宪政制度

宪政制度（10篇）

1.宪政制度 篇一

道德与理性-― 对中国宪政文化与制度建构的评论和反思

改良派张謇曾说：“立宪固然要政府先有觉悟，主持实施，然人民也得要一齐起来发动。”反观清末民初的立宪过程，中国当时缺少的正是社会大众的参与，而大众参与的缺乏构成了预备和尝试立宪失败的必然原因，即制度与文化层面的原因。从辛亥革命到北伐胜利为止，整个民国时期的政治演变过程表明了一个显然的事实：现代宪政文化的缺失。这个事实是如此显然，以至无须多加论证，但它说明了一个问题：没有宪政文化的支持，宪法制度是不可能实施、确立与巩固的。从《临时约法》开始，中国不可谓没有一种宪法制度;事实上，中国曾有过很多套宪法制度，因为不同的军阀政客上台，都要搞一套自己的宪法，尽管这些宪法存在着这样或那样的不足。但所有这些宪法制度都未能获得实施，而其中一个重要原因就是宪法制度没有一种宪政文化的支持。

所谓“文化”，就是指特定社会普遍接受的一套习惯性思维或行为方式，是社会习俗与道德规范的总称;如果人的言行不符合当地文化，就会引起普遍的反感、反对、指责甚至压制。一般认为，文化是社会的“非理性”(non-rational)因素，是一系列通常不加反思而获得接受并执行的社会规则。儒家文化要求子女在家长面前毕恭毕敬，否则子女将遭到社会谴责;在此过程中，子女、家长还是社会上其他人都一般不会去探究这项规则本身的合理性，或对各方或社会有什么实际的“好处”――简单地，这么做就是“对”的!基督教徒用餐前要祷告、伊斯兰教徒在一天特定的时候祈祷，也都与此类似。我们经常说文化具有“潜移默化”的作用，就是指文化对人的心理或思维的经常是不自觉的日常影响与控制。通过在日常生活中的教育、引导、惩戒等多种控制方式，文化得以从一代人相当完整地传递到下一代。因此，除了受到外来文化的.冲击或影响，一个发达并被认为“行之有效”的本土文化是极为稳定的。

所谓“制度”，在这里就是指一套政治规则，或有些人喜欢把它称为政治权力的“游戏规则”――譬如美国国会对总统的弹劾制度，中国某些地方人大对法院的“个案监督”制度等。制度可以是确立的，即已经受到普遍接受、承认与实施的，也可以是正在确立或尝试确立的。在谈论制度时，人们更注重考虑这项制度将对所要制约之对象的理性行为带来什么影响;或者说，正是为了用理性方式约束人的理性行为，人们才设立了制度。譬如正是考虑到不同部门的政府官员都可能会滥用权力，西方某些国家才采纳了三权分立制度，而这项制度除了确实能纠正权力的滥用之外，还能通过对强制纠正的畏惧而预防权力的腐败;正是考虑到法官可能断案不公，中国某些地方才设立了人大对个案判决进行调卷监督的制度，且这项制度同样也可能具有预防和纠正的职能。在这些例子里，制度迫使政府官员考虑滥用权力对他们自己的不利后果――包括错误判决的撤消及其所导致的待遇影响、经受弹劾的考验、受到撤职甚至刑事处分、社会地位和名誉的损害乃至丧失，并通过对权力的滥用增加成本来促使官员廉洁守法。

制度和文化之间的关系很复杂，且涉及到经济和社会其它因素，在此不可能详尽探讨。它们有很多共同之处，并注定被紧密联系在一起：它们都是规则或规范，都明确或隐含表达了所预期的社会行为方式。它们的不同之处可能只是程度问题，或只是表面的――例如通常认为，制度所注重的是所要产生的外在行为(或不行为)，而文化则强调心理和思想上的控制;但有哪一种文化不期望实现某种理想的道德行为?制度的设计又怎么可能忽略人的理性动机?长远来说，制度和文化必然是一对相互依存的共生体，因为文化中的许多因素必将迟早体现于制度之中――三权分立制度体现的是一种政治自由主义文化，子女不能诉家长的传统制度体现了中国的家长制文化。文化靠国家制度的强制力而获得维持，制度靠文化的无处不在、潜移默化的影响而获得巩固。更重要的是，没有文化的支持，制度是不可能建立起来的;而没有制度的实践，也不可能完成文化的转变。因此，制度和文化是社会进步的“两条腿”，必须同时行走才能协调发展。

然而，制度和文化的区别对我们而言是同样重要的。首先，制度是人们为了特定目的而创造的

[1][2][3]

2.宪政制度 篇二

1 古典自然法哲学的人权观

荷兰的格老秀斯虽然认为存在自然状态下的权利, 但是他却反对“主权在民”、民权高于君权论。他认为, 人们在通过社会契约建立国家时, 就将个人的一切权利交给了国家。“人民对于国家的政体有自由选择的权利, 既定之后, 人民的职责就终结了, 绝对无任何革命的权利。”即如果人们通过契约建立的是君主制国家, 就是将一切权利都交给了君主。君主行使国家主权是不受约束、不受限制的, 不管君主是好是坏, 就是君主无道, 人民再也不能反对他或惩罚他。格老秀斯明确地表述了反对人民有权反抗君主的观点。

斯宾诺莎是第一位把思想自由和言论自由作为天赋人权进行论证的思想家。在他看来, 思想自由和言论自由比任何事物都更为珍贵, “政治的真正目的是自由”。自由是人的本性的一部分, 自由的思考、自由的判断是天赋人权, 人们在订立契约的时候, 向共同体转让的仅仅是自由行动的权利, 而不是也不可能是转让自由思想和自由发表言论的权利。他认为, 当人们同意缔结契约, 把自己的部分自然权利转让给共同体, 以此基础上建立的国家, 制定的法律具有最高的统治效力, 人们必须服从这种统治, 否则便要受到严厉的处罚。可是这并不意味着, 最高统治者的权力是绝对的, 当统治者的力量侵犯了人们缔结契约时所保留的那部分天赋人权, 人们有权利废除旧契约重新订立新的契约。

霍布斯从人的本性、目的和动机出发来描述自然状态, 认为人的本性是自私自利的, 每个人都希望自己的欲望得到满足, 但人在体力、智力、生理、教育和经验上是有差别的。但是从能力方面比较则是平等的, 因此人们的目的是“自我保存”即自卫的权利。在霍布斯看来, 按契约所建立的主权是由人们相互订立的约定而产生的, 而人们互相约定建立主权的目的就是为了相互间的和平与防卫以及对共同敌人的防卫。

2 人权原则作为宪法基本原则的原因

在以自由、平等为旗帜的资产阶级革命, 席卷整个欧美大陆的腐败的封建专制王朝后, 资本主义各国厉行宪政以保障人权。同时以人权原则作为宪法的基本原则。

人权原则之所以是宪法的基本原则, 是因为:首先, 人权是宪法的源泉。从人权理论来看, 西方宪法哲学界及法律实践中存在着两种不同的观点——大陆法系主张法定人权观, 而英美法系是天赋人权观, 但从宪法存在的合理性与正当性来看, 宪法都是源自人权并集中体现人权这一根本价值的。没有人权, 就没有宪法。人权是宪法的来源, 而宪法是人权保障的结果。“宪法并不是个人权利的源泉, 而是其结果。”这是英国法治即宪法治理的一条基本原则。“严格地来说, 它们并不是‘宪法权利’。但是它们是由宪法来保护的。”

另外一方面, 人权是宪法的基本内涵, 宪法是人权保障的形式。在宪法所体现的多元价值体系中, 人权具有终极价值, 人权规范也是最重要的规范。由于人权是人作为人的最基本要求, 同时, 人性又是脆弱的, “因为人类既不是天使, 也不是魔鬼”, 所以我们把人权保护托付给制度而非个人。于是我们选择了宪法这一彰显人民权利的纸。从实证法的角度来看, 世界各国宪法规范体系大多由国家机构组织规范和公民规范这两个主体部分构成, “人权规定就是构成宪法的核心的‘根本规范’”。因此, 大多宪法将人权规范置于组织规范之前, 并且具有最高的价值和效力。

3 人权原则在我国宪法上的缺失及完善

人权原则作为宪法的基本原则, 在当代成为了检验一个国家法治状况好坏的标准之一, 而我国也一直致力于人权事业的建设。新中国成立以后, 中国共产党在总结历史经验的基础上, 将保障人权、实现人民的当家作主作为奋斗目标, 在立宪和人权保障方面取得了巨大的成就。《共同纲领》以及四部宪法确立的人民主权原则为保障人权提供了坚实的政治和法律基础。四部宪法还对公民基本权利做出了明确的规定。尤其是现行的1982年宪法的制定, 极大地推动了我国人权保障事业的发展。

虽然我国人权取得了重大的进步, 但从宪法规范层面来看, 我国宪法和人权保障仍然存在着明显的不足。首先, 公权力机关人权观念的缺失。我国宪法和其他国内法缺乏对人权原则或将人权作为最高价值目标的明确规定, 从而造成整个社会尤其是公权力机构及其政府工作人员对人权的地位、内容和标准等的认识不足, 重视不够。导致一些淡漠人权、无视人权、侵犯人权的事件的发生。

其次, 我国宪法文本中规定的“公民的基本权利”的内容, 与我国人权保护现状存在着明显的滞后。在现实中存在并运行着的某些权利并没有在宪法中得以体现, 如公民的诉讼权;此外, 公民对权利的诉求也没有在宪法中体现, 如生存权、发展权、环境权等公民应享有的基本权利。进一步说, 宪法规定与我国承担的国际义务等都存在着明显的背离。如, 1997年和1998年我国先后签署的《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国家公约》确定的人权分别有22项和10项, 并且《公约》确定了缔约国分别负有“逐步实现”和“不得克减”, 而我国宪法规定的“基本权利”共有17项, 其内容与两个人权公约有较大出入。

综上所述, 我国必须努力推进宪法的发展以促进我国人权事业的继续进步, 完善宪法是保障我国人权的前提。胡锦涛同志在纪念宪法施行二十周年大会上的讲话中曾指出:“实践没有止境, 宪法也要随着实践根据实践中取得的重要的新经验和新认识, 及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充, 使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”2003年12月22日, 中共中央向全国人大常委会提出了“人权入宪”的修宪建议。这条“人权入宪”是我国建设法治国家的必然要求, 对宪法和人权保护而言意义十分重大。它将逐渐在整个社会和宪法中确立人权保障是国家最高价值的历年, 廓清关于人权与宪法、人权与社会主义、公民权利与国家权力等的关系, 将使尊重人权、保障人权成为全社会尤其是国家机构的基本工作准则, 从观念到制度, 以及立法的指导思想, 都将随之改变。

当然, “人权入宪”只是我国人权事业发展中的里程碑, 它只是为人权得到更加全面的保障提供了新的法律基础和契机。人权的保障还有赖于宪法有效地实施, 其核心在于确立违宪审查制度。西方国家推行宪政的历史较长, 也积累了宝贵的经验财富。我们可以借鉴其优秀成果, 结合我国的政治、法律、历史和社会等实际, 设计出符合国情的, 行之有效的违宪审查制度。

摘要：权利、人权的话题从古希腊到今天一直是法学界讨论的热点问题。本文首先介绍古典自然法哲学中几位代表人物的人权观, 并在此基础上探讨了近代意义上的人权概念的形成过程以及人权原则作为宪法基本原则的原因, 最后, 结合我国人权原则在宪法文本中缺失的基本现实提出了完善我国人权制度的一点建议。

关键词：古典自然法学,人权原则,缺失,完善

参考文献

[1]徐爱国.西方法律思想史[M].北京大学出版社, 2002.

