对包工头对农民工的上述责任承担连带赔偿责任，这是基于对施工企业违反《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定而给予的制裁，既有利于加强农民工权利的保护，也有利于遏制建筑工程领域违法转包/发包的现象。

（4）包工头拖欠劳动报酬之刑事责任承担。包工头作为农民工的直接雇主，不仅要承担劳动报酬和人身损害赔偿方面的民事责任，而且在特殊情况下包工头如果拖欠劳动报酬情节恶劣、造成严重后果的，还应当承担相应的刑事责任。人力资源和社会保障部部2014年1月14日公布的十起拒不支付劳动报酬罪典型案例，以及最高人民法院公布的第七批指导性案例中的《胡克金拒不支付劳动报酬案》均指出：包工头虽然不具有合法的用工资格，又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目，且违法招用民工进行施工，上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。包工头逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了包工头拖欠的民工工资，其清偿拖欠民工工资的行为属于为包工头垫付，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除包工头应当支付劳动报酬的责任，因此，对包工头仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

2、程序设计

（1）包工头与施工企业应当作为共同当事人。如前所述，对于工程违法转包/分包的，施工企业必须与包工头一起对农民工承担连带赔偿责任。因此，在劳动争议处理程序中，包工头与施工企业应当作为共同当事人（共同被申请人/共同被告）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十二条规定其实也就隐含这种精神。