国家赔偿法习题

国家赔偿法习题（精选8篇）

1.国家赔偿法习题 篇一

国家赔偿法讲稿

第一章 国家赔偿

【教学目的、要求与教学重点、难点】

教学目的、要求：通过本章学习，要求学生重点掌握国家赔偿的涵义与特征、性质与类型；了解国家赔偿的理论依据和现实基础；了解国家赔偿的立法演进。

教学重点、难点：国家赔偿的涵义、特征、性质、类型。【学时分配】4学时

第一节 国家赔偿的界定

一、国家赔偿的概念

（一）赔偿概念的一般分析

赔偿，在诸多法学概念中也许是最为人们所熟悉和最易为人们所理解的概念之一，赔偿的基本作用就是使受到损害的权利或利益得到恢复和弥补。能被称为赔偿的“恢复与弥补”具有三点基本特质：其一，这种恢复与弥补是人的自觉行为。其二，这种恢复与弥补是他人并且是导致权利与利益受到损害的人以及法律规定与其有利害关系可以或应当代其负赔偿责任的人。除此以外的其他人员，包括受害者本人使受损权益得到恢复与弥补的行为不能称为赔偿；其三，这种恢复与弥补具有经济内容，它或是使受害人的财产得到修复，或受害人返还原物以及交付交付与受损原物等价的其他财物，或是向受害人支付一笔金钱等。

受害人要想得到赔偿，必须具备以下条件：

首先，必须具备受法律保护的权利或利益，也即我们通常所说的合法权益。其次，受法律保护的合法权益应受到特定性质的侵犯并造成损害。

当然，同时具有侵权和损害两种事实尚不足构成赔偿的充足理由。是否会发生赔偿的法律后果还要看损害是否也具有特定性质。一般说来，这种特定性质表现在以下几个方面：

（1）损害是人为因素而非自然因素造成的。（2）损害由他人而非受害人本人所引起。

（3）致害行为（引起损害的原因行为）违法或者有过错，具有可非难性或可谴 1 责性。当致害行为不具有可非难性，而完全合法合理时，被损害的合法权益仍然可以得到弥补，但不是通过赔偿的方式而是通过补偿的方式。由此我们可以看到赔偿与补偿这两个概念的主要区别。

（4）致害行为所造成的损害不在法律规定的赔偿豁免范围之内。

（二）国家赔偿的涵义

从广义上讲，国家赔偿就业是以国家为赔偿主体的侵权损害赔偿。或者说，凡以国库收入或国家财产所进行的赔偿可以称为国家赔偿。根据赔偿依据的不同，广义的国家赔偿可分为以下几类：

（1）国际法上的国家赔偿。（2）宪法上的国家赔偿。（3）民法上的国家赔偿。（4）国家赔偿法上的国家赔偿。

如果我们把国家作用分为权力作用与非权力作用，广义上的国家赔偿又可分为国家非权力作用或者国家私经济行为引起的国家赔偿与国家权力作用引起的国家赔偿。在通常情况下，人们所说的国家赔偿实际上是特指国家权力作用引起的国家赔偿。由此产生了狭义的国家赔偿概念。本书所阐述和探讨的国家赔偿即为这种狭义上的国家赔偿。

在我国，狭义的国家赔偿是指：国家依照国家赔偿法的规定，通过法定赔偿义务机关对国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害所给以予的赔偿。

我国国家赔偿的概念与外国国家赔偿的概念相比，有以下几点特色：

第一，国家赔偿以国家机关及其工作人员行使职权时的行为违法为前提，严格区别国家赔偿与国家补偿这两个概念。

第二，国家赔偿包括行政赔偿、刑事赔偿与部分民事、行政审判赔偿，而不仅指行政赔偿。

第三，我国引起国家赔偿的原因必须是国家机关及其工作人员行使职权时的行为违法，强调的是行为，因而对国有公共设施造成的损害不予赔偿。

第四，我国国家赔偿不包括公立公益单位的侵权活动引起的损害赔偿。

二、国家赔偿的特征

（一）国家赔偿与民事赔偿的区别

国家赔偿是由民事赔偿发展而来，但二者又有以下四个区别：

一是赔偿主体不同。国家赔偿主体是抽象的国家，具体由赔偿义务机关履行，责任主体与赔偿义务人分离。民事赔偿主体是具体的公民、法人或其他组织，责任主体与赔偿义务人未分离；

二是赔偿发生的基础不同。国家赔偿由国家侵权行为引起，民事赔偿则由民事侵权引起；

三是归责原则不同。国家赔偿归责原则是违法原则，民事赔偿的归责原则是过错原则等；

四是赔偿程序不同。国家赔偿通常要经赔偿义务机关先行处理的前置程序，民事赔偿受害人可以直接向法院起诉。此外，国家赔偿实行请求人初步证明规则，民事赔偿实行谁主张、谁举证原则。

（二）国家赔偿与国家补偿的区别

1.国家赔偿的原因行为必须具有违法或其他可非难的性质；而国家补偿的原因行为则必须具有合法的性质。

2.国家赔偿的范围既包括受到损害的人身权，也包括受到损害的财产权，而国家补偿通常只针对财产权的损失；

3.国家赔偿的对象是特定的，国家补偿的对象多数情况下是不特定的，带有普遍性；

4.国家赔偿的目的是为了挽回已经产生的违法后果，使受害人的合法权益得到恢复或弥补，而国家补偿的目的是为了增进社会公共利益，创设新的法律关系。

5.国家赔偿发生在损害产生之后，而国家补偿通常发生在损害产生之前； 6.国家赔偿纠纷可以通过诉讼解决，而国家补偿纠纷一般不通过诉讼途径解决。

（三）国家赔偿的特征

1．国家赔偿的主体是国家，即国家赔偿责任由国家承担。从我国的《行政诉讼法》第68条和《国家赔偿法》第2条的规定来看，国家赔偿实质上是一种国家责任，即国家赔偿责任的责任实体是国家，虽然具体的赔偿事务是由法定赔偿义务机关来负 3 责的，但赔偿义务机关是代表国家、履行赔偿义务，他们的赔偿费用来自国库。

为什么国家赔偿的主体不是国家机关，也不是其工作人员而是国家。国家侵权行为大多是公务人员具体所为，但公务人员是代表国家机关行使职权，其职务行为就是国家机关的行为。而国家机关又是代表国家依法履行各项职能，是国家的具体代表。因此，国家机关及其工作人员违法行使职权的行为所造成的一切后果，均应由国家承担责任。但国家只是一个抽象的概念，具体的义务则必须通过法定的赔偿义务机关来履行。这也正是国家赔偿责任主体与赔偿义务主体互为分离的原因。

是否所有国家机关的行为侵权都适用国家赔偿法？答案是否定的。理由有三：第一，国家机关包括立法机关、行政机关、司法机关和军事机关等。国家赔偿仅限于国家行政、检察和审判机关，立法机关和军事机关造成的损害不由国家赔偿法调整；第二，被授权组织(非国家机关)及其所属非国家公务员编制的工作人员，在行使行政职权中违法造成他人损害的，属于国家赔偿的范畴；第三，被授权组织执行其本身职能造成损害的，不是国家赔偿义务人。只有其在行使法律法规所授予的行政职权，造成相对人合法权益受损时，才能成为国家赔偿义务主体。

2．国家赔偿以国家机关及其工作人员行使职权时的行为违法为前提。这里包含几层意思（1）国家赔偿限于国家机关及其国家机关工作人员。（2）引起国家赔偿的行为必须是行使职权的行为。（3）引起国家赔偿的行为必须是违法行为。

3．国家赔偿以公民、法人或其他组织的合法权益受到实际损害为前提。无损害也就无所谓赔偿，这里的损害必须是现实的实际存在的损害，而不是假想的可能造成的损害，在我国哪些损害能获得国家赔偿直接源于法律的规定。

实例演练：

某外贸股份有限公司经A市政府批准并达成协议，投资1000万元在市郊开发了一个休闲家庄。2000年2月，市政府为解决市民“吃水难”，决定在该农庄修建第三水厂，要求外贸股份有限公司动迁。该公司请求赔偿，以下说法正确的是：

A、市政府的行为合法，不予赔偿 B、市政府的行为违法，应当赔偿 C、市政府的行为合法，应当补偿 D、市政府的行为违约，应当承担违约责任

【答案】C 【解析】A错。合法损害应当补偿。B错。市政府的行为属于合法行为。C对。所谓国家补偿，是指国家机关及其工作人员在行使职权的过程中，因合法行为给公民、法人或者其他组织造成了特别损失，国家对其予以补偿的制度。政府出于公共利益的需要，往往会依法作出一些给部分相对人造成一定损害的决定。但为了体现公平也必须给相对人以合理补偿。本题情形属于行政补偿的情形。D错。此与民事合同行为有区别，应适用公法规则。

三、国家赔偿的种类

根据国家赔偿法的规定，国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿。

行政赔偿是国家对国家行政机关及其工作人员违法行使行政权力给相对人造成的损害所承担的赔偿责任；而司法赔偿则是指司法机关，即公安机关、检察机关、法院和监狱管理机关及其工作人员违法行使司法权给公民、法人或其他组织造成损害时，国家所承担的赔偿责任。

司法赔偿又分为非刑事赔偿和刑事赔偿。刑事赔偿即国家对行使侦查权、检察权、刑事审判权以及监狱管理权的国家司法机关及其工作人员所为的国家侵权行为所承担的赔偿责任；而非刑事赔偿是指国家对人民法院在审理行政案件、民事案件（包括经济案件）过程中违法采取强制措施等国家侵权行为所承担的赔偿责任。

四、国家赔偿的法律性质

国家赔偿的性质是指国家赔偿区别于其他形式赔偿责任的根本特征。由于在国家赔偿制度中，侵权行为主体与侵权责任主体往往并不一致，导致了对国家赔偿性质的不同认识这一问题。大陆法系国家和英美法系国家在立法和理论上并没有达成共识。即使是在同一个国家，由于历史传统、文化背景、经济和社会发展水平等诸因素的共同影响和作用，对这一问题的认识也并不一致。而这一问题却是国家赔偿法基础理论的核心组成部分，它决定了国家赔偿责任的构成要件、赔偿范围、归责原则等理论问题，也决定了国家赔偿的程序、赔偿费用的负担等制度性的问题，因此不同的认识也必将导致理论和立法上的诸多差异。

（一）代位责任与自己责任说

1.所谓代位责任是指，国家承担的赔偿责任并不是自己本身的责任，而是代替公 5 务员承担的责任。也就是说，公务员的侵权行为所造成的损害，本应由其自己承担赔偿责任，但因其财力有限，为确保受害人能够获得实际赔偿，才改由国家代替公务员对受伤害人承担赔偿责任。这一学说以公务员具有故意或过失的侵权行为存在，以及所应负赔偿责任由国家代为赔偿为必要条件。

日本行政法学者田中二郎认为，国家赔偿责任实际上是代位责任，因为从形式上看，国家在实际承担了赔偿责任后，即可以取得对实施侵权行为的公务员的求偿权。在实体法的层面，他认为日本《国家赔偿法》第1条所体现的就是这种理论，即“行使国家或公共团体公权力的公务员，由于故意或过失，关于其职务的行使，违法给他人施加损害时，国家或公共团体对其损害承担赔偿责任；国家或公共团体进行损害赔偿后，若该公务员有故意或重大过失，国家或公共团体可以对实施加害行为的公务员行使求偿权。”这就能证明国家赔偿责任为代位责任，因为如果由国家直接承担赔偿责任，则国家不能行使追偿权。目前，代位责任说在日本是主流学说，我国台湾地区亦有一些学者持此观点。

代位责任理论实际上源于民法中的“雇主责任”理论。在民法理论中，“雇主责任”是指雇主或雇佣人就其受雇人因执行职务所加害他人的损害，应负赔偿责任。但是，代位责任理论否认国家的直接赔偿责任，尽管国家赔偿在许多情况下最终或实际结果是由国家而并非公务员承担赔偿责任。因此，代位责任理论又不同于民法中的，“雇主责任”理论。

代位责任说过分强调公务员的主观过错，这在实践中不便于受害人获得赔偿。同时，由于公务员是代表国家进行管理，合法行为的后果属于国家，但如果其在执行职务中的违法侵权行为引起的责任完全由其个人承担，这显然在理论上也难以自圆其说。不过有学者指出，对于代位责任说只是在某种情况下才有可取之处，当工作人员被国家追偿时，国家考虑其经济状况和赔偿能力，而代为其赔偿。

2.所谓自己责任是指，国家承担的赔偿责任是就其自己的行为承担责任，而并不是代替公务员承担的责任。该学说认为，国家授予公务员执行公务的权限，本身就包涵着被公务员违法执行的可能。也就是说，权限本身已具有危险，所以国家自己应当负担危险责任，而与工作人员个人是否对该加害行为有无故意或过失以及应否负责无关。无论公务员有无主观过错，只要损害发生在国家权力运作过程中，由违法行为所 6 引起，国家都要负赔偿责任。

在日本和我国台湾地区，有少数学者持自己责任说。在法国，公务过错是国家赔偿的主要依据，只要证明损害是由公务过错引起，就不必证明官员的过错，行政诉讼中被告就是政府，通过这种诉讼确立的任何责任当然就是国家自己的责任，而不可能是国家代公务员承担的责任。在俄罗斯、奥地利，因行政或司法职能而产生的损害国家所负的也是自己的责任，而不是代位责任。英国、新西兰等普通法系国家基本上也持自己责任说，并把国家承担的自己责任分为三类：作为雇用人的责任与义务；作为财产所有人的义务；法律规定的义务。违反这三种义务均视为国家自己的直接责任。

自己责任说承担公务员行为所产生的损害应由国家承担赔偿责任，并揭示了国家赔偿责任与公务员行为之间的关系，有一定可取之处。但该理论亦存在以下缺陷：一是没有准确、详细地说明国家之所以承担赔偿责任的理由。危险责任之说只是国家承担赔偿责任的理由之一，但主要理由并不在此，而是有着深刻的根源。二是该理论没有考虑到工作人员个人的因素。国家赔偿责任并不能完全排除工作人员工人的因素。如果不加考虑对国家来说就是不公平的，在实践中也会造成甘之如饴行为不谨慎、不负责任的弊端。因此，该理论至少应当加以补充说明。

（二）合并责任与中间责任说

1.合并责任说认为，国家赔偿责任的性质不能一概而论，应视公务员是否具有公务机关的身份而定。如果公务员具有公务机关的身份，则因其侵权行为所造成的损害，国家所承担的赔偿责任，系自己责任；如果公务员不具有公务机关的身份，仅具有受雇人的身份，则其侵权行为所造成的损害国家所承担的赔偿责任，系代位责任。易言之，具有公务机关身份的公务员所为的侵权行为，可视为国家自身的行为，国家自应就其侵权行为承担自己的责任，反之，公务员若仅居于受雇人的地位而不具有公务机关的身份，则其侵权行为不能视为国家的行为，故国家所应负的赔偿责任，仅为代位责任。两者依具体情形，择一适用。

2.中间责任说认为，公务员的侵权行为被认定为公务机关的侵权行为时，国家对公务员的侵权行为所造成的损害承担责任，是自己责任。如果公务员在实施侵权行为时主观上具有故意或重大过失，则该行为便失去了公务机关行为的性质，仅为该公务员个人的行为。国家本不应该对这种行为所造成的损害承担责任，只是为了保护受害 7 人的权益而承担赔偿责任，这种责任系代位责任。

还有学者认为，国家赔偿责任之性质，应依下列情形而定：在于代位责任与自己折算之争。分析其原因，主要有两点：一是出发点不同。代位责任说以公务员的个人过失责任原则为前提，而自己责任说则以国家活动的危险责任理论为前提。二是责任构成要件不同。代位责任以过失责任为前提，强调行为人的主观过错，即行为人具有主观过错是责任的构成要件，而主观过错又与公务员个人行为紧密相连；而自己责任说更多地是一种无过错责任，即从国家的角度判断，只要是具有危险性的行为，即可以构成国家赔偿责任的违法性要件，而与行为人紧密相连的过错则无关紧要。

（三）关于我国国家赔偿性质的认识

我国学者对国家赔偿责任的性质也存在着不同的看法，同样有代位责任说与自己责任说之争。有人主张国家赔偿责任为代位责任，认为国家机关工作人员以国家名义，依据法定职权进行活动给相对人造成损害的，应由国家代为承担由此引起的赔偿责任。但绝大多数学者主张国家赔偿责任为自己责任。尤其是我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的颁布，更进一步确认了国家赔偿责任的性质是自己的责任。

有学者分析了《行政诉讼法》第68条的规定，认为作为国家赔偿重要组成部分的行政赔偿并不是代位责任。因为：第一，《行政诉讼法》第68条规定的追偿权只意味着行政机关为了惩戒有责任的公务员而使其支付部分或全部赔偿费用，支付赔偿费用与承担赔偿责任并不能划等号。也就是说，《行政诉讼法》第68条并没有使公务员直接地承担恒定的法律义务（责任）：第二，依此条的规定，公务员支付赔偿费用是有特定条件的，即有故意或重大过失，而这种条件又不是赔偿责任的条件。实际上真正承担陪衬责任的是国家，国家赔偿责任是否成立，并不以公务员主观状态为转移。可见，国家赔偿责任从性质上说是一种国家直接责任，而且是一种以违法与否为条件的无过错责任。公务员的过错程度只在赔偿后的追偿程序中才有意义，并不影响国家赔偿的“自己责任”的性质。

《国家赔偿法》颁布后，又有学者分析了《国家赔偿法》第2条的规定，认为《国家赔偿法》基本上采取了自己责任说，并提出了两点理由：一是国家负责赔偿的条件中并没有对公务员主观动机作出任何要求而采取了客观结果责任原则，如果受害人的合法权益遭到国家机关和公务员违法行使职权的侵害，只要法律有规定国家就必须予 8 以赔偿，而无论公务员主观上有无过错。公务员的过错程度不影响国家赔偿责任的成立，国家也不能以“选择和监督公务员已尽到注意义务”免费；二是有关追偿的内容列入国家赔偿程序一节中，从另一方面证明国家的赔偿责任是国家自己的责任，并不是公务员的责任，因为公务员并不直接与受害人发生赔偿关系。

我们认为，国家赔偿责任是自己责任。对国家赔偿责任性质的这一认识，不仅应从现行立法的层面去考察，更应从理论的层面去解释。从理论上来认识，代位责任说与自己责任说之间的差异，其实质在于如何认识公务员侵权行为的性质，即公务员的侵权行为（无论其主观状态如何）是个人行为，还是国家行为。其所涉及的是公务员与国家的关系。关于这一问题，学者们认为国家与国家机关工作人员的关系是一种特别权力关系，并以此为基础，提出了被普遍接受的“公务员与国家机关一体化”和“国家机关代表国家”的观点。按照这一观点，国家机关工作人员在代表国家管理公务的过程中，与国家具有同一性，即行使职权时，国家机关工作人员不是以个人的身份出现的，而是以国家机关的身份出现的，其行为是一种国家行为，一切后果都归属于国家；而且，国家机关工作人员在行使职权时，因主观故意或过失而为之行为也应属国家行为，后果应由国家承担。这是因为，行为人的主观过错程度只能说明其受惩戒的轻重，而不影响行为的性质，即国家机关工作人员虽然因过错实施了职权违法行为，但这并未改变该行为的性质，它仍是一种国家行为。

