管理层收购若干法律问题探析

2024-06-24

管理层收购若干法律问题探析（共11篇）

1.管理层收购若干法律问题探析篇一

关于B股上市公司收购的若干法律问题

内容提要:本文在对B股上市公司收购的概念和法律特征进行分析的基础上,对B股上市公司的收购及其法律调整问题进行了探讨,并提出了相关的立法建议。

主题词:B股收购法律

一、收购的概念和法律特征

上市公司的收购分为上市公司作为收购方公司和作为目标公司的两类收购行为。从广义上讲,上市公司作为目标公司的收购包括两层含义:即上市公司对本公司股票的收购,以及对上市公司股票的收购。前者称为股票回购,后者称为收购上市公司。①对B股上市公司的收购是指投资者依法购买上市公司已发行的股份以达到对其控股或者兼并目的的行为。从这个定义中,我们可以看出,B股上市公司作为目标公司(被收购方)的收购具有如下法律特征:

第一,B股上市公司收购是以上市公司为目标公司的收购。

B股上市公司收购与其他公司收购的最大区别,在于其收购目标的特殊性。上市公司收购,即以上市公司作为收购的目标。所谓上市公司,根据《公司法》规定,是指所发行的股票经国务院或国务院授权的证券管理部门批准并在证交所上市交易的股份有限公司。就我国目前的情况而论,凡在深沪证交所挂牌上市的B股公司均为上市公司。

第二,B股上市公司收购是由投资者进行的。

上市公司收购是证券投资者进行的一种市场法律行为。依各国有关法律规定,上市公司收购的主体可以是目标公司以外的.任何人。从各国上市公司收购的实践看,收购人不仅有上市公司,也有非上市公司;不仅有法人,也有个人及其他投资者。在我国,依法可以成为B股上市公司收购主体的,不仅可以是境内投资者,也可以是境外投资者。

需要指出的是,我国《公司法》第149条规定的“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有其股票的其他公司合并时除外”。也就是说,公司在一般情况下,不能成为其公司股份的收购者,在特殊情况下进行的收购本公司股份的行为,称为股票回购。

第三,B股公司收购是通过购买B股公司股份以获得对该公司控制权的行为。就B股公司而言,B股公司股权结构的特殊性决定了购买B股公司股份存在一定限制性条件。B股公司的股权结构一般为发起人股(国家股、法人股等),其它法人股,内部职工股,B股或A股,就境内投资者来讲,目前尚不能投资B股。因此,其对B股公司的收购只能通过协议收购非流通股或要约收购A股公司,这是因为目前根据国务院办公厅转给证券委关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知的有关规定,在有关管理法规颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。

第四,对B股上市公司的收购是一种国际直接投资行为。

国际直接投资是伴有企业经营管理权和控制权的国际资本流动。国际间接投资则指投资者仅仅持有能提供一定收益的股票或证券,并不对企业资产或其经营管理权有直接的所有权或控制权。因此,直接投资与间接投资的区别,实际上是集中在有无控制权这一问题之上。②由此可以看出,对B股上市

[1][2][3][4][5]

2.管理层收购若干法律问题探析篇二

一、企业资金管理的现状分析

(一) 企业在资金管理的认知方面存在不足

对于很多企业而言, 完全有能力和条件做好资金管理工作, 发挥资金管理对于企业发展的杠杆作用。然而, 部分企业在资金的管理和资金的时间价值观念方面严重淡薄, 对于资金的使用成本缺乏清醒的认识和科学的估算, 导致资金使用和管理混乱不堪;在资金管理体系的构建方面严重滞后于形势发展的要求, 尤其是在现金流量的长期测算方面有所忽视, 导致企业在筹资、用资时工作处于被动;在资金管理中过度追求产量和产值, 对于一些高成本的成品管控过松、评估过粗, 无形之中加剧了企业的财务风险, 导致企业发展缺乏后劲。

(二) 企业在资金的预算管理方面工作过粗

对于企业资金的预算管理, 一些企业的经营管理者存在模糊乃至错误的认识, 他们认为只要将预先的判断融入到企业的现金流量表、利润表中去, 就可以视为预算全面且科学了。实际上, 这种书面形式的预测和判断功能和作用是有限的。另外, 尽管企业也进行年度资金预算, 但由于预算并不具有实质上的刚性约束力, 导致资金预算不确定性因素骤增, 很难做到“保证重点, 兼顾一般, 统筹平衡”。事实上, 真正的企业资金预算管理由企业发展规划、各种运营筹资计划等以及相应的运行机制等组成。

(三) 赊销现象的大量存在影响了企业资金的回笼

市场是市场经济条件下决定企业生存和发展状况的主要因素。在市场运行风险不断加大和企业为了在竞争中取得优势而大量进行赊销两种状况并存的情况下, 大量的流动资金被赊销的客户占用而难以有效流动, 给企业发展带来了坏账增加的可能性, 导致虽然表面上资金极其充足、实际上却无多少流动资金可用的尴尬状况出现, 影响了企业发展的后劲。

(四) 企业资金管理手段严重滞后

“就我国目前企业资金管理的现状来看, 大部分企业所实行的资金管理都仅仅局限于事后的核算方面, 仅仅是对企业已经完成的各项业务中资金往来状况进行的反映与管理。”许多企业存在下属企业众多、布局比较分散、管理幅度大的特点, 给企业资金的有效管控带来了一系列问题, 主要变现为:资金管理系统和计算机信息管理系统在企业集团内部缺乏有效的推广, 企业资金管理的信息化水平整体不高;由于企业集团的子公司和业务比较分散, 管理起来难度较大, 导致企业资金管理信息的内部流通不畅, 增加了企业的运行风险;由于子公司之间缺乏有效的沟通, 导致资金难以在不同公司间充分流动, 严重影响了企业的资金使用效率;同银行之间合作关系比较混乱, 抬高了企业的财务费用。

(五) 企业资金的风险管理存在漏洞和缺陷

企业资金在运营过程中总是存在各种各样的风险, 这是企业发展过程中不可避免的现象, 突出表现在:科学规范的财务制度迟迟难以构建, 账户管理和资金调拨主观随意性大, 缺乏有效的规约, 导致企业资金非正常流失;企业在担保方面主观随意, 最后陷入责任纠纷中;有的企业虽然按照相关规定建立了完善的制度, 但是在现实中缺乏有效的执行力, 导致企业资金在事前、事中、事后发生问题。

二、提高企业资金管理水平的若干举措

(一) 培育科学的资金管理观念

思想是行动的先导, 有什么样的资金管理观念, 就会产生什么样的资金管理效果。第一, 着力培育资金使用的时间价值意识。在资金的使用中, 企业要时刻考量资金使用的时间价值, 在保证投资安全和投资效益的前提下注意回收期的控制;要最大限度加速资金的周转, 通过提高资金的使用效率发挥资金对于企业发展的助推作用, 从而避免可能出现的损失。第二, 着力深化现金流量的预测研判。在企业的日常经营中, 要高度重视现金流量的监控和预测判断, 在严格管控预算的资金支出的基础上保证将财务风险控制在一定水平;要把现金流量的管理融入到资金管理的全过程中, 认真研究和科学控制企业的资产流动性等风险, 保证资金管理的科学化水平。

(二) 完善资金管理的相关制度和机制

资金控制的手段有很多, 加强预算工作是提高资金管理水平的重要保证。没有健全完善的预算制度, 企业资金管理工作不可能真正取得实效。因此, 要高度重视预算管理工作, 最大限度避免计划外投资。第一, 深入研究并真正推广企业结算中心制度, 在资金管理的过程中实现银行的职能同企业管理职能的有机结合。第二, 着力完善预算管理机制, 真正将预算的基本精神贯穿到企业生产经营的全过程中, 在不同环节都认真做好预算的编制、分析、考核等工作。

(三) 切实加强企业资金的内部控制和管理

决定企业资金管理水平的要素有很多, 资金的风险管理是重要因素之一。因此, 只要真正加强企业资金的内部管理, 不断完善风险评审、授权操作、责任追究等相关制度, 努力实现企业资金管理的科学化、规范化。第一, 完善企业资金的监督和管控机制。具体说来, 就是要通过完善相关机制, 实现对企业预算实施和完成情况、资金使用效益等情况的充分了解, 实现对预算合理合法性的严格控制。第二, 加强风险管理技术的研究和推广。因此, 要在企业资金风险管理中强化技术的支撑作用, 加大信息统计分析系统的推广力度, 真正提高企业的资金管理能力;要不断提高企业资金管理的信息化水平, 在信息搜集、软件开发、数据模型建立等方面做好相关工作。

(四) 扎实推动企业资金管理的信息化建设

目前, 业界已经基本上达成这样的共识:财务管理是企业管理的核心, 而资金管理更是财务管理的核心。在信息化技术飞速发展的时代语境下, 如何充分利用蓬勃发展的信息技术作为企业加强资金管理工作的重要支撑, 成为业界广泛关注的问题。鉴于作为企业经营决策基础的企业资金信息的重要性, 有必要在实践中加大计算机网络技术和统一的财务管理软件的运用, 将一系列先进的管理思想、管理模式融入到企业的日常发展和资金管理中去;要深入学习、借鉴国际上关于企业资金管理的好经验、好做法, 遵循企业信息化发展的普遍规律, 加大ERP系统在企业资金管理中的使用力度, 为资金流的管理和使用创造最优的条件。