[2]鄂振辉.自然法学[M].法律出版社, 2005.

[4]斯宾诺莎.神学政治论[M].商务印书馆版, 1998.

[5]鄂振辉.自然法学[M].法律出版社, 2005.

3.人民代表大会制度的宪政基础 篇三

关键词：人民代表大会制度；宪政；

中图分类号：D0 文献标识码：A 文章编号：1674-3520（2014）-08-00-01

一、西方宪政价值

任何制度归根到原点是对人性的思考与限制，制度的内在衍生力也在于对人性合理的褒贬与控制，制度是一种关于“人性”最低层次、可预期的疏导。宪政制度也不例外。对“宪政”制度的了解可以回归到人性的初始心态，是一场关于“人性恶”还是“人性善”的辩驳。在西方社会，对“人性”的假设是“恶”，我们在提到西方“宪政”似乎总与自由、民主、法治、共和等价值理念联系到一起，很少会联想到富强、发展等积极性、主动性的词语，更多萦绕在心头的是对政府的不信任，以及对如何控制权力、保障人权的思索。西方“宪政”是一种国家契约式的对公权力与私权力宪法规定，是一种不同性质权力据其内在张力之间而进行的一场政治博弈。

宪政的价值是防御性的，以期实现个人的权利目标，对宪政的初期预期可能存在着千差万别，但是回归到本质就是关于如何“限权”、“控权”的初始愿望。因此，不同的国家孕育了不同的宪政实施模式：英国形成了议会主导宪政模式；美国产生了司法主导宪政模式；法国孕育了行政主导宪政模式。而对于这些不同模式的选择的原因，笔者认为是基于本国的政治文化生态环境。嫁接无用，只所谓东施效颦，邯郸学步，例如，二战以来拉丁美洲的很多国家曾效仿美国形成了立法、司法、行政三权分立的宪政模式，但是脆弱的民主制在当时却带来了灾难性的后果，我们却很难解释后来的阿根廷、智利军人政府与经济腾飞之间的关系。

因此，对宪政的理解我们应该重新回归理性，回归不同国家本土传统文化（宪政的非正式制度）的根基。对宪政模式的极端选择、嫁接莫过于也是另一种形式的专制，违背了宪政“保护个人权利”和“为如果多数派当政便会实施的某些政治变革设置障碍”的初衷。

二、宪政与人民代表大会制度

权力有“制约”和“监督”两种运作方式，有学者认为制约含有“约束、束缚、限制、牵制、制止等多层意义”①。“制约”是个涉及至少两个不同性质的主体的权力的双向运动，寻求的是“主体”之间的相互牵制，这种牵制是可行的、切实的。“监督”在方向上是监督者对被监督者的单方行为，监督的主体可以是受监督对象产生机关、可以是受监督者上级机关、也可以是社会大众与新闻舆论。人民代表大会制度与宪政的关系，即制度如何践行宪政“有限权力”的内在要求。

从理论层面讲，我国的人民代表大会制度建立在“议行合一”理念设计之下，是一种立法权和行政权由最高国家权力机关产生，结合了人民主权的理念，由全国人民代表大会掌管国家最高权力配置的形式。在中央层面，国务院、最高人民法院、最高人民检察院由全国人民代表大会选举产生，对其负责、受其监督。加之党委监督的运作，人民代表大会制度体现的是一种权力的“监督”，而非权力的“制衡”。

宪政“限制权力”的模式，旨在让国家的“利维坦”限制到有限的空间、进行有效的运行，我国的人大代表大会制度的理论设计体现着我国执政党对权力分权运行的理解。近年来，中央的文件多次强调要“健全权力运行制约和监督体系”，如2012年12月，总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中指出“要健全权力运行制约和监督体系，有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。”将“制约”提到“监督”之前，笔者认为这是中央关于权力运行方式的转变。可以说，我们在宪政之路上。

在实践中，由于我国的政治文化和干部人事制度，长期以来，各级人大被形容为“橡皮图章”②，形式主义严重。宪法规定全国人大可以罢免国务院总理、副总理、国务委员、部位部长、各委员主任等，但政府不存在全体辞职的风险，立法权对行政权的控制有限。在人事制度上，党章规定中国共产党掌管人事组织工作，党委的组织部门和各级政府的人事部门在党委的领导下完成人事安排工作，一方面使得无论是地方上的行政長官还是两院的领导层的任命，都服从于党委的组织，党委控制着中国主要的政治精英的人选，人大对人事权有限。

因此，制度上的设计我们强调的是“立法权”的监督和“人民主权”价值的彰显，实践中人民代表大会制度的权威遭受着分化，“监督”有限，“制约”更是纸上谈兵。

三、对我国宪政之路的展望

一个国家的宪政模式，与这个国家的本土文化传统有着直接的联系。不同的文化传统，孕育了不同的宪政模式；中国宪政的发展历史也证明，对西方宪政模式的简单移植，是不可能真正建立宪政制度的。因此，当我们在选择、构建符合中国国情的、有中国特色的宪政模式的时候，必须正视本土的文化传统与西方的宪政文化之间存在着巨大的差异。

其次，人民代表大会制度对权力的配置的根本目的在于“人民主权”，从宪法到宪政的过渡，我们不仅仅需要的是一套能够保证政府对人民负责、忠于宪法的制度安排，我们还需要的是包括行政文化、行政伦理在内的宪政的非正式规则，而这些只有在人民的积极参与下、在社会权力的广泛能动中会显示出弥足的力量，这种基于不信任而产生的诉求醍醐灌顶，对公权力而言，是弥足珍贵的民意。

参考文献：

[1]周叶中，邓联繁.《政治文明的宪政维度》，时代法学，2004年第1期

[2]张千帆.《中国宪政的路径与局限》，法学，2011年第1期

[3]王人博.《宪政之累——近代中国宪政文化的沉思》，现代法学，1997年4月

[4]吴鑫，《西方宪政史对我国宪政发展的启示》，法制与社会，2009年2月（上）

4.用宪政造句 篇四

宪政解释

【意思】：民主的政治。

宪政造句：

1、尽管偶有暴力事件发生，但大部分人民坚定不移的支持宪政改革。

2、持不同看法的学者在联邦宪政法庭对德国参与救援希腊的合法性提出质疑.若他们获胜,将对欧元产生灾难性影响.3、民主合法性的问题跟宪政民主的问题是类似的：怎么保护国王的尊严？

4、为了让这个国家回归到国父们为我们设计的政府体制上来，一位宪政总统会需要一个充满活力的自由运动的支持。

5、但是，日本的经验显示，改变宪政结构就可以转变驱动保护主义的政治因素。

6、通过民主改革，目前的肯尼亚形成了新的宪政秩序，经济也有了明显的增长。

7、因此，在入主白宫的第一天，一位宪政主义者就能够开始让美国军队有序地撤离伊拉克和阿富汗。

8、一位宪政总统应该让华府的每一天都像一个下雪天的样子！

9、但关键是，所有美国人都知道：这种拿法律作为政治武器的作法是对美国宪政民主基本准则的侮辱。

10、不论有多少自由政治家们当选，唯一一条确保宪政政府的道路就是一个受过教育和活跃的，致力于自由理念的公众。

11、如果国会没能制定出一份平衡的预算和把国家朝一个有利于自由的方向推动，一位宪政总统就应当否决预算法案。

12、从那时起华盛顿邮报，芝加哥时报，芝加哥论坛报，巴尔的摩太阳报，就在上个月亚特兰大宪政纪事报都宣布裁员。

13、旨在限制政府职能和其所能掌控的信息的质与量的宪政改革应该成为下一次女王咨文中重重的一笔。

14、本·阿里保留了布尔吉巴的执政党，将其重名为民主宪政大会。

5.三思宪政 篇五

[摘  要] 本文对我国宪政建设的前提假设做了一番检讨，指出宪政建设的必要性并非是确定无疑的，并提出了研究宪政问题的一种温和的怀疑主义态度。在此基础上指出了中国百年宪政史的目的在于“富强”，进而提出目前中国宪政建设的急需是宪法的司法化。

[关键词] 宪政，前提预设，富强，宪法司法化

目前，有关中国宪政建设的讨论日益热烈，这不仅表现在相关论著与论文数量的增加上，也表现在其质量和档次的提高。但是，理论的繁荣并不等于实践的昌盛。学者们对于西方宪政制度的精密研究产生了许多的成果，而这些成果为实践所吸收的状况则令人遗憾。又或许这种状况有其必然性，因为西方宪政是扎根于西方自身文化传统的的一种现象，是其自然发展演进的结果，而并不是那个或那些先知先贤预先的理性建构。这里凸显了哈耶克所主张的“进化论理性主义”与其所批判的“建构论唯理主义”之间的矛盾。哈耶克认为两种理论传统的矛盾在于“一为经验的且非系统的自由理论传统，另一为思辩的及唯理主义的自由理论传统。前者立基于对自生自发发展的但却未被完全理解的各种传统和制度所做的解释，而后者则旨在建构一种乌托邦。”[1]宪政就其本身而言只是实践的事业，要让由此抽象而产生的理论对一向来无此方面传统的国家产生实践上（而不是仅仅是智识上的）影响，并将其移植对一国制度建设上产生符合预期的影响或许本就是强其所难。[2]使用了“或许”两字并不是为了作好随时撤退的准备，而只是想表明该种影响的复杂性，它至少包含了三个方面：第一，引入的理论与移植的制度因为水土不服而夭折，影响近乎于零，所谓“物竞天择，适者生存”。第二，引入的理论与移植的制度如鱼得水，影响深远，所谓“瞎猫撞到死耗子”（无贬义）。第三，引入的理论与移植的制度形式上符合了所有“正统”要件，但却在丰富多彩的实践中为本土的“潜规则”所异化，其产生的影响有大有小。即所谓“上有政策、下有对策”。[3]对国外宪政理念与制度的移植所产生的影响在以上三种模式中更多的应归属于第三种情况。这个判断与西方意义上的宪政制度在中国的流变紧密相连，而这种流变也正隐喻了一个具有五千年文明史的泱泱大国在取法一异质文明时所经历的阵痛。现时，在这种流变的基础上对中国宪政作一番认真的检讨，避免不假思索的研究可能更为重要。本文分三部分，分别就中国宪政建设的前提假设、目的.及其急需作了一番探讨。第一部分对中国宪政建设的前提假设作了分析，指出宪政建设的必要性并非如我们所下意识接受的那样确定无疑，进而提出了一种宪政研究可以采用的温和进路和适当怀疑主义态度。第二部分在这种研究态度的基础上分析了中国宪政所追求的真正目的是富强，这与西方宪政所追求限制权力和争取个人自由的价值是不一致的。第三部分在前两部分的基础上重点论证了建设中国宪政的急需是宪法的司法化。

一、

中国宪政建设的探讨隐含了这样一个前提性预设：在中国实现宪政有其必要性。对于这似乎是不容质疑的，但为什么是不用质疑的呢？追根溯源[4]可以发现原因不外乎：因为在中国，几乎所有的法律专家都这么认为。在现代这样一个“隔行如隔山”的年代，专家的确信似已成为知识的主要来源，人们如此的习以为常的相信以至于忘了（或是没有时间、没有精力、又或是没有兴趣）去思考这种知识的确定性，对这种“理智权威”的确信已成为人们智识的当然来源。很明显的例子如地球围绕太阳转这个命题。它即不是每个人都可以亲眼观察到的事实，也不是可以用逻辑推理推出的事实（这不同于地球是圆的这一命题），它仅仅只是一个由专家们将各种材料很好的组织起来的理论，人们所受的教育通过各种途径（教师、课本、媒体、科普等）使人们相信了这一点。[5]在对待宪政的问题也一样，法律专家的权威性类似于一个传送带，将它们对宪政的确信传送给那些没有或不愿亲自证实的人们，并向其保证这些确信的可靠性，这种可靠