再基于立法层面来考察，《国家赔偿法》第2条明确采取了“自己责任”说。该法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，也就是说，国家机关及其工作人员的侵权行为应由国家承担赔偿责任，而不应由公务员个人负责，从而也就不存在国家的代位责任问题。至于《国家赔偿法》第14条第1款和第24条第1款所规定的追偿权，这只要结合第14条第2款和第24条第2款所规定的行政处分责任和刑事责任就可以理解整个第14条和第24条的立法意图是为了惩戒有故意或重大过失的国家机关工作人员，最终促进国家机关依法行使职权，而不是说应由国家机关工作人员自己承担赔偿责任。

第二节 国家赔偿的理论依据

一、卢梭的人民主权学说

主权属于人民不受法律限制，国家政府官吏不是主权的领有者必须遵守人民制定的法律，违法者应承担法律责任。

二、狄骥的社会协作法学理论

认为法律直接产生于社会协作关系，由于取消了主权观念，建立客观法的规范，国家受法的限制对法国赔偿制度产生了深远的影响。

三、民主国家目的论（人权保障论）

四、法律面前人人平等与国家公法人理论

国家与人民之间是一种法律上平等权利义务关系，国家侵害人民，应当赔偿。

五、公平正义论

从公平正义角度说明国家赔偿存在的理由。

六、社会保险论

即把民间保险的原理引申来说明国家赔偿的实质。将国家视为社会的保险人，社会成员向国家纳税，等于向保险公司投保，国家赔偿社会成员损失，就是社会互助保险方式。

七、公务活动主动性与权利救济有效性保障论

根据不实行国家赔偿制度的危害后果，论证确立国家赔偿制度的必要性。

八、危险责任理论

危险责任，主要是在英美法和德国法中使用的概念，本世纪以来逐渐被日本、瑞士等国家所采纳。在英美法中，危险责任或称为“极度危险活动”（ultrabazardouo activity）责任，或称为“高度危险活动”（higaly dangerous activity）责任，或称为异常危险活动（abnormally dangerous actvity）责任。美国1977年的《侵权法重述》（第2版）采纳了后一种概念，并针对异常危险活动规定了一般原则，在德国法中，危险责任（gefahrdungshaftung）是指“特定企业、特定装置、特定物品之所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业、装置、物品本身所具危害而生之损害，应负赔偿责任。”德国法中的危险责任和危险归责（risikozurechung）的概念并不完全等同。依拉兹的看法危险归责可分为三种，第一种是危险责任；第二种是指在权利状态尚未最终确定之前，法律一方面允许某人从 10 事强制执行或为保全请求权之行为，另一方面又在一定条件使其负担因此所生之危险；第三种是指为他人利益而从事具有一定的危险性的义务。所以危险归责既用于侵权关系，又适用于合同关系。许多学者主张危险责任就是无过失责任。

九、公共负担平等理论

公共负担平等理论的主要观点为：由于国家行为的受益者是社会全体，故当一部分人或个别人因国家行为而承担的义务相同情况下的其他人时，国家应设想调整和平衡这种义务承担的不均衡现象。即以平等为出发点，将之平均负担给全社会。本世纪30年代以后，日本东京大学的田中二郎，将始创自西方的这一学说引进东瀛，并以此奠定了日本有关国家补（赔）偿法的基础。

我国行政法学者马怀德先生指出，公共负担平等理论与特别牺牲理论是相通的，前者是结果，后者为原因。正因为个别人为社会利益做出了特别牺牲，所以受益公众应当公平负担这种损害，如此才能恢复社会公众之间负担平等的机制。

第三节 国家赔偿的现实基础

一、宪法基础

（一）《宪法》第2条、第3条规定，中华人民共和国的一切权利属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

（二）《宪法》第5条规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切违反《宪法》和法律的行为，必须予以追究。

（三）《宪法》规定了公民平等原则。

（四）公民的基本权利，尤其是申请国家赔偿的权利直接为宪法所肯定。（《宪法》第2章第41条规定）

二、社会基础(略)

第四节 国家赔偿的立法演进

一、否定阶段

19世纪70年代以前的阶段。否定国家赔偿制度的原因在于： 其一，绝对国家主权论的影响。

其二，国家无过失及不能违法论的影响。其三，国王不能为非的普通原则的影响。

其四，国家赔偿制度迟至19世纪末才建立起来，主要是思想观念问题。

二、相对肯定阶段

从19世纪70年代至第一次世界大战之前。但是，应该注意，并非每个国家的国家赔偿制度都经过了相对肯定阶段。英美法系国家以及一些大陆法系国家通过国家赔偿立法一次性确立了国家权力作用的赔偿责任。

【“布朗戈”案】

法国纪龙德(Gronde）省国营烟草公司雇用的2人在开着翻斗车作业的时候，由于不慎将布朗戈先生的女儿撞伤。布朗戈先生就这一损害向普通法院提出了诉讼，要求国家赔偿损害。他认为，国营烟草公司的人员所犯的过失国家应负民事上的责任．其诉让法律依据是《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任”；第1383条“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任”：第1384条“任何人不仅对其自己的行为所造成的损害．而且对应由负责的他人的行为或在其管理下的物件所造成的损害，均应负赔偿责任”．市朗戈先生在该案中控告的是纪龙德省的省长。普通法院受理了布朗戈先生要求国家赔偿的案件。但是由于涉及到国家公务管理过程中发生的案件，纪龙德省省长向该普通法院提出了不服管辖书，认为该案应由行政法院审理，而普通法院又坚持认为自己有对该案的管辖权，从而产生了普通司法与行政司法管辖权限的积极争议，被提到了权限争议法庭审理裁决。对于这样的诉案，当时的大卫（David)政府专员提出了这样一个问题，即在行政司法机关与普通司法机关之间哪个机关拥有审理要求国家损害赔偿诉案的一般权限。权限争议法庭对布朗戈案件的判决如下：“因国家在公务中雇用的人员对私人造成损害的事实而加在国家身上的责任，不应受在民事法典中为调整私人与私人之间关系而确立的原则所支配，这种责任即不是通常的责任，也不是绝对的责任，这种责任有其故有的特殊规则，依公务的需要和调整国家权力与私权利的必要而变化。”权限争议法庭的判决派出了普通法院对公务诉案的管辖权确定行政司法机关是审理这种诉案的唯一具有权限的机关。权限争议法庭在布朗戈案件的判决中，在法律没有作出规定的情况下，明确承认了国 12 家赔偿责任。

“布朗戈案件”使国家赔偿责任发生了质的变化，国家放弃了主权豁免，从此以后，法国的国家赔偿制度有了很大的发展，同时也对其他国家的国家赔偿制度起了重要的典范意义。

三、肯定阶段

从第二次世界大战结束至今。（1）国家公法上的侵权赔偿责任的确立（2）国家赔偿责任的发展

四、我国国家赔偿的立法演进与展望

旧中国国民党颁布的宪法第二十四条形式上规定了“凡公务员违法侵害人民之权利„并得依法向国家请求赔偿。”

新中国最早涉及国家赔偿制度的法规是1954年1月《海港管理暂时条例 》 1954年9月颁布的宪法第九十七条规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有取得赔偿的权利。”

1982年宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”

1986年民法通则第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。” 和1989年颁布的《行政诉讼法》分别从民事责任的方式和行政赔偿责任 的角度进一步确立了我国的国家赔偿制度

1995年1月1日施行《中华人民共和国国家赔偿法》 【思考题】

1、什么是国家赔偿？它有什么基本特征？

2、国家赔偿的种类分为哪些。

3、在我国立法上国家赔偿是如何界定的？

4、你对我国《国家赔偿法》的修改有何想法？

5、国家赔偿制度的理论依据有哪些？

第二章 国家赔偿法

【教学目的、要求与教学重点、难点】

教学目的、要求：通过本章学习，要求学生重点掌握国家赔偿法的概念、调整对象与特征；掌握国家赔偿法律关系、国家赔偿法的渊源、效力、性质、作用及体系；了解国家赔偿法学研究对象及其体系。

教学重点、难点：国家赔偿法的概念、调整对象、特征；国家赔偿法律关系；国家赔偿法的渊源、性质。

【学时分配】2学时

第一节 国家赔偿法的概念、调整对象

一、国家赔偿法的概念

广义的国家赔偿法是指涉及国家赔偿责任的各种法律规范和判例的总和。一般意义上的国家赔偿法专指国家赔偿法典，即国家按照立法程序制定的系统规定国家赔偿责任的原则、条件、范围、标准、方式与程序等的法律文件，它是国家赔偿的基本法律。

二、国家赔偿法的特征

第一，国家赔偿法具有系统的法典形式。

第二，国家赔偿法实体法规范与程序法规范寓于一体。

第三，国家赔偿法的调整对象是因国家机关及其工作人员违法行使职权形成国家职务侵权赔偿关系，涉及到国家利益与个人利益的平衡与兼顾。

三、国家赔偿法的调整对象

国家赔偿法的调整对象是国家赔偿关系。所谓国家赔偿关系，是指因国家机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵害公民、法人或者其他组织的合法权益，而在国家与公民、法人或者其他组织之间产生的社会关系。国家赔偿法的内容是国家赔偿行为和国家赔偿责任。

第二节 国家赔偿法律关系

一、国家赔偿法律关系

国家赔偿法律关系是指依据国家赔偿法形成的，受害者即该法律关系中接受赔偿 14 一方的主体与其相对的一方即赔偿主体通常指国家之间的法律上的权利义务关系。需要注意的是国家机关工作人员不直接与受害人发生国家赔偿法律关系。

二、国家赔偿法律关系的要素包括主体、内容、客体（略）

第三节 国家赔偿法的渊源

一、国家赔偿法的渊源的含义

国家赔偿法的渊源是指国家赔偿法律规范的根本来源。

二、国家赔偿法的渊源的内容

要全面了解和掌握我国的国家赔偿制度，首先也应当了解国家赔偿法的渊源。根据现行法律，我国的国家赔偿法主要有以下几种表现形式：

（一）宪法。宪法是国家根本大法，它具有最高的法律效力，是制定其他法律的基础。我国宪法第41条明确规定公民有取得国家赔偿的权利，即“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这一规定常常被人们认为是制定国家赔偿法典的最直接的依据。

（二）法律。包括国家赔偿法法典、民法通则、诉讼法（这里主要指《行政诉讼法》与《民事诉讼法》）和行政法等

（三）其他涉及国家赔偿的单行法律。单行法律中规定国家赔偿的部分也是国家赔偿法的渊源

（四）司法解释。司法解释是最高人民法院和最高人民检察院就有关法律适用问题所作的批复及其他规范性解释，也是国家赔偿法的重要渊源。

（五）行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。在我国，不承认判例的效力，因而判例不是国家赔偿法的渊源。

第四节 国家赔偿法的性质、作用及体系

一、国家赔偿法的性质

国家赔偿法的性质是指国家赔偿法在某种法律体系中所处的位置。我国没有公私法划分的传统，不宜对国家赔偿法作公法抑或私法的定性。国家赔偿法是宪法的实施法，属于国家法范畴。

概括起来，理论界关于国家赔偿法的性质有四种观点：

（一）私法说

国家赔偿法属于私法，是因为它所保护的是私权利，目的是让受到损害的私人得到救济，而且国家与个人的关系在赔偿时进入了平等、自愿的私法关系，国家与公民个人立于同等法律地位，国家赔偿程序通常为民事诉讼。当然，私法说并不否认国家赔偿法在某些方面的特殊性，认为国家赔偿法是民法的特别法，但本质上仍属于私法。

（二）公法说

公法说的理由有：首先，国家行为出于公益，故国家行为产生的损害赔偿，应当适用特殊规则，不能适用私法；其次，私法上雇佣人赔偿责任以选任、监管受雇人已尽到相当注意为免责事由，而国家则不能以此为由逃避责任；最后，民法上赔偿责任的归责原则是过错原则，即有过错才有可能赔偿。而在国家赔偿领域，许多国家抛弃了过错原则。

（三）折衷说

鉴于公法说和私法说均难以圆满解释国家赔偿法的性质，因此，有学者提出折衷说，认为国家赔偿法是兼容公法原则和私法原则的法律。一方面，国家赔偿法源于民法，在赔偿方式、赔偿标准、赔偿原则诸方面与民法有密切的联系，因而具有较强的私法性质。另方面，国家赔偿法又不是民法的简单翻版，在很多方面形成了自己特有的规则，具有公法性质。

（四）国家法说

我国学术界并未全面接受公私法划分的理论，因而不必囿于公私法划分理论而将国家赔偿法定性为公法或私法。就我国国家赔偿法的立法和实践看，它本质上属于国家法，既包含部分民法内容，也包含部分诉讼法和自身特有规则，是宪法的实施法，其地位和效力与一般法律相同。

二、国家赔偿法的作用

(一)确认国家赔偿责任，规范国家赔偿行为。统一的国家赔偿法典使宪法中有关国家赔偿的条文变成实际可操作的具体制度，对国家赔偿的有关实体问题和程序问题予以规范，以真正建立起国家责任制度。

（二）保护公民、法人和其他组织的合法权益。国家赔偿法使宪法规定的公民、16 法人或者其他组织的赔偿请求极具有可操作性。通过明确国家赔偿的范围、方式、标准和程序，一方面为公民、法人和其他组织弥补实体损害提供依据，另一方面为其寻求赔偿提供可行的途径。可以说，国家赔偿法实际上是一部人权保障法。

（三）督促国家机关依法行使职权。国家赔偿责任是对国家机关及其工作人员行使职权过程中违法行为的否定，具有遏制国家机关违法失职、监督和控制权力的作用；对有故意或重大过失的公务人员行便追偿权，有利于防止公务人员滥用国家权力。

三、国家赔偿法的体系 共分为以下六章： 第一章 总 则 第二章 行政赔偿 第一节 赔偿范围

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关 第三节 赔偿程序 第三章 刑事赔偿 第一节 赔偿范围

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关 第三节 赔偿程序

第四章 赔偿方式和计算标准 第五章 其他规定 第六章 附 则

第六节 国家赔偿法学

一、国家赔偿法学的含义

国家赔偿法学是以国家赔偿制度为研究对象的法学学科，主要研究国家赔偿的立法和实践，包括国家赔偿的性质和存在基础、国家赔偿产生发展的一般规律、国家赔偿的原则、构成要件等；国家赔偿的实体规则；国家赔偿的程序规则。

二、国家赔偿法学的地位

【思考题】

1、如何理解国家赔偿法的概念？

2、如何从国家赔偿法学的角度来理解国家赔偿法律关系的主体？

3、国家赔偿法的渊源包括哪些？

4、如何理解国家赔偿法的性质？

5、谈谈你对国家赔偿法学体系的看法?

第三章 国家赔偿的归责原则及责任构成

【教学目的、要求与教学重点、难点】

教学目的、要求：通过本章学习，要求学生重点掌握：国家赔偿责任的行为要件和后果要件。掌握国家赔偿的主体要件和法律要件。掌握我国国家赔偿的归责原则。一般了解：国家赔偿的构成要件概述。

教学重点、难点：国家赔偿责任的行为要件、后果要件、主体要件、法律要件。【学时分配】3学时

第一节 国家赔偿的归责原则

一、国家赔偿法的归责原则的含义

法律上的任何赔偿都有一个标准与条件、范围和幅度的问题。说到国家赔偿，首先要明确的就是在什么情况下国家承担赔偿责任？一个行为取得国家赔偿应当符合什么条件？前者就是关于国家赔偿的归责原则，后者则是国家赔偿的构成要件。归责原则是判断国家应否承担责任的前提，构成要件是归责原则的具体体现。因此，归责原则是理解构成要件的基础。

所谓国家赔偿归责原则，就是国家承担赔偿责任的依据和标准。我国国家赔偿采取的是违法归责原则，就是以国家机关及其工作人员在执行职务中，造成他人损害的行为违反法律，作为归责标准，而不论行为人有无过错。换言之，就是只要行为违法且造成损害就要承担赔偿责任的原则。

归责原则解决国家承担责任的标准，判断一个行为是否应当赔偿还必须有具体的条件。因而国家赔偿责任的构成要件，就是指国家承担赔偿责任所应具备的条件。只有同时具备各构成要件，国家才承担赔偿责任：

二、外国国家赔偿的归责原则

（一）主观过错加违法原则

所谓过错加违法原则是指国家机关和国家机关工作人员故意或过失不法侵害公民法人合法权益的，国家承担赔偿责任的归责原则。该原则是目前许多国家均适用的归责原则。国家承担赔偿责任的前提条件是造成损害的执行职务行为违反法律，而且行为人有故意或过失。只有同时满足违法和过错两个条件，国家才承担赔偿责任。

（二）过错原则

关于过错原则，存在着多种理解，一般来说，是指致害行为存在着故意或过失或者致害行为本身存在着某种欠缺，从而成为承担赔偿责任的根据。过错原则是民事赔偿的主要归责原则，目前在世界上很多国家在确立国家赔偿制度时都采用此项原则。

在法国，采用的是公务过错原则，行政主体通常对有过错的执行公务的行为所产生的损害负赔偿责任。公务过错指公务活动欠缺正常的标准。在法国，公务过错的形式很多，可表现为行政活动的组织不良和管理不善，也可以表现为国家工作人员的疏忽、怠惰、自私。即使法律没有对某一活动规定固定期间，国家机关也必须在合理的期间以内作出决定，否则具有过错。总之，公务过错是以公务活动是否达到中等公务活动水准为客观标准来衡量公务中是否有过错存在，实施公务的机关的责任是主要的，公务员个人的责任是次要的、第二位的。在国家赔偿理论和实践中，法国的公务过错理论很有特色，避免了主观过错的判断困难，适应了国家赔偿的特点，同时为受害人提供了较多的救济机会。除法国以外，约旦、巴西、比利时也采用公务过错原则。

会。除法国以外，约旦、巴西、比利时也采用公务过错原则。

（三）无过错原则

无过错原则是指只要损害结果发生，致害人就要承担赔偿责任，而无须考虑致害人和受害人的过错。无过错原则是为了弥补过错原则的不足而设立的，其目的在于补偿受害人所受的损失。

从各国关于无过失责任的立法和实践来看，无过错责任是指当损害发生后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。考察绝大多数国家的立法例，是否适用无过失责任取决于法律或判例的特别规定，而且往往有最高额限制。无过失责任并没有真正作为与过错责任具有同等法律地位的一项归责原则对待，主要适用于工业事故、医疗事故、航空器和原子能所致 19 损害等领域。如日本在《国家赔偿法》中规定：因道路、河川、或其他公共营造物设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。

（四）违法原则

违法归责原则是指国家机关及国家机关工作人员执行职务违反法律侵犯公民法人合法权益并造成损害的，国家承担赔偿责任。对于违法的解释也有广狭义之分，狭义的违法是指违反法律规范，广义的违法是指除违反严格意义上的法律规范外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则和尽合理注意原则等。

三、我国国家赔偿的归责原则是违法原则

（一）国家赔偿法之所以采用违法归责原则的原因

我国国家赔偿法之所以采用违法归责原则，是因为违法原则与其他原则相比有诸多优点，与依法治国、依法行政原则及行政诉讼法的规定也协调一致，便于操作，也有利于保护受害人获得国家赔偿，比较符合国家赔偿的特点。

首先，违法原则是客观归责原则，避免了过错原则在主观认定方面的困难，便于受害人取得国家赔偿。

其次，违法原则以执行职务违法为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行为造成的损害给予排除的可能性，有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。

再次，违法原则是较为单一的归责原则，简单明了，与违法及过错原则相比，便于实践操作。

最后，违法原则以国家机关及其工作人员执行职务的行为合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准，与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致，与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则也比较相符。