(五) 在企业资金管理中应用EVA模型

经济附加值 (Economic Value Added, 简称EVA) 则是一种新型的公司业绩衡量指标, 自20世纪90年代中期以后逐渐在国外获得广泛应用, 主要适用于投资分析和上市公司内部管理, 是企业价值管理体系的关键。经济附加值指标在上市公司内部管理中主要用于管理人员薪酬制度的设计和财务管理体制的建立。在公司内部管理中引入经济附加值指标, 可以较好地解决诸如管理人员的短期行为、“搭便车”现象等问题, 促使管理人员为股东创造更大价值。因此, 要加大企业资金管理中EVA模型的应用力度, 为企业资金管理模式的变更及企业资金管理目标的重新确立创造良好条件。

总之, 随着我国社会主义市场经济的迅速发展以及我国企业管理水平的不断提高, 如何解决企业资金运动中出现的各种问题成为十分严肃的课题。只有切实加强这方面的研究, 才能真正提高我国企业的资金管理水平。

摘要：随着中国社会主义市场经济改革的迅速推进和经济形势的瞬息多变, 中国企业的管理水平也在逐步提高。如何在企业生产经营状况日趋复杂的情况下避免企业资金和资金流动的风险, 成为企业发展过程中迫切需要解决的课题。文章在对企业资金管理中存在的诸多问题进行科学分析的基础上, 提出提高企业资金管理水平的若干对策。

关键词：企业,资金管理,水平

参考文献

[1]龙海珍.加强企业资金管理[J].中国乡镇企业会计, 2011 (8) .

3.电力企业经营管理若干问题探析篇三

【关键词】电力企业；经营管理；体系；对策

随着市场经济体制的发展，电力事业也必须做出一定的改变，适应这个竞争的社会必须转变传统的经营机制，电力企业要内外兼修，内抓管理，外做用户、扩大市场。从多角度求发展，促进步。

一、电力企业存在的问题浅析

目前我国电力企业的发展仍存在很多的问题，而且是普遍性且根深蒂固的，如何改变现状成为困扰我们的最大难题，主要有以下几个方面：

1.服务意识不足

从目前我国电力企业的发展现状我们不难看出，我国的电力行业是自然形成的垄断行业，传统的以“管用户”为主要特征的模式依然根深蒂固，这在一定程度上造成了企业员工工作态度不端正，影响服务的质量，进而造成在市场中形象信誉度的大幅下跌。

2.行政干预影响管理效果

受到传统文化的影响，我国的电力企业仍存在政企不分的现象，对国有企业欠费催收难度极大，阻碍了电力企业的发展。

3.峰谷差加大

在用电迅速增长的时期，峰谷差会不断地加大，进而影响整个电力企业的经济效益。

二、解决对策分析

1.思想观念的转变

要想切实解决电力系统面对的问题，就要从传统的、封闭的、自我陶醉的旧观念中解脱出来，实行适合社会发展，适合市场经济发展的新理念，实行依法经营，依法治理的新工作方式。要想实现电力企业的经营管理就要转变改变，主要从以下几个方面开始：

（1）电是商品，服务是根本

必须转变目前我国电力企业人员的思想观念，树立起电是一种特殊的商品，电力行业是服务行业，提高其服务意识。电是一种特殊的商品，电网提供了实现电力交换的市场。实行电网的商业化运营是电力市场发展的必由之路。这在一定程度上决定了电力企业必须以提供优质服务为宗旨，以最大限度地满足用户需求为目标，树立市场观念，主要是树立用经济办法管理电网的观念。

（2）安全效益两手抓

改变传统的重安全轻效益的旧观念，建立二者的辩证关系，对于安全和效益的天平要掌握好。

（3）构筑电力营销体系

传统的“等、靠、要”已经不适合现在的电力企业发展，我们必须积极创造条件建立电力企业构筑电力营销体系，保证将目标变为现实。强化企业经营管理，追求效益的最大化的同时也要增强竞争的实力。

2.在企业内部建立电力营销体系

（1）建立健全电力企业营销管理体系

电力企业走向市场，必然要适应社会发展的模式，建立新型的管理理念，建立商品管理的体制，达到用户、电力企业双方都得实惠。营销管理体系的建立也要充分考虑到收费制度的管理上，最好实行电力企业一家收费，一张发票，一个口子，一种价格，内部划分核算的方式。电力企业是服务企业，服务的对象是人们，电业是人民的电业，服务就要从人民开始，要建立高效、有序、便捷的新型营销网络，简化报装程序，实行一条龙式服务，真正做到一口对外。在为用户提供优质服务的同时，强化用电监察职能，加大反窃电的处罚及奖励力度。对窃电行为要进行严厉查处，对内部人员勾结外部人员进行帮助窃电时，要更加严厉的处罚，并且对此要加强管理，可以增加一定的设备进行高效的管理。

（2）建立健全财务管理体系

企业的发展离不开资金的支持，效益是企业发展的根本目的，电力企业要实现以经济效益为中心，必须建立资金管理为中心的财务管理体系，并且不断地根据市场的需求进行创新和完善。经济效益的提升除了提高资金的使用率，还要加强成本的管理，企业要坚持向管理要效益的原则，通过预测、计划、控制、核算、分析和考核一系列环节，正确的核算出成本，监督生产耗费，挖掘成本潜力。

3.不断增强电力企业自我发展的能力

资金是企业赖以生存的根本，资金紧缺会严重阻碍企业的进步和发展。电力企业筹资的主渠道是积极的争取计划立项。目前在市场机制中的资金管理主要是争取信贷资金，利用银行的信贷资金来缓减企业资金的紧张状况。加强电力贴费管理也是一个不错的手段，严格控制管理贴费收取，发挥社会资金的优势。不断地挖掘内部资金的潜力，建立内部银行的核算体制，提高资金使用效益。

4.提高管理人员的素质水平

管理的根本是人的管理，人的素质决定管理的质量，因此，要切实的建立起管理队伍的素质，将培养人员的责任感和敬业进取精神放在其素质考核的首位。更要重视培养任用人才，同时，将企业效益与职工的利益挂钩，实行责任共担，效益共享，任务共担的管理措施，充分调动职工的工作积极性，提高企业管理的整体素质。

5.加强安全管理

电力企业的安全管理尤为重要，直接关系着企业经济效益的提高，电力企业的设备的安全管理要严格按照安全、文明生产“双达标”的要求进行选购，在管理的过程中实行标准化管理、定置管理、现场管理等措施。抓更新改造、整治设备，提高设备安全生产水平，做到有电供得出，为企业增效提供设备保证。

6.加强法制建设

电力企业正在不断地朝着商业化的脚步前进，法制管理是其管理的必经之路，这也是市场经济对电力企业发展提出的新要求，必须强化经营管理，不断地完善相关法律，才能保证电力企业的发展无后顾之忧，形成良好的体系。

三、结束语

总之，电力企业的经营管理改革是市场经济发展下的一个必然结果，要从多个方面进行改变，切实的实行新的理念，新的管理措施才能解决问题，才能提高我国电力企业的管理水平，才能从根本上促进我国电力事业的发展和进步。

参考文献

[1]穆文旺.关于企业文化管理与企业经营管理有机融合的几点思考[J].北京物资流通，2008（02）.

4.管理层收购若干法律问题探析篇四

摘要高校聘任制推行过程中出现了许多问题和矛盾，根源在于高校聘任合同。从法律性质来看，人们习惯于把高校聘任合同看做是一种性质合同，但其实质是一种劳动合同，应该受到《劳动合同》法的约束。从高校聘任合同的签订和实施来看，不仅存在程序违法的现象，而且存在该合同没有真正落实的问题。知识产权条款虽然不是必需条款，但在特定条件应当在合同中单独列出，从而有效保障高校和教师的合法权益。

教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。事实上，我国并没有制订关于高校聘任合同的专门性的法律规范，这就导致不仅对高校聘任合同的法律性质认识存在争议，而且其制订、实施存在较大的随意性，最终成为问题之源。

一、高校聘任合同的法律性质及法律适用

为了推动改革，解决任命制存在的问题，我国高校变任命制为聘任制，高校与教师签订聘任合同。在高校普遍采用聘任制以后，高校与教师关系以及聘任合同法律性质存在争议。《中华人民共和国高等教育法》第48条规定高等学校实行教师聘任制，由高等学校校长与受聘教师签订聘任合同，但并没有指出该合同应该属于行政合同还是劳动合同。有的观点依然认为高校与教师的关系属于行政法律关系，高校与教师的聘任合同属于行政合同，其理由在于高校行使一定的行政功能，如高校具有招生、学位授予、职称评审等行政权，因此高校是行政主体，教师是行政相对人并且其职业具有公益性，不能将其与一般劳动者等同。因此高校与教师之间的关系是行政法律关系，高校聘任合同属于行政合同。