6.宪政与分权读书报告 篇六

● 胡桂芳

本书是一部关于西方历史上宪政与分权学说发生、发展和演变的专论，作者通过回顾西方近三个世纪的分权学说史，在过去与现在之间建立了一种联系。它表明了分权学说作为一种政府理论，始终没有为一个有效稳定的政治制度提供一个足够的基础，但它的演化反映了西方世界中赋予三种支配性价值的重要性，那就是效率、民主和正义，这些价值仍然是今天西方社会不可忽视的价值，同时，它一直想要努力解决的问题，即一方面要控制权力的行使，另一方面又要保证政府的有效运作，也仍然是今天西方社会所面临的问题。

在这里，作者选取了三个均以权力分立作为它们立宪政府基础的国家——英国、美国和法国来进行考察。这三个国家在分权学说的历史上基本上遵循了相同的历史进程，有着许多相同的历史遭遇，但它们不同的传统、革命历程和政治情境，以及受不同的主导学说和理论的影响，又决定了它们将走着一条非常不同的道路。

一、分权学说在英国

无论从理论还是政制实践上来看，英国都可视为是近代分权学说的发源地。

在17世纪中叶以前，关于分权的理论都只是一些分散的思想碎片。分权的观点最早可以从古代政治思想家们关于法治和法律至上的观点中看出，从亚里士多德到14世纪的马西里乌斯，他们都认为只有两种统治职能，即制定法律的职能和执行法律的职能，而且从上帝神启法律到统治者制定法律再演化到立法权或立法职能，其间又掺杂了许多其他的观点。如自然法理论、法律的命令理论、博丹的主权理论。同样，执行权则与司法权始终交织在一起，有的将王权分为统治权和司法权（P24），有的将统治权分为立法权和执行权，直到17世纪中期，始有人提出立法、司法和执行三分的观点（P28－29），但这里的司法是指作出判决，执行仅指执行法院的判决而言。这些混乱的关于职能划分的观点直到孟德斯鸠才得以实现向现代意义的完全转化。

与分权的古代观点不同，混合政体的古代理论，从柏拉图的《理想国》到纪哈林顿的《大洋国》（1656年），1都得到了广泛的赞美。混合政体的中心旋律是君主制、贵族制和民主制的混合（P31）。其意在通过社会中不同阶级参与统治来防止某个阶级独揽权力，进行暴虐统治，实际上是一种有限政府的理论。这种理论在君主统治的社会里是一种有利于中产阶级的理论，所以，它在英国成了新贵族和上升中的资产阶级与国王相妥协的政制形态，并且始终占据了英国政制理论的首要地位，而权力分立只是一个从属的、第二位的要素。

权力分立是在国会与国王的长期争战中引入英国政治生活的主题的。并开始与混合政体理论相结合。（P36－37）英国内战的早期，查尔斯·赫尔勒、菲力普·亨顿2两人的思想对此产生了很大的影响。而后来的米尔顿、萨德勒、戴利森3等则主张纯粹的分权学说。但长期国会的现实和克伦威尔摄政的失败，证明了没有制约的立法至上和纯粹的分 12 这些古代思想家还有亚里士多德、波利安比等。P32－33。

其中赫尔勒认为混合政体的三种要素：国王、贵族院和平民院，应当置于同等的地位，还第一个提出来关于机构的职能划分的任何理论都具有的基本问题：如果立法机关限于仅仅通过法律的话，那么它有什么来保证它的命令将被恰当地执行呢？亨顿认为，政府的三个要素，如果其中有一个占主导地位，将会有一个更稳定的政制。但这种混合不能强大到足以推毁君主制。于是他主张授予君主悬制否决权，主张立法权分享（实际上主张君主至上）。3 戴利森还看到了法官的独立并行使相当独特的职能这一点，P42。

邦宪法的制定提供了丰富的素材和经验。8其中最重要的两点是：第一、大陆会议式的大会制政府被拒绝了，它在独立革命时期曾起过非常重要的作用，但它集中行使政府一切权力可能带来的威胁使各州放弃了这一作法；第二，纯粹分权学说被拒绝了，它曾先后在宾夕法尼亚州、佛蒙特州作为它们立宪政府的基础，但接踵而至的内部剧变同时宣告了它的破产。当然，也有一些非常重要的东西保留了下来，如权力恰当分立的思想、制衡的思想、人民授权的思想、设置两院制的思想、司法审查的思想（P147）等等，并且这些思想在美国国父们那儿得到了很好的整理，1781年，杰佛逊出版了《弗吉尼亚州札记》（P142），强调了权力不仅只是分立，而且要受到其他权力的积极制约和约束。在1787年的制宪大会以及《联邦党人文集》中，詹姆斯·威迩逊和麦迪逊等人更加精辟地阐述了权力分立和制约平衡的思想，他们强调了人民至上的观点、强调了建立一个统一的联邦的重要性、以及联邦与州分权的思想等等。（P148－162）他们的思想不仅给予反对派有力的反击，而且成了美国宪法的基础，虽然我们在此无法作详细的回顾，但他们的名字却永远与美国宪法联系在了一起。

三、分权学说在法国

18世纪的法国与英国和美国不同，法国人民需要彻底的革命，他们拒绝与君主妥协，拒绝那种英国式的混合政体，而抽取了孟德斯鸠分权学说中关于权力分立的部分，以适应当时的政治情境。但他们的极端使他们一次次掉进他们无意设置的陷阱之中，拿破仑帝制、波旁王朝复辟、巴黎公社等等的复杂经历使他们的革命漫长而又艰难，这是美国所没有的，因此，作者把1789年到1958年分权学说在法国170年的历史喻为是1776年到1787年10年间美国历史的延长。（P227）当然，问题远远没有这么简单，这里有一些不同的思想、不同的人、不同的力量在起作用，法国思想家们探索自己政府理论和政治制度的过程与美国国父们一样有意义。我们可以把分权学说在法国的演化过程分为三个阶段：

第一个阶段是1748年到1789年，我们称其为理论酝酿时期。在这一时期，有两个具有特别影响的人物，那就是孟德斯鸠和卢梭。1748年，孟德斯鸠发表《论法的精神》一书，它带给法国的影响正如法国革命一样，是革命性的，虽然它也对英国和美国产生了巨大的影响。他的思想是那样强烈而持久地占据了法国人们的头脑，以致大大影响了法国政治的进程。（孟德斯鸠对分权学说的经典阐述我们可以在书的第83页至第84页看到。这是那个时代的人们不能忽视的语言，即使现在的人们谈起分权，就没法不想到孟德斯鸠，不想到他的这些精辟的阐述。）与孟德斯鸠齐名的另一位人物是卢梭，他于1762年发表了《社会契约论》一书，阐述他的人民主权理论，他将人的活动区分为表达意志和执行意志，从而与他所理解的立法权和执行权相对应。并强调了两者分离的重要性，强调立法权只能属于人民，一切形式的政府都受制于人民的至高无上、压倒一切的立法权。卢梭的人民主权的思想似乎比孟德斯鸠的分权学说更适合革命年代的法国，因此他在一定程度上修改和掩盖了孟德斯鸠的理论，成为法国人民战斗的口号；但也给予了分权学说一些新的方向和新的力量，为法国向议会制政府迈进开辟了道路。

第二个阶段是1789年到1875年，我们称其纯粹分权学说的时期。这也是法国历史上最不稳定的时期，立宪君主派、吉伦特派、雅各宾派、热月党人、第一帝国（拿破仑）、波旁王朝复辟、七月王朝、第二共和国、第二帝国（波拿巴）纷纷登上历史舞台。在这一期间间立宪活动不止，其中1791年宪法采取的是立宪君主制、1793年宪法采取的是民主共和制、1795年宪法采取的是议会君主制，1848年宪法是一部总统共和制，这些宪法虽然存在的时间非常短暂，但它们却提供了以权力分立为基础的立宪政府的不同 8 1762年，奥蒂斯最早提出了美洲人对那种今天被称之为司法审查的制度要求。P121。

看到隐藏在这些制度结构背后的基本价值。

然后，作者在此批判行为主义学派理论的基础上，结合分权学说的历史和19世纪、20世纪政治、经济和社会生活领域发生的一些新变化，提出了自己关于宪政理论的一个基本模式。这个模式以价值为中心线索，以职能、结构和程序为基本要素，并且通过价值把它们联系和区别开来。这是一个融贯的、开放的模式，是一个由价值需求引起职能、结构和程序变化，而职能、结构和程序变化必须回应社会价值的互动过程。

首先，作者对分权学说长期使用的职能概念进行了新的分析。他指出，传统的政府职能三重划分（即将政府职能划分为立法、行政、司法三种职能和三个部门的作法）从来就没有真正实现过，即使可能，事实上也不可欲，因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的。（P303）他又提到了阿尔蒙德关于政府有多重职能的观点，并指出任何职能划分的努力都是不可能的。他举了两个例子来予以说明，第一个来自法院，第二个来自文职官员，事实上他们在一定程度上行使着全部三种职能，他还以英美法为例，表明规则制定权是如何在三个部门中融合的（P303－304）。那么，在过去那些年代，分权学说和制度理论是如何在这三种职能之间维持区分的呢？他提到了两种主要的方法，一是确立一个规则的等级体系，其他规则要服从最终规则制定权的检验；二是职业忠诚或正直，即某个部门的人员都承认某些职能是他们的首要职能。在此分析的基础上，作者提出了自己的观点，他将政治体制（他没有使用政府一词）的职能分为两个层面，共六种职能。首要的层面关系到政府与公民或其他政府之间关系，或称外部职能，包括规则制定、某种裁量性的职能、规则适用和规则解释，这是法治或立宪政府的基本要求，同时他还指出了裁量权的重要性。（P311）第二层面的职能关涉到政府各部分之间的内部关系，或称内部职能，包括控制和协调两种，在西方早先的几个世纪，更多强调控制性的职能，这种控制包括划分政府、平衡权力等内在控制手段，也包括选举制、人民主权等外在控制手段，现代的控制手段则更趋多样化，包括政党、社会团体、新闻舆论等的大众控制。协调职能则是19世纪后逐渐占主导地位的旋律，它表现为要求权力的合作和融合，以为社会提供更多的公共服务。因此，如何在控制职能和协调职能之间取得平衡也一直是政治体制努力的目标。通过这些新的关于职能的分析，作者试图摆脱任何表面化的权力分立，而是挖掘深藏在传统的职能三分后面的基本意图。

7.清末宪政改革的意义 篇七

一、瓦解了传统人治权威信仰, 逐步培育现代法治权威理念

清末宪政前, 中国基本处于千年未变的封建专制统治状态, 皇帝是全国的最高主宰, 一切权力机关皆由皇帝产生并对皇帝负责。清末宪政改革在客观上造成了传统人治权威的弱化和现代法治权威的提升。具体体现在:

第一, 皇帝权威在宪法权威生成过程中逐渐弱化。移植西方宪政理论之初, 为树立普通民众的宪法意识, 军机大臣奕匡首先明确了宪法的地位和作用:“宪法一立, 全国之人, 皆受治于法, 无有差别。”这说明民众所服从的最高权威已不再是皇帝而是宪法, 这间接地否定了皇帝的最高权威统治。同时在接下来颁布的《钦定宪法大纲》序言中更为直接地阐述了皇帝与宪法的关系:“夫宪法者, 国家之根本法也, 为君民所共守, 自天子以至于庶人, 皆当率循, 不容逾越。”皇帝最终要受到宪法的约束, 这既是对宪法权威的提升, 也是对传统皇帝权威的削解, 在此升与彼削中, 中国逐渐实现由传统权威向现代权威转型。

第二, 以义务为本位的臣民思想在个人权利提升过程中逐渐衰退。清末宪政改革虽未完全领略西方宪政保护公民权利的主旨精神, 但在构建过程中完全模拟了主权在民的西方宪政形式, 具有宪法性质的《钦定宪法大纲》, 对臣民的权利和义务做了逐条规定:臣民有合于法律命令之资格者, 得为文武官吏及议员;非照法律规定, 不得加以逮捕、监禁、处罚;在法律范围内, 有言论、著作、出版、集会、结社自由;可请法官审判呈诉之案件;臣民应专受法律所定审判衙门之审判财产及住宅无故不加侵扰等, 可以说现代公民所具有的基本权利都包括了。普通民众的个人权利以法律的形式得到了认可和保障, 正因为如此, 人们可以自由地指陈时政, 议论国事, 阐发民主思想, 这摧垮了几千年的封建文化专制壁垒, 加之官方的调控和立宪派的引导, 人们逐渐弱化了“顺民”、“臣民”思想, 增强了具有民主色彩的公民意识。

二、分化了传统混溶型政治结构形态,

以加强中央权威为立脚点, 力求构建现代整合型政治结构系统

清末宪政改革以建立清晰明了的现代分权型官僚体制为变革传统政治结构的突破口。“预备立宪谕”发布的第二天, 1906年9月2日, 清政府下谕宣布改革官制, 重新界定政权结构。厘定官制改革之初, 清廷重臣拟定以设立责任内阁制为政权改革的总体方案, 使“立法、司法、行政各有责任, 互不统属”。由于清廷害怕责任内阁体制会架空皇权, 光绪年间责任内阁制没有建立起来, 但这样的改革毕竟使中国传统混溶型政治结构呈现裂变趋势和向现代政治结构转型趋向:它确认了三权分立原则, “刑部著改为法部, 专任司法。大理寺著改为大理院, 专掌审判”[1], 显示出行政权与司法权的分离已初露端倪;军机大臣职数减少, 各部尚书均充参与政务大臣, 责权加重, 表现出向责任内阁演进的趋向。同时实行陆军和海军、军政和军令分开的改革行为, 表明政治结构改革呈现出顺应时代潮流与世界通行体制接轨趋向。

政治结构分化必然要求政治系统整合, 只有将分散的政治实体统合在政治系统总框架中, 彼此之间通过互相联系、互相影响以达到一定程度的统一和谐, 才能发挥政治整体结构———功能的最优化。政治系统整合的决定性外在力量是中央政治权威的存在。清末宪政之初, 清廷已确定“大权统于朝廷”的中央集权制改革基调。清末宪政进入到宣统年间, 中央集权制改革进入实质性阶段。“督抚大权, 无过兵、财两政, 将事裁抑, 此为最先”[1]。中国集权制改革主要从财权和兵权两方面着手。在财政上, 1909年1月11日, 在摄政王的主导下颁布了《清理财政处章程》和《各省清理财政局章程》, 对中央和地方清理财政办事机构和行政功能进行了设置和规定。其中包括:中央设清理财政处, 各省设立清理财政局, 由度支部派专任监理官赴各省清理财政, 从本年起, 各省清理财政局必须按季度详报本省财政收支数字等;在军事上, 专设军谘处。凡“关涉国防用兵一切命令计划”均由军谘处拟案, 再由皇帝裁定后交陆、海军部“钦遵办理”。以通过军谘处达到统一整合全国军事力量的目的。作为后起国家的中央政府, 要发展宪政, 要实现政治整合, 加强中央集权是前提和关键。

三、打破了传统“庶人不议”的政治资源垄断局面, 拓宽民众政治参与渠道

君主专制政体下, “由于天下是统治者的天下而不是人民的天下或公民的天下, 统治者如何统治天下是他自己的事, 不是众人的事”[2], 因此朝廷严禁一般士民议论朝政, 绝大多数的普通民众只能被动地接受专制制度的统治, 没有机会和意识去关心政治、参与政治。宪政的基本精神之一就是保证人民的参政权。

首先在地方设立咨议局, 中央设立资政院, 作为表达民意的通道, 让庶政公诸舆论。1907年10月19日, 清廷下诏, 决定在各省设立咨议局。1908年7月22日, 清廷批准颁布了宪政编查馆拟制的《各省咨议局章程》和《咨议局议员选举章程》, 并规定咨议局有议决兴革地方大政之权, 有议决监督地方财政之权和监督行政之权等。这些职权虽然还要受到地方督抚的监控, 咨议局并非正式的地方议会, 但从其职权的范围来看, 已与立宪国家的地方议会非常接近。为国人在规定范围内从事参政活动, 提供了法规上的保障。在咨议局筹办过程中, 咨议局议员的选举成为我国历史上第一次民主选举, 这是对传统政治体制的极大冲击, 成为中国政治民主化的开端。

与咨议局一样, 资政院的开办也经历了颁布院章与选定议员的过程。1909年9月清廷颁布《资政院院章》, 规定:资政院的职权为决算国家岁出入、税法及公债等事件。1909年10月清廷又颁布了《资政院议员选举章程》, 章程虽然明确规定总裁、副总裁都是“钦定”王公大臣充当, 会议上所有议决事项都要奏请皇上核准才能施行。但由于亲选议员多为庸懦无能的王公亲贵、旧式官僚, 毫无宪政知识, 因此资政院实际成为立宪派代表民意表达政治主张的机构。这对推动中国政治现代化起到了积极作用。

其次, 尝试实行地方自治, 让庶政公决舆论。如果说资政院与咨议局的开办, 扩大了上层精英分子政治参与的渠道, 地方自治的推行则是将政治参与广泛地渗透到更为广阔的基层社会。地方自治是清政府颁布的《九年筹备立宪清单》中一项重要措施, 根据《筹备立宪清单》, 政府逐步推行地方自治进程。1909年1月, 朝廷正式颁布《城镇乡地方自治章程》和《城镇乡地方自治选举章程》。在具体实施中, 清廷采取循序渐进方式进行:先设地方自治筹备处, 从事调查、选举事宜;同时开办地方自治研究所, 培养、训练自治人才, 辛亥革命爆发前, 大部分府、州、县的自治研究所已经先后成立。地方自治作为“庶政”最重要的组成部分, 它有力地激发了基层民众的政治积极性, 社会舆论呈一发不可收拾之势。当然地方自治的发展也为清政府的迅速灭亡埋下了伏笔。

无论对普通民众宪政观念的培养还是对政治结构本身的变革, 清末宪政均是中国政治现代化的一种初步和有益的尝试, 其影响一直波及民国年间。不可否认, 改革中出现了现代政治转变的良好迹象, 但改革自身仍没有逃脱失败的厄运。这种结果当然有改革者操作层面的失误, 如错过了改革的最佳时机、没有平衡好改革体制内外的矛盾等。但问题的根源还在于中国当时的经济、政治发展并不具备宪政生存的空间和土壤。

参考文献

[1]故宫博物院明清档案部.清末筹备立宪档案史料 (上册) [M].北京:中华书局, 1979.

8.宪政的包容 篇八

而美国在南北战争之后第一次进行的国会议员改选，即展现了尊重少数，尊重反对派的精神。北方虽然在南北战争中取得胜利，但仍邀请战败的南方政党参与选举，公平地竞争议会席次。美国人固然为南北战争付出了极大的代价，但由于南北双方相互的包容，彼此避免成王败寇的心理，终在尊重宪法的游戏规则下相互尊重，因而造就了今日美国的强盛。

英美这种包容少数派，包容反对派的宪政传统，是宪法权威的基础，它造就了英美的兴盛与发展。这种对中国人来说尤其具有启示意义。

9.共和国宪政历程 篇九

内容提要

一个国家实行宪政的历史浓缩着这个国家民主政治的发展史和其法制建设的历史。新中国成立40余年的社会主义宪政史，既书写了她民主政治与法制建设的崭新历史篇章，也留下了发人深省的足迹。

本书以《共同纲领》和新中国四部正式宪法的酝酿、产生、发展及其历史作用和命运为主线，紧扣它们所处的各个时期的政治、经济发展变幻的历史风云，描绘出40多年来中华人民共和国宪政发展的曲折而豪迈历程，展示了中国建设社会主义民主宪政的必由之路，从理论和实践两方面对中国民主宪政的发展进行了大胆探索，在新的高度和视角上总结了中国社会主义民主和法制建设的若干重要经验和教训。全书内容新颖、资料丰富、体例清新、文笔生动、思辩深遂，是一部研究中国宪政史的上乘之作。

丛书前言

古老的东方有一条龙，她的名字就叫中国。

现时代的东方有一头醒来的睡狮，她的名字就叫中华人民共和国。

打从中国两字之间多了“人民共和”几个字，一个崭新的时代――人民掌握自己的命运的.时代使开始了。

于是，便有了许多新的、曲曲折折的故事；便有了人们评说自己的创造的权利；便有了“本朝人不写一朝史”的历史惯例的结束；也便有了摆在读者面前的这套“当代中国国是反思丛书”。

在古老的罗马神话中，门神雅努斯的脑袋前后各有一副面孔，可以同时看着两个不同的方向。一面明察过去以汲取历史教训；一面展望未来予人以美好的憧憬。唯独无暇顾及最有意义的现在。结果，雅努斯未能屁护一度强大昌盛的罗马帝国，留下的只是断壁残垣。丛书立足今天，反思既往，“悟已往之不谏，知来者之可追”。从提示历史的真谛中探寻今天改革的道路和通向理解未来的途径。

当我们反思既往的时候，特别当我们带着沉痛的心情审视某些“荒唐事件”的时候，我们的耳畔经常响起中外哲人们的“箴言”：

“后之视今，亦犹今之视昔。”（王羲之）

“就一切可能来看，我们正差不多处在人类历史的开端，而将来会纠正我们的错误的后代，大概比我们有可能经常以极为轻视纠正认识错误的前代要多得多。”（恩格斯）

由此，我们不敢以轻率的态度而以严肃的态度对待历史；我们不敢以戏谑的态度对待历史的过错。我们对一切创造历史而非戏弄历史的人们抱有深深的敬意。我们的丛书是献给一切在当代中国历史舞台上扮演过或正在扮演正剧或悲剧的角色的人们的。

刘德福

谢春涛

1993年1月

自序

新中国宪政建设几十年来所走过的风雨历程是不平凡的，既曲折、艰辛，又豪迈、雄浑，而且总是在不停息地追寻，即不断追寻和探索我国社会主义民主宪政之路，以便为建设社会主义法治国创造最重要的条件。因为：宪法作为民主制度的法律化，是人民的权利证书，是政府权力合法化的最高根据，所以法治国中的法律至上，首先就应表现为宪法至尊。因此，搞好宪政建设，对于搞好一个国家的民主和法制建设，具有首要和关键的意义；而人民共和国的宪政历程堪称是其民主和法制建设发展过程的一个缩影；同时，宪政作为宪法和宪政精神在实际生活中的运行和体现，乃是宪法的理论和实践两方面的综合反映。