（二）违法归责原则的理解和适用

违法归责原则是确定国家赔偿责任的基本准则，正确理解和适用国家赔偿法采用的违法归责原则具有十分重要的意义。

首先，违法归责原则中的“法”是广义的法，既包括实体法，也包括程序法，既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本原则和精神。

其次，违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。作为违法是指 20 侵权主体以积极的作为方式表现出来的违法情形。

最后，违法归责原则既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。法律行为违法容易理解，事实行为违法是指国家机关及其工作人员违法实施的不直接产生法律效果的行为。

综上，违法的具体情形包括以下方面：第一，国家侵权主体的行为违反法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；第二，国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反了法的基本原则和精神；第三，国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务；第四，国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。

我国国家赔偿法采用的主要是违法归责原则。违法是绝大多数情况下国家承担侵权赔偿责任的必要条件。违法归责原则是我国国家赔偿的主要原则，但在司法赔偿中，它不是唯一的原则。我国的司法赔偿制度采用的是有限违法原则和无过错原则。在行政赔偿中，违法原则的适用没有界限，只要发生了行政违法行为，并因此侵害了公民、法人和其他组织的合法权益造成了实际损害，国家就应当给予赔偿。而在司法赔偿中，违法原则的适用是有条件的。在以下两种情况下，即使发生了违法行为，也不会引起国家赔偿。第一，在刑事赔偿中，对有罪的人不适用违法原则，如国家司法机关对有罪的人错判，轻罪重判，或虽然有罪但不符和逮捕条件的逮捕，国家都不赔偿。第二，在民事行政诉讼中，对错判行为不纳入国家赔偿范围。这些都是对违法原则使用的限制，之所以有这些限制，除了考虑到国家财政负担的问题，也在不影响当事人存在的其他救济途径的前提下，保护国家机关工作人员的积极性。另外，作为违法原则的例外，在特定范围内司法行为，采取无过错原则。这里的特定范围仅指错捕。《国家赔偿法》第15条第2项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的，受害人有取得赔偿的权利”。在这里，要注意和有罪的人但不够逮捕条件的情况相区别。

第二节 国家赔偿责任的构成要件

一、国家赔偿责任的构成要件的概念

国家赔偿责任的构成要件是指国家承担赔偿责任的必要条件。国家赔偿责任的构成要件是国家赔偿制度的核心内容，是判断赔偿责任是否成立的重要标准，也是国家 21 赔偿案件的审理裁判人员的主要依据。

二、国家赔偿责任构成要件的内容

（一）主体要件

1、主体要件的概念和特征

国家赔偿责任主体要件是指国家承担赔偿责任必须具备的主体条件，即国家对哪些组织和个人的侵权行为负责赔偿。它不仅具有限定国家赔偿范围的作用，而且有利于区分国家赔偿责任和民事赔偿责任。

国家赔偿责任的主体要件具有以下特征：第一，这里的主体要件是指侵权行为主体，而不是责任主体。第二，侵权行为主体要件经历了由强变弱的过程。

2、侵权主体的种类

由于各国赔偿范围不完全一致，侵权主体的类型也不尽相同。但多数国家承认国家机关和国家机关公务人员是最主要的两类侵权主体。根据我国国家赔偿法的规定，原则上侵权行为主体包括两类：国家机关和国家机关工作人员。特殊情况下，还包括法律法规授权的组织和行政机关委托的组织和个人。

（1）国家机关

国家机关是指依照宪法和组织法的规定设置的行使国家权力，实现国家职能的机关。在我国，按照国家机关的不同职能，可以分为立法机关、行政机关、检察机关、审判机关和军事机关。我国作为侵权主体的国家机关有以下几类：

①国家行政机关

国家行政机关是指依照宪法和行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。首先，行政机关是专门代表国家行使国家职能的；其次，行政机关行使行政职能，；最后，行政机关是依照宪法和组织法的规定设置的国家机关。

②国家司法机关

国家司法机关是指代表国家行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关。（2）国家机关工作人员

国家机关工作人员是指国家依照法定方式和程序任用的，在各类国家机关工作的，行使国家权力执行公务的人员，包括行政机关的公务员，司法机关的侦查人员、检察人员、审判人员和监狱看守管教人员等，但不包括国家机关的勤杂人员和服务人 22 员。

我国国家赔偿法规定的国家机关工作人员是指行政机关的公务员、司法机关行使侦查、检察、审判和监狱管理职能的工作人员，同时也包括法律、法规授权组织的人员和行政机关委托的行使国家权力的人员。

此外，还包括自愿协助执行国家公务的普通公民。当然，对上述人员的侵权行为造成的损害，国家是否承担赔偿责任，还要看是否符合其他赔偿责任的构成要件。

（3）法律、法规授权的组织

法律、法规授权组织是指根据具体法律、法规的授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。法律、法规授权组织的人员根据法律、法规行使权力履行职务的行为应当视同是国家机关工作人员的行为，国家也应当对此承担责任。

（4）行政机关委托的组织

行政机关委托的组织和个人是指受行政机关的委托行使一定行政职权的非国家机关的组织和非国家公务员的个人。

（二）行为要件

所谓国家赔偿责任中的行为要件是指，国家承担赔偿责任必须具备的行为条件，换言之，国家对侵权主体实施的何种行为承担赔偿责任。这一构成要件实际上包含了两项内容：第一，国家只对侵权主体实施的执行职务的行为承担赔偿责任，即致害行为必须是与执行职务有关的行为；第二，国家只对违法执行职务的行为才承担赔偿责任，即人们通常所说的违法归责原则。对此，前面已经做了阐述。下面主要阐述执行职务行为的问题。

1、执行职务行为的概念

所谓执行职务是指国家机关或国家机关工作人员履行或不履行其职责和义务的行为。

2、界定执行职务行为的标准

由于执行职务行为是确定国家赔偿责任的必要条件，所以，判断某一行为是否属于执行职务行为具有十分重要的意义。如何区分执行职务行为和非执行职务行为，理论上有两种标准。

①实质内容理论，又称主观标准说。该理论主张采用主观标准即行为人的主观意 23 思表示判断行为的性质，至于应当以何人的意思表示为准，又有两种不同的观点，一种观点认为，判断某一行为是否为职务行为，应当以国家机关（雇佣人）的意思表示为准。另一种观点认为，执行职务的范围，应当以国家机关工作人员的意思表示为准。

②外表形式理论，又称客观标准说。该理论主张，执行职务的范围应当以社会观念为准，凡在客观上，外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，或者受害人有理由相信工作人员是在执行职务，或客观上足以认为其与执行职务有关的，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务行为。客观标准虽然比较抽象和笼统，但有利于保护相对人的合法权益，因而，我国的国家赔偿法也采用了类似标准。

我国国家赔偿法在界定“执行职务行为”和“非执行职务行为”时采用了类似“外表形式理论”的“与行使职权有关论”（简称“有关论”）。所谓“有关论”是指，凡与执行职务、行使职权有关的行为，只要符合其他赔偿责任的构成要件，国家就应当对该行为造成的损害承担赔偿责任。

当然，“有关论”和“外表形式理论”一样，仍然过于抽象，而且具有很大的随意性。为了准确地判断某一行为是否属于执行职务行为，还必须根据上述理论结合一些具体标准进行。这些具体标准包括以下几方面：

第一，职权标准。国家机关和国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为都是执行职务行为，无论该行为合法与否。即使是超越职权行为、滥用职权行为，也都是建立在国家机关或国家机关工作人员享有职权基础上的行为，不可能由普通人实施。所以，行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准。

第二，时空标准。国家机关或国家机关工作人员在行使职权，履行职责的时间、空间范围内的行为通常是执行职务行为。因为国家机关的职权是有明显界限和范围的法定职权，具有很强的时空性，超出时空范围的行为通常就不是执行职务行为。

第三，名义标准。通常情况下，凡是以国家机关及其工作人员的身份和名义实施的行为都是执行职务行为。如公务人员着装，佩带标志，出示证件，宣布代表的机关所实施的行为一般都是执行职务行为。公务人员以个人名义和身份实施的行为则是个人行为，而不是执行职务的行为。当然，特殊公务人员（便衣警察、安全机关工作人员）另当别论。

第四，目的标准。执行职务的行为通常是为了实现法定职责和义务而为的行为，24 其目的是维护公共利益，而非公务人员的个人利益。所以，即使符合上述三个标准的行为，也未必都是执行职务行为。

当然，区分执行职务行为与非执行职务行为的标准不是单一孤立的，而是综合的。判断某一行为是否为职务行为，必须综合上述标准予以分析判断。

3、执行职务行为的分类

如前所述，国家机关和国家机关工作人员执行职务的行为内涵丰富、种类繁多。为了深入了解执行职务行为的特征，有必要对其进行分类研究。

根据执行职务的行为是否具有强制命令的属性，可以将其划分为两类：权力行为和非权力行为。权力行为是国家机关实施的以强制力为保障的，通过命令和禁止方式要求相对人服从的行为。非权力行为是国家机关实施的不具有强制力的非命令禁止行为

根据执行职务的行为是否直接发生法律后果，可以将其划分为事实行为和法律行为，所谓事实行为是国家机关和国家机关工作人员实施的不发生法律效果，或虽然发生法律效果，但效果的发生是由于外界的某种事实状态所致的行为。所谓法律行为是指国家机关和国家机关工作人员实施的能够引起公民、法人或其他组织权利义务的产生、变更、消灭等法律后果的行为

此外，根据执行职务的行为是否合法，还可以将其划分为合法行为和违法行为；根据执行职务针对的对象是否特定，适用效力是否可以重复，还可以将其划分为抽象执行职务的行为和具体执行职务的行为。根据执行职务是否采用积极主动的方式，还可以将其分为作为行为和不作为行为。

（三）损害结果要件

国家是否承担侵权责任，要看该行为是否造成特定人的损害。损害是构成国家赔偿责任的必要条件之一。所谓损害，指对财产和人身造成的不利。

1、损害的范围

作为国家赔偿要件的损害与民法上的损害并无多大区别。因此，各国法律对损害的界定和理解均适用本国民法。损害包括人身损害和财产损害。对物的损害又包括积极损害和消极损害（又称直接和间接损害），大多数国家原则上只赔偿直接损害，不赔偿间接损害。同时大多数国家只赔偿原告的财产和身体损害，而不赔偿对名誉荣誉 25 造成的损害。

我国国家赔偿法在第2章第1节中把侵权损害的范围概括为两种，一是人身权，二是财产权。由于人身权中的名誉权、荣誉权遭受损害的属于精神损害，它们无法用金钱计算，国家不予赔偿，但可以要求赔偿义务机关在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。

2、损害的对象

所谓损害，就是国家机关违背对公民、法人所承担的义务而使其受到不利益的结果。因此，国家能否赔偿这种损害，首先应确定损害者的利益是否受到法律保护，国家对受害人是否承担特定的义务。

3、损害行为与损害结果之间的因果关系

国家赔偿中的因果关系，实质上是国家机关与受害人之间的权利义务关系。只要国家机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们就认为存在国家赔偿责任中的因果关系。

在有些国家，很少研究国家赔偿中的因果关系，而是研究国家机关公务员所负的公职义务以及与第三人（国家机关、公务员以外的人）的关联性。只要公务员所负的义务是为保护第三人利益而设定的，而公务员违背该义务并造成特定第三人损失，该公务员作为或不作为行为即构成行政侵权行为，它与损害结果之间就存在因果关系。

4、缺乏因果关系的事实

国家只对直接产生损害的原因事实负赔偿责任。有些特殊的致害原因与损害结果之间缺乏因果联系，国家对此不负赔偿责任，他们主要有以下几类：（1）受害人的过错。（2）不可抗力。（3）第三者介入。

（四）法律要件

构成国家赔偿责任还必须满足“有法律规定”这一要件，这是国家赔偿责任的一个重要特点。所谓“有法律规定”是指现实存在的所有规定国家赔偿责任的法律法规和判例等。

就国家赔偿可行性而言，如果免除所有的限制，允许受害人对国家所有行为提起赔偿诉讼也是不现实、不恰当的。因此，国家对何种行为负责赔偿、适用什么赔偿方式及程序，均须由法律明确规定。

实例演练：

1．张某伙同他人聚赌，被派出所干警抓获。当晚在讯问中张某被殴打受伤。次日，县公安局作出罚款5000元和没收赌具赌资并拘留10天的处罚决定。执行完毕后张某不服，经复议机关复议改为处拘留5天。张某要求赔偿。以下说法不正确的是：

A．县公安局对5000元罚款，应当返还 B．县公安局对张某的人身伤害应赔偿 C．县公安局对赌具和赌资，应当返还 D．县公安局对赌具和赌资，不予返还 【答案】C 【解析】A对。因被复议机关改变了原处罚决定。B对。因与公安干警行使职务有关。C错。国家只对合法权益的损害承担赔偿责任。D对。

【思考题】

1、国家赔偿责任的归责原则的概念是什么？

2、我国的国家赔偿的归责原则是什么，如何理解?

3、国家赔偿的构成要件有哪些？

第四章 行政赔偿概述

【教学目的、要求与教学重点、难点】

教学目的、要求：通过本章学习，要求学生重点掌握行政赔偿的概念和构成要件。掌握行政赔偿的特征和分类。一般了解行政赔偿的意义。

教学重点、难点：行政赔偿的概念和构成要件。【学时分配】2学时

第一节 行政赔偿的涵义

一、行政赔偿的概念

行政赔偿是指行政主体及其工作人员在行使职权时，违法侵犯个人、组织的合法权益造成损害的，国家负责向受害人赔偿的制度。

1、行政赔偿中的侵权行为主体是行政主体及其工作人员，主体上具有特殊性，不同于其他赔偿。

2、行政赔偿是对行政职权行使过程中的违法侵权行为。所致损害给予赔偿行政主体或其工作人员，并非在行使行政职权过程中，所作的违法侵权行为，不会引起行政赔偿。

3、行政赔偿是对违法侵权行为所造成的损害给予赔偿。行政主体合法的行为，也有可能造成行政相对人合法权益受到损害，对此损害，应当给予相应的补偿，在学理上称为行政补偿。

4、行政赔偿请求人是其合法权益受到侵权行为损害的公民、法人和其他组织。

5、行政赔偿的责任主体是国家，因此，性质上属于国家赔偿。作出侵权行为的行政主体则是行政赔偿义务机关。

二、行政赔偿的特征

（一）行政赔偿与民事赔偿

1、主体不同。赔偿的主体是抽象的国家，具体的赔偿义务由国家赔偿法规定的代表国家的赔偿义务机关履行。而民事赔偿的主体通常是具体的公民、法人或其他组织，赔偿主体与赔偿义务人是一致的。

2、基础不同。行政赔偿的赔偿义务人与赔偿请求人之间存在着一种以命令服从为基本特征的国家管理关系，而民事赔偿的赔偿人与请求人之间则是平等的民事关系；行政赔偿是因国家权力违法行使，侵犯并损害了公民、组织的合法权益而引起的民事赔偿的产生不涉及国家权力的行使。

3、国家赔偿的归责原则是侵权行为违法，而民事赔偿的归责原则主要是侵权人主观上有过错，并辅以无过错责任和公平责任。

4、赔偿程序不同。在提起国家赔偿诉讼之前，受害人应先向赔偿义务机关提出赔偿请求，在法定其期限内不能达成赔偿协议的方可向法院提出诉讼。而民事赔偿诉讼可以直接向法院提起，不必以经过协议程序为先决条件。

5、赔偿范围不同。行政赔偿主要限于物质损害的赔偿，精神损害原则上不予赔偿，且对物质损害的赔偿以直接损失为限，不包括间接损失；民事赔偿包括精神损害赔偿，且物质损害的赔偿不以直接损失为限。

6、赔偿方式不同。行政赔偿以支付赔偿金为主要赔偿方式，民事赔偿可以同时采取金钱赔偿方式以及恢复原状、返还财产等方式，其方式没有主次之分。

（二）行政赔偿与行政补偿

1、基础不同。行政赔偿的原因行为必须具有违法或其他可非难的性质；而国家补偿的原因行为则必须具有合法的性质。

2、性质不同。行政赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，目的是为了挽回已经产生的违法后果，使受害人的合法权益得到恢复或弥补；而行政补偿是一种非违法责任，体现公平负担的精神，目的是为了增进社会公共利益，创设新的法律关系。

3、发生时间不同行政赔偿只能发生在损害产生之后，而国家补偿可以发生在损害产生之前。

4、补救范围不同。行政赔偿不适用民事赔偿的等价原则，只赔偿直接损失，而且主要是物质损失；行政补偿一般以直接损失为限，多数情况下小于直接损失。

（三）行政赔偿与司法赔偿

1、侵权行为主体不同。行政赔偿的侵权主体是行政主体及其工作人员；而司法赔偿的侵权主体为行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员。

2、发生基础不同。行政赔偿的发生基础是行政侵权行为的存在；而司法赔偿的发生基础是司法侵权行为的存在。

3、归责原则不同。行政赔偿采用的归责原则是违法原则；而司法赔偿归责原则则在违法原则的基础上，兼采结果责任原则。

4、追偿条件不同。行政赔偿的追偿条件是行为人主观上存在故意或者重大过失，采用的是主观标准；而司法赔偿的追偿条件是司法人员实施刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡，或违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的行为的，以及在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为。采用的主要是客观标准。

5、程序不同。行政赔偿可以通过诉讼途径解决，司法赔偿只能通过非讼途径解决。

第二节 行政赔偿的构成要件

一、行政赔偿的构成要件的含义

国家赔偿责任的构成要件是指国家承担赔偿责任所应具备的前提条件。

二、行政赔偿构成要件的内容

（一）主体要件

1.国外侵权主体的范围及特征

大多数国家赔偿法均将“政府机关”或“行政机关”作为行政侵权行为的第一要件，即只有政府或行政机关行使职权侵害他人时，国家才承担赔偿责任。当然，对“行政机关”的理解是有较大差异的。

奥地利国家赔偿法将侵权主体界定在“联邦、各邦、县市（区）乡镇及其他公法上团体及社会保险机构”，简称“官署”范围内。凡是以这些官署的成员执行法令故意或过失违法侵害他人的财产、人格权时，依民法规定由官署负损害赔偿责任。所谓有官署成员，系指依职权执行公务的人员，包括所有执行法律和适用法律的自然人。当然，这里所言的自然人范围比较广泛，无论是永久的还是临时的，无论是选任的还是任命的，抑或是雇用的，都包括在内。

原捷克斯洛伐克1969年《关于国家机关的决定和不当公务行为造成损害的责任的法律》规定，国家机关、国家组织所设机构和国家委托执行公务的机构均可成为政府侵权责任的主体。根据该法内容，公务员也是侵权行为的主体，因为所有政府机关的行为必须通过自然人实施。公务员是参加并完成国家任务的职员。这里公务员范围非常宽，包括行政人员、司法人员、军人、警察以及经济合作组织选举产生的负责人员。

英国法律对国家承担赔偿责任的范围作了明确限制。根据《王权诉讼法》第2条6款规定，实施侵权行为而又由国家承担责任的官员限于以下三种情况。一种是由英王直接或间接任命的。作为国王政府的官员执行职务期间的薪金完全来源于统一基金、议会拨付的款项或财政部认定的基金的。依此标准，对警官的侵权行为及公法人的侵权行为，国家均不负赔偿责任，因为它们的经费来自独立的地方公法人而不是议会。第二种是依照制定和普通法规定行使权力而该权力又被视为是国王独立合法授予他的。如果法律直接授予权力的对象是有独立法律人格并通常以自己名义进行诉讼的独立机构，英王则对他们的侵权行为不负责任。第三种是作为国王仆人或代理人如果违反普通法义务，作为雇主的国王必须负责。如国营工厂未能提供必要的安全工作条件致职工伤害的，国家作为雇主必须负责。