这种理解具有历史性，但并不准确。高校不是国家机关，虽然受法律委托具有一定的行政职能，行使相应的行政权，但其性质依然是事业组织而不是行政主体，尤其是高校与教师签订聘任合同的时候，双方是平等的民事主体关系，而不是行政主体行使行政职权的行为，双方签订的聘任合同不可能是行政合同。相反高校聘任合同更具有劳动合同的性质。《劳动法》（1995）第2条明确规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《劳动合同法》（2008）第2条也明确规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《劳动合同法》（2008）第96条又作出特别说明，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定，如果未作规定则依照本法有关规定执行，而《高等教育法》、《教师法》及相关法律中并没有高校聘任合同的性质作出明确规定。此外，从高校聘任合同订立的实际来看，高校与教师都具有相应的自主性，双方完全根据自己的真实意愿作出选择，虽然有一些限制（教师资格、职称等）但并不影响聘任合同作为一种契约的性质。因此，综合来看高校教师聘任合同的法律性质是一种劳动合同，应当适用《劳动合同法》。

二、高校教师聘任制合同的签订、地位及实施

（一）聘任合同的签订。

首先，聘任合同的签订要遵守合同订立的一般程序。《合同法》第14条和21条规定，合同的订立需要经过邀约和承诺两个环节。要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意接受要约的条件以缔约合同的意思表示，其中无论邀约还是承诺都应该是双方当事人真实意思的表示，承诺一旦生效，合同即告成立，聘任合同的订立也要具备要约和承诺两个法定阶段。

其次，聘任合同的签订要遵守平等、自愿、公平等原则。《合同法》第3-6条分别对签订合同的基本原则做出了规定，但在高校聘任合同的制订过程中并不容易执行。一方面，高校既是聘任合同的当事人，也是教师的聘任者，更是将来的管理者，将要为教师提供工资薪酬、福利待遇、成长与发展的机会等。这就使得高校居于绝对主动的、居高临下地位，因此高校提供的多是格式合同，即无差别的聘任合同，教师并无机会对合同的形式、内容、条文进行选择。另一方面，教师迫于社会压力、就业压力、对于未来发展的期待，也不敢过多提出要求，即使对某些条款不满意，也只能委屈求全地签订聘任合同。

（二）聘任合同的地位。

从逻辑上看，聘任合同是高校和教师关系的基石，是双方互动行为的依据，其中关于双方权利和义务的约定条款非常重要，国外许多大学聘任教师时都要签定详细的合同，如一位教授一周必须有几天在大学内工作都有明文规定。合同双方此后只要按照合同的约定来执行就可以了，当发生纠纷的时候，也是以聘任合同作为处理的依据，高效而有序。但我国高校聘任合同的地位不高，很多学校和教师的关系并不完全依靠聘约建立，高校和教师都不认为与对方是一种简单的合约关系。

（三）聘任合同的实施。

合同订立之后，如果不能得到有效的实施则毫无意义。从总体上来说，我国高校的聘任合同显得过于简单和笼统，多数是格式合同，其内容往往依据两个原则建构起来：不违法和满足学校的基本要求。不违法指该合同不仅不能违反相关法律规定，而且要符合教育主管部门的基本导向。基本要求一般是学校按照自己的定位制订的关于工作量、科研方面的最底线的要求。这样的合同虽然便于操作，但缺少个性化的条款设置，而且对于权利义务的规定多数是原则性的，这样容易使得该聘任合同流于形式，不利于真正推行聘任制。

一般情况下，续聘是优先选择，除非该教师出现违法犯罪等重大问题，很少有按照合同解除聘任。这在某种意义上也是高校岗位紧张的原因所在，从而使得人才流动非常困难，有违推行聘任制的初衷。

三、知识产权：高校教师聘任合同中的特殊条款

高校是高新技术、成果倍出的地方，有时会涉及到重大利益，但这些技术、成果的权利――知识产权的权利归属却经常成为引发纠纷的多发领域。一般来说，高校聘任合同并不需要都设置此类条款，但在某些特定条件下，或者针对某些特殊岗位来说，为了保护双方的利益，必须高度重视知识产权条款的设置。

1、是否有必要约定知识产权权利归属？就我国高校的聘任合同来看，很少有高校专门就双方可能产生的知识产权权属做出专门规定，而当发生争议和纠纷时，一般是双方协商，实在不行就会走仲裁或诉讼程序，费时费力。因此，虽然多数聘任合同不需要制订知识产权条款，但在特定的条件下，针对少数教师，双方平等、自愿在聘任合同中订立关于智力成果的支配、利用的完整的条款十分重要，这对于合同双方将来权利的主张、权利的归属，最终保护当事人的合法权益关系重大。

2、知识产权条款的执行和保障。当知识产权条款制定后，如何履行却是一个棘手的问题。因为知识、智力成果具有非常鲜明的个人色彩，更多依赖个人或团队的自身努力，从而使得最终成果的认定具有不确定性。因此，对于聘任合同的当事双方来说，都应该以合同中的具体条款作为依据，合理合法地保障自己的权益。对于教师来说，可以依照聘任合同要求高校提供相应的人力、物力来保障自己的研究和实验，如果自己的实际贡献成果合同约定就要主动提出修改或者调整合同，从而确保依法保障自己的权利。对高校来说，不仅要按照合同条款执行，更重要的是要有意识地保留相关证据为维护自身权利作准备，尤其是要有意识保留知识产权形成的痕迹，从而弥补自己在知识产权权益保护中的不利地位。

（作者：南京特殊教育职业技术学院社会科学部副主任，副教授，主要从事马克思主义理论与教育行政法方面的研究）

注释：

5.管理层收购若干法律问题探析篇五

所谓管理层收购(ManagementBuy―outs，缩写为MBO，又译经理层收购、管理者收购等)，是典型的舶来概念。1980年英国经济学家麦克。莱特(Mikewright)提出了该概念[1]并给出了相应的定义，即属于管理企业地位的人收购企业[2].随着我国市场经济的不断发展，管理层收购的概念导入我国经济学界逐渐被认可[3].但迄今为止，关于管理层收购的定义表述尚处于众说纷纭的局面，没有准确完整的定义。有人认为，管理层收购是杠杆收购(LBO，即LeveragedBuyout)的一种特殊方式，当运用杠杆收购的主体是目标公司的经理层时，一般的LBO就演变成了特殊的MBO[4].在这个意义上，管理层收购也可称为“管理层融资收购”[5].也有人认为，管理层收购是管理者为了控制所在公司而购买该公司股份的行为[6].还有人将管理层收购表述为“指公司管理层利用自有资金或靠外部融资来购买其所经营公司的股份，进而改变公司所有权结构、控制权结构和资产结构，最终达到重组该公司并获得预期收益的行为”[7].此外还有诸多其他的表述。本文认为，无论对管理层收购定义的表述如何，它均包含了下列涵义：收购主体是公司的管理层(Management)、收购的对象是管理层所经营的公司股份、收购必须支付相应的对价(Buyout)、收购的法律后果是管理层实现了股东身份的转变且取得了公司的控制权、收购的动机和目的是为了获取利润即具有商事性。基于此，本文关于管理层收购的定义为：管理层收购是管理层利用自有资金或外部融资来购买其所经营公司的股份，以此完成由单纯的.公司管理者到股东法律地位的转变并进而改变公司所有权结构、控制权结构的商事行为。相应的，上市公司管理层收购即是指上市公司的管理层利用自有资金或外部融资来购买其所经营的上市公司的股份，以此完成由单纯的公司管理者到股东法律地位的转变并进而改变上市公司股权结构、控制权结构的商事行为。所以，上市公司管理层收购具有下列法律特征：

(一)上市公司管理层收购的主体是管理层

该特征将管理层收购与员工持股(EmployeeStockOwnershipPlans，缩写为ESOP)相区别开来。所谓员工持股，是指由公司内部员工个人出资认购本公司部分股份的商事行为，通常情况下，员工持股采取委托工会或员工持股会或信托机构等进行集中持股管理的组织形式[8].显然，员工持股所要求的主体资格是员工，与

6.财政资金安全性检查若干问题探析篇六

摘要：对财政部门内部资金管理情况定期进行安全性检查有着非常重要的意义，它可以更好地对地方财政部门进行国库管理，提高财政资金运行的安全性。近年来，相关部门财政管理综合考评工作不断完善，使财政资金安全性得到了有效保障，但在具体落实过程中，还存在一定问题，作者在本文中就财政资金安全性进行了深入探讨和分析，并就其中存在的问题提出了行之有效的改进方法。

关键词：财政资金安全性检查问题

财政资金安全性检查是一项复杂的工作，它包含多方面的内容：内部管理制度的执行以及财政账户方面的管理情况；审计整改落实；专项资金的落实情况等等。相关部门一定要对上述工作引起重视，以此更好地完成对各财政资金账户的设置，使财政资金能够及时收缴入库，使资金管理更加规范，最终使财政资金的安全性得到有效保障。