所以，本书的写作动机和宗旨就是：以所展现的共和国宪政历程为聚集点，力求从一个新的高度和深度来总结和概括我国社会主义民主与法制建设的经验及教训，以此作为纪念现行宪法颁布10周年奉献的一份礼品。

现行宪法（即“八二宪法”）的颁行表征着我国社会主义民主和法制建设新时期的胜利进程，它标志着我国社会主义法治理论的胜利，推动着中国社会从人治向法治的转折。虽然这是一个十分复杂而艰难的过程，但却是不可逆转的趋势，在当代，法治、民主和文明这股时代潮流，是世界各国在走向现代化的过程中都不可回避的。然而现行宪法的诞生实属不易；它的有效实施和进一步完善也非等闲――前者已付出代价；后者正待努力。本书就是为此而作出的一种尽可能忠实的记载和理性分析，使之既不挠开其悲壮之处，又不减淡其奇功伟绩，同时努力以探索的眼光来进行反思和审视，包括对一些重大历史问题的评价。所以，本书并不是在作结论，而是

10.宪法、宪政与民主的关系 篇十

一、宪法的学理界定

（一）宪法词义的演变

近现代意义的宪法，源于拉丁文“Constitutio”，后演变为英文constitution，其本来意义为组织、结构等。在西方，最早使用“Constitutio”一词的是古罗马的西塞罗。他在《国家论》（De Re Publica）一书中，用以表示平民的权力是构成罗马人统治之源泉的国家状态。在中世纪，“Constitutio” 是用以限制教会和王权的国王制定法，如英国1215年的《自由大宪章》、克拉伦登法（constitution of Clarendon）。在1610年，怀特洛克（whitelocke）在平民院的演说中，明确指出：未经议会同意的课税，违反了王国统治的本来架构，意指违反了constitution（基本法）。英国是最早使用近现代意义宪法的国家。从中世纪以后，英国建立了代议制度，确立了国王未得到议会之同意不得征税和立法的原则，英国人把这种确认代议制度和限制王权的法律称之为本国特有的“Constitution”。在近代社会，实定法意义之宪法的标志性成果是英国1689年的《权利法案》和美国1787年的美利坚合众国宪法。按照萨托利教授的观点，近代意义的宪法包含两个基本要素：限制政府权力和保障基本权利。

宪法一词，在我国古代典籍中就有之，如《尚书》中的“监于先王成宪”，《史记》中的“怀王使屈平造为宪令”，《唐书》中的“永垂宪则，贻范后昆”，《唐熙字典》把“宪”解释为“悬法示人日宪”。这里的“宪、宪令、宪制”，指的都是典章制度或普通法规，不是近现代意义的宪法。又如日本圣德太子的“十七条宪法”等。这里的宪法是指尊贵的法和重要的法，但不是指近现代意义的宪法。在亚洲，最早使用近现代意义宪法的国家当属日本。在1873年，日本学者林正明翻译了“合众国宪法”、“英国宪法”等。于是，宪法在日本广为流传，并以根本法的形式固定下来。

中国使用近现代意义的宪法一词，始于19世纪中叶。近代改良主义思想家郑观应赴日本考察回国后，提出了立宪法和实行议会政治的主张。他在《盛世危言》一书中，首次使用“宪法”一词，要求清政府“立宪法”、“开议会”，实行君主立宪。1908年，清政府为敷衍民意，颁布了《钦定宪法大纲》，于是，宪法在中国也成为特定的法律术语。

（二）宪法概念的学说简评

宪法是一个背负2500多年历史的法学、政治学和社会学的概念。迄今为止，中外学者界定宪法的学说很多，这里介绍几种有代表性的观点，供读者参考。

第一、宪法与宪法律。德国学者施密特在《宪法学说》一书中首先提出了宪法（宪章）、宪法律（宪法法规），并将宪法分为绝对意义的宪法和相对意义的宪法。在他看来，绝对意义的宪法是制宪权主体（君主或人民）就自身政治存在的类型和形式作出的一次性政治决断，决定性地创制了政治共同体的生存方式，从这个意义上看，宪法就是国家本身及其政体形式，也是一种动态的生存原则体系，具有根本法地位。但是，绝对意义的宪法作为一种原则体系，只是一种应然或者观念性的东西。1相对意义的宪法是指个别的宪法律或者说具有形式化标记的宪法。由于相对意义的宪法具备形式上的特征，与形式化的宪法律相混同，于是他又进一步区别了形式意义的宪法和形式意义的宪法律。成文宪法就是形式意义的宪法，因为成文宪法是一个完备的统一体，自身设定了繁复的变动条件和程序，具有绝对宪法概念的意义，具有可证实性、稳定性等特点。当然，成文宪法的内容除了绝对意义的宪法原则的条文化之外，还包括了个别的宪法律，如宗教制度、学校自治等等。2他还认为，魏玛宪法作为一次性政治决断的宪法或者一种原则体系的内容包括：民主制、共和制、联邦制、议会制、法治国等等。这些内容首先是绝对意义的宪法，当制宪权主体颁行成文宪法之后，它们由应然状态转化为实定宪法状态。即便如此，它们也不是宪法律，也不是一般的法律，更不是纲要或宣言，相反，它们是德国人民的具体政治生存形式，构成了宪法的实质。3在他看来，宪法和宪法律的区别表现为：（1）宪法作为一种政治决断是宪法律和一般法律生效的前提条件，而不管它处于应然状态还是处于成文的形式化状态；（2）宪法只能由制宪权主体修改或者重新决断，而不能由代议机关修改，代议机关只能修改原则体系以外的宪法律；（3）在紧急状态之下，宪法不能被破坏或者中止实施，但宪法律可以被临时中止执行；（4）真正意义上的宪法诉讼所依据的只能是作为政治决断的宪法，而 12 参见（德）卡尔·施密特著：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第3-10页。

前引书，第15-117页。3 前引书，第28-29页。不是单个的宪法律。1施密特关于宪法和宪法律的区分学说，也引起了凯尔生等人的批评。凯尔生认为，所谓原则无非是一种自然的法规则，如果没有与实证的法律规范结合，没有任何意义。但是，奥地利公法学者墨克尔则认为，在宪法之外，尚有产生宪法内容的更高原则的存在，而且是不能改变的宪法原则。

2施密特的宪法概念包含了对宪法的分类，他首先提出了宪法和宪法律，然后又将宪法分为绝对意义的宪法和相对意义的宪法，最后对宪法和宪法律进行了区别。施密特的宪法是什么？本文赞同墨克尔的观点，宪法就是一套决定国家生存的原则体系。广义的宪法包括宪法和宪法律。

第二、形式意义的宪法与实质意义的宪法。形式意义的宪法指的就是成文宪法典，其必须具备三个特质：（1）必须是成文的法典；（2）其效力高于普通法律；（3）其修改程序异于普通法律。3这一概念是由施密特首先提出来的，日本学者芦部信喜进一步区分了形式意义的宪法与实质意义的宪法概念。芦部教授认为：实质意义的宪法包括：固有意义的宪法和立宪意义的宪法，前者是指政府权力的组织化，是任何一个国家或者任何一个时期的宪法都具有的内容；后者是指18世纪末市民革命之后颁行的限制政府权力、保障人权的宪法，例如1787年的美国宪法和1791年的法国宪法等。从形式和性质上看，立宪意义的宪法一般属于成文宪法和刚性宪法，但也有例外，如英国宪法属于立宪意义的宪法，其特点则是不成文的和柔性的等。进而，在芦部教授看来，实质意义的宪法还包括宪法惯例和议会颁布的具有宪法内容的法律等。4芦部教授的观点目前在日本和中国台湾地区法学界占据主导地位。台湾学者刘庆瑞也认为：实质意义的宪法注重宪法的实质内容，不问其形式是否成文，也不问其名称是什么，只要其内容涉及的是国家的基本组织及其活动原则的法律，都是宪法。

芦部教授的宪法概念，既重宪法形式，又重宪法内容，是从形式和内容双重视角，对宪法所做的界定。形式意义上的宪法就是具有根本法效力的成文宪法典；实质意义的宪法是指包括成文宪法典在内的所有规制国家权力、保障公民权利的法律。所以，也可以说一个兼具狭义的和广义的宪法概念。

第三、法源意义上的宪法、意识形态上的宪法和制度意义上的宪法。日本 12 前引书，第30-32页。

参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第20-21页。3 参见林子儀等著：《宪法---权力分立》（修订二版），新学林出版股份有限公司2008年版，第4页。4 参见（日）芦部信喜等著：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，4-6页。学者渡边洋三在《1980年代的宪法》一书中，将宪法分为：法源意义上的宪法、意识形态上的宪法和制度意义上的宪法等三种形式。第一和第三种意义上的宪法具有形式化的特征，但意识形态的宪法广泛的存在于人们的观念和意识之中。因此，讨论宪法概念，仅仅注重法典化的概念和制度化的概念是不够的，还得考虑意识形态的宪法，只有对这三种意义上的宪法进行综合界定，才是完整意义的宪法概念。1

这是从社会学和政治学视角对宪法概念的表述，为我们理解宪法提供了更深层次的要求。

第四、国家宪法与后国家宪法。当代德国学者Ingolf Pernice在《欧洲和国家宪法法》一文中提出了国家宪法和后国家宪法的概念。他认为，传统意义的宪法概念与国家联系在一起，宪法就是国家之法；国家是宪法的必要前提，没有国家就没有宪法；但是，随着欧洲宪法的已然存在，传统意义的国家宪法概念已经不是宪法概念的准确定义了，于是他提出了后国家的宪法概念。在他看来，后国家的宪法概念指涉的客体是超国家的共同体、传统意义的国家和市民之间公共权力（不是国家权力）、责任和义务关系等。至于后国家宪法如何界定，他提出了一个“作为自治进程的宪法”概念。他认为：传统意义的宪法概念，只强调人民一次性的政治决断（如施密特）是不够的；现代意义的宪法概念，除了公共机构的组织化、合法化以及公权力相对市民的界限和作为“自我立法”的规则等之外，还包括一个动态的市民自治过程。他说：“宪法不是静态的，而是在每天的公民表决中动态发展的政治一体化秩序，”“宪法不是片面的规定，而是在法律上加以安排的交互秩序，”“宪法是对作为程序结果以及作为同时不断变化着的一体化程序的价值共识的表达，在社会群体的差异和矛盾中被展开、协商并加以解决。”2

Pernice 的宪法概念是针对欧盟宪法这个特例展开的，由于欧盟目前还是一个开放性的体系，所以作为欧盟章程的宪法当然也不是封闭的概念，但是他提出了一个“后国家的宪法”概念，并将宪法界定为静态的规则体系和动态的市民自治过程之统合，给我们提供了认识宪法的新视角。的确，传统意义的宪法概念仅仅是一个国内法概念，无法解释《联合国宪章》的地位和效力；而且，12 参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第26页。

引自韩大元主编：《比较宪法---宪法文本与宪法解释》，中国人民大学出版社2008年版，第22-23页。从部门法的角度，有国际刑法、国际商法和国际经济法等，为何没有国际宪法呢？当然，宪法是对人民主权（国家主权）的根本锁定，如果承认国际宪法的存在，传统意义的主权又如何界定？哈贝马斯的程序性人民主权理论可否解答这一问题？