在法国，侵权者必须是为国家服务的人。公共雇员可以是除了国家工作人员以外的合同雇员或自愿服务人员。此外立法机关，行政机关和司法机关都可能成为侵权行为主体。公法人不能造成过错，因为错误行为总是同具体工作人员联系在一起的，是由工作人员实施的。但工作人员在经济上既不对受害者负责，也不对所属单位负责，因为他在行使职务时，只能是行政机关的代表人。行政机关应当对工作人员的公务行为负责。凡是侵权者在行使职能的过程中的侵权行为均属公务行为，国家必须对此负责。

德国更强调行使职权的性质，而不是主体，所以对公务员的概念倾向扩大解释。虽然魏玛宪法131条公务员仅限于“官吏”，但其后的判例对此作了扩充解释，即凡实质上执行公务或形式上就任公职者，均属公务员。被委任执行公务的被雇用人（官员、雇用人、劳动者），均构成行政侵权主体。也就是说，只要以国家名义行事的人员，不管他是在国家机关任职，还是在公共团体服务，即使没有得到国家正式任命，国家仍要对他的侵权行为负责。二战以后德国基本法将“官吏”修改为“任何人”。法院认为，国家不能由于将公务或职权委任于某一个人而逃避其责任。例如，城建局根据某一工程师的建议或意见允许建造住房，而由于该工程师的错误建议而给住房人造成损失，尽管该工程师在任何意义上都不是城建局的雇员，城建局仍应对该工程师的错建议所造成的损失负责。当然，1910年的联邦公职责任法对公职人员责任也作了限制，如对于收取费用的公务员的职务行为，即公证人、执行人，以治疗行为收费的医生、兽医，国家不负赔偿责任。另外从事外交事务或依内阁总理在政策上或国际上作出声明的公务员也不属于侵权行为主体。

匈牙利国家承担赔偿责任必须以国家机关行为作为前提条件。国家行政机关所有的行为都是国家行政权力范围内的行为，因此所造成的损害，国家必须负责赔偿。此外还包括国家法律授权的企业所作的管理行为，如国家银行行使部分行政权所造成的损害，由国家负责赔偿。

日本则将侵权行为主体局限在行使国家或公共团体公权力的公务员。这里公共团体是指除国家以外的公法人，包括都、道、府、县、市、町、村等地方公共团体、公共组合和营造物法人。公共组合是指具有法定资格的成员组成的社团法人，如土地改革区组合、水污染预防组合。公共营造物法人，即为实现国家目的，由国家提供财产、31 设备以及人员构成的公共团体并具有法人资格的公法上财团法人，如公团、公库、基金会、港务局、国有铁路、电信电话公司等。公务员可以是被授予行使公权力的任何人，即使是监时代理和雇用人，同样也可以使国家承担赔偿责任。

新加坡行政诉讼法则将构成国家侵权行为限制在“其行为系依法执行职务或以忠实执行职务的意思所为的行为，应视为政府的代理人及在政府指挥下所为的行为”。国家亦只对此类行为负赔偿之责。

瑞士联邦责任法规定公务员执行职务行为不法侵害他人权利的，国家负责赔偿。公务员是指为联邦服务的人员，即他与联邦的关系，无论是公法上的还是私法上的关系，均不影响他的公务员地位。

美国联邦侵权赔偿法则规定，政府侵权主体是在职务范围内活动的政府雇员，包括联邦机关的官员和雇员、合众国陆海军官兵，还包括以联邦机关名义暂时或永久地在合众国的工作部门中根据官方职权活动的人员，而不考虑其是否领取报偿。所谓联邦机关，包括行政各部、各独立机构，主要为实现合众国的服务或作为合众国机关活动的各种公司，但不包括与合众国进行交易的合同人。可见，侵权主体主要是指行政机关官员，而不包括国会议员和法官。

从各国规定可以发现，行政侵权主体在各国所表现的范围是不一样的，大致可分为两类。第一类为严格限制类。如英国、新加坡、捷克和匈牙利。这些国家法律并未明确规定与国家有临时雇用关系或委托关系的人可否成为侵权主体，公共机关可否成为侵权主体。因此我们称这类主体为严格限制类。从受害人获得赔偿角度看，这种类型显然失之过窄。第二类为相对限制型。如法国、美国、德国、瑞士、日本等国。这些国家法律并不要求实施行政侵权行为的主体是具有正式公务员身份或领取国家薪金的雇员，而是以它在客观上是否执行公务为标准，只要基本法律授权或机关委托从事公务者即可成为侵权主体。

这类规定显然是有利于受害人求偿的。因为它可以有效地防止国家将职务委托给私人而逃避自身责任。

2.公务员不是行政侵权的唯一主体

值得注意的是，几乎所有国家的法律均将直接侵权行为主体确定为“公务员”或受委托从事公务的“自然人”。其理由是，行政机关所有过错行为都同具体工作人员 32 联系在一起，公法人不能制造过错。也就是说，国家行政机关本身无行为意志，而都是通过公务员实施的，所以各国法律几乎一致性地规定：“国家对违法执行公务的公务员所造成的损害负赔偿责任”。正如德国公职责任法的名称一样，国家的赔偿责任是“代其公务员承担的”。我们认为，这种规定和理由事实上反映出了这些国家受到“国家豁免”、“国王不为过”等传统思想影响，还不能正视国家赔偿责任是自己责任这样一个事实。它将公务过错或违法最终归结为公务员过错，而国家只是代“公务员”受过，就此而言，欧共体章程所规定的“行政赔偿责任”更为科学，该章程第215条规定：“在侵权赔偿案件中，共同体应该对其机构或职员在履行他们的职责中所造成的任何损害予以赔偿”。在这里并未将侵权主体仅限于“职员”，而是包括了“所属机构”。我国宪法及民法通则、行政诉讼法及国家赔偿法的规定一直是明确而且科学的，即所有的法律均规定了两类侵权主体：国家机关或国家机关工作人员。我国国家赔偿法第8条规定：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法利益造成损害的，由该行政机关或该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。”这样规定不仅仅是语言使用上的一个微小差别，而是关系到国家偿责任究竟是自己责任还是代位责任，国家机关能否成为独立侵权主体的问题。我国从来就将国家赔偿视为国家机关自己责任，承认国家机关本身也会违法侵权，这种立法形式不仅科学，而且民主，说明我国赔偿制度虽然起步晚，但起点高，并未受到“主权豁免，国王不为非”等传统观念的过多影响。

3.几种特殊侵权行为主体（1）被委托人

在许多国家，行政机关为了保证行政效率或其他目的，有时会把一部分公务委托给个人或非国家组织去行使。如果接受委托者执行职务造成他人损害，国家自应负赔偿之责，对这点目前并无争议。争议点在于如果受委托人超出委托范围实施了侵权行为，国家对此应否负责？根据法国个人过错理论，凡公务员（包括被委托人）的行为发生于与职务相脱离的行为中，如因公务员或委托人的恶意、故意、重大疏忽、怀有个人目的等行为，均属于个人行为，而非公务行为，由行为人负责，国家或委托人不负赔偿责任。德国也强调国家只对被委托人的过失执行职务行为负责。如故意超出职权范围，国家则不负责任。从民法上看，委托机关与被委托人的关系属于雇用关系。33 区分雇主与雇员的责任有三种观点：一是以雇主的意思表示确定执行职务范围；二是以雇员有利于雇主的意思表示确定执行职务范围；三是以执行职务外表为标准确定其范围。我们认为，行政机关委托之人若超出其职能范围，应视作雇主未能明确其雇员所办事项，国家对此应当承担责任。如国家机关司机在加油站抽烟引起了爆炸酿成火灾，国家机关应负责任。因为执行特种职务，通常会导致损害完全是可以预见的，应视为雇用关系在执行职务范围内行为。如果受托人凭自己意愿从事与职务无任何关联的行为造成损害，国家不负责任，例如乡政府委托村委会某成员甲检查村民乙执行计划生育条例情况，结果甲将乙住所里数件文物拿走，此时甲受委托执行公务，但拿走乙财产的行为却超出其职权，国家对此类行为不负责任。治安联防队员在休假期间，粗暴殴打他人均可视为是被委托人实施非职权范围的行为，国家对此不负赔偿责任。

（2）自愿协助公务人员

自愿协助执行公务的人可否成为侵权主体？我们认为，如果自愿协助人员在执行范围内的行为，国家应当负责。如某公民在协助警察追赶逃犯时用木棒殴打致人死亡的，国家应当对此类行为负责。

（3）假冒公务人员

假冒公务人员“执行职务”造成他人损害的，由谁承担责任？有人认为，在受害人尽了相当注意情况下仍不能辨识假冒者真伪而遭受侵权损害的，国家应当负责赔偿。我认为不然，因假冒者无论在事实上还是形式上均与国家行政机关不存在任何代理或委任关系，国家当然不能对其行为负任何责任。如某人假扮税务局官员查账骗走某企业钱款的行为不是行政侵权行为，应由假冒人员自己负责，而不是国家负责。

（4）公证人员

公证机关及公证人员能否成为行政侵权主体？德国1910年《为公务员承担赔偿责任的法律》明确规定，本法不适用于“其收入依赖于收取费用的公务员的行为，不论对公务员开支有无补偿”。我国行政诉讼法实施后，也曾一度争论过公证机关能否成为行政诉讼被告，公证错误造成损失的能否赔偿等问题，较一致的看法是公证机关可以成为行政诉讼被告，也应该对其违法公证行为承担赔偿责任。但是，根据公证的性质、各国的法律及实践，我认为，不应将公证机关视为行政侵权主体，理由有两个：一是公证机关不同于国家一般的行政机关，虽然在某些情况下有强制法定公证的要 34 求，但它却不是行政行为的一种，因此也不能将错误的公证行为视作行政侵权行为；二是错误公证产生的结果很复杂，但大多数情况下有受益人，即使出现错误公证，但纠正后仍可受由受益人赔偿受害人损失。

（5）无行为能力或限制行为能力的公务人员

公务员处于无意识状态或不能正确表达其意思的神志不清状态而造成的损害，国家是否负责赔偿？根据雇用关系理论，雇主负有选任并监督雇员行使职务的责任，疏于选任和监督需承担因此造成的损害赔偿责任，国家行政机关选任公务员和监督公务员行为也同样负有此类责任。所以，国家对无意识状态或不能正确辨识自己行为的公务员执行职务中造成的损害，应当承担赔偿责任。但这种赔偿应当以适度为限，这也是各国法律一项特殊规定，如德《公职责任法》第1条2款就有类似规定。

4．我国国家赔偿侵权行为主体范围：（1）行政机关及其工作人员（2）法律，法规授权的组织

（3）受行政机关委托的组织或者个人

（4）行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员

行政侵权损害是由行政主体及其工作人员造成的，工作人员包括：公务员、被授权组织中的工作人员、受委托组织的工作人员、受委托的个人、事实上在执行公务或自愿协助公务的人员。

（二）行为要件

行政侵权的行为特征一构成行政侵权赔偿责任的行为必须是执行职务的行为。这在各国赔偿理论中已形成共识。至于执行职务的范围有多大，性质如何确定，理论界是有不同看法的。

1.各国执行职务的规定之比较

奥地利法规定，构成国家赔偿责任的行为必须是公务员在执行法律时所作的行为，包括事实上的行为。如警卫人员违法使用警械所为的事实上的职务行为；也属于执行法律的行为。但不包括行政机关进行的私经济行为。

捷克斯活伐克法律则把政府侵权行为界定在政府机关管辖权（法定权限）范围内实施的行为，又称“公务行为”。既包括广义上的行政决定，又包括不具备决定性质 35 的活动，即虽然不以变更、消灭、产生权利义务为目的，但法律仍赋予其法律效力的实际活动。这里所涉及的公务行为不包括行政机关内部命令。

法国行政法院将行政侵权行为界定在“公务行为”内，即凡是公务人员处于行政机关的地位，行使国家赋予的职权时所作的行为。均视为公务行为，包括不作为和其他过失危险行为。

英国一向主张构成国家责任的行为应当是违反对特定人的法定义务或雇员对雇主的义务的行为，当然还包括行政机关公务员利用职务侵害他人权利的行为。

德国法律规定只有执行公权力时所为的服务性或管理性行为侵犯他人权益的，国家才负赔偿责任。私法行为不产生行政侵权赔偿请求权。而对公私权力的区分依据公私法划分的标准，如利益论、归类理论等。

在德国，确定公职行为有几项标准：一是该行为是履行职务中产生的；二是在工作时间；三是以公务身份行使职务的。当然，表面形式上的履行义务是不够的，必须有内在联系。如一看门人在夜里基于个人私怨杀了人，虽是工作时间进行的，但不是履行公务。

瑞士联邦责任法第3条将执行职务行为规定为“执行公务行为，包括事实行为，不作为，以及具有公权力性质的行政处分与调解纠纷的决定等”。

日本国家赔偿法所规定的执行职务系指在客观上，外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，不论行为者意思如何，凡职务行为或与职务有关的不可分的行为均属之。该理论又称为“外界标准理论”，也称“外表理论”。如果行为与官员的义务有联系，或与官员的义务有附带联系，客观上便具有公务员义务范围的特征。即使有违法行为的官员以个人身份或为个人目的所实施的行为，也要由国家承担赔偿责任。瑞士和法国也同样采用了这种外表理论，只要受害人有可信的理由相信国家雇员是在履行职务，国家就必须负责赔偿。

美国法律关于“执行职务”的活动则限于“进行不超出职责界限的活动”。我国法律关于执行职务的规定比较笼统，宪法第41条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。民法通则121条规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。治安管理处罚条例第42条规定：“公安机 36 关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受处罚人承认错误，退回罚款及没收财物；对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿损失”。行政诉讼法第68条的规定为“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。”

国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

从各国关于“执行职务”概念及法律规定的比较看，大多数国家都把执行职务同行政机关所承担的职责义务联系起来，认为履行法定义务中的作为，不作为，事实行为或其他公务行为均可视为职务行为。只是有的国家将国家承担责任的职务行为限于职责范围内，如美国；有的国家则以主客观的内在联系为标准，主张所有与执行公务有内在联系的行为均可视为职务行为，如德、日本和法国；有的国家甚至将行政司法性行为划入国家承担赔偿责的侵权行为范围之内，如瑞士。我国法律规定不一，就行政诉讼法及其他部门行政法而言，执行职务仅限于“处罚等具体行为”，至于抽象行为，其他与职务相关的行为是否构成行政侵权行为则不明确。

2.几类特殊的执行职务行为

（1）不作为。多数国家法律明确规定，行政机关的不作为也可构成行政侵权行为。不作为包括故意或过失延迟、拖延、懈怠、拒绝作出决定或不决定，系指行政机关根据其职权应当履行而不履行的情况。不作为能否构成侵权行为应视法律规定的自由裁量范围而定，如属于羁束行为的，当监狱管理人员在犯人服刑届满时仍不释放的，应属违法的羁束行为，可以构成侵权。如法律未明确规定行政机关应否作为，而由行政机关自由裁量，那么即使不作为亦不能视为是侵权行为。当然，滥用自由裁量权也可以构成侵权。

（2）事实行为。行政机关履行公务中的事实行为应否赔偿，各国规定不一，有的国家明确规定事实行为侵权，应当赔，如奥地利、瑞士等国。我国依照宪法和民法通则规定，事实行为应当属于侵权行为，但行政诉讼法将侵权行为仅限于具体行政行为，未明确事实行为可否赔偿。根据国家赔偿法规定，诸如警察执行职务中的打骂、侮辱等行为均属事实行为，理应构成行政侵权行为，国家应当负责赔偿。

37（3）内部行政行为。个别国家明确规定内部行为致害，不构成行政侵权行为，因为它并不与管理相对人发生联系，不为公众创制权利，国家对此不负责。如捷克斯洛伐克。我认为，虽然内部行为属执行职务的行为，但它不涉及行政相对人的利益，国家不负赔偿责任是可行的。

（4）职务提供便利条件的行为。有些情况下，公务员所为的行为并非公务行为，而是借公务之便为自己谋利益的行为，此时造成的损害，国家不应承担赔偿责任。如警方在一次住宅搜查中顺便抄走首饰，行政机关工作人员检查饭店时吃喝行为，均应视为个人行为。因为这类行为的方式是顺带为之的，只是执行职务为他提供了侵权机会，与公共权力没有内在联系，也非执行职务必然导致的结果，所以不属于执行公务。对于职务提供机会的行为，如系行为人为个人目的所为，不宜视为行政侵权行为，而应视为个人行为。

3.划分职务侵权行为与非执行职务侵权行为的标准。某行为是否为职务行为，理论界主张的标准很多。一是以时间、地点、目的行为方式为标准：二以时间、职责权限、名义、实质意义为标准；还有以时间、职务予以的机会、营业、娱乐及迂道、故意等为标准；也有以行为结果为标准的，如认为“那些与职务的执行以及公共机关无关，纯粹由于行为者本人的软弱或鲁苯所造成的过失，”属于个人过失，而非执行职务的公务过失，对此类行为造成的损害，由公务员个人负责。笔者认为，执行职务行为与非执行职务行为是一对特定的概念，单一标准（如时间）是无法划清它们之间界线的，应采用多元标准。总体上看，似应考虑以下标准。

（1）执行职务的时间和地点。公务员行为的时间、地点在决定行为性质及职务范围方面很重要，但不是必要或充分条件。如上班时间在工作地点因个人私怨致人伤害的行为非属执行职务。相反，佩枪警官在住所搬弄手枪不幸击毙死同室同伴，（法国最高行政法院1973年10月26日判决），其行为虽发生于执行职务时间以外，但产生的过失的机会与工具和公务有联系，行政机关应负有责任。

（2）实施行为时的名义。公务员实施某行为时，如以行政机关名义出现（例如公务人员着装，佩带标志，出示证件，宣布代表的机关）则视作职务行为，如以个人名义出现，视为个人行为。应当表明身份而未表明致他人损害的，应视作人个行为。

（3）与行使职权有内在联系。构成执行职务的行为还应当是与职权相关联的行 38 为，这种联系必须是内在的实质的联系。

（三）损害结果要件

按照我国《国家赔偿法》的规定，对行政赔偿责任构成要件中的损害事实应作如下理解：

1．损害事实是确定的、已经发生的损害，而不是不确定的，将来可能发生的损害。

2．损害事实必须是对特定的行政管理相对人造成的损害，而不是普遍的一般人所共有的损害。

3.损害事实是针对合法权益而言，任何违法利益都不受法律保护，既使造成了损害，也不能引起行政赔偿。

按照我国《国家赔偿法》的规定，因行政侵权行为致使公民、法人和其他组织合法权益遭受损害的范围限于两个方面：其一，对人身和财产权造成的损害，其二，因侵犯人身权和财产权而引起的财产损失。在损害范围的问题上要特别注意两点，一是对于侵犯人身权和财产权所造成的精神损害，国家不予赔偿；二是在财产损害中国家承担直接损失的责任。

（四）因果关系

行政赔偿责任构成要件中之一的因果关系是指可引起行政赔偿的损害确系行政机关及其工作人员违法执行职务的行为所造成。即行政侵权行为与损害结果之间具有内在的必然的联系性。