一、财政资金安全隐患及问题分析

（一）财政资金安全性检查中存在的问题

财政资金安全性检查是一项非常重要的举措，通过检查可以发现，在个别县市存在严重问题。诸如预算审查较为松弛，超预算现象已成为较普遍的问题；一些专项资金未按计划落实，导致预算和实际支出情况相背离；在预算执行过程中，项目忽然出现调整，或者项目资金支出滞后，凡此种种，使部分资金的使用效益偏低；对于一些专项资金，“重拨付，轻监管”的情况也比较严重，且相应监督机制不完善，致使一些非税收入往往不能及时入库；相同或者相似的业务事项存在在多家商业银行开户的情况。

（二）财政资金安全性检查中的隐患

在加强财政资金安全性检查过程中，发现一些较为严重的隐患，个别地方的财政资金安全风险意识不强，尤其是一些领导风险意识淡薄，在将财政资金安全性检查工作中，没有使各项制度得到切实、有效的执行，甚至抱持侥幸心理，致使对财政资金挪用和贪污现象频发，不仅将个人置于违法乱纪的境地，也使国家资财受到直接损失，并带来了诸多隐患。此外，个别地方财政部门管理制度不够完善，思维观念保守，对财政资金安全性检查工作的重视程度不够，且相关制度落实不到位，在管理上存在纰漏，内部管理不够严谨。种种不良现象非常不利于财政资金的安全管理，也不利于反腐倡廉和财政监督工作的开展。之所以出现这样的问题，究其原因，主要是缺少有效的规范制度，这里说所的制度主要是指财政内部控制以及离任审计制度；对账制度以及岗位相互制约机制。在以上制度健全的情况下，要保证其落实到位，否则一切都是空谈。

通常情况下，财政资金安全性检查是每年一次，因为间隔时间较长，检查的内容和事项都不够全面，往往只选取其中的重点，以致埋下隐患；此外，检查过程往往受到诸多因素的限制，比如，很多检查人员的专业素质不高，且检查时间有限，致使最终的检查力度不够，导致财政资金方面留下严重隐患。

二、财政资金安全性检查流程及重点

财政资金安全性检查是一项复杂的工程，相关部门和领导一定要规范操作，按流程进行。财政资金安全性检查具体步骤如下：一是对于各市县开展的关于财政资金安全性的自查工作一定要认真对待，全面掌握相关工作的开展情况，一经发现问题，要及时进行整改。二是对于下级部门的审计报告要严格核实，一经发现问题，要及时制定整改方案，并加大监督力度，确保整改方案落实到位。三是在审核财政资金安全测评表时，如果发现测评表暴露出一些问题，一定要认真对待，并对问题进行核实，若核实的结果表明问题确实存在，一定要督促相关部门及时进行整改。同时，还应注意是否存在擅用国库资金以及虚报或者冒领资金的情况，如果存在类似现象，也应引起重视。

在财政资金安全性检查过程中，一定要有的放矢，把握检查工作的重点。第一，要全面把握制度建设情况，看相关单位是否在各司其职的基础上，按照相互制约和规范的原则，建设并完善财政资金安全管理体系；第二，要管控好岗位设置以及人员情况，看工作岗位是否完善，是否有明确的岗位职责划分界限。同时，也应注意相关部门如会计主管、会计稽核以及财政专户会计和出纳等等岗位的设置是否合乎规范。对于业务主管部门，也应全面检查其相关岗位的设置；第三，一定要掌握和了解关于资金拨付方面等一些规章制度，及时有效的财政拨款。在资金拨付的同时还要确定拨付流程是否严谨有序；第四，要全面把握财政收入解缴方面的事项，确保收入解缴工作的及时有序开展；第五，确保银行账户管理的科学性，一定要保证内部银行账户的规范管理，检查账户开设审批制度是否完善并关注制度落实情况；第六，把握好财政资金核算工作，检查会计核算以及账务处理等事项是否有纰漏，核查对账工作是否及时有效地开展；第七，确保票据以及印鉴管理事项的规范合理，检查财务印鉴制度的落实情况，保证银行支付票据保管的稳妥性；第八，一定要重点检查定期轮岗制度的落实，查看关键岗位和环节是否按照相关规定合理有序地进行轮岗，让财政账户管理变得更加规范，资金能够得到及时的拨付，让财政资金安全性变得更有意义。

三、加强财政资金安全性的策略

随着我国财政管理制度的不断完善与提高，网络支付等一些模式随之展现，这种情况下，我们必须加强财政资金安的全性意识，使得保证财政资金安全成为财政部门工作的重中之重。对此，各级财政部门一定要有足够的重视，将财政资金安全的风险消除，或降至最低。为更好地做到这一点，要求相关领导人一定要提高自身专业素质，同时将财政资金安全工作提上议事日程，督促下级管理者和相关工作人员做好检查工作，将工作中出现的隐患消弭于无形，以此保证财政资金的安全性。为此，相关领导人在具体工作中可以从以下两方面着手：

（一）做好监督管理工作

为确保财政资金的安全性，首要的一点就是做好内部监督工作，对财政资金安全监管工作引起足够的重视，使其成为一项贯穿财政管理工作始终的重要事项，努力做到防患于未然。

（二）完善和遵守相关制度

在财政资金安全性检查过程中，往往容易出现一些问题：一是应上缴的财政收入被占用；二是国库资金被擅自动用；三是专项资金被截留；四是财政资金被冒领等等，为避免上述问题发生，财政部门一定要采取相关措施，对此严加防范，将监督责任落实到位，并在此基础上致力于内部制约机制的优化。同时，各级政部门一定要明确各自职责，并理顺自身与各业务机构的关系，建设并完善相关监督制衡机制。此外，还要使其它相关制度更完善，并进一步使资金流程规范化。

从整体上来说，财政资金拨付制度也应引起足够多的重视，确保其规范合理，做好财政内部的监督工作，加强资金分配的执行力，二者区分开来，使财政内部运行机制加以完善，让财政资金的拨付变得更加规范合理，业务流程更严谨。为更好地做到这一点，相关财务人员一定要定期进行检查，发现问题及时解决和纠正，保证各项制度的落实。同时，在财政资金管理方面要进行统一管理，专户的开设一定要依据正规流程来操作，开设财政资金账户一定要选择国有银行。总之，一切要严

格遵照相关法律和制度来执行。

四、结束语

现阶段，对财政部门内部资金管理情况定期进行安全性检查非常重要，它使财政部门的资金管理更加规范，让财政资金运行的安全性变得更有意义。近年来，一些地方政府在资金管理上显露出很多问题，为此，相关部门一定要探索出行之有效的方法，完善财政监督机制，并确保各项相关制度落实到位，加强财政资金的安全性。

参考文献：

[1]钟建盛.试论财政资金安全问题[J].行政事业资产与财务，2012（8）

[2]王玉华.提高财政资金管理效益保证财政资金安全[J].财经界，2013，（32）：7-8

[3]广西财政厅国库处、国库支付中心课题组.财政资金安全保障机制研究[J].经济研究参考，2011（17）

[4]王廷娥.关于实行国库集中支付后对财政资金安全性控制的思考[J].中国乡镇企业会计，2012，（10）

7.管理层收购若干法律问题探析篇七

公路桥梁是现代交通运输网络中一个重要的环节, 其对于交通运输网络的正常运行发挥着至关重要的作用, 然而随着交通运输行业的飞速发展, 我国公路桥梁承受着巨大的压力, 如果不及时对其进行养护管理, 则会出现一系列安全问题, 不仅影响到交通运输行业的发展更危及到人们的什么财产安全。现如今我的公路桥梁的建设已经基本完成, 其工作重心也转向养护管理, 公路桥梁的养护管理也随着时代发展而变得更加科学和完善, 但是在养护管理中仍存在一些问题亟待解决。

一、当前公路桥梁养护管理现状

现如今, 随着交通运输的不断发展, 公路桥梁承受着巨大的压力, 因而公路桥梁的养护变得愈发重要, 然而在现实中的公路桥梁养护中管理不到位和公路桥梁养护不被重视的情况却颇为严重。在日常养护中, 很多也都是走走过场, 检查不到位, 检察人员素质不高, 检查设备落后等问题仍然比较突出, 这就使得公路桥梁的一些问题难以被发现, 致使公路桥梁的使用寿命大大缩减, 为交通运输留下了极大的安全隐患。

二、当前公路桥梁养护管理存在的问题

1. 我国公路桥梁养护体制存在较多问题

随着时代的不断发展, 我国的公路桥梁养护管理体制经历了权力下放到收回, 公路桥梁养护管理存在诸多不确定性。随着时代的不断发挥在那, 我国传统的公路桥梁养护体制的弊端逐步暴露, 政企不分的现状让大锅饭的现象尤为严重, 这就使得公路桥梁养护缺乏活力;另一方面, 对于公路桥梁养护的部门机构设置冗杂重叠, 职权和分工不明确, 这就使得管理上存在很多问题;再者, 公路桥梁养护人员冗杂, 队伍庞大, 但效率低下, 缺乏精英队伍;最后, 混乱的体制使得公路桥梁养护的工作停留于表面, 过于形式主义, 缺乏实际效果。