（三）多维的宪法概念

宪法是什么？亚里斯多德在《政治学》一书中将宪法、宪政和政体三个词混同使用，上述学者对宪法的界定，虽然颇有代表性，但是对宪法的内涵、外延的表述也极不相同。由此看来，企图从一个角度对宪法做出一个完整的定义，实为困难。韩大元教授在《现代宪法学基本原理》一书中说：“同任何事物一样，确定宪法定义时不必追求统一、划一的模式和标准。”本文赞同这一说法，并以通常的认知视角，从宪法的内容、形式、本质和功能等方面，界定宪法，同时，进一步穿插性地介绍一些相关学者的观点。

第一，从宪法的内容上说，宪法与国家不可分离，有国家就有宪法。但是，在历史发展的不同阶段和不同国度，由于宪法与国家的关系样态不同，宪法的内容也有区别。在前近代社会，尽管古希腊和欧洲城市国家的公民有参政权以及古罗马公民有财产性权利，但总体而言，人的生命、自由和财产等权利还处在混沌状态，那时的宪法仅具有政府机构的创设功能，宪法的内容也只包括国家机关的设置和权力分配等，即“固有意义的宪法”。近代以来，随着自然权利说、人民主权学说、分权学说和社会契约论的出台，宪法成了人民统治政府的根本大法，也就是人民与政府制定宪法契约，以限制政府权力，保障公民权利，即“立宪意义的宪法”。德国学者耶林涅克从内容上界定宪法具有代表性。他说：宪法是“是规定最高国家机关及其履行职能的程序，规定最高国家机关的相互关系和职权，以及个人对国家政权之原则地位的各种原则总和。”

第二，从宪法的形式来看，实定意义的宪法总是通过一定的形式表现出来的，即使采用不成文宪法的英国也在不同时期颁行了各种宪法性文件，同时，还有宪法惯例、宪法判例和宪法解释等。瑞士学者波尔高德就曾从形式上对宪法做过界定，他指出：宪法“是一种根本法，政府据之而组织，个人和法人的权利也据之而确定，它可以是一个成文的文件，一个详细的文件，或几个由主权者同时制定的文件，也可以是一组法律、命令、司法判例和惯例等”。

第三，从宪法的功能上看，宪法是法律的法律，具有造法功能；宪法是国 家权力的构造书，具有政府组织功能；宪法更是公民权利的保障书，具有保权功能；宪法的核心功能是限制国家权力。亚里士多德早在《政治学》一书中指出：“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据，尤其着重于政治所由以决定的最高治权的组织。”汉密尔顿还明确提出了“限权宪法”的概念，他认为：“限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。”布朗戴尔也认为：宪法是“强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度的自由的强制性规范。”德国学者Kortmann将宪法的功能划分为三个部分：即机构组织的形成功能、政府权限的分配功能、权力相互之间以及相对于市民之权力的控制、缓和功能。罗隆基在《论人权》一文中把法律分为宪法和普通法，并认为：“宪法是人民统治政府的法，而普通法是政府统治人民的法。”

第四，从宪法的本质上看，当代中国早期学者从宪法的阶级本质来界定宪法。例如，何华辉教授在所著的《比较宪法学》一书中指出：“宪法是集中表现统治阶级意志的根本法。”吴家麟教授在主编的《宪法学》一书中说：“宪法是统治阶级的意志和利益的集中表现”。目前学界讨论宪法本质的学者不多，但也有少数学者论及。例如，李龙教授认为，宪法是各种社会力量对比关系的表现。董和平教授认为：宪法的本质就是民主法，包括三个递进的层次，即民主形式、民主内容和民主根源。本文认为：讨论宪法的本质实有必要，尽管西方学者一般不涉及宪法本质的论述，但是在多元社会，宪法反映各种社会力量的对比关系，是客观的事实，如美国1787年宪法就是大州与小州、蓄奴州与自由州以及联邦派与反联邦派博弈的结果。

综合上述，宪法的内容包括：国家体制（政体、水平式权力机关体制、垂直式权力机关体制），国家机关（机关的形态、组织、权限及活动原则等）、基本权利（保障性原则、构成性规则、限制性规则等）和宪法程序（宪法制定程序、违宪审查程序、选举程序以及国家权力运行性程序等、）等；宪法的形式有：宪法典、宪法性法律、宪法解释、宪法惯例、宪法判例等；宪法的功能为：国家机关的组织功能、国家权力的分配与控制功能和基本权利的保护功能等；宪法的本质为：各种社会力量对比关系的表现。

宪法的定义：宪法是构造国家权力、保障公民权利的各种效力不同、形式各异的法律规范的综合体。狭义的宪法就是宪法典，广义的宪法除宪法典之外，还包括一切涉及到国家机关的组织、权限和运行程序，以及基本权利保护 方面的法律、惯例和判例等。

二、宪法与宪政的关系

（一）宪政的概念

宪政源于英语Constitutionalism or Constitutional Government的中文翻译，将Constitutional Government译成宪法政府、宪法统治或宪政，似没有争议，但是，Constitutionalism则有多种中文表述。一方面是因为这个词与Constitutional Government 在英文法学著作中交替使用，另一方面是因为在汉语词汇中没有完全对应的表达，所以，目前有译成宪法主义、宪政主义、立宪主义或宪政等。本文采用宪政或宪政主义的译法。在西方，自古希腊学者亚里士多德开始，宪法、宪政和政体等概念交替使用，不加区别。迄今为止，尽管也有不少学者讨论了宪政的概念，也主张宪法和宪政的区别，但是，由于不少学者从动态上界定宪法，导致了宪法与宪政的混同。因此，如何界定宪政以及同宪法有何区别，一直是有争议的问题。下面介绍几种主要的观点。

1．静态意义的宪政概念。认为宪政是一种宪法制度和法律化的政治秩序。如丹·莱夫（D.Lev）认为：“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。”又如雷乔迪（T.Raijchaudui）认为：宪政是一种制度安排和较好的政治条件。再如屠义方认为“宪政是用宪法明定政府职权的范围及其行使的方法，并保护人民的自由权利。”

2．动态意义的宪政概念。认为宪政是一组约束政府权威的规则的发展和政府行为的运行过程。如卡尔·J·费里德希（Carl.J.Friederich）认为：“宪政是对政府最高权威加以约束的各种规则的发展，成为一个主导的历史力量。”又如郭道晖教授认为“宪政是以实行民主政治和法治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法（立宪），实施宪法（行宪）、维护宪法（护宪）和发展宪法（修宪）的政治行为的运作过程。”

3．涵涉静态和动态意义的宪政概念。认为宪政是宪法确认和规定的民主政治制度及其实施。如张庆福教授认为：“宪政就是宪法政治，以宪法治理国家。它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把争得的民主体制确认定下来，以便巩固这种民主体制，发展这种民主体制。”又如李龙教授认为“宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的政治形态和政治过程。” 比较而言，上述三种代表性的观念均有道理。但是，第三种观点同时注重了宪政之静态的规则体系和动态的运行过程，应为更加合理。本文认为：宪政是一个西域概念，具有特定的内涵，即限制政府权力；宪政的外延比宪法更加宽广，是一个动态与静态、价值、规范与事实的综合体。所以，宪政就是一组静态的规则体系、动态的运行过程以及二者结合形成的宪法秩序的有机整合体。宪政的静态表征是：一系列确认和规定限制和钳制国家权力，保障公民权利的宪法规范；宪政的动态表现是指宪法规范的创制、实施、维护和发展的过程、方式和方法等；宪政的结果状态就是宪法规范的实施和实现形成的有条不紊的宪法秩序。宪政的内涵要素包括：宪法、限权、民主、法治、人权等，其中宪法是前提、限权是核心、民主是基础、法治是保障，人权是目的。概括地说，宪政是以宪法为前提，以限权为核心，以民主为基础、以法治为保障，以人权为目的的法律规范体系及其运行过程和结果的有机整合体。

（二）宪政的构成

关于宪政的构成，目前许多学者认为，宪政就是有限政府，即通过宪法规范政府的组织和权限，建构一个有限政府，保障基本权利。美国学者路易斯·亨金则提出了宪政的七个要素：国民主权、宪法至上、法治政府、权力分立、司法独立、违宪审查和人权保障等。中国台湾学者林子仪教授认为，宪政主义就是建立有限政府，以保障人民权利的一种宪政理念，具体包括民主、法治、权力分立和正当程序等。1我国学者李龙教授认为，宪政的要素包括，宪法、民主、法治和人权等。

宪政是一个复杂的综合体系，其内涵和外延十分宽广，所以讨论宪政的构成问题，仅仅就内涵要素进行罗列，尚不够全面。这里从宪政的内涵要素和外部构造两个方面加以分别讨论。

1、宪政的内涵要素

本文认为：宪政的内涵要素包括：宪法、限权、民主、法治、人权等四个方面。

（1）宪法是宪政的前提。因为宪法是宪政内涵的限权、民主、法治、人权三要素的规范化、制度化，也就是说宪法是宪政的物质载体和实施的根基。具体从如下几个方面来理解。第一、没有宪法就没有宪政，有人认为没有宪法 1参见林子儀等著：《宪法---权力分立》（修订二版），新学林出版股份有限公司2008年版，第10-11页。也有宪政，其理由是，英国无成文宪法却有宪政。我认为这种理解是片面的，因为英国无成文宪法但有宪法性文件、宪法惯例、宪法判例等，这些也是宪法。还有人认为：一国在宪法产生之前的立宪运动也是宪政的表现，难说谁先谁后的问题。本文认为，宪政是动态和静态的有机整合，仅有立宪运动可能是一国宪政的开端，但不能说这个国家就有了宪政。第二、有宪法不一定有宪政，因为宪法有良宪和恶宪之分，而且即便有了一部良好的宪法，但这部宪法未能在社会实践中得到贯彻落实，当然不能说就有了宪政。同时，如果一国宪法确认的是专制独裁统治（如罗文斯顿的语义宪法），国家权力没有限制、公民权利没有保障，这样的宪法在社会实践中得到了贯彻落实，也不可能有宪政。如清末政府、北洋军阀等都曾制定过宪法，但就没有宪政；又如希特勒统治时期就有宪法，但不能说希特勒统治的德国就有宪政。

（2）限权是宪政的核心。限权，即限制政府权力，在古罗马西塞罗、波利比阿的笔下就有过讨论。近代立宪主义宪法就是限权之法。限权作为宪政的核心，主要表现为：首先宪法确认和规定了国家权力的界限和范围。国家机关及其公职人员不得僭越。法国1789年的《人和公民权利宣言》第3条规定：“整个主权的本原主要是寄托于国民。任何团体、任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力。”超越宪法和法律确定的界限和范围而行使权力属于违宪。越权无效是英国宪法遵循的一项基本原则。其次，宪法确认了权利制约原则，构造了分权型政府体制，实行国家权力体制内的制约或制衡，这是限权政府的核心和灵魂。再次，宪法赋予公民和社会团体以参政权、表达自由等，建构了社会对国家权力的监督和制约。最后，宪法规定了国家权利运行程序性原则，如正当程序原则等，为国家权力的运行提供了程序性的制约和保障制度。