第三节 行政赔偿的意义

一、给公民提供充分救济的有效途径

二、督促和保障行政机关依法行政的有效手段

三、有利于促进市场经济的健康发展

【思考题】

1、什么是行政赔偿？它有哪些特征？

2、行政赔偿的种类有哪些？

3、行政赔偿的构成要件有哪些？

4、行政赔偿的意义是什么？

第五章 行政赔偿的范围

【教学目的、要求与教学重点、难点】

教学目的、要求：通过本章学习，要求学生重点掌握：我国国家赔偿法有关行政赔偿范围的规定。掌握有关行政赔偿范围的一些基本概念，一般了解有关行政赔偿范围的争议。

教学重点、难点：我国国家赔偿法有关行政赔偿范围的规定。【学时分配】2学时

第一节 行政赔偿范围概述

一、行政赔偿范围的概念

行政赔偿范围是指国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的哪些行为承担赔偿责任。

行政赔偿范围是行政赔偿的首要环节，其意义表现在： 1．行政赔偿范围确定了受害人行政赔偿请求权的范围。2．行政赔偿范围确定了行政赔偿义务机关履行赔偿义务的范围。3．行政赔偿范围限定了人民法院对行政赔偿案件行使审判权的范围。行政赔偿范围包括两个方面的内容：一是国家对行政活动中哪些损害相对人的行为承担赔偿责任；二是国家赔偿行政相对人因违法行政而受到的哪些损害国家应当承担赔偿责任。

二、行政赔偿范围的争议

（一）因国家从事某些国计民生不可或缺但又具有高度危险性的行业而给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的赔偿问题。

从理论上说，国家从事这些高度危险性的行业是为公共或公益上的必要，如果因为公益之目的而某些特定的个人遭受牺牲，则有悖于社会公正。因此，应当按照公共负担平等的原则将行政危险造成的损害由个人承担转移给社会全体承担，即应当由国家对因行政机关从事危险行业而造成的损害承担行政赔偿责任。也就是说，国家从事 40 某些国计民生不可或缺但又具有高度危险性的行业时，无论有无过错或者是否违法，只要有损害结果发生，就应当承担赔偿责任。现在，世界上不少国家都作出了类似的规定。如法国规定，因公共财产、公共职业、相邻关系、拒绝执行法律判决和立法等产生的危险而造成的公民的合法权益遭受损失时，国家都要承担相应的赔偿责任。又如英国1965年的核装备法、煤气法，1972年的有毒废品安置法等也规定国家对该危险行业造成的损害承担赔偿责任。此外，美国有的州侵权法也作出了同样的规定。但我国对之未作出规定，并且认为只有国家机关或者工作人员违法行使职权造成损害时，国家才对之造成的损害承担责任，这不能不说是一个遗憾。

（二）因国有公共设施设置或管理有欠缺而造成公民合法权益受损的赔偿问题。国有公共设施的设置或管理毫无疑义属于国家行政管理的范畴，如果国家行政机关对其管理不当或有欠缺，那么国家对其所造成的损害承担赔偿责任也应是理所当然的。现在，许多国家都规定国家应对之承担相应责任。如日本的国家赔偿法第2条规定：“因道路、河川或者其他公共营造物之设置或者管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体负赔偿之责。”但我国原《国家赔偿法》立法者认为，桥梁、道路等公共设施因设置、管理欠缺而致人损害的，不属于行政管理的范围范畴，因而不能产生行政赔偿。受害人若想要得到救济，只能向负责管理的企业、事业单位请求民事赔偿。笔者认为，在《国家赔偿法》制定时，我国国有公共设施的经营管理体制尚处在改革过程中，国有公共设施的经营管理是否属于行政管理范畴尚未定论，《国家赔偿法》着眼于解决国家机关行使职权中的违法，没有规定公共设施致人损害的国家赔偿是可以理解的。但是，现代行政是国家行政机关依法对国家和公共事务的决策、组织、管理、协调的活动，是为整个社会提供管理和服务。也就是说，行政机关在代表国家行使国家权力的同时还对民众提供大量的公共服务。在这里，国家对民众提供包括公共设施在内的公共服务就是国家应尽的义务，如果因代表国家的行政机关提供的公共设施有缺陷或者管理不善而造成民众的合法权益受损，那么国家就应理所当然地承担赔偿责任。例如，重庆綦江虹桥事件导致数十人无辜丧命，就是由于虹桥本身的缺陷造成的。如果该损失由国家来承担赔偿责任，将会取得较好的社会效果。民众对政府的信任度也将会提升。

（三）自由裁量行政行为的赔偿问题

自由裁量行政行为是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为。自由裁量行政行为在实践中大量存在，其原因主要有两个：一是对某些法律事实无法在立法上作出统一的规定，即存在法律没有规定的空白地带，这时需要由行政主体根据法律事实的具体因素自行裁量决定法律的适用；二是法律虽有规定，但其规定的是一定的幅度、种类，这时也需要行政机关在其规定的范围之内自由裁量。也就是说，行政机关如果没有自由裁量权，其执法行为几乎寸步难行。正因如此，有学者认为，自由裁量权是保证行政机关提高行政效率的关键。既然自由裁量行政行为不可避免，并大量存在，那么，如果行政机关在行使自由裁量权的时候侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，国家应否承担赔偿责任呢？从历史上看，最初各国都对这种行为实行绝对豁免，将其排除在行政赔偿范围之外。但后来人们认识到裁量权不应是垄断权，也应当受到法律约束。因此，在美国、英国、澳大利亚、新西兰、加拿大等国，都开始在实务中对之实行有限制的豁免，在一定条件下要求国家承担行政赔偿责任。笔者认为，借鉴他国经验并结合我国实际可规定以下两种自由裁量行政行为由国家承担赔偿责任：一是滥用职权的自由裁量行政行为，二是显失公正的自由裁量行政行为。这样规定既合理合法，又具有较强的操作性。

（四）精神损害的赔偿问题

通说认为，精神损害是指公民因侵权人的侵权行为而引起的精神上的损失，其最终的表现形式为精神痛苦和精神利益的减损或丧失。而精神损害的赔偿则是对精神损害的弥补，通常指侵权人为弥补被侵权人的精神损害而给予的物质上的补偿。如前所述，我国《国家赔偿法》对赔偿范围采用了列举式规定，实际上也就是将法条中没有列举的部分排除在国家赔偿之外，而精神损害恰好就没有被列举出来，也就是说，我国《国家赔偿法》至今没有规定精神损害赔偿。那么，对国家行政机关侵权行为造成的精神损害国家究竟该不该承担赔偿责任呢？

首先，从历史上看，最初法国、德国等大陆法系国家是将精神损害赔偿排除在国家赔偿范围之外的，国家赔偿范围仅限于能以金钱来计算的损害，对于不能用金钱来衡量的精神损害，如对名誉、感情等的侵害，国家不负赔偿责任。后来法国行政法院以判例的方式确认了精神损害在国家赔偿的范围之内。法国行政法院在1964年公共工程部长诉Letisserand 家属一案中认为，尽管缺乏物质损害，儿子的死亡给父亲 42 造成的痛苦是可以作为给父亲赔偿的充分理由的，因此行政法院判决国家赔偿死者近亲之感情损害。接着1973年德国颁布的《国家赔偿法》更是在该法第2条第4款规定：“应予赔偿的损害包括所失利益以及依据第七条标准发生的非财产损害，”其第7条的规定为：“对于损伤身体的完整、健康、自由或者严重损害人格等非财产损害，应参照第2条第4款予以金钱赔偿。”此外，日本《国家赔偿法》第4条也明确规定：除国家赔偿特殊规定外，国家或公共团体的损害赔偿，依民法规定，包括对精神赔偿。可见，在《国家赔偿法》中规定精神损害赔偿已呈一种国际化趋势。

其次，从法律体现人文关怀，保护公民合法权益的层面来看，国家也应承担其侵权行为造成的精神损害赔偿。随着社会的发展，现代社会中法律越来越将人作为个人而不是群体对待，这一态度集中体现在对个人权利的尊重与保护上。任何机关、团体或个人不能以任何理由和借口忽视或者侵犯公民的各项法定权利，其中当然应该包括精神权益。而且，人之所以不同于动物，在于他的头脑、意识和精神，在于他是一种社会动物，因而他在受到国家侵权行为侵害的首先是精神损害。事实证明，对受害人不利的评价给其带来的精神痛苦常常是大于其遭受到的物质损失的。对于这种损害不予赔偿不仅是不公平的，同样也是不人道的。因此，在国家赔偿制度中规定精神损害赔偿显得尤为必要。

第三，从我国在国家赔偿中建立精神损害赔偿制度的可行性上看，我国原立法者认为，我国财政状况无法承受。但我国自上个世纪80年代以来，国民经济持续稳定发展，综合国力不断增强，因而再将财政制约作为行政侵权对精神损失赔偿责任给予豁免的理由，已经说不过去了。据资料显示，一些地方的国家赔偿基金几年来基本上没动用，这其中固然与政府官员怕损害政绩、国家机关普遍存在小金库以及国家赔偿程序不利于求偿等原因相关，但总的来说，主要是立法者对发生赔偿的概率估计过高，而对国家赔偿的财力估计过低。可见，在我国《国家赔偿法》中建立精神损害赔偿赔偿制度是可行的。

因此，在我国《国家赔偿法》中应该建立精神损害制度。但值得注意的是：在《国家赔偿法》中建立精神损害赔偿制度并不是说国家对其侵权造成的精神损害都要赔偿。比如说，因公民、法人或者其他组织的财产权受到侵害所造成的精神损害和被侵害人的亲属所受到的精神损害就不应当赔偿。一般来说，国家对国家侵权行为导致的 43 下列精神损害应当给予精神损害赔偿：因人身权受到侵害所造成的精神损害；因政治权利受到侵害所造成的精神损害；因受教育权受到侵害所造成的精神损害赔偿。

第二节 侵犯人身权的行政赔偿范围

一、人身权及其范围

人身权首先是一个宪法概念，是指公民作为一个自然人为了生存而必不可少的、与公民的身体和名誉密不可分的权利，包括人格权和身份权两大类，其中人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权、隐私权。身份权包括亲权、配偶权、亲属权、荣誉权。

人身权具有以下法律特征：

（1）人身权是一种与特定民事主体的人身密不可分，具有专属性的民事权利。通常情况下，人身权不得以任何形式让与他人，即不得买卖、转移、赠与或继承。

（2）人身权是一种没有直接财产内容，不直接体现为一定的财产利益的民事权利。因此人身权不能用金钱去衡量，只能用一定的观念对其作出评价。但这并不意味着人身权与财产没有任何关系。事实上，人身权与财产权有着密切的联系，它往往是财产关系发生的依据并为权利人带来财产利益。

（3）人身权是一种具有绝对性和支配性的民事权利。

人身权是一种绝对权，其权利主体是特定的，权利主体之外的任何人都是义务人，都负有不妨害权利主体人身权的义务。民事主体在自己的人身权受到他人的不法侵害时，可依法自行保护或请求有关机关予以保护。

人身权是一种支配权，其权利主体在法律允许的范围内可自主行使该权利，而无须他人的协助。如自然人对自己的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权等人格权利可直接进行支配，并且在支配这些权利时不需要特定的义务人予以协助。

二、侵犯人身自由权的行为

根据《国家赔偿法》第3条规定，侵犯人身自由权的行为包括：

（一）行政拘留

行政拘留是公安机关依法对违反行政管理秩序的公民采取限制其人身自由的惩罚措施。行政拘留的合法要件是；（1）处罚机关合法。（2）被处罚人实施了可以给予 44 拘留惩罚的违法行为。（3）符合法定期限。（4）符合法定程序。

公安机关实施行政拘留不符合上述条件的，即构成违法。实践中违法拘留的表现形式主要是：

（1）案件事实不清、主要证据不足。（2）违反法定的主体或者情节。（3）违反法定程序。

（二）限制人身自由的行政强制措施

行政强制措施是行政机关依法定职责采取强制手段限制特定公民的权利或强制其履行义务的措施。行政强制措施即可以针对财产，也可以施加于人身。我国法律法规规定的限制人身自由的强制措施有：（1）强制治疗和强制戒毒。（2）劳动教养。（3）强制传唤。（4）行政扣留。（5）其他限制人身自由的强制措施。

（三）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由

这是指行政拘留和行政强制措施以外的其他非法剥夺人身自由的行为。它的表现有两种情形：

（1）无权限。指没有限制公民人身自由权的行政机关机关实施的剥夺公民人身自由的行为。（2）超过法定期限或者条件关押

三、侵犯生命健康权的行为

根据《国家赔偿法》第3条规定，侵害公民生命健康权的行为有：

（一）暴力行为

以殴打等暴力手段或唆使他人以殴打等暴力手段造成公民身体伤害或死亡，是严重的侵犯公民人身权的违法行为，一般称为胡作非为。

（二）违法使用武器、警械

武器、警械的使用必须具备一定的条件。凡是行政机关工作人员在执行公务过程中违法使用武器、警械致公民身体伤害或死亡的，国家都应当承担赔偿责任。

（三）其他造成公民身体伤害或者死亡的违法行为

这是《国家赔偿法》的概括式规定，是指《国家赔偿法》第3条列举规定的情况外，行政机关及其工作人员实施的、造成公民生命健康权损害的行为，例如，行政机关工作人员在执行公务过程中违反交通规则撞伤行人。

第三节 侵犯财产权的行政赔偿的范围

一、财产权及其范围

财产权有广义和狭义之分。广义的财产权是指一切具有经济内容的权利。狭义财产权是指具有直接经济内容的权利。本教材持广义的观点。

我们认为，《国家赔偿法》规定的财产权限于公民、法人或者其他组织的财产权，具体来说包括物权、债权、知识产权、经营权和物质帮助权。

二、侵犯财产权的行政赔偿的范围

（一）违法的行政处罚

侵犯公民、法人或者其他组织财产权的行政处罚包括：罚款、没收、吊销许可证和执照、责令停产停业、侵犯财产权的其他行政处罚。

（二）违法的行政强制措施

限制财产权的强制措施主要是查封、扣押、冻结、保全、拍卖。在行政机关可以采取的管理方法之中，行政强制措施的力度是最大的，因此，法律往往对行政机关采取这些措施时所应具备的规则、条件和手续作了比较严格的规定。违法的财产强制措施主要表现为：（1）超越职权。（2）违反法定程序。（3）不按照法律规定式妥善保管被扣押的财产。（4）对象错误。（5）不遵守法定期限。

（三）违法征收财物、摊派费用

征收是指行政机关依据公共利益的需要，在给予公平补偿的情况下，向公民、法人或其他组织征收财物的行为。实践中，违法征收财物和摊派费用主要表现为乱收费、乱摊派。具体来说有：

（1）不按照法律规定的项目和数额则实施征收费用和劳务。（2）没有法律规定自行设立项目征收财物和费用。（3）征收的目的与相关法律规定的目的相悖。

（四）其他侵犯财产权的行为。

造成财产损害的其他违法行为，是指《国家赔偿法》第4条没有作列举性规定的侵害公民、法人或者其他组织财产权的行为。

第四节 行政赔偿的例外情形

一、行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为

二、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的

三、法律规定的其他情形，如国家行为、不可抗力、第三人过错等 【思考题】

1、《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围是什么？

2、哪些侵犯人身权的违法行为可以请求行政赔偿？

3、哪些侵犯财产权的违法行为可以请求行政赔偿？

4、行政赔偿的免责范围包括哪些？

5、你对《国家赔偿法》关于行政赔偿范围的修改有哪些建议？

第六章 行政赔偿请求人与赔偿义务机关

【教学目的、要求与教学重点、难点】

教学目的、要求：通过本章学习，要求学生重点掌握行政赔偿请求人的资格及其范围；重点掌握我国行政赔偿义务机关；了解行政赔偿请求人的概念及特征。

教学重点、难点：行政赔偿请求人的资格及其范围、行政赔偿义务机关。【学时分配】3学时

第一节 行政赔偿请求人

一、行政赔偿请求人的概念

行政赔偿请求人是指依照国家赔偿法及相关法律有权向国家请求行政赔偿的公民、法人和其他组织。具体地说，就是其合法权益受到国家行政机关及其工作人员违法行为侵害，向行政赔偿义务机关或人民法院提赔偿诉讼的请求的人。

二、行政赔偿请求人的特征 行政赔偿请求人具有以下特征：

1.行政赔偿请求人是行政管理的相对方。

2.行政赔偿请求人是其合法权益受到了行政侵权行为损害的人 3.行政赔偿请求人是以自己的名义请求赔偿的人。

4.行政赔偿请求人提出赔偿请求后，受赔偿义务机关作出的赔偿决定或人民法院 47 做出的赔偿判决或裁定的拘束。

5.行政赔偿请求人为公民、法人和其他组织。一般情况下，行政赔偿请求人都是其合法权益受行政主体、违法行政行为侵犯而造成损失的人。但当合法权益受到损害的公民死亡时，其继承人及其他有扶养关系的亲属可作为行政赔偿请求人；当合法权益受到损害的法人或其他组织终止时，其请求赔偿的权利则可能转移到承受了其权利的新的法人或者其他组织。

三、行政赔偿请求人资格的取得方式

在我国，合法权益受到行政机关及其工作人员侵害的公民、法人和其资格要求赔偿；或者，当上述公民死亡，其继承人和其有其他抚养关系的亲属，以及当上述法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织也具有要求行政赔偿的资格。

第二节 行政赔偿义务机关

一、行政赔偿义务机关的概念

行政赔偿义务机关是指代表国家处理赔偿请求、支付赔偿费用、参加赔偿诉讼的行政机关。

行政赔偿义务机关与行政侵权行为人是两个不同的概念。

世界各国在确定赔偿义务机关时，总的原则是“国家责任、机关赔偿”和“国家出钱、机关办事”，但赔偿义务机关的设定不完全一致，大体上有四种模式：（1）确定一个行政机关统一代表国家履行赔偿义务。（2）是设立专门的、相对独立的机构办理赔偿事务。（3）由保险机构作为赔偿义务机关。（4）由实施侵权行为的行政机关或者公务员所在的行政机关作赔偿义务机关。

《国家赔偿法》采取了第四种模式。理由是：

（1）有利于督促行政机关依法行政。（2）便于受害人行使赔偿请求权。（3）有利于精简机构。

在办理赔偿事务、履行赔偿责任过程中，赔偿义务机关具有以下义务：（1）及时受理和处理赔偿请求。（2）参加行政复议和行政赔偿诉讼。（3）及时充分地履行赔偿义务。（4）依法办理追偿事务。

二、行政赔偿义务机关的种类

我国行政赔偿义务机关包括以下几类：

（一）单独的赔偿义务机关

行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关，这是确认行政赔偿义务机关的一般情况。行政机关以自己的名义发布命令，工作人员负责执行的，是行政机关实施的行为；行政机关没有明确的命令，工作人员在执法过程中根据具体情况自行决定实施侵权行为的，视为该公务员所在的行政机关实施的行为。

关于工作人员实施侵权行为的赔偿义务机关的认定，我们认为，工作人员实施的公务侵权行为应当一律视为所在的行政机关的行为，所谓“所在的”，关键不在于公务员隶属的行政机关，而是与公务员具有职务委托关系的行政机关。