2. 旧的公路桥梁养护观念根深蒂固

我国对于公路桥梁重建轻养的观念一直很严重, 长期以来建养都无法并重, 使得相关部门都沿袭了这一传统观念;另一方面对于公路和桥梁的养护有较大的趋同性, 而没有考虑到桥梁和公路之间的差异性;三是对于养护的认识不够, 很多人认为养护就是打扫, 对于真正的养护少之又少;第四是过分依赖国家的经费, 缺乏自主自立的能力和精神, 浪费了国家许多相关的优惠政策。

3. 公路桥梁养护管理制度不完善

我国公路桥梁养护管理制度虽然一直在不断完善, 但仍不健全, 相关部门要么没有相关的管理制度能够执行, 要么有相关制度却难以执行;二是对于公路桥梁养护管理技术规范认识不足, 或者仅仅停留表面, 不能真正针对各种类型的地区和气候制定相应的公路桥梁养护方式, 公路桥梁养护管理方式过于刻板, 少于变通和创新。

4. 公路桥梁养护管理人员素质低下

首先, 公路桥梁养护管理行业的人员整体素质低下, 许多人员甚至未经过专业的培训就上岗, 及时经过一定培训的人员其理论与实践也不能成正比, 无法将理论与实践相结合。其次, 缺乏经费, 公路养护人员工资和劳动不成正比, 这就使得大量人才流失, 特别是无法留住技术和管理人才;三是养护任务往往因为资金问题而延期, 导致公路桥梁养护管理无法及时进行。

三、公路桥梁养护管理的对策

1. 健全公路桥梁养护管理体制

为了不断完善和健全公路桥梁养护管理体系, 应当对公路桥梁养护管理部门进行相应的体制改革, 改变以往的机构和人员冗杂的局面, 加你健全新的公路桥梁养护管理体制, 并明确各部门的职责和权力, 保证公路桥梁养护管理的效率;另一方面, 可以对公路桥梁养护管理部门实行市场化运作, 将管养分离开来, 使其融入市场竞争中, 以加强其活力。将工程资产部转化为管理部门, 进行管理和统筹规划, 将养护交予各管理处的公司, 从而优化公路桥梁养护管理的能力和效率。

2. 改变落后的公路桥梁养护观念

以往旧的公路桥梁养护管理观念是阻碍我国公路桥梁养护管理发展的最大障碍, 为此就必须改变管理人员对于公路桥梁养护管理的意识, 让其认识到公路桥梁养护管理的实际作用和职能, 认识到公路桥梁养护管理不仅仅是对于公路桥梁的清理和打扫, 而是具有更多内容, 使其真正认识到公路桥梁养护管理的作用, 这就需要加强对相关人员的培训和管理, 提高公路桥梁养护管理人员的素质和专业水平。

3. 完善公路桥梁养护的管理制度

改变以往旧的管理模式, 加强公路桥梁养护管理, 增加日常公路桥梁养护的巡逻和保养, 并制定相应的管理规范以确保公路桥梁养护管理的顺利进行;另一方面, 加强公路桥梁养护管理的技术性, 引进更专业的设备和理论, 从而保证公路桥梁养护管理的科学性和效率。

4. 建立专业的公路桥梁养护管理队伍

公路桥梁养护管理是具有一定技术性的工作, 应当组织和建立一批专业的队伍来保证公路桥梁养护管理的科学性。为此, 相关部门就必须加强对于公路桥梁养护管理人才的培养, 对相关人员进行专业培训, 尤其是公路桥梁养护管理的技术性人员的培养, 从而建立起起批专业队伍从事公路桥梁养护管理的日常工作。

结语

综上所述, 总的来说, 我国公路桥梁养护管理随着时代发展在不断进步, 但仍存在许多问题, 其中一些问题是长期落后的公路桥梁养护管理观念导致的, 为此就必须首先改变以往根深蒂固的错误的思维模式, 使得公路桥梁养护管理趋于科学化;另一方面, 还应对公路桥梁养护管理部门进行改革, 建立健全新的公路桥梁养护管理体制;除此之外, 还应该大力培养相应的黄钻也技术人员, 加强公路桥梁养护管理人员的专业性, 保证公路桥梁养护管理的科学性。

摘要：公路桥梁作为现代交通的一个重要部分, 其对于交通运输发挥着至关重要的作用, 而对于公路桥梁的养护则关系到公路桥梁的安全和交通运输的发展, 因而对于公路桥梁的养护和管理必不可少。但是随着我国交通运输的不断发展, 我国公路桥梁的也将面临更大的压力, 这就为公路桥梁养护带来了许多问题。本文立足实际, 对公路桥梁养护中出现的问题进行分析, 试图找到针对这些问题的解决对策。

关键词：公路桥梁,养护,问题,对策

参考文献

[1]龚益波.公路桥梁养护管理中的问题及应对措施[J].科技资讯, 2012, 06:149-150.

[2]李捷, 童浩.高速公路桥梁养护管理中有关技术问题的探讨[J].科技创新导报, 2012, 20:146-148.

[3]窦璇.公路桥梁养护管理中的问题及对策探讨[J].科技资讯, 2013, 35:137.

[4]王力荣.精细化管理在公路桥梁养护管理中的应用探讨[J].河南科技, 2013, 12:260.

[5]张渊波.公路桥梁养护管理中存在问题思考及对策[J].中国新技术新产品, 2010, 05:61.

8.管理层收购若干法律问题探析篇八

【关键词】上市公司收购；一致行动；法律规制

一、上市公司收购一致行动概述

1.上市公司收购。就上市公司收购的概念而言，目前在理论上和实践上并没有太大的分歧。一般地，上市公司收购是指收购人通过持有或控制已经依法上市交易的股份有限公司的股份，以获得或者巩固对该股份有限公司控制权的行为。本文论及的上市公司收购即此一般意义上的上市公司收购。具体而言，指通过持有或控制上市公司股份达到或者将要达到5%以上的行为都视作上市公司收购或潜在的上市公司收购。

2.一致行动。对于上市公司收购中的一致行动的概念，各国和地区并没有太大的分歧。通常，上市公司收购中的一致行动是指在上市公司收购过程中，两个或者两个以上的人（即民事主体）相互合作以获得或者巩固对目标公司控制权的行为。

在上市公司收购中，一致行动由于其行动隐蔽、能够解决融资问题和分散收购风险、甚至可能规避法定义务、实现内幕交易、操纵市场等特点而得到了收购人的垂青。在国外的上市公司收购中，一致行动得到了广泛的运用。

二、一致行动的动因分析

1.解决融资难问题。公司控制权交易往往是一次性的大宗股权交易，是对收购人实力的严峻考验。尤其在目标公司控股股东和管理层不合作的情况下，要在二级市场上购买目标公司股份以超过其控股股东的持股比例，对收购入实力的要求是超乎寻常的。而在中国，收购人除了现金支付外，可供选择的其他支付方式寥寥无几。其他的支付方式诸如国有股无偿划拨、换股、承担债务式支付等等由于只能在特定情况下使用，对于一般的收购人来说并无实际意义。因此，收购人在单独行动时通过自有资金无法达到收购目的的情况下，联合其他主体一致行动进行收购就成为其实现收购的最佳选择。通过一致行动，收购人可以轻而易举地解决融资问题，多个主体集中资金实力，在收购中密切配合，一致行动，强强联合甚至弱弱联合而以小吃大，完成单个主体无法完成的任务。

2.分散收购风险。上市公司收购对于收购人来说是一次重大的战略决策，其成功率比较低，而风险却很高。收购时，目标公司股票价格会一路上扬，一旦收购失败，目标公司股票价格则会一路下跌，收购人可能遭受巨大损失。而且为了避免股市大幅动荡，保护中小投资者利益，各国证券法都对收购人所持目标公司股票减持作出了限制。例如，我国《证券法》第九十八条规定：“在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。”这一限制更增大了收购人的风险。因此，为了抵御、分散上市公司收购中的风险，收购人往往采取一致行动，共担风险，分享利益，以更强的实力、承担更小的风险而实施收购行为。

3.降低收购难度。上市公司收购中，多个主体暗中联合、一致行动，以隐蔽的方式麻痹目标公司管理层及股东，规避法律义务和监管机关的监管，发动突然袭击，迅速、顺利甚至毫无阻拦地实现对目标公司的控制，从而以较小的成本轻松地达到收购目的。通过一致行动，收购人可以有效地规避信息披露义务、要约收购义务。如若干一致行动人分别通过证券市场购买同一公司股份，虽然其持股总量达到甚至超过了证券法律规定的应履行相关义务的要求，但是单看各持股人分别持有的股份数却未达到信息披露和要约收购的临界线。

三、对一致行动人的界定

在对一致行动的规制中，核心是如何界定一致行动人。只要将现实中一致行动人的表现形式纳入法律的界定范围，就能使其承担与其优势地位相称的法律义务，从而防止一致行动人通过一致行动规避法律义务，对证券市场秩序和其他投资者的合法权益造成损害。