（3）法治是宪政的保障

宪政以法治为保障主要表现为：第一、作为宪政之前提的宪法及其确认和体现的原则和精神有待于普通立法和司法予以贯彻和实施。仅有宪法，没有普通立法、执法和司法，行宪只是一句空话，宪政也是一个空中楼阁。第二、从宪法到宪政必须通过宪治的桥梁作用，而宪治是法治的重要组成部分，所以没有法治和宪治，当然也说不上宪政。第三、有些国家没有专门的宪法监督和诉讼制度，维护宪法的任务完全是通过普通法的诉讼来完成的，如英国和中国。可见在这样的情况之下，法治之为宪政的保障作用就更为明显了。第四、宪政 与法治的内涵和外延多有交叉和重合的地方，而且二者的地位和作用孰轻孰重，十难分明；但有一点是可以肯定的，即法治的内涵和外延比宪政的宽广，也就是说相对一个民主国家而言，其民主的政治体制和人权的保障体制之实施和实现，法治比宪治和宪政的途径更多，力度更大，效果更好。

（4）人权是宪政的目的

首先，人权是宪政的逻辑起点。李龙教授在所著《宪法基础理论研究》一书中，列专章讨论了宪政规律。他认为早期宪法的重点是保护人权，例如法国1789年的《人和公民权利宣言》规定：“凡权利无保障„„就没有宪法。”宪法自近代以来，经过了人权立宪、政治立宪、经济立宪等不同阶段，尽管各个阶段的价值侧重点也不完全一样，但是人权问题始终是宪法的出发点。1从制宪的角度看，近代以来的宪法创制，无不是为了限制国家权力，以保障公民权利。从修宪的角度看，随着一国政治、经济和文化的发展和进化，人权的范围不断地扩大，如隐私权、环境权和发展权等，为宪法的修改和完善提供了逻辑基础。

其次，人权是宪政的终极归属。通常说，宪法是一张写着公民权利的纸。准确地理解，这只是从文本宪法的字面上看的。如何使载有公民权利的一纸宪法变为现实的权利，只能仰赖宪法的运行。从行宪的角度上看，宪法的适用和遵守，可以带来宪法诸价值的现实化，而人权则是诸价值的落脚点和归属。从护宪的方面看，通过违宪审查，制止违宪的法律法规在现实生活中盛行，能够规制国家权力的正当运行，以保证人权的实现。

再次，人权是宪政的价值核心。宪法的价值包括民主、法治和人权等。其中，民主和法治等相对人权来说，只是手段和工具而已。就宪法的民主价值而言，民主价值的实现，一方面表明人民参政权的落实；另一方面也表明民主价值中介的其它人权价值的实现。再就宪法的法治价值而言，人权是法治的基本价值形态，宪法实施的直接效果是社会生活各个方面的有序化，即法治化，自然也保证了人权价值的现实化。

（5）民主是宪政的基础（见下文的讨论）

2、宪政的外部构造

宪政的外部构造是指构筑一国宪政体系的各个要素的表层结构。关于宪政 1 参见李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社，1999年版，第278页。的外部构造问题，目前为止，中外宪法学者涉足的并不多见。我国宪法学者邹平学在《宪政的经济分析》一书中认为：宪政的层面结构表现为宪政规范、宪政体制、宪政文化三个方面。这是对宪政结构的有力见解。但是，宪政文化的界定比较混乱，容易造成误解；同时宪政的生命在于动态的运行过程；所以关于宪政的表层结构问题，我认为至少应包括：宪政观念，宪政规范，宪政程序和宪政秩序等四个方面。

宪政观念是指人们对宪政的认知、体悟所产生的理念、情感、态度、价值取向和学说理论等主观心理因素的整合体，是宪政的内涵要素，即限权、民主、法治、人权等的观念化形态。宪政观念的产生和形成是人类社会进化的结果，是一国宪法和宪政形成和发展的心理准备，更是一国宪政体制得以实施和实现的必要条件。

宪政规范是指宪政观念的规范化和制度化，是宪政内涵的限权、民主、法治、人权的物质载体，是宪政秩序形成的前提和基础，也是宪法程序得以启动和运行的保障。宪政规范集中表现在成文宪法之中，宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等予以必要的补充。宪政规范是立宪的结果和标志，是行宪的前提和依据，是宪政观念外化为各种原则和制度的表征。

宪政程序是指宪政规范创制、实施、维护和发展的过程、顺序、方式、方法和时限等的总和。宪政程序是宪政规范转化为宪政秩序的桥梁和纽带，是宪政动态化的集中反映，是宪政的生命。没有宪政程序，宪政规范所确认和规定的各种民主政治制度和人权保障制度难以实施和实现，宪政秩序终归不能在一国建立和形成。

宪政秩序是指宪政规范通过宪政程序的运行达到和形成的一种有条不紊的状态。宪政秩序是宪政规范现实化的标志，是检验一国民主、法治、人权保障的直观依据，是宪政在表层方面的终极性追求。当然，宪政秩序不可能是一个恒定的状态，它总是在不断的发展和完善。

上述宪政外部构造的四个要素之间的关系为：宪政观念是基础，宪政规范是前提，宪政程序是动力，宪政秩序是标志。四个要素之间相互促进、相互补充、相互交织在一起，相对宪政而言，缺一不过。

（三）宪法与宪政的关系

1、宪政与宪法的联系（1）从逻辑上说，宪法是宪政的前提和基础，没有宪法也就没有宪政；而宪政则是宪法的动力和支柱，没有制宪和修宪，宪法就无法形成和完善，没有行宪和护宪，宪法就是一纸空文和变得满目苍遗。

（2）从内容上说，宪法的内容直接决定宪政的内容，宪法条文是宪政内涵要素的物质载体，而观念形态的宪政又会影响和制约宪法；同时秩序形态的宪政又是检验宪法的标尺。

（3）从价值上说，宪法和宪政的价值表征和价值目标是基本一致的，即都是以追求和实现限权、法治和人权为价值目标的。

2、宪法和宪政的区别

由于宪政的表层结构要素之一宪政规范与宪法是完全一致的，所以二者的区别主要表现在侧重点不同而己。

1．从表现形态上看，宪法是静态的规范总和，而宪政则侧重于宪法规范的运行过程及其结果。

2．从内容范围上看，应该说宪法所确认和规定的各种民主政治制度和人权保障制度均是宪政的内容。但由于宪法是静态的规范体系，具有相对的稳定性和滞后性，而宪政侧重于动态的运行过程，所以宪政的内容相对宪法的内容来说，具有较大的可变性和超前性。因此，宪政在运行过程中可能会出现两种现象：一是缩小了宪法的内容，二是扩大了宪法的内容。当然，二者的根本内容是不能变的。这种现象在宪政刚起步和尚不发达的发展中国家存在，而且在宪政成熟也很发达的国家也不少见，如美国最高法院在审查违宪案件过程中创设了不少宪法中没有的制度，就是很好的例证。

3．从价值表征上看，应该说，宪法和宪政的价值表征是一致的。但近现代宪法的实践表明，有不少专制独裁者借用宪法一词作为标签确认和追求个人专制独裁统治，当然是与宪政的价值目标相背的。因为宪政的内涵要素是相对确定的，不具备限权、法治、人权等要素的，就不是宪政。我们常说有宪法不一定有宪政就是这个道理。

4．从二者同民主的关系上说，二者对民主的偏离和整合程度是有差异的。近代宪法是民主的产物，也即没有民主就没有宪法。但是，历史经验告诉我们，在宪法走向宪政的历程中，常常会出现断带现象，即有宪法不一定有宪政，所以宪法民主并非必然形成宪政民主。更为重要的是，通过宪法所确立的 民主体制，可能是极权型民主体制，也有可能是分权型民主体制，显然一个体现极权型民主体制的宪法是不可能产生以限权为核心的宪政的。也因如此，欧美多数学者告诫说，宪法与宪政在词源上的同一性不一定导致民主政治上的一致性。

三、宪政与民主的关系

（一）民主的含义

民主”一词源于古希腊语，16世纪由法语的democratie演变为英语，即democracy。“民主”的词源由希腊语的demos（人民）和Kratos（统治）两词构成。民主的原始含义就是人民的统治。现在的表述有：“多数人的统治”、“全民的统治”、“人民同意的政府”、“民有、民治和民享的自治政府”等。从外延上说，民主首先是一种体制，即民主政体，以区别于君主政体或贵族政体。作为一种体制，民主意味着国家权力源于人民，人民直接行使国家权力（如古代雅典民主），或者由人民选举产生的代表（议员）以及总统或者执政党（通过政党领袖）代表人民行使国家权力。除外，民主还表现为民主原则、民主程序和民主方式等。

从内涵上说，民主的核心内容是人民的政治参与，人民参与的广度和深度是检验民主的标尺。参与的广度包括参与主体的广泛性和参与事项的广泛性。前者是指参与决策的人民在数量上越多而且代表性越强就越民主；后者是指人民或其代表参与决策的事项越广泛就越民主。参与的深度首先可以通过参与的广度来衡量，即参与的主体和事项越广泛，民主就越具有深度；其次可以通过人民（代表）参与同一事项的过程和范围来确定。

相对传统民主而言，现代民主的含义有如下几个方面的发展。首先，传统民主的核心内涵，强调公民的政治参与，包括选举投票、公共决策、表达自由和人民陪审等领域和方式。尽管也强调公民参与的广度和深度，但是不注重公民参与的力度和效度。如果公民参与了选举投票和公共事务决策，可是公民在参与的全过程中没有表达意见的机会或者自说自话，公民参与徒具形式，公民只是被动的接收器，有参与的行为，没有参与的意志。20世纪80年代出现的协商民主理论，强调公民参与的协商性，即公民在参与的过程中，通过对话、辩论和沟通等方式，表达意见，增进理解，融合意志，协调利益，促进和谐。参见（美）科恩著：《论民主》，聂崇信等译，商务印书馆1988年版，第6-31页。其次，现代民主更强调公民参与的经常性、过程性和动态性。英国学者赫尔德称“自由民主制的‘动态和谐平衡’。”1美国学者科恩则认为：民主是一种过程，“民主过程就是某一种行为。”“我们不能只是占有它，树立它，而是要继续不断地在行动中实现它，体验它。”再次，现代民主理论更强调民主的受益功能。自利动机是人的本质属性，任何人不管是“性善”还是“性恶”，在政治参与的过程中无不受自我利益的驱动，如果无利可图，他们要么放弃参与，要么玩世不恭，这无疑是对政治参与的亵渎。公共选择论者认为，选民是理性的经纪人，是不无道理的。所以，萨托利更直白地说：在自由民主的两个组成要素（对民众的保护和民众的权力）中，“民众的保护便是必要的和决定性要素。”

（二）民主的分类

1、直接民主与间接民主：这是根据人民行使权力的方式所作的分类。前者是指人民直接行使国家权力，具体涵义有二：一是在具体问题上由人民以直接民主的方式作出决定；二是从体制上说，由人民直接立法和直接处理行政事务，例如雅典民主。直接民主的表现形式有直接选举、直接立法、全民公决等等。后者是指由人民选举产生的代表（议员）和行政首脑代表人民议决事项和处理行政事务，所以也称代议民主。从理论上说，代议民主标志着人民与代表之间形成了主人与仆人关系或是委托代理关系（也有人称之为信托关系），所以代表作为仆人或受托人应受作为主人或委托人的人民之监督。

直接民主形成于公元前5世纪的雅典城邦国家。近代以来，卢梭、马克思、麦克弗森等都主张直接民主。从实践层面上看，自17世纪英国的代议制度确立之后，直接民主体制已不复存在，但在具体制度上看，仍然有直接选举、全民公决和直接议事等直接民主形式。代议民主产生于17和18世纪的英国和美国。现代所有民主国家从体制上说，都是代议民主，但在具体制度上说，也存在着前述的直接选举和全民公决等直接民主形式。