（二）共同赔偿义务机关

两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，为共同赔偿义务机关。

（三）法律法规授权的组织

法律、法规授权的组织在行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该组织为赔偿义务机关。

（四）委托的行政机关

受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。

需要注意的问题是，如果受委托的组织或个人所实施的致害行为与委托的职权无关，则国家不能对该致害行为承担赔偿责任，受害人只能追究受委托组织或个人的民事侵权责任。

（五）行政机关撤销时的赔偿义务机关

赔偿义务机关被撤销的，继续行使职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

（六）经过行政复议的赔偿义务机关

经复议机关复议，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

（七）派出机关作赔偿义务机关

派出机关是行政机关根据行政管理特殊地域的需要，按照法定程序设立独立执行行政任务的行政机关。派出机关在法律法规规章的授权范围内行使职权时侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，视为自己的侵权行为，自己作赔偿义务机关；派出机关执行设立机关交办的任务时侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，应当视为受委托实施的侵权行为，由设立机关即委托的行政机关作赔偿义务机关。

【思考题】

1、行政赔偿请求人的含义是什么？有哪些特征？

2、行政赔偿请求人资格的取得有哪些方式？

3、行政赔偿义务机关的含义是什么？如何确认行政赔偿义务机关？

第七章 行政赔偿程序

【教学目的、要求与教学重点、难点】

教学目的、要求：通过本章学习，要求学生了解行政赔偿程序的概念及意义；掌握行政赔偿的行政处理程序；重点掌握行政赔偿诉讼的程序。

教学重点、难点：行政赔偿的行政处理程序、行政赔偿诉讼的程序。【学时分配】3学时

第一节 行政赔偿程序概述

一、行政赔偿程序的概念

行政赔偿程序是指受害人依法取得国家赔偿权利、行政机关或者人民法院依法办理行政赔偿事务应当遵守的方式、步骤、顺序、时限等手续的总称。广义的行政赔偿程序包括行政追偿的程序。

二、行政赔偿程序的意义 行政赔偿程序的意义表现在：

1．保障受害人依法取得和行使行政赔偿请求权。2．规范国家机关受理和处理赔偿请求的手续、及时确认和履行赔偿责任。

第二节 行政赔偿的行政处理程序

一、行政赔偿的行政处理程序的概念

2.国家赔偿法习题 篇二

一、我国国家赔偿的现状

国家赔偿制度确立于1995年通过的国家赔偿法, 它的确立具有重要意义。不仅解决了社会矛盾, 而且还保护了公民的正当权益。在国家赔偿法施行至今不仅保障了公民的基本权益, 而且也解决了因行政机关行使公权力不当对公民人身财产造成的损失和损害等赔偿纠纷问题。更重要的是随着该制度的施行, 使其不断得到的规范, 也使得行政机关、司法机关能够依法落实依法行政、依法执政大政方针。进而也提高了他们的执法水平和能力。但由于我国国家赔偿制度起步较晚等方面的影响, 《中华人民共和国国家赔偿法》在立法上存在诸多缺陷, 严重影响了其保障人权的立法本意。司法实践中也出现了诸多的问题。

二、国家赔偿在司法实践中存在的不足

(一) 国家赔偿归责原则单一

国家赔偿法是公法, 维护的当然是公权力。但是由于赔偿法自身发展的不完善, 使得执法人员在侵犯公民权利时对执法人员的责任追究机制过于简单, 类似的事情也频频发生。由于责任追究机制过于单一, 进而导致惩罚过于轻, 使得公民的基本权利得不到切实的维护。所以完善赔偿制度的, 使其多元化, 才是维护公民基本权利的善法。但在司法实践中, 国家侵权的性质形式多样, 单一的违法责任原则不能全面概括。而且行政机关在行使职权时存在一定的自由裁量权, 难免会有触及行政违法行为的“插边球”, 使得不能用国家赔偿法进行规则处罚。所以合法行政, 严格执法可以有效防止权力滥用。才能不会与国家赔偿法最初的立法宗旨相背离, 才有利于保护公民的的人身、财产等合法权利, 维护正常的社会秩序。

(二) 国家赔偿范围过窄

1.缺少间接损失赔偿。依据现行赔偿法可得知:国家赔偿仅限于因国家行为造成的直接损失, 不赔偿间接损失。在具体的司法实践应用中, 公民往往遭受的间接损失以及可期待的利益远远多于直接损失, 由于赔偿范围过于苛刻, 使得因此造成的社会矛盾很难得到解决, 公平正义的精神也难以彰显。所以国家赔偿中对侵犯财产权以及人身权益的赔偿却不赔偿间接损失, 这样就表现出了法律对财产所有权以及人身权益保护上的不平等。

2.精神损失缺乏物质性赔偿。精神损害赔偿是指权利主体因人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或者精神利益受损害而要求侵害者进行赔偿的一种法律责任 (1) 。而精神损害不在《中华人民共和国国家赔偿法》的赔偿范围之内。虽然《中华人民共和国国家赔偿法》第30条规定:国家机关造成受害人名誉权、荣誉权损害的, 应当在侵权行为影响的范围内, 为受害人消除影响, 恢复名誉, 赔礼道歉。准确的说, 这三种方式都不是直接针对精神损害赔偿的方式。这种规定显示出国家对国家侵权精神损害赔偿的态度并不是十分明确。

(三) 国家赔偿程序不合理

我国国家赔偿法的程序十分粗糙, 主要存在以下问题:一是, 在对于弱势群赔偿给付方面没有设定先予给付相关制度, 使得极为困难的公民不能得到及时的救助变得雪上加霜。所以当公民向赔偿义务机关提出赔偿请求时, 赔偿义务机关往往都是先考虑自身利益而不是优先考虑公民的利益, 这对受害人是极为不公平的。二是, 赔偿复议程序过于苛刻, 不能单独提起, 有违背“穷尽救济原则”。三是, 程序方面操作性的缺乏。使得司法工作人员在具体的司法实践中办理具体的案件较为吃力。所以在严格按照程序执法时, 还要与实体权益并重。

(四) 国家赔偿标准存在问题

就现行的国家赔偿法而言:对于损害赔偿标准不能达到公平公正对待每一位公民。由于全国各地的经济水平不一致, 使得赔偿标准也应该与其相匹配, 在一个大的框架下在制定出与其经济发展相适应的配套制度。具体的来说, 有国家赔偿法第二十七条和第二十八条规定了侵犯生命健康权赔偿金的计算标准和侵犯财产权赔偿金的计算标准。但前述已经论述了我国目前还处于社会主义初级阶段, 经济发展处于发展国家行列, 仍有大多数地区仍处于贫困阶段。采取全国统一标准明显有违公平正义精神。所以国家赔偿法需要符合当前的基本国情, 国家赔偿标准的存在的问题使得受害人的人身财产权益的不能得到合理的全面的补偿和赔偿, 进而也就会是公民对国家法律乃至国家公信力产生了怀疑, 违背了立法的初衷。

三、国家赔偿的完善

(一) 完善归责原则体系

由于前文所述, 赔偿法自身发展的不完善, 使得执法人员在侵犯公民权利时对执法人员的责任追究机制过于简单, 类似的事情也频频发生。由于责任追究机制过于单一, 进而导致惩罚过于轻, 使得公民的基本权利得不到切实的维护。那么完善归责体系保护公民权益势在必行。具而言之可以设定一定的归责模式;对于不同情况采用不同的规则标准, 做到有责必究;另外还要区分对行政赔偿和司法赔偿做一区分对待, 不能适用同一归责原则, 这样就有违背公平正义原则, 不能做到公平公正处理每一位受害者。

(二) 扩大赔偿范围

首先, 适当赔偿间接损失。由于现行国家赔偿法明确规定只赔偿因国家正当合法职务行为给公民人身财产造成的损失才给与赔偿, 其他损失不予赔偿。但事实上直接损失远远小于间接损失, 因国家赔偿问题不到位, 赔偿数额的太少, 完全弥补不了受害人造成的损失, 使得本已造成精神上的创伤加重了, 社会矛盾也随之增加。所以适当增加对间接损失的赔偿显得尤为必要。具而言之可以参照我国民法典的具体规定:如人身权益中的生命健康权、肖像权;财产利益中的可得利益和预期利益。

其次是精神损害的损害赔偿。先前的国家赔偿法中没有规定精神损害赔偿, 今年随着行政诉讼法的修改, 国家赔偿法中也正是规定的精神损害赔偿。虽规定了精神损害赔偿制度, 但是毕竟只是留于直面上的法, 在具体司法实践中它还是显得尤为的苍白无力。所以完善国家赔偿法中的精神损害赔偿制度还是需要参照精神损害赔偿法中的具体规定, 而且再具体司法实践中也有必要直接参照适用。如将其细分为物质性的赔偿和非物质性的赔偿两种方式, 即确定金钱赔偿和赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的方式。

(三) 提高国家赔偿标准

随着我国各方面条件的改善, 国家赔偿的额度应综合考虑受害人的相关情况, 作适当的调整进一步完善国家赔偿标准, 也即需要制定出符合我国国情的赔偿标准。另外应该便利受害人, 在受害人领取赔偿金时减免各种手续费和手续, 让受害人能够在第一时间拿到补偿款。

四、结语

《中华人民共和国国家赔偿法》从1994年颁布到现在已经过了21年。这21年来, 改革开放的中国发生了巨变, 国家的经济实力显著提高, 民主和法治建设取得了较大的进步, 我国在不断推进政治文明的建设。《中华人民共和国国家赔偿法》也到了应该修改的时候。随着社会的不断发展, 社会矛盾也呈现出多元复杂化, 也只有不断完善赔偿法的不足, 才能顺应时代的要求。

参考文献

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[6]马怀德.国家赔偿法的理论与实务[M].北京:中国法制出版社, 1994.

[7]李学良.论我国刑事赔偿范围[M].北京:中国政法大学出版社, 2006.

3.修改国家赔偿法 篇三

关于中国现行国家赔偿标准的“不近人情”，麻旦旦的故事颇为典型。

前年，陕西一位叫麻旦旦的女子被公安屈打成招诬为嫖娼并被关押，后来麻以自己是处女的医学证明才洗刷不白之冤。不过，这起震惊全中国乃至世界的荒唐事件，却以麻旦旦获得区区70多元的“国家赔偿”了结。

更有许多民众，在遭遇国家机关及工作人员侵权后，连一分钱的赔偿也没有拿到。

麻旦旦事件过去3年之后，国家赔偿法的修改终于破题。

受最高人民法院委托，天津市高级法院日前推出了该院起草的《〈中华人民共和国国家赔偿法〉修改建议》讨论稿。2003年11月，最高院根据全国人大常委会的法律修订计划，指定天津高院就国家赔偿法的修改进行重点调研。

2004年7月27日一29日，最高人民法院在天津召开了一次会议，讨论建议稿。最高法院副院长、赔偿委员会主任奚晓明强调，要把“以人为本”作为国家赔偿法修改和完善的总的指导思想。

20多万件冤案仅有1万起提出国家赔偿

资料显示，自1995年元旦国家赔偿法生效以来，全国各地各级法院共受理国家赔偿案件15867件，审结15315件，其中决定赔偿的案件5442件。

业内人士认为，5442起的数字“显然太少了”，言下之意是，有许多该由国家赔偿的，国家没有进行赔偿。

另据业内人士称，10年中，全国共发生有据可查的冤案(即改判的无罪和直接宣判的无罪)多达20万起，相对1万多起的国家赔偿申请，悬殊的对比透露出国家赔偿的艰难。

天津高院副院长石登盈解释说，在看到国家赔偿法给中国社会带来的积极作用的同时，也要看到这部法律在经历了10年之后所面临的不足。

“对于国家赔偿的定性、国家赔偿的范围、种类和标准、法院审理此类案件的程序以及有关执行问题，现行法律都还没有很好解决，必须通过修改加以明确规范。”他说。

一直见证着中国国家赔偿制度发展历史的著名行政法专家、中国政法大学法学院院长马怀德教授用“喜忧参半”来描述《国家赔偿法》实施10年来的情况，他告诉《瞭望东方周刊》：该法确实存在很多“不尽完善、不尽合理之处”。“首先是赔偿范围过窄，赔偿标准太低。受害人的损失远远得不到弥补，受害人的精神痛苦难以得到慰藉。”马怀德说，更严重的问题在于程序的疏漏。他认为，在程序方面，将司法机关对自身违法行为的确认作为申请国家赔偿的前置程序“无异于与虎谋皮”。

多次参加过最高法院有关国家赔偿法研讨会的马怀德告诉记者，在高层，修改《国家赔偿法》的意见比较集中，多数人认为应当扩大赔偿范围，提高赔偿标准。

怎样修改各方意见不同

天津市高级法院赔偿办主任王友莉向《瞭望东方周刊》透露，本次修改建议稿在很多方面对现行国家赔偿法的规定作了突破，总数达117条的建议稿比现行的35条多出了两倍，分为“总则”、“实体”“程序”和“附则”等4个部分。

在总则部分，天津建议稿提出了国家赔偿的归责原则以及便民、公开、平等、保障人权的原则。

归责原则就是要解决国家机关在哪些情形下要承担赔偿责任的问题。对此，有的专家提出过错原则，即国家机关只有在有过错的时候才承担赔偿责任，也有人提出实际损害赔偿原则，即只要是国家机关及其工作人员因职务行为给公民和法人造成的损害，国家就应该承担赔偿责任。

在这个问题上，特别是一些细节问题上，即便是法院和检察院都有完全相反的意见。一位法官告诉记者，以法院宣告的无罪案件为例，法院认为，只要是宣告无罪，就应当给予被羁押人国家赔偿，但检察机关却坚持认为，对于那些存疑宣告无罪的案件，不应该赔偿。

王友莉透露，针对上述争议，建议稿也提出了自己的意见，总的原则就是有利于保障人权，有利于保护公民、法人的合法权益。

在实体部分，草案以较多条文规定了哪些属于国家赔偿的情形和行为。相比现行法律，这些规定扩大了赔偿范围，提高了赔偿标准，并增加了认定赔偿案件的可操作性。

建议稿的一个突出特色，就是规定了国家赔偿案件的审理程序和相关问题。现行赔偿法缺乏程序规定，使得司法机关实践过程中感到困难重重。

“精神损害应当赔偿”

“我们认为，精神损害应当纳入国家赔偿的范围，这次提出的修改建议稿也将此写了进去。”王友莉说。

但在天津会议上，也有个别代表对“精神损害赔偿纳入国家赔偿范围”表示了不同意见，他们认为，那将使国家面临巨大的赔偿压力和危机，特别是在一些贫困地区，有的根本就赔不出钱。

这种意见立即遭到了绝大多数人的否定，大家认为，国家机关及其工作人员的行为代表国家，也以国家作为后盾，国家应当为此承担赔偿风险，财政状况差绝不能成为拒绝精神损害赔偿的理由。

马怀德教授则告诉记者，学术界一直认为，国家侵权比普通民事侵权更厉害，后果更严重，因此，人身自由受到不法侵害的赔偿标准，“至少应当是日平均工资的5倍”。马怀德举例说，在我国台湾地区，类似的赔偿标准是每天3000元新台币。

马教授特别提到了不法侵害导致公民死亡的国家赔偿标准，他认为，错杀一个人，至少要按每天5倍工资额赔偿50年。

间接损失的赔偿也被提及。石登盈举例说，有的年轻人被错误羁押后，一关十来年，他的青春、学业、工作乃至婚姻、家庭都受到了严重影响，对于这样的间接损失，理所当然地应当纳入国家赔偿范围。

让受害人及时拿到赔偿金

1995年2月21日，武汉市民吴鑫发被武汉市江汉区检察院两名工作人员带走拘留，3月3日，检察机关以涉嫌贪污罪将吴逮捕，并扣押公司财产8l万多元。

2000年，湖北省检察院复查认为，吴的行为不构成贪污罪和挪用公款罪，由江汉区检察院发还扣押的财产。法院也作出了要求检察院赔偿的裁决。

但是，江汉区检察院拒不执行法院生效决定，没有赔一分钱，更没有赔礼道歉、恢复名誉。

专家认为，国家赔偿决定难以执行的案件很多，普遍原因是赔偿义务机关不肯认错。

王友莉认为，“一方面，现行国家赔偿法并没有规定对国家赔偿的强制执行程序，导致法院在遭遇拒不执行的情形时无法采取行动；另一方面，观念上的偏差，使得包括赔偿义务机关工作人员在内的很多人认为，发生国家赔偿就是很丢人的事情，所以宁可扛着也不执行。”

4.国家赔偿法习题 篇四

【案情简介】

一九九八年十月六日，设立在某市某开发区澳资企业桂振纸业有限公司(以下简称桂振公司)因纸张进料加工复出口一案，不服海关的监管处理，向某中级人民法院起诉海关行政侵权，要求海关赔偿各种损失合计壹千壹佰肆拾玖万元。因此案涉及海关可能有违法逼迫客商变相走私的行为，故引起国内和港澳新闻媒体的关注，已有包括《人民日报》、《光明日报》、新华社、《广西日报》、《南方周末》、《南国早报》、澳门《大公报》等多家报社派记者对此案追踪采访。

一九九六年十二月，桂振公司获准进料加工复出口白卡纸2000吨，加工期限六个月(从一九九六年十二月至一九九七年五月三十一日)。因该公司所处新开发区电力设施没有按时配套，至一九九七年五月十七日才正式开始加工。五月二十七日桂振公司向海关申请展期加工，海关不同意，指令桂振公司将纸张内销交税。桂振公司不同意内销，转而要求将纸张退运出口。九月十日，港海关作出“限期加工出口”决定，但不明确“限期”是多少天。桂振公司在函询海关“期限”得不到答复后，再次提出退运申请。但海关仍不答复。至一九九七年十一月底，经多方多次协调，海关作出处理决定：1000吨纸张内销交税，其余1000吨纸张假退出口(办手续退运出口，事实上不退出口)，由桂振公司免税内销(依照法律规定，此属变相走私行为)。桂振公司要求内销交税和假退手续一起办。海关则要求先内销交完税后再办假退手续，假退部分的纸张作内销部分的完税抵押物。但桂振公司内销后，因买家以纸张留放时间较长纸质有问题等诸多理由拖欠货款，致使桂振公司无法按时全部交纳内销部分的关税(已交100多万元)。一九九八年十月六日，海关公告拍卖桂振公司海关原决定假退部分的纸张以收缴关税，桂振公司98年10月6日起诉，引发此案，在某市中级法院经过八个多月一审审理以诉讼超过时效裁定驳回起诉。原告不服上诉高级法院二审，裁决以事实不清，发回重审。重审一审于2000年12月判决，双方不服提起上诉，2001年5月9日重新二审开庭审理，尚未判决。【思考】

1、本案是否属于超时效起诉?

2、在1997年6月13日对桂振公司的白卡纸被海关查封是否有违法事实和法律依据?

3、海关97年6月18日对桂振公司申请展期的答复-(不予展期，限其内销补税)是否有法律依据?

4、海关97年7月18日查封工厂、车间是否合法?

5、海关97年9月10日作出“限期加工出口”决定后，桂振公司请求明确加工的日期，海关迟迟不作答复，此种不作为行为是否合法? 6、97年6月23日桂振公司向海关申请退运出境，海关长期不-予答复，是否合法?

7、海关97年11月27日决定白卡纸的一半内销补税，另一半申请退运出境的假退方案是否合法?

8、海关作出的3、5、7三个行为均是解决白卡纸，时间上具有连续性，而内容上相互矛盾，是否合法?

9、海关误导内销所产生的损失，是否应当负赔偿责任?