2002年12月1日起施行的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》（以下简称《持股变动办法》）第一次对一致行动人做出了明确规定，根据该规定，一致行动人是指：通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。前款所称采取相同意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注明投票意向的表决权等情形；但是公开征集投票代理权的除外。

《证券法》没有明确规定一致行动法律制度，但在相关法律条文中提到“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到”一定比例的情况下“投资者”或“收购人”的信息披露义务和要约收购义务，实际上也采纳了一致行动制度。根据其规定，一致行动人是指持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有目标公司特定比例股份的投资者或收购人。

四、对我国一致行动人法律責任的立法完善的建议

尽管修订后的《证券法》对收购人的法律责任进行了多方面完善，从而也使一致行动人的法律责任得到了完善，但我国关于一致行动人的法律责任规定还有诸多不足之处，亟需加以完善。

1.鉴于一致行动人不履行法定义务的危害性，为了威慑一致行动人正确履行信息披露义务和要约收购义务，立法中应规定一致行动人不履行法定义务和进行内幕交易、操纵市场时要承担较为严重的法律责任。《证券法》中三万到六十万的罚款对于某些违法一致行动人而言根本起不到惩罚和威慑作用，因为通过内幕交易和操纵市场，其获得的不法收益往往远大于六十万。

2.一致行动人采取一致行动过程中有时并没有获利，而是采取不法手段避免了损失。在这种情况下一致行动人并无违法所得，而《证券法》一般都以违法所得的倍数确定罚款数额。在这种情况下，应在立法中明确以避免损失的数额代替违法所得来确定罚款数额。

3.根据我国《证券法》第二百零二条的规定，因内幕交易取得的证券应当依法处理，这实际上意味着一致行动人非法取得的目标公司的股票无效。该规定是否妥当值得进一步商榷。一致行动人与目标公司股东之间的股票交易不能仅仅因为是内幕交易就认定为无效，这主要是为了维护证券市场的交易秩序。毕竟证券交易不同于普通的买卖关系，一旦认定交易无效，那么无论在返还原物还是在返还价款方面都存在技术上的困难。法律应一方面承认一致行动人非法取得的目标公司的股票有效，另一方面限制一致行动人股权的行使，主要是表决权的行使，从而阻却其迅速获得目标公司控制权的目的。

4.一致行动人的民事责任问题。一致行动人，因其主体为复数，这就涉及到数个主体如何承担民事责任的问题。一致行动人在收购中一致行动，因其共同行为导致的民事责任应由一致行动人共同承担，并根据其在一致行动中的作用确定法律责任的大小。对于其赔偿责任，则应由所有一致行动人承担连带责任，以利于惩戒不法的一致行动人，保护目标公司股东的合法权益。由于多个收购人之间是否存在一致行动，外部人很难予以证明，因此在认定一致行动人民事責任中应采用推定方式，由一致行动人对其不存在一致行动承担举证责任。

五、结语

一致行动问题在上市公司收购中是一个突出的问题，对证券市场以及投资者都有较大的影响。尽管一致行动是市场主体实施交易行为自由选择的一种交易行为，其契约自由及选择自由应受到法律保护，但由于其很可能对其他投资者的合法权益造成侵害，所以法律对其加以规制是很有必要的，这也是保护其他投资者的契约自由和社会利益、证券市场秩序的要求。面对多变的现实，法律规则永远是滞后的，这就需要根据现实的发展对法律规范的不足之处加以发现、研究、补充、完善，使实在法不断地向自然法的极限逼近。

【参考文献】

[1]缴洁.上市公司收购中一致行动人的法律规制[D].华中师范大学，2008.

[2]安平.上市公司收购中一致行动人认定标准法律问题研究[D].中国政法大学，2009.

[3]张璇.论上市公司收购中一致行动人的认定[D].华东政法学院，2006.

9.国际经济法教学方法若干问题探析篇九

摘要：国际经济法是我国法学学科的主干课程之一。在教学时，必须根据该课程的特点从教学内容、教学手段等方面改进教学方法，才能使到学生在较短时间内掌握国际经济法的基本知识和运用技巧。

关键词：国际经济法教学方法教学手段

中图分类号：G642 文献标识码：A

文章编号：1004-4914(2009)04-126-02

国际经济法是随着国际经济交往的发展而形成的一个新兴的法律部门，是调整国际(或跨国)经济关系的法律规范的总称。国际经济法是一门应用学科，与实践有着密切的联系，因此，国际经济法的教学方法有其特殊性。

现行通用的国际经济法教材一般包括国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法以及国际经济争议解决法律制度等内容。由于国际经济法涉及的内容非常广泛，而且内容之间体系性不强，对于大学即使是高年级学生而言，由于缺乏生活中的接触和感性认识，学习和理解起来比较困难。作为必修课，国际经济法一般都开设了每周四个课时的学习时间，但是要在短短18周掌握上述众多内容并不是一件容易的事，因此，教学方法的运用就变得十分关键。笔者认为，要教好国际经济法课，可以从以下几个方面对教学方法进行改进。

一、注重运用经济学知识诠释国际经济法律制度

国际经济法是以国际经济关系为基础的。因此，研究国际经济法必须注重研究国际经济关系，把法律与经济的研究密切结合起来。如果离开了法的经济基础，就法论法，就不可能了解和掌握国际经济法的发展变化规律。国际经济法涉及到大量的经济现象和经济行为，因此，向学生适度地介绍经济学知识对于正确理解国际经济法的内容是非常有帮助的，对于他们今后走上社会熟练运用法律知识来解决实践中的问题也是十分有益的。

例如在国际金融法中，巴塞尔协议对于当今银行业监管具有十分重要的意义和作用。巴塞尔协议的核心问题是银行资本充足率的规定，资本充足率的高低意味着银行抵抗风险能力的大小。如何理解银行监管的巴塞尔协议关于资本充足率的规定。核心资本和附属资本的区别和组成，资本充足率的具体构成，以及对于我国商业银行如何通过提高分子或降低分母(也就是采取不同的具体措施)来提高资本充足率，均有许多经济学和会计学专业名词，如果不能正确理解，对资本充足率的问题就不能真正掌握。由于大多数法学院的学生很少接触过这些经济方面的知识，因此，在课堂上适度地介绍这些知识就显得十分重要。这是因为，只有了解法律制度背后的经济学原理，才可能真正理解和运用相关的法律制度。

又比如，关于政府管理贸易的法律与制度中，涉及到政府管理贸易的多项法律制度，如关税制度、许可证制度、配额制度、外汇管理制度等，这些制度都是以经济学理论为基础而制定的，并且通常选用的教材也会用大量篇幅介绍相关的经济学知识特别是国际贸易理论，其目的也是为了学生能够更好地理解相关贸易管理制度。在授课过程中，笔者除了选择性地介绍相关经济学理论外，也会结合我国对外贸易的态势以及国际经贸领域的热点争议问题向学生讲解相关知识。这种授课方式，由于与大家关心的时事密切联系，一方面提高了学生的学习兴趣，另一方面也加深了时相关法律制度的理解与记忆，起到了事半功倍的效果。

但是要注意的是，由于大多数法学本科生没有经济学方面的基础知识，因此，对于知识理解起来往往需要较长的时间，这就会占用有限的课堂时间，造成授课计划的延迟。那么如何解决这一问题呢?笔者认为，要求学生加强课外阅读并增加课堂提问，有助于他们能更高效率地提高课堂学习效果。或者是通过布置作业、收集资料的方式也能让他们在短时间内较快掌握相关的知识。

二、研读法律法规的外文资料有助于理解国际经济法律制度

国际经济法的学习涉及众多国际经济条约、国际惯例等。由于语言以及思维习惯的不同，课本有的翻译内容显得比较生涩，同学们理解起来有一定的困难。因此，笔者认为适当地研读国际经济法律制度的英文原版资料有助于他们的理解。当然，由于时间的关系，不可能全文研读，但是节选比较重要的章节阅读述是很有必要的。例如，以调整海上货物运输提单的《海牙规则》为例，关于承运人的责任以及责任豁免规定，只看中文译本并不能很好地理解其中的含义，但是一旦与英文原版相结合，同学们便能够轻松理解各种规定的具体意思。

笔者认为，由于国际经济法的“国际性”比较突出，适当地引用英文原版资料可以令学生更好地理解法律法规的真实涵义。不过，笔者在教学过程中发现，尽管学生都有多年学习英语的基础，甚至在学习国际经济法时很多同学已经通过了大学公共英语六级的考试，但是阅读理解英文原版的法律法规还是比较吃力。主要原因有以下两个方面：一是一般英文词语都有多种意思，在法律用语环境中，这些词语的意思与平常使用的意思有较大差异，所以学习起来往往产生歧义；：是国际经济法律法规的英文版本大都句型复杂，一个完整的句子往往含有多个状语或定语，虽然单个词语看起来都比较熟悉，但结合在一起却不知如何理解整句话的意思。当然，要解决这些问题不可能靠一两堂课的学习。需要长期的积累。不过，应当承认的是这种对英文原版资料的初步接触时学生现在的学习和今后的工作都是很有帮助的。