2、自由民主与极权民主：这是从民主体制层面上所作的分类。自由民主是指在民主选举产生的政府体制之下，个人自由和权利是至高无上的，人民参政

所谓“动态的，因为它为个人自由地自我发展提供条件；和谐的平衡，因为基于平等交换基础上的竞争性政治和经济关系，明显地使得（国家）对社会的控制在很多方面显得多余了。” 引自（英）赫尔德著：《民主的模式》（最新修订版），燕继荣等译，中央编译出版社2008年版，第104—105页。引自（美）科恩著：《论民主》，聂崇信等译，商务印书馆1988年版，第40页。3引自刘军宁主编：《民主和民主化》，商务印书馆1999年版，第144页 目的在于保护人民的生命、自由和财产等权利。自由民主由边沁、密尔等创立，现代自由民主可能呈现多种面向。总体上说，现代自由民主从体制上主要是自由民主宪政；从价值上，必须是以维护个人自由、权利和尊严为最高价值目标；从制度上实行代议制度、政党制度、分权制衡、地方自治、司法独立、违宪审查和多元主义等。

极权民主也称“一元民主”或“大民主”，具体是指在国家权力体系中存在着一种权力处于顶峰，统涉中央和地方的其他 一切权力，由某一最高国家权力机关统一行使；同时它又是民主的，因为这一最高国家权力机关是通过民主选举产生的。在极权民主体制下，个人的自由和权利受到严厉的限制。作为一个理论上的概念，极权民主首先是由以色列的民主理论家塔尔蒙提出来的。但从理论渊源上说，极权民主源于卢梭的“公意”理论。从实践上说，古希腊的公民大会是极权民主的初始体现。法国大革命之后的雅各宾民主是极权民主的典型代表。在现代社会，社会主义国家的人民代表大会制度也是极权民主的一种表现。

3、聚合民主与协商民主：这是根据人民的意志表达和计算方式的不同而作出的分类。聚合民主是协商民主理论家在批判自由民主和精英民主的基础之上提炼和整理出来的概念，具体是指选民或其他程序参与人按照原始的意见和偏好投票和表决，程序的组织者按多数决原则计算选票和表决票，以确定当选者和议决结果。协商民主则是指选民或其他程序参与人在作出投票和表决之前，通过自由对话等方式表白自己的原始偏好并通过沟通辩论方式促进偏好的转换，达至合理偏好的形成和民主决策的最优化，最后在此基础上投票表决，也按多数决原则计算结果。比较而言，前者是原始偏好的聚合，后者是修正偏好的集结；前者的程序参与人只是程序链条的连接者或者采取类似于机器人的作法表达自己的意见和偏好；后者的程序参与人应通过对话、沟通和辩论之后表达自己的意见和偏好。

4、精英民主与草根民主：这是根据民主的主体性特征和技术性特征所作出的分类。精英民主是指现代民主随着选举政治和政党政治的产生和发展逐渐演变为政党竞选和精英角逐的场所，人民的统治也成了精英的统治；相对精英而言，民主就是市场，适用优胜劣汰的规则；相对选民而言，民主意味着定期挑选精英来统治自己。草根民主，也称平民民主，是与精英民主相对应的一个概 念，主要是指社会基层民众的民主。古希腊民主是平民民主的具体表征。在现代社会，以麦克弗森为代表的参与式民主主张场区民主和社区民主，也属于平民民主，由此可知，平民民主指的就是直接民主。相比之下，精英民主是20世纪早期由马克斯·韦伯和熊彼特提出来的一个概念，他们认为，在现代社会，随着管理的科层化和技术化，平民参政已经是昨日黄花，社会精英把持着政治市场，通过竞选轮番执政，平民如果说有民主的话，也只是选择决策者并制约其过分的行为而已。既然精英统治者是由平民选举产生的，那么精英民主也不能没有平民民主，进而精英民主也属于间接民主。

5、实体民主与程序民主

实体民主是包括民主体制和公民的实体民主权利。前者包括古希腊的直接民主体制、近现代的代议民主体制和地方团体的自治体制；后者包括公民直接参政的权利，例如选举权、公共事务表决权和表达自由等。程序民主是包括国家权力运行的民主程序和公民参政的民主程序等。前者有制宪和修宪程序、民主立法程序和地方团体民主议事程序等；后者有公民选举程序和公共事务议决程序等。实体民主和程序民主在古今西方民主体制中都是存在的。但是，在英美国家，程序民主更具有古老的传统和更强的生命力，因为英语民族信奉“自由的历史是程序保障的历史”。所以，他们自古就有自然公正原则或正当程序原则。在现代社会，哈贝马斯提出了程序性人民主权理论。他认为：人民在相互交往中对话和辩论并在相互理解的基础上达成共识，人民主权变成了人民的交往性权利，即程序性权利。以哈贝马斯、罗尔斯等为代表的协商民主理论家都是程序民主的代表

（三）民主与宪政的关系

在政治制度史上，古希腊和中世纪意大利城市共和国是人类民主体制的试验场，是纯粹民主体制的典型代表。在那里，公民大会和城市管理理事会（由公民直接选举产生）是最高权力机关，执掌立法、行政和司法等权力，虽有500人评议会或行政官员负责行政兼司法，但是，除了绝对服从最高权力机关之外，没有独立决断的权力，更谈不上权力制约。如果说有权力分工和制约就是宪政的话，古罗马的混合政府兼具制约均衡功能的体制，当属人类宪政体制的开端，中世纪英国的《自由大宪章》确立的限制王权的大会议制度，也是宪政体制的有力尝试。18世纪以来，随着英、美、法等国宪法的出台，民主和宪政的结合成为人类政治社会自此不逾的追求。由于各国传统政治文化的差异，民主和宪政之结合的程度和方式在不同文化圈和不同国家尚有区别。美国学者墨菲在《大陆法、普通法和宪政民主》一文中指出：大陆法国家有很好的民主传统，但缺乏宪政的机制；大陆法制度过分强调主权者（人民）的特权，过分强调议会至上，把最高立法者从国王变成了民选的议会。1墨菲教授的指责和评判不无道理。尽管实现民主和宪政的有机结合是一个复杂而艰巨的工程，但是首先理解民主与宪政各自的内涵和外延并把握它们的性格特点和基本功能等，以寻求解决之道，是很有意义的。

1、民主与宪政的区别

第一、民主是指国家权力的来源问题，宪政是指国家权力的运行问题。民主意味着，国家权力源于人民的委托授予；同时国家权力的运行不得违背民意，否则人民有权解除委托，重新组建政府；民主的核心在于人民的参与，人民参与的深度和广度，是衡量民主的基本尺度。宪政具体表现为人民的权力在国家机关之间的分工和制约，宪政的核心是限权，即限制国家权力，可以说宪政是以限权为核心、以民主为基础、以法治为保障、以人权为目的的立宪政治。

第二、二者的人性基础不一样。民主基于“性善论”的考量，推定人民能够在理性思考的基础上做出合理的决策。雅典民主奉行的第一原则是公民美德，亚里士多德称之为“共同的善”，美国大法官布兰克认为在自由选举的国家有服从法律的“良民”。宪政的人性基础则为“性恶论”，宪政论者认为，人类自亚当、夏娃以来就存在着罪恶的一面，即“原罪”，不管是世袭的国王还是民选的总统，其本性都是野心勃勃、贪得无厌的，有权力就会滥用权力，应当予以制约，所以杰斐逊明确地说：“在权力问题上，请别再奢谈对人类的信心，让宪法的绳索来约束人类的罪恶行为罢。”

第三、民主过分地相信主权者人民或其代表机关，并推崇直接民主和议会至上。卢梭强调直接民主体制是最好的，只有人民自己制定的法律才是有效的法律，他认为英国人在选举过后就是奴隶。当直接民主在地广人多的现代国家存在诸多障碍时，他们又退而求其次，崇尚代议民主，英国和德国的议会至 1 参见公共论丛：《经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联书店1997年版，221-229页。上、法国的民选总统至上，就是著例。宪政论者认为，人民自己也好，民选的议员和总统也好，都不是天使，都会无休止的追踪权力和利益，都会犯错误，因此，主张权力分立、相互制约甚至制衡，尤其强调非民选的法官通过司法审查制约议会和总统的立法权和行政权。

第四、民主对程序情有独钟，民主论者认为一项法律或者决策只要是通过公开程序做出来的，就是合理的，因为程序公开体现了“看得见的正义”。宪政论者则否认程序的首要地位，他们认为看得见的东西不一定就是真实的，程序的公开性避免不了“多数人的暴政”。所以，他们强调：建立议会两院制和司法审查等，以矫正程序民主的不足和缺陷。从实证层面上看，重程序价值的独立性是英美普通法的传统，但是，两国的制度设计区别很大。在英国，正当程序只是程序性原则；在美国，正当程序即是程序性原则，也是实体性原则。同时，在英国，议会制定的法律至高无上，司法机关无权审查矫正；在美国，总统有权拒绝批准国会制定的法律，法院有权审查裁决国会法律的合宪性。

第五、民主与宪政的负面价值不一样。就民主而言，现代民主就是一个竞选市场，同经济市场一样，存在着诸多不确定因素，如社会压力、利益诱惑和信息不畅等，选民在理智与情感、公益与私利、责任与放任之间偏向于后者，做出非理性的选择，因为选举是主观的心理判断和客观的秘密投票，选举规则管不着。同时，竞选更是政党操控的机器、精英角逐的场所和老板投资的钱庄，现代选举表面上看是选民投票直选，实际上是老板花钱、政党操控、选民点头，精英轮流坐庄。民主以多数决为原则，当少数人的意见和利益缺乏可行的表达机制时，形成多数人的暴政是必然的。就宪政而言，宪政强调权力分立、相互制约，容易导致相互扯皮、无人负责，影响效力，结果可能会出现政府无能甚至无政府状态；宪政允许非民选的法官审查裁决民意机关的法律违宪无效，当合宪标准不明确，法官素质低下时，容易导致司法霸权或者司法独裁。

2、民主与宪政的联系

第一、民主是宪政的基础。从这个意义上说，在现代立宪主义国家，民主与宪政的关系是源与流的关系，即民主涉及的是国家权力的来源问题，宪政指的是国家权力的运行问题，可以说没有民主，就没有宪政。首先，国家权力源于人民的授予。各国宪法在序言或者总则中开宗明义的指出，国家的一切权力 来源于人民，即民主原则；同时各国宪法还具体规定了人民组建政府的选举原则和方式，以及各具体机关的权限范围等。其次，国家权力的运行不得违背民意。按照洛克的政府委托说，人民与政府之间基于宪法契约建立了委托代理（或者信托）关系，政府机关不得违背人民的意志，恣意妄为，否则人民有权解除委托，重新组建政府。很多国家宪法和选举法都规定了罢免制度、弹劾制度，有少数国家还规定了人民对政府的抵抗权等。再次，民主是检验宪政的标尺。民主的核心在于参与，人民参与的深度和广度，既是衡量民主的基本尺度，也是检验宪政的主要基准。

第二、宪政是民主的保障。首先，宪政锁定了民主价值。宪法规定了人民主权、正当程序、权力分立、责任政府、人民陪审和及基本权利等。同时宪法规定了严格的修宪程序，用以限制民意机关或其他国家机关随意修改。其次，宪政对民主的矫正功能。例如，美国普通法院和德国宪法法院审查国会立法和总统行政的合法性与合宪性，对民意机关违背民意的法律和政策，宣布无效或者责令修改等，矫正了民主自身的缺陷，防堵了多数人的暴政。