10、海关是否应赔偿本案进料加工纸张仓储、变质、积压利息、市场价差等全部经济损失? 【参考答案】

一、关于时效问题。本案不存在超法定时效起诉的情况，理由如下：

1、对桂振公司进料加工因故不能按《手续》规定期限加工复出口的纸张如何处理，海关只能有一个生效处理方案(行政行为)。而不可能同时有二个以上生效的处理方案(行政行为)。两个以上矛盾的行政行为，只能以后一个行政行为为准。

2、海关对这批纸张，从一九九七年五月二十七日起至十一月底止，均无一个肯定的明确的处理决定：一九九六年六月十八日，海关第26号文指令桂振公司到海关为这批纸张办理内销补税手续。六月二十二日，桂振公司不同意内销，书面报告要求将纸张退运出口。九月十日海关发文，决定这批纸张“限期加工出口”。九月二十三日，桂振公司函询海关明确“限期”的概念。海关未予答复。十月二十三日，桂振公司再次请求退运，海关同样未予答复。因处理决定一直处于不确定状态。时效中断，故不存在此段时间时效起止计算问题。

3、一九九七年十一月底，海关作出要求桂振公司将这批纸张，1000吨内销交税，1000吨假退免税内销的决定。桂振公司在展期不得，退运不得的情况下，被迫按海关要求，办理1000吨纸张内销报关手续后，海关却没有办理另1000吨纸张的假退手续。由于海关作出假退方案指令时，没有明确办理假退手续的时间，故桂振公司一直处于等待海关办理假退手续状态。直到一九九八年十月六日，海关拍卖桂振公司白卡纸时，桂振公司才意识到海关不可能为其办理假退手续，其利益将受到严重损害。同日，桂振公司提出了起诉状。十三日，法院受理此案。因为没有明确办理“假退”手续时间限制，故不存在时效问题。另外，海关的假退决定，是一个指令客户变相走私的行为，是一个刑事犯罪的行为，而刑事犯罪的时效问题，只能按刑诉法的规定执行。从这个角度看，本案也没有超行政诉讼时限的情况。

4、关于这批纸张海关的违规处理问题，桂振公司从一九九七年六月起，不断地向某海关、上级海关、市外经委、港口区政府、某市政府、某市长、自治区副主席投诉，并曾于一九九七年八月十四日向海关提出：由海关处理货物，交还成本，赔偿损失(此文同时送上级海关、市长、市长、市外经委)。诉讼时效中断，也未超过诉讼时效。

5、海关一九九七年七月十八日查封桂振公司的工厂后，由于没有明确通知原告已经解封或者可以使用厂房，故桂振公司工厂一直处于被封查状态。也不超过时效。

6、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”海关在作出每个违法具体行政行为时，从未告知诉权，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见(试行)第三十五条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期期间最长不得超过一年。”因此本案起诉期限应当是三个月加一年等于一年三个月。九七年十一月二十七日至九八年十月六日还不到一年。

二、关于某海关行为的违法性 海关对桂振公司进料加工因故不能按期加工复出口的纸张，所作出的一系列的决定，是相互关连而又相互矛盾的违法行政行为。

(一)在桂振公司进料加工的纸张，具备《对进料加工进出口货物管理办法》(以下简称《货管办法》)第九条申请展期的“特殊情况”的法定条件时，不批准展期，)是一种滥用职权侵权行为。这批纸张的进料加工期限是六个月(一九九六年十二月至一九九七年五月)，但由于以下原因，至一九九七年五月十七日才正式开始加工，五月二十八日，因海关不批准展期而停工，扣除中间的节假日，实际加工期才七天： 桂振公司到某港市开发区投资设厂时，市政府承诺保证“三通一平”，提供正常运转的客观条件。这批纸进入海港前，某市原副市长、某开发区指挥长某明确承诺调整线路确保供电。因某市有关部门的承诺没有兑现，某新开发区临时供电线路无法满足正常加工要求，桂振公司只得向某市供电局申请架设供电专线，单独安装变压器，专线供电设施至一九九七年五月九日才完成。故桂振公司纸张不能按期加工复出口是由于政府不兑现诺言，开发区供电不配套原因所至，并非桂振公司主观错误所致，桂振公司已尽最大努力创造加工复出口的条件。这不是“特殊情况”，又是什么?!(二)海关不批准桂振公司五月二十七日纸张展期申请，于六月十八日以第26号文指令桂振公司直接“到海关办理内销补税手续”。这是违法的，因为：

1、桂振公司纸张，具备《货管办法》“特殊情况”的法定条件应当展期而海关不准展期。

2、《货管办法》第八条规定了进料加工料件因故内销时，必须遵从经营单位或加工企业提出内销申请报告→省部级外经贸委批准→海关许可的程序。海关在没有当事人申请，没有省部外经贸委批文的情况下，指令桂振公司直接“到海关办理内销补税手续”。这是违反程序的越权行为。总之，97年6月18日海关不批准展期，要求办理内销补税手续，属于既超越职权，违反法定程序，也不符合没有供电事实这个“特殊情况，可以展期”的规定，因此 属于无效的行政行为。而一审法院给予肯定认定，说原告提不出充分的反驳证据，不予支持。这既不符合事实，又违背被告负举证责任的原则。

(三)海关在桂振公司坚决不同意内销补税的情况下，于一九九七年六月十三日，对放在桂振公司工厂内的待加工纸张进行了查封，七月十八日，又对桂振公司的工厂进行了查封。这也是违法的。因为：

1、海关《稽查条例》内规定，对有违规或走私嫌疑的，只能查封货物，不能查封工厂，车间，防碍生产经营。这当然是违反《中华人民共和国海关稽查条例》的规定的。

2、海关查封桂振公司的工厂，没有办理任何查封手续，至一九九七年十二月底，该工厂都处于被查封状态。故从查封程序看，海关也是违法的。

(四)桂振公司不同意到海关办理内销补税手续的指令，6月22日提出的退运申请，海关于一九九七年九月十日作出的“限期加工出口”的决定，同样是违法的，因为：

1、该决定没有明确六月十八日第26号文的“内销”决定是否已经取消，因而是两份互相矛盾的决定。

2、该决定由于没有确定“限期”的具体时间，因而桂振公司无法执行。

3、桂振公司多次申请明确期限，海关却长期不作答复，不符合行政行为应当明确具体，具有可操作性的要求。

4、在原一审中，海关承认从来就不打算执行限期加工出口决定。总之，海关作出“库存的白咔纸，限期加工出口”的决定。该决定不但不明确期限，无法执行的虚假文件，且对桂振公司多次申请明确期限，却迟迟不予答复，这显然属于行政不作为的违法行为，且海关自己一再声称“从来不打算执行”这个决定，而一审法院不但不责令海关明确期限，履行职责，却大作有效性、合法性的论证。偏袒海关到了何等地步!(五)桂振公司在海关不展期的情况下，于6月22日依法申请白卡纸退运出境并多次催问，海关从6月至10月长期不予答复，直到10月23日以无退运规定、走私嫌疑为由，不准退运出境。明明有大量的来料加工出口的退运实践和有关法规规定，海关不但不予执行，反而编造谎言，以一般货物进出口法的规定拒绝履行来料加工出口的特别法规定。一审法院对此种故意错误适用法律的违法行为与缺乏公务员职业道德及违反公务员忠实履行法律义务的行为，却予以肯定。

(六)某海关一九九七年十一月作出的要求桂振公司将进料加工纸张，1000吨内销交税，另1000吨办理假退手续免税内销的指令，是一个严重的滥用职权的违法犯罪行为。理由：

1、在当事人不申请，没有省部级外经贸委批文情况下，于一九九七年十二月指令桂振公司办理了报关内销手续，是一种越权行为。

2、指令桂振公司办理假退免税内销手续，是一种变相走私的行为，触犯了刑事法规，构成走私罪。

3、海关用假退方法处理桂振公司进料加工纸张的事实，有该市现任副市长、原任副市长，某贸易公司报关员郭某等证人的证言证实；有桂振公司董事长李振尧与海关关长、副关长、稽查科长，货管科长等人多次的谈话录音(刑事犯罪证据)资料证实；有海关稽查科提出的假退方案报告和关长亲笔签字批准该方案的书证证实，还有桂振公司经办人李振尧的陈述证实。故海关的假退方案决定是铁的事实。海关97年11月27日作出白咔纸一半内销补税，一半免税退运而又不退运的“假退方案”，致使桂振公司造成大量损失。原一审法院已经查实在案，而一审法院却以内部行政行为不予认定。是没有任何事实根据的武断。

三、关于桂振公司“走私”嫌疑问题。桂振公司不存在“走私”行为；对桂振公司所谓“违规”，海关在一九九七年九月十日稽查决定中已有结论；依照海关法规定，进料加工贸易中的违规行为，不能作为海关不批准展期和退运理由，而且海关在原不批准展期和不答复退运申请时，从来没有提出过“走私”问题。具体分析如下：

1、关于桂振公司预收白咔纸款问题

首先必须注意的是，桂振公司预收款的标据是在海关一九九七年七月十日提前通知桂振公司作好接受稽查准备后，在七月十一日，由桂振公司主动向海关提供的。

其次，桂振公司按照工商注册，不仅仅经营进料加工复出口业务，还可以经营国内各种纸张加工贸易业务，并且由于资金短缺，与国内有关厂商合作经营加工业务，也在法理之中。

再次，对这个问题，海关在一九九七年九月十日稽查处理决定中认定为：财会帐册设置编制不合要求，限期15天改正。

2、关于桂振公司不经海关许可，销售140吨白咔纸的问题。

首先，这140吨白咔纸，是在运输途中因台风水弄湿残损的纸张，已由某市商检局出具有关商检证明。

其次，这140吨残损纸的内销，桂振公司在一九九七年四月十六日，获得某市外经贸委批准，并于同日向海关递交了内销报告(海关代理人庭上承认收到)。由于桂振公司是初次从事进料加工贸易，不懂操作程度，因急于尽快把变质纸张销售出去，一九九七年六月，在没有获得海关书面许可的情况下，销售了这140吨残损纸张。对于此事，海关一九九七年九月十日作出稽查处理决定：对未经海关许可擅自内销302件约140吨白咔纸进行补税，限15天内补清。事实上，桂振公司已在一九九七年七月向海关缴纳了税款。

3、《货管办法》第四条第(四)项规定：对有违反海关规定行为的经营单位和加工生产企业，海关认为必要时，对其进口料、件，在进口时先予征税，待其加工复出口后，按其实际所耗的进口料、件予以退税。故海关认为桂振公司有违规行为，应予防范的话，也只能按此条规定办理。

4、在为这批纸张申请展期或退运的过程中，桂振公司从来没有见过或听到过海关以“走私”或“违规”的理由予以拒绝和不答复申请，其仅是以不能成立的“加工能力不足”或者根本不说任何理由。编造“有走私嫌疑，没有退运规定”。从以上可以看出，以“走私”嫌疑，不批准展期和退运，是海关为应付诉讼，在诉讼过程中编造出来的谎言。关于海关还说什么，海关没有退运的实践与法律规定。而事实是桂振公司已提供了充分的实例和法律文件。总之，97年6月13日，海关以“飞料走私”嫌疑为由查封白咔纸的行为是基于“莫须有”栽脏。事实是，在运输途中被淋湿变质的140吨白咔纸经过港市商检局检验、拍照、出证，市外经贸委批准，通报了海关，海关开了放行条，补缴了税。完全合法，何来“飞料走私”？这些事实早在原一审中已查清，一审法院明知而予以回避，令人难人理解。

四、海关对桂振公司所采取的一系列的具体行政行为是一个整体，都是违法行为。

海关一系列行政行为均是违法的，上述各行政行为之间彼此矛盾，朝令夕改，出尔反而，反复无常，集随意性，虚伪性与违法性之大成，违反了行政行为通常必须具有公定力、确定力、拘束力和执行力的要求，海关在处理桂振公司白咔纸的整个行为中，既有超越职权、失职(不作为)、又有滥用职权，还有违反法定程序，根本不是什么海关代理人所说的“严格依法行政”；，也不是一审法院所认定的“都是依职权的行政行为”。退一步讲，依职权的行政行为并不等于依法行政，因为有权的主体，在认定事实、适用法律、遵守法定程序以及执法中不作为、滥用职权等方面存在着问题。海关违法行为从整体上来看应属于滥用职权的行为，按照《行政诉讼法》第54条第二款第5项规定予以撤销。

五、海关的误导行政行为致使桂振公司造成损害，应承担全部赔偿责任。

行政机关与行政相对人的关系是管理者与被管理者的关系，反映出两者地位不对等，前者有命令、指挥，决定等行政权力，后者有服从等义务。当然，在任何一个法治国家，法律在赋予行政主体行政权力的同时，要求行政主体必须履行行政职责。行政职责的核心，就是依法行政，贯彻依法治国的方略，要求行政主体具备合法资格，行政行为具备合法要件，即主体合法，内容合法，程序合法，否则，即为无效的行政行为。同时，国家法律也赋予行政相对人以申诉权，复议权，诉讼权等救济权利。法院负有审查具体行政行为是否合法之责。

作为行政主体的海关滥用国家赋予的行政职权，迫使桂振公司在依法既不能展期，又不能依法获准退运的走途无路困境下，再加上违法查封等威逼下，对海关提出的假退方案，作为澳门一个商人为了避免更大损失，对“假想方案”信以为真，误入海关设下的陷阱，违法造成损失责任由谁承担。犹如一辆载重汽车在交通警察错误指挥下闯红灯造成车祸，损失巨大，应追究谁的责任呢?无论从行政法法理上讲，还是从行政审判实践上看，都是追究行政误导者的责任，而不是追究被误导者的责任。只有如此，才能监控滥用职权的行政行为，才能维护响应政府改革开放者的合法权益，也才能保障国家的改革开放的法律环境。

六、海关应当赔偿桂振公司的损失具体数额

5.国家赔偿法习题 篇五

（人民法院作为赔偿义务机关申请国家赔偿用）

赔偿请求人：（姓名、性别、有效身份证件号码（包括身份证号、军官证号、护照号等）、民族、职业（或工作单位和职务）、住址、送达地址、联系方式；有别名或者曾用名，应在姓名之后用括号标明）。

（赔偿请求人是法人的，写明其名称、住所地、并写明法定代表人的姓名和职务、联系方式。）

（赔偿请求人是依法成立的不具备法人资格的其他组织的，写明其名称和住所地，并写明负责人姓名和职务、联系方式。）

（赔偿请求人有法定代理人的，应写明其姓名、性别、职业（或工作单位和职务）及住址、联系方式）。

（赔偿请求人有委托代理人的，应写明其姓名、性别、职业（或工作单位和职务）及住址、联系方式。）

赔偿义务机关：（写明名称、住所地）。法定代表人：（姓名、职务等基本情况）。

×××（赔偿请求人姓名或名称）因……（申请国家赔偿案由），申请××××人民法院（被申请人民法院名称）……（申请国家赔偿的具体要求）。

……（事实与理由，主要是认为人民法院及其工作人员侵权造成赔偿请求人合法权益损害的事实和根据，申请国家赔偿的法律依据等）。

此致

××××人民法院

附：……（有关法律文书及证明材料目录，根据具体情况分别列项标注，附件目录应与提交的有关法律文书及证明材料相符）

赔偿请求人：（签章）（如系自然人，应当亲笔签名或盖章；如系法人或者其他组织的，应当写明全称，由法定代表人或者代表人签名，加盖单位公章）

6.电大国家赔偿法第二次作业答案 篇六

1．赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起（），依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。

A．5天内 B．7天内

C．10天内 D．15天内

2．赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起（）内支付赔偿金。

A．5天内 B．7天内

C．10天内 D．15天内

3．下列不属于司法追偿的是（）A．司法人员放纵他人殴打犯罪嫌疑人的 B．司法人员违法使用武器造成公民身体伤害的 C．司法机关工作人员枉法裁判的 D．司法人员错误逮捕无罪公民的

4．人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起（）内作出决定； A．15天内 B．一个月内

C．二个月内 D．三个月内

5．赔偿委员会作出的赔偿决定生效后，如发现赔偿决定违反本法规定的，经本院院长

决定或者上级人民法院指令，赔偿委员会应当在（）重新审查并依法作出决定.A．15天内 B．一个月内

C．二个月内 D．三个月内

6．关于刑事赔偿义务机关，下面说法不正确的是（）

A．刑事拘留错误的作出拘留的机关为赔偿义务机关

B．对公民逮捕后决定撤销案件的作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关 C．二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和提起公诉的检察院为赔偿义务机关

D．再审改判无罪的作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关 7．依照国家赔偿法的规定，有权要求国家赔偿的赔偿请求人不包括（）

A．公民 B．法人

C．其他组织 D． 国家机关

8．下列国家不予赔偿的是（）A．对公民采取拘留措施超过拘留期限的

B．对公民采取措施超过居留期限，其后决定不起诉的 C．对公民采取逮捕措施后决定不起诉的 D．刑讯逼供造成公民身体伤害的 9．下列说法错误的是（）A．司法赔偿是个法律用语

B．司法赔偿包括看守所的侵权赔偿 C．司法赔偿即法律规定的刑事赔偿

D．司法赔偿包括人民法院在民事诉讼中侵权赔偿 10．司法赔偿的种类不包括（）A．刑事赔偿

B．行政诉讼中的司法机关赔偿

C．公安机关在社会治安案件处理中的违法赔偿 D．涉外的司法赔偿

11．赔偿请求人当面递交申请书时，申请材料不齐全的，赔偿义务机关应当（B）A．三日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。B．五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容 C．七日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容 D．十日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容

12．赔偿义务机关作出是否赔偿的决定。应当自收到申请之日起（）。A．15日内，B．一个月内

C．两个月内 D．三个月内

13．赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起（）内送达赔偿请求人。A．五日 B．七日 C．十日 D．十五日

14．赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起（），向人民法院提起诉讼。

A．15天内 B．一个月内

C．二个月内 D．三个月内

15．赔偿请求人对赔偿的数额有异议的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出决定之日起（），向人民法院提起诉讼。

A．15天内 B．一个月内

C．二个月内 D．三个月内

16．赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起（）书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。

A． 五日 B．七日 C．十日 D．十五日 17．赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起（）向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

A．五日 B．七日 C．十五日 D．三十日

18．国家赔偿案件，涉及复议的，复议机关应当自收到申请之日起（）内作出决定。

A．15天内 B．一个月内

C．二个月内 D．三个月内

19．关于行政赔偿程序，下面说法不正确的是（）A．赔偿请求人要求赔偿应当先向义务机关提出 B．赔偿请求人可以提出数相赔偿赔偿请求 C．赔偿请求人必须是受害人本人

D．赔偿请求人对自己的请求应当提供证据

20．某行政机关和受另一个行政机关委托行使权力的组织在行使职权过程中共同侵犯了某公民的合法权益并造成损害，在这个案件中，赔偿义务机关应当是（）。A．某行政机关

B．某行政机关和另一行政机关

C．某行政机关和受另一行政机关委托的组织 D．受另一个行政机关委托的组织 21．法律法规授权的组织在行使行政权时，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，赔偿义务机关是（）A．法律法规授权的组织