三、通过案例教学提高学生的综合分析能力和应用能力

案例教学法。就是对现实经济生活的典型案例进行具体分析，通过理论联系实际的方法来讲解课程内容的一种教学方法。案例教学在国际经济法的学习中具有十分重要的作用。

第一，案例教学能够让学生更深刻地理解国际经济法律制度。与民法和刑法等法律不同，国际经济法调整的对象多是学生在日常生活较少接触的，如果缺少感性认识，那么理解起来无疑是非常困难的，更不用说如何运用知识了。尽管课堂上使用的案例往往是现实案例的浓缩。但是这种案例学习至少可以在一定程度上弥补实践的不足。

第二，案例教学可以提高学生思辨和综合分析能力。思辨和综合分析能力对于法律专业学生是十分重要的，而案例教学无疑可以增强他们这方面的能力。尽管课堂上使用的案例与现实案例相比，法律关系比较简单明了，结论也相对明确，但是与其他课程相比，国际经济案例还是显得比较复杂，案情描述需要占用较大篇幅。因此，掌握如何有效地阅读和分析案例可以很好地提离学生的思辨和综合分析能力。

案例教学的重要性不言而喻，因此，案例的选择也十分关键。以国际贸易法为例。一个完整的国际货物贸易合同，必然涉及到货物买卖、货物运输、支付结算以及政府对货物进出口的管理等环节，一个好的案例应该涵盖上面众多知识点，包括《联合国国际货物销售合同公约》和各国国内的合同法、国际贸易术语、提单以及托收或信用证等。这种设计完整的案

例一方面加深了学生对知识的理解和综合把握，另一方面也培养了学生分析具体问题的方法和技巧。

另外，由于国际经济法的学习离不开对现实经济环境的观察和分析，因此利用现实的国际金融领域发生的案例去介绍国际金融法原本略显枯燥的知识是很有帮助的。2008年由于美国次贷危机引发了全球金融海啸，全世界的人们都感受到了这种经济危机的巨大冲击，当然也包括象牙塔内的大学生们。笔者发现在授课过程中，结合现实的案例能有效地激发学生们的撂知热情。同样以国际金融法中的银行资本充足率规定为例，我国银监会为了提高国内银行的抗风险能力，要求国内银行的资本充足率由巴塞尔协议一般规定的8％提高到10％，这一要求对于中小股份制银行是一个不小的挑战。为此，不少中小股份制银行为了达到这一标准而根据自身的具体情况采取不同的措施。例如增发新股或发行债券等方式，这些措施实际上也是今后欲从事金融法律业务的学生必须了解和掌握的知识点。

四、应用网络、多媒体教学优化教学手段提高授课效率

应用网络、多媒体教学是现代化教学的要求，使用网络、多媒体教学具有以下优点：

第一，提高学生学习的兴趣。兴趣是最好的老师，拥有浓厚的学习兴趣是学习制胜的法宝。笔者在授课过程中发现，由于大多数学生对国际经济法的知识没有太多接触，理解起来显得比较吃力，回答问题也容易生搬硬套。似懂非懂。因此，如何将现实生活中的各种现象以及他们关心的时事热点展现在课堂上从而引发学习兴趣就显得十分重要。而运用网络、多媒体教学在一定程度上可以起到这种促进作用。众所周知，现代互联网的信息更新快，内容覆盖面广，许多与我们学习相关的知识都能从网络上获得，并且因为这些知识紧跟时代发展，能够最大限度提高学生的学习兴趣。

第二。信息量大，效率高。传统的教学依赖的是板书，但是板书的书写会占用许多课堂宝贵的时间，而使用预先制作好的课件或互联网链接则节省了许多时间，显著提高了课堂授课效率。另外，板书的内容往往只能是就某些重点内容作出提示，而不可能就所有内容全面展示，因此就会造成认识和理解的片面和局限性，而多媒体教学较好地解决了这一问题。

但是，笔者认为在使用现代化教学手段，也应注意下列问题：

1、课件应以补充课本知识为主，而不应是对课本已有内容的重复。使用多媒体教学，课件的制作和内容的选取就显得十分重要。目前，对课件的基本要求是全面覆盖所学内容，学生只需依靠课件即可对所学内容有比较全面的了解。对此，笔者有不同的看法。由于各门主干课均有配套的教材。而这些选取的教材均是权威并且被普遍接受的教材，教材的内容都是主流的观点，而且解释详实，学生如果认真研读这些教材，对所学内容基本上有一定程度的理解。老师讲授时仍应以课本为主。如果课本已经有的内容，可以不在课件上反映。或者是简单提示即可。如果仍需在课件上对这些内容重复反映，一方面会造成浪费，另一方面则会造成学生在课堂上的视觉混乱，对课本和屏幕无法同时兼顾，也无法更好地跟进和理解老师的讲解。因此，笔者的看法是，课件的内容应突出重点，特别是一些重要的关键的但是课本又没有深入解释的知识点，如果教材已经有详细介绍的则无须再重复展示或者简单提示即可。另外，使用电子教案也不应完全排斥粉笔和黑板，使用粉笔和黑板可以充分体现逐步引导学生学习、引导学生思维的过程。

2、学生的课前预习非常重要。在使用网络、多媒体教学时，需要学生在有限的课堂时间内接触并理解屏幕上的知识，课前预习就显得十分重要。如果没有做好课前预习，对课本相关的知识点没有一个基本的理解，那么就不可能跟上老师授课的速度。更谈不上对补充知识点的理解，也无法体现现代化教学手段本应具有的提高课堂效率的功能。因此，笔者在授课过程中一直强调课前预习的重要性，并有目的提出一些课前思考问题来帮助学生更好地理解将要学习的知识。

另外，笔者在讲授国际经济法课程中还体会到，培养学生解决问题的思维对学习国际经济法也很重要。大学一、二年级的课程，例如最基础的民法和刑法课，学生大都是从如何事后解决法律纠纷的角度去学习法律知识，因此，学习的着重点是如何运用法律知识去解决已经发生的法律问题，对于如何培养事先预防法律纠纷的思维则较少涉足。国际经济法这门课与其他课程有所不同，其涉及的内容非常广泛，而且许多是法律实务中的非诉讼业务，例如跨国投资、并购，股票债券的发行，以及国际避税等。因此，无论是理解问题还是解决问题的思维都与以往有所不同。一般而言，在学习民法或刑法等课程中，学生们主要就已发生的法律纠纷提出解决问题的方法，这些法律纠纷涉及的法律法规也相对比较集中，但是在国际经济法这门课程中，需要培养一种宏观的思维和全球视野才能更好地理解和解决实践中国际经济领域发生的问题。

笔者认为，在学习国际经济法中，要学会正确理解国家问的政治、经济与法律的关系。法律是为经济服务的。在国际经济领域。国家间缔结的法律法规实际上体现了国家间的利益分配关系。例如，世界贸易组织多边贸易管理的法律制度中，涉及到各种类型的贸易协定，这些协定的缔结实际上体现了国家间的利益平衡和妥协，因此，如果结合协定签订的背景则有助于理解以及运用知识。以国际投资法为例，跨国投资是当今经济发展的一种主要潮流，跨国投资实际涉及的法律法规数目繁多，既有资本输出国国内法，也有资本输入国国内法，还会涉及到双边甚至多边的国际协定、条约等，这些法律法规的效力等级以及对具体问题的影响程度都是不一样的。因此，在授课过程中，必须首先对这些法律法规之间的关系作出详细的阐释，其次才涉及法律法规的具体内容。这种授课方式可以使学生更好地理解和运用国际经济领域的法律知识。由于跨国投资还涉及到国家间的政治、经济等关系，所以，正确理解国际投资法需要一个宏观的思维，如果就法律论法律是不可能真正掌握国际经济法的精髓。

五、结束语

国际经济法是一门跨国际公法学、国际私法学、经济法学等学科的综合学科，研究对象范围广泛，其派生出的各个分支学科既有联系。又都相互独立，拥有各自明确的研究对象。在国际经济法的学习过程中，要重视理论联系实际以及综合比较的方法，只有这样，才能够对国际经济法有比较深入透彻的理解。也才能在今后的工作中真正做到融会贯通。

10.管理层收购若干法律问题探析篇十

施

摘要:该丈分析了农产品收购企业在税收、财务方面存在的一些问题，指出了问题的症结、讨论了如何加强税收、对务管理，以期开凿出一条在我国市场经济条件下加强农产品收购企业税收管理的思路。

关健词:农产品收购企业现状症结税收管理

我国加人WTO以后、为扶持农业生产的持续发展，发挥税收调节职能，国家税务总局在2002年把购进农业生产者销售的免税农业产品抵扣税率由原来的10%提高到13%，增加了农产品增值税进项税抵扣额。随着一般纳税人对农产品收购凭证需求量的增大，其税收、财务管理方面问题日渐突出，因此必须进一步加强对农产品收购企业的税收管理和监督。1当前农产品收购企业税收管理中存在的主要问题