B．法律法规授权组织的上级主管部门 C．制定法律法规的机关

D．法律法规授权的组织或者法律法规授权组织的上级主管部门 22．依照国家赔偿法的规定，赔偿义务机关不可能是（）A．两个以上行政机关 B．法律授权的组织

C．受委托的组织 D．行政复议机关

23．根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的主体是（）。A．实施了违法侵权行为的公务员

B．实施了违法侵权行为的公务员所在的行政机关 C．国家

D．实施了违法侵权行为的公务员及其所在机关

24．对复议机关复议的案件引起的国家赔偿，说法正确的是（）A． 如果复议机关维持原决定的，复议机关负赔偿责任 B．如果复议机关维持原决定的，复议机关为赔偿义务机关 C．如果复议机关维持原决定的，作出原决定的机关负赔偿义务机关

D．如果复议机关改变原决定的，复议机关负赔偿责任

25．李某被区公安机关违法行政拘留,他向市公安机关申请复议,但市公安机关过了2个月未能作出裁定，李某家属又向检察院反映,检察院不作答复。李某向法院起诉，如果李某要求赔偿的话，赔偿义务机关应当是()。A．区公安机关 B．市公安机关 C．检察院

D．区公安机关和市公安机关 26．下列说法正确的是（）

A．行政机关及其工作人员是赔偿责任主体 B．行政机关及其工作人员是履行赔偿义务的主体 C．行政机关及其工作人员是原则上的侵权主体 D．行政机关及其工作人员是有可能成为被追偿的主体

27．李某被区公安机关违法行政拘留,他向市公安机关申请复议,但市公安机关过了2个月未能作出裁定，李某家属又向检察院反映,检察院不作答复。李某向法院起诉，如果李某要求赔偿的话，赔偿义务机关应当是()。A．区公安机关 B．市公安机关 C．检察院

D．区公安机关和市公安机关

多选题：（共23道试题，每题2分）1．关于国家赔偿，以下说法正确的是（）A．国家赔偿的主要方式是支付赔偿金 B．造成公民死亡的赔偿丧葬费、死亡赔偿金

C．只有致人精神损害造成严重后果才给付精神损害抚慰金 D．因虚伪供述而被判刑的人法律规定不予国家赔偿

2．行政机关和行政机关工作人员非法拘禁造成公民精神伤害的的，应当（）A．为受害人赔礼道歉 B．恢复名誉 C．消除影响

D．无条件给付精神损害抚慰金 3．下列符合国家赔偿法规定的是（）A．非法征收财产的返还财产

B．能够恢复原状的如果成本太高则给付相应的赔偿金 C．责令停产停业的赔付停业期间必要的经常性费用开支 D．返还罚款的赔偿还应当支付银行利息 4．以下说法正确的是（）A．法律规定对赔偿金不予征税

B．我国对外国人的国家赔偿实行对等原则 C．赔偿费用的支付管理办法有省级人民政府规定

D．在行政复议中要求国家赔偿的时效适用行政复议法的规定 5．造成公民身体伤害的国家赔偿包括（）A．支付医疗费 B．给付残疾生活赔偿金

C．对由其抚养的无劳动能力的人给付生活费 D．给付护理费

6．下列属于司法追偿的是（）

A．司法人员放纵他人殴打犯罪嫌疑人的 B．司法人员违法使用武器造成公民身体伤害的 C．司法机关工作人员枉法裁判的 D．司法人员错误逮捕无罪公民的 7．下列说法正确的是（）。

A．赔偿请求人要求赔偿应当向赔偿义务机关提出

B．已满16周岁不满18周岁的人犯罪被羁押国家不赔偿

C．国家赔偿的时效是2年

D．赔偿委员会受理要求确认违法的案件 8．下列情况应当确认违法（）。A．刑讯逼供

B．对被羁押人死亡拒不提供有关证据 C．被查封的财产因保管不善灭失 D．违法使用武器

9．刑事赔偿的义务机关包括（）A．侦查机关 B．检察机关

C．审判机关 D．看守所

10．王某被某县公安局拘留，后检察院采取取保候审的强制措施，1996年12月，该县人民检察院对王某作出了逮捕的决定，之后，该县法院判王某有罪，王某不服向上级法院申诉，上级法院经审理，宣告王某无罪。按照修改前的《国家赔偿法》该案的赔偿义务机关应当是（）。A．该县公安局 B．该县人民检察院 C．该县人民法院 D．该县政法委 11．被告人经审判监督程序改判无罪，国家不承担赔偿责任的情况有（）A．执行的刑罚中依法减刑的，被减刑的部分 B．执行刑罚中被保外就医的，保外就医期间的刑罚 C．被剥夺政治权利的部分

D．被告人因此丧失商业机会受到的损失

12．1995年3月，王某被某县检察院采取取保候审的强制措施，并扣押了王某的汽车，因保管不善造成汽车损坏。1996年12月，该县人民法院对王某作出了逮捕的决定，并判王某有罪，王某不服向上级法院申诉，上级法院经审理，宣告王某无罪。该案的赔偿义务机关应当是（）。A．该县法院与检察院共同对王某承担赔偿责任 B．

B．该县检察院对王某的财产损失承担赔偿责任

C．该县法院与检察院共同对王某人身损害承担赔偿责任 D．该县法院对王某的人身损害承担赔偿责任 13．下列情况应当给予国家赔偿的是（）。A．查封与刑事案件无关的财产，并且造成损害的 B．司法拘留超过法定期限，之后决定撤销案件的 C．已经发现被执行人财产，故意不执行的

D．违反规定重复查封申请人财产，给申请人造成损害的 14．关于司法赔偿的特征，说法正确的是（）A．司法赔偿实行有限赔偿原则 B．司法赔偿采取非诉讼方式 C．司法赔偿可以调解

D．检察院对司法赔偿可以监督 15．下列说法中，表述不准确的是（）。A．我国司法赔偿采取过错原则

B．我国司法赔偿实行无过错责任原则 C．我国司法赔偿实行违法责任原则 D．我国司法赔偿采取违法兼结果责任原则 16．关于司法赔偿的理解，以下正确的是（）A．司法赔偿就是冤狱赔偿 B．司法赔偿是刑事赔偿

C．学术界对刑事赔偿和民事诉讼、行政诉讼中的国家赔偿内容的概括

D．司法赔偿主体公、检、法机关和看守所、监狱 17．下列应当予以刑事赔偿的是（）A．刑事拘留时间超过法律规定的期限的 B．对公民逮捕后决定撤销案件的 C．轻罪重判的重判的部分 D．再审改判无罪的

18．被告人经审判监督程序改判无罪，国家不承担赔偿责任的情况有（）A．执行的刑罚中依法减刑的，被减刑的部分 B．执行刑罚中被保外就医的，保外就医期间的刑罚 C．被判处有期徒刑缓刑的 D．被判处管制刑的 19．以下说法正确的是（）

A．行政赔偿救济程序有多途径 B．提出赔偿请求必须有明确的赔偿义务机关 C．赔偿请求可以口头申请

D．行政赔偿案件必须由中级以上人民法院审理 20．以下理解正确的是（）

A．要求行政赔偿必须首先向赔偿义务机关提出 B．赔偿请求人可以在赔偿申请中提出数项请求 C．赔偿义务机关决定不予赔偿的可以口头通知申请人 D．赔偿义务机关决定予以赔偿的应当制作赔偿决定书 21．以下说法正确的是（）

A．赔偿请求人对行政赔偿数额有异议的可以向法院起诉，对赔偿方式有异议的不能起诉

B．被行政拘留的公民在拘留期间死亡，行政赔偿义务机关对其死亡负举证责任

C．行政追偿的对象可以是在行政行为中有重大过失的受委托的组织 D．刑事赔偿的申请人要求赔偿必须先向赔偿义务机关提出 22．根据《国家赔偿法》的规定，行政赔偿救济程序包括（）。A．单独行政赔偿程序 B．行政复议一并赔偿程序 C．行政诉讼一并赔偿程序 D．民事诉讼一并赔偿程序

23．在我国下列组织中，有可能成为行政赔偿义务机关的是（）。A．行政机关

B．法律、法规授权的组织 C．受行政机关委托的组织

7.新旧国家赔偿法归责原则之比较 篇七

1994年《国家赔偿法》 (以下简称旧法) 第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这里, 在行使职权的前面使用了“违法”的限制词, 即是说, 只有违法造成损害的才赔偿, 如果不违法, 即使造成了损害, 也不负责赔偿。所以, 学界普遍认为我国国家赔偿的一般归责原则就是违法归责原则。

制定旧法之初, 有关国家赔偿归责原则问题, 其实就有不同的观点和争论。当时的学界观点可以总结为多种不同的主张。从各种主张来看, 对于国家赔偿的归责原则的确定问题, 学界在立法当初已经考虑得比较全面了, 能想到的规则原则基本上都已经想到了, 下面只是立法机关的最终选择的问题。尽管在制定旧法当初, 已存在有上述不同的观点, 但是, 主流的观点仍然是违法归责原则。最终制定的旧法选择了违法作为归责的一般原则[1]。

对于旧法已经确定的违法归责原则, 学界在理解与适用上仍有不同观点。代表性观点认为, 在旧法规定的刑事赔偿范围上, 不完全是采取的违法归责原则。旧法第15条、第16条规定, 国家要对刑事诉讼中的错误拘留、错误逮捕、错误判决承担赔偿责任。“注意这里法条中的‘错误’二字, 用违法来确定错误恐怕是不大可能的。这里的错误就包括了司法机关实施逮捕、拘留时符合法定条件和程序, 但事后证明被捕人是无辜或无罪的。这种国家承担责任的根据就不是违法原则, 而是结果归责。”[2]所以“总的结论就是:《国家赔偿法》规定的一般归责原则, 是违法归责原则, 原则上实行违法归责;在刑事错拘、错捕而承担的国家赔偿责任问题上, 有认为是违法归责的, 也有认为是结果归责的;在刑事错判而承担国家赔偿责任问题上, 一致认为就是结果归责。这就是我们的立法规定和现状。”[1]

还有一种观点认为, 对于旧法确定的违法责任原则, 即因为违法责任原则只要“违法行使职权造成损害”即可成立国家赔偿责任, 而不论国家机关及其工作人员主观上是否存在过错, 这种思想是正确的, 也是符合《国家赔偿法》规定的, 但是提法不准确。违法并不是确定归责原则的根据。一方面, 任何法律责任的承担都是以行为的违法性为前提的, 如果行为不违法, 则不可能存在法律责任。如此, 任何法律责任的归责原则都应是违法责任原则。另一方面, 确定赔偿责任归责原则的标准, 无论是国家赔偿还是民事赔偿只能是行为人的主观状态, 而不能是行为人的客观行为。所以, 该学者认为, 从旧法第2条的规定来看, 国家赔偿责任的归责原则应当是无过错责任原则, 这是符合国家赔偿法的发展趋势的[3]。

对于旧法所确定的归责原则, 本文认为仍然是采取的违法归责原则。旧法所确定的归责原则的条文———第2条是该法第一章总则中的规定, 既然是法律中的总则的规定, 当然对该法下面的具体条文具有统帅和指引的作用, 所以, 行政赔偿和刑事赔偿都要受到总则规定的约束。在归责原则的确定上, 行政赔偿与刑事赔偿的归责原则都应该遵循总则所确定的违法原则。尽管旧法在刑事赔偿范围中使用“错误”一词, 仅可视为违法原则在刑事赔偿领域具有特殊的含义, 该表述并没有改变旧法在宏观上确立的违法的归责原则结构。

二、2010年国家赔偿法修改后确定的归责原则

2010年4月29日, 十一届全国人大常委会第十四次会议审议通过了《关于修改〈国家赔偿法〉的决定》。修订后的《国家赔偿法》 (以下简称新法) 第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权, 有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形, 造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”与旧法第2条相比较, 将“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”。即删掉了“违法”的限制。可以认为, 修改后的国家赔偿法在归责原则的确立上改变了旧法以违法原则为单一的归责原则模式。有学者认为, 此处修改是此次国赔法修改的最大亮点[4]。

对于新法确定的归责原则是什么, 总则里并没有明确宣示。结合新法规定的行政赔偿范围与刑事赔偿范围, 新法确定的归责原则应该是“违法归责原则”和“结果归责原则”。

(一) 违法归责原则

违法归责原则是指国家只对违法行使职权的行为才承担赔偿责任。违法归责原则中的“法”是指现行有效的一切法律规范和法律的基本原则。既包括实体法, 也包括程序法;既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件, 也包括法的基本原则和精神。

结合新法的规定, 违法责任原则主要适用于行政赔偿领域和部分司法赔偿领域。具体适用于以下情形。

1.行政赔偿领域

行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法侵犯人身权、财产权的国家应承担赔偿责任, 具体包括违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;违法征收、征用财产的;造成人身权、财产权损害的其他违法行为。

2.司法赔偿领域

行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权过程中, 违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施, 或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施, 但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限, 其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的。还包括人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中, 违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误, 造成损害的。

(二) 结果归责原则

结果归责原则主要适用于刑事赔偿领域, 主要是指在刑事诉讼过程中, 司法机关采取的刑事强制措施或执行的刑罚被后来的裁判改正, 即可视为公民因刑事强制措施或刑罚的执行遭受损害, 国家就应该承担赔偿责任, 而不考虑司法机关工作人员在实施司法行为的当时是否符合法律规定, 在主观上是否存在故意或过失。

根据新法的规定, 新法关于结果归责原则主要适用于错误逮捕和错误审判两个方面, 具体包括行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权、财产权的下列情形:

第一, 对公民采取逮捕措施后, 决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。从此规定可以看出, 有关机关在对犯罪嫌疑人实施逮捕后, 只要案件的结果是撤销、不起诉、判决宣告无罪终止追究刑事责任的, 即使相应机关在采取逮捕措施的当时是符合刑事诉讼法的规定的, 也被认为是错误逮捕, 就应该给予被羁押人以赔偿。

第二, 依照审判监督程序再审改判无罪, 原判刑罚已经执行的。即只要案件的结果是再审改判无罪的, 不考虑作出原审判决的法官是否存在过错或有违反相应法律规定的情形, 都应该给予受害人以赔偿。

摘要：学界对国家赔偿法的归责原则始终见仁见智, 即使在1994年国家赔偿法通过后, 对该法确定的违法归责原则在不同的赔偿范围内依然有不同理解。2010年4月29日通过的新修改的国家赔偿法对归责原则进行了调整。原来确定的单一的违法归责原则制度已经转变为违法归责原则和结果归责原则并用的归责体制。其中, 违法原则主要适用在行政赔偿范围和部分司法赔偿范围, 结果归责原则在部分刑事赔偿范围内有明确体现。

关键词：国家赔偿归责原则,违法原则,结果原则

参考文献

[1]杨小君.国家赔偿法律问题研究[M].北京:北京大学出版社, 2005:98-99, 97.

[2]马怀德.国家赔偿问题研究[M].北京:法律出版社, 2006:77.

[3]房绍坤, 毕可志.国家赔偿法学[M].北京:北京大学出版社, 2004:93.

8.国家赔偿法习题 篇八

关键词：国家赔偿法；精神损害赔偿制度；完善

国家赔偿制度是一个国家从人治走向法治的重要标志。对于我国而言，我国的国家赔偿制度建立走过了及其漫长和艰难的历程，新中国成立前的国家赔偿制度是国民党政府通过宪法以及特别发来进行确立的，新中国成立后在赔偿范围上仍然以物质损害为准，但是也没有建立起精神损害的赔偿制度。但是在1986年颁布的《民法通则》中对我国的精神损害赔偿提供了相应的法律依据，而在2010年的十一届全国人大常委会上表决通过了国家赔偿法，首次对“精神伤害抚慰金”做出了明确规定。可以说我国精神损害赔偿制度的完善历史就是我国法律走向及安全的历史。但是在我国现行的国家赔偿法中的精神损害赔偿制度仍然存在着一些问题，因此就需要对这些问题进行讨论，并且找出解决办法。

一、目前我国国家赔偿法中精神损害赔偿规定出现的问题

虽然我国国家赔偿法中的精神损害赔偿规定经过数十年的发展，面前已经趋于完善，但是随着社会的发展，在实际的使用过程中出现了一些问题。

1.精神损害赔偿的范围不明确

精神损害的赔偿范围对于精神损害赔偿制度是十分重要的，它决定着相对于人的哪些权利在遭受到国家侵害时能够得到相应的精神损害赔偿。目前我国现行的国家赔偿法确立了精神赔偿，但是这并不意味着我国的任何对于权利侵犯的行为都要承担精神赔偿。在《国家赔偿法》进行修改后，虽然已经规定了三种非财产赔偿的方式，即恢复名誉，消除影响以及赔礼道歉，同时也包括了支付精神抚慰金的方式，但是目前仍然没有将精神损害赔偿责任的范围进行相应的明确，例如在侵害产权后的精神损害是否需要进行赔偿等等，在35条中的“严重后果”应该如何就是都应该做出相应的明确。

2.精神损害赔偿的标准没有做出规定

精神损害虽然是无形的，甚至在大多数时候是无法进行测量的，但是精神损害是客观存在的。一些侵权行为对受害人的精神损害是大于物质损害，而受害人在遭受到了精神损害后就应该得到相应的补偿。《国家赔偿法》已经规定了精神损害需要对受害人进行相应的赔偿，但是对“精神抚慰金”这一计算标准并没有做出明确的规定，对然精神损害的标准对于每个人而言都是不同的，通过法律来进行规定十分困难。

二、如何完善我国国家赔偿法中的精神损害制度

1.明确精神损害赔償的范围

为了实现我国的现代法治精神，国家赔偿法中确立精神损害赔偿是十分重要的，但是这并不意味着国家的任何侵权行为都要承担精神损害赔偿的责任。根据《国家赔偿法》中的相关规定，精神损害赔偿是在行政侵权以及司法侵权的情形下发生的赔偿请求，在这其中的“严重后果”的情形往往是需要进行明确的，如果无法将这些文字进行清晰的理解，那么就会在实际的使用过程中造成混淆，无法起到规范我国司法的效果。

2.将精神损害赔偿的标准进行明确以及细化

对精神损害赔偿的标准进行明确以及细化不仅是必要的，而且必须是可行的。由于精神损害本质上是一种十分痛苦的精神感受，因此在进行抚慰金计算的过程中应该着眼于受害人，并且使用主观的损害赔偿原则。同时也需要考虑到国家赔偿的特殊性，在进行精神抚慰金确定的过程中应该考虑到如下几点因素，①侵权的机关及其工作人员的过错程度。②侵害的具体情节，其中应该包括侵害的场合，手段，行为方式。③受害人的精神受害程度以及造成的后果。④侵权机关售后采取的相关措施。通过这些标准就能够对精神损害的赔偿标准进行明确的量化，一般国家赔偿应该高于民事领域的标准。

3.国家赔偿请求权不能扣留或是让与

精神损害赔偿请求权是具有人身属性的，因此在一般的情况下，国家赔偿请求权只能够为受到损害的公民享有，这一点需要在我国现行的《国家赔偿法》中注意进行补充，以保证我国的精神损害赔偿制度能够得到更好的完善。

三、结语

通过对这些问题的分析，就能够得出在我国现行的《国家赔偿法》中出现的问题类型，并且也能够通过这些问题来分析出完善的方法，从而让我国的精神损害赔偿能够更加公正，更好的保证我国法律健全。

参考文献：

[1]闫志开.国家赔偿中精神损害抚慰金的适用问题——以《国家赔偿法》第35条后半段为分析对象[J].行政法学研究，2012，（1）：105-111.

[2]王长江.论国家精神损害赔偿立法的完善——兼评《国家赔偿法修正案（草案）》第十二条[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2009，36（4）：120-122.

[3]谭金生.国家侵权精神损害问题研究——对《国家赔偿法》第三十五条的解读[J].湖北行政学院学报，2013，（4）：61-66.