1.1虚增农产品收购价格和数量。有的企业在开具农产品收购凭证时搜自提高购进价格，或增加购进数量，扩大抵扣金额，多抵增值税。在调查中发现有3家企业不同程度地存在着提高价格或虚开数量的问题。

1.2项目镇写不全。有的企业在开具收购凭证时不填“计量单位”、“收购数量”和“单价”、有的不填“收购单位名称”和“验货员”栏。销售者的姓名和地址不实。企业为能抵扣税款，就虚拟销售者的姓名和地址。特别是农产品收购业务数量多，而且大部分为现金交易，因而税务机关在核查收购凭证时也无法确定是直接销售的还是通过中间载体销售的，对收购凭证的真实性难以掌握。

1.3拉自扩大抵扣范围。有些企业为了隐藏真实经营状况对一些不该开具收购凭证的购进货物行为，或根本不属于农副产品收购范围的开支，如运费、差旅费、加工费、其他劳务，甚至连部分工资支出都用非法填开农产品收购凭证的方式支出。这样既可以多抵扣进项税，又能少缴企业所得税和个人所得税、也不影响其利润核算。这种偷税的手段很隐蔽，且查证难度大。如某皮草有限公司把无法取得增值税发票的染色费开进农产品收购凭证中、以抵扣增值税进项。还有企业将32万元的工资用开具农产品收购凭证的方式支付，并进行了增值税抵扣。

1.4收购凭证开具时间上不娩范。有的企业利用提前或滞后开具发票的方式，来调节当期的应纳税额，从而达到减少当期应纳税款的目的。某裘皮有限公司在2002年9月一次开具了160万元的农产品收美术论文发表/mslwfabiao/购凭证，在当月及以后月份，按每月销售额陆续进行增值税抵扣。

1.5把收购凭证作为调节税负的工具。有的企业根本不按规定将农产品收购发票开给收购对象，而是于期末根据当期的生产成本倒挤收购凭证金额，并自行填开，人为调节产品成本率，以达到多抵扣税款的目的。

1.6免税农产品无法确定是直接销售的还是通过中间载体梢售的。从目前我们掌握的情况分析，通过中间载体购人的农产品所占比重应大于直接从农业生产者手中收购的比重。这在以农产品加工行业的企业和从事农产品零售的商贸企业中反映尤为突出，当前部分行业收购企业较少直接从农户收购农产品，其进货渠道主要有两种:一是存在个体流动商贩直接上门送货现象。原因是企业直接收购农产品，耗时费力成本高，同时农户受地理和交通条件的限制也很少送货上门。因此，简单灵活、货物周转快、投入少、费用低的个体商贩应运而生，成为农户和企业之间联系不可缺少的桥梁。由于他们季节性强，无固定经营场所，税务机关难以实施有效管理，形成一批无证业户，无发票开具。二是存在从经营企业购进和异地调拨现象。在当前市场经济条件下、农产品加工企业，特别是作为农产品加工行业出口企业，由于国内需求有限，产品主要供应出口，企接到大宗定单时难以及时组织货源并保证产品规格和质量，只能采取从其他企业调拨或异地调拨的形式，调拨企业有时不开具销售发票。2问题的症结

2.1收的凭证功能异化、例弱了增值枕的管理。一是使农产品收购凭证成为增值税抵扣凭证，削弱了增值税通过专用发票环环相联、互相制约的优点;二是虚开、多开现象的出现，留下很大的管理漏洞。一方面造成收购企业擅自扩大抵扣范围，另一方面造成无证户偷逃增值税。一些企业从农产品经营单位购进农业产品时，为了扩大抵扣额，一般不向对方索取发票，而是自行开具“收购凭证不仅造成收购企业扩大收购凭证使用范围违规抵扣进项税，而且给经营单位进行账外经营提供了便利，造成企业小金库的存在。

11.租赁合同纠纷若干法律问题探析篇十一

关键词：租赁合同；解除权；转租；违约金

租赁合同纠纷为最为常见的合同纠纷之一，尽管最高院已出台《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（“《房屋租赁合同纠纷司法解释》”）多年，但在若干问题上仍有诸多争议。笔者于2013年代理了一则最高院的租赁案件，从审理过程来看，有许多问题值得深思和探讨。

一、问题之提出

A公司与B公司于2010年8月9日签订租赁合同书一份，约定：

（1）B公司承租A公司在北仑的堆场，租赁期限为2010年8月11日至2020年8月10日，租金第一年360万元，第二年、第三年每年450万元，第四年至第六年每年500万元，第七年至第十年每年600万元，租金每半年付一次，每次提前3个月承付，即每年5月11日、11月11日前各付一次；

（2）约定的违约行为有：任何一方提前解除合同、承租方不按合同规定时间支付租金和擅自将租赁物抵押和转租；

（3）违约责任有：a.任何一方违约，违约方应当一次性向守约方支付500万元的违约金，守约方有权单方面宣布解除合同；b.B公司未于合同终止（含解除）的当日将租赁物交给A公司实际控制，自次日起B公司则须比较最后年度租金额度向A公司双倍承付租金，直至A公司实际控制租赁物。

2010年9月，B公司因业务需要在堆场门口挂关联公司“C集装箱堆场”牌匾。2011年11月，B公司延期5天支付租金225万元，A公司于是在11月27日发送律师函，以延迟支付租金为由解除合同，要求B公司自解除之日起交还租赁物，逾期交付按照年600万元的标准支付双倍租金，同时要求支付违约金500万元。B公司收到律师函后立即向宁波中院起诉，A公司遂即提出反诉。双方在宁波中院、浙江省高院及最高院发生三起诉讼，B公司请求确认解除行为无效，并以擅自解除合同为由要求赔偿500万元违约金；A公司以延迟支付租金和转租给C公司为由要求解除合同，并赔偿500万违约金及自2011年11月27日起按年租金600万元支付双倍租金直至A公司实际控制租赁物。

本文通过三级法院的诉讼将要论述的问题有：

（1）在租赁过程中，收到解除通知后，是否一定要率先起诉解除行为无效吗？

（2）在约定逾期支付租金即可解除合同的情况下，是否还需要《合同法》第227条规定的合理期限通知？

（3）在第三方无偿使用租赁物的情况下是否构成转租及转租时6个月的异议期如何起算？

（4）承租方延迟交付租赁物如何承担违约责任，尤其是实际损失？

二、问题之分析

（一）在租赁过程中，收到解除通知后，是否一定要率先起诉解除行为无效吗

根据最高院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》（“《合同法司法解释二》”）第24条之规定，似乎可以理解为收到解除通知的一方必须要在收到通知之日起三个月内起诉到法院，确认解除行为无效，否则再也无法挽救合同被解除的命运。事实上，这是一种误解，因为解除通知必须要以解除权成就为前提条件，如果解除权未成就的一方，擅自通知解除合同，即便过了三个月亦无法发生合同解除的效果。

关于第24条的理解，最高院自己出版的《关于合同法司法解释（二）理解与适用》中对《合同法解释（二）》第二十四条的“条文理解” 明确为：“不具备上述条件（即不具备《合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定的合同单方解除条件），一方当事人不能解除合同”。事实上，早在2005年《最高人民法院公报》第三期登载万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案的最高人民法院（2003）民一终字第47号民事判决书的“裁判摘要”亦明确：“合同解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法律规定的程序，否则就不引起合同解除的法律后果”。

因此，解除通知的接收方如果认为发送方解除权条件未成就，不具备行使解除权的条件，大可不必提前诉讼。法院在审理解除权引起的纠纷时，不单是要审查是否在三个月内提出过异议，更重要的是审查通知解除的一方是否具备解除权成就的条件。换言之，在上述案例中，即便B公司收到律师函后三个月内未起诉解除行为无效，法院在审理A公司的诉请时仍会审查解除权是否成就的问题。在笔者看来，B公司的率先起诉尽管符合法律规定，却因为打官司反而引起了双方关系的完全破裂。

（二）在约定逾期支付租金即可解除合同的情况下，是否还需要《合同法》第227条规定的合理期限通知

在租赁案件中对于逾期支付租金可否解除合同，视是否在合同中約定该项解除权而定。如果没有约定解除权的，则适用《合同法》第227条规定“承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”。换言之，出租人的解除权必须经合理期限的催告。但如果双方约定了解除权，而该解除权又无约定期限催告的，出租人是否可以立即解除合同？

这便产生的《合同法》第93条与第227条之争论。因为根据第93条之规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同”，出租人无须任何合理期限的催告，即可立即解除合同，那么究竟是否需要合理催告呢？

从宁波中院和浙江省高院的判决来看，均认可了对于合理期限的说法，即仍然应根据第227条的约定，在合理期限催告后承租人仍未支付租金的，则出租人才可以解除合同。而对于合理期限的确定应根据社会普遍事理、交易习惯、行业常规、当事人认可的清理综合加以判决。具体而言，应根据堆场交付租金普遍情况、租金的数额、租期的长短、合同履行情况及双方公司的实际情况综合加以判断，因此，对于上述案例中长达10年租期、租金数额高达225万元、B公司又一向准时支付租金，本案中A公司在没有催告B公司的情况下，B公司便立即支付了租金，故不能判决解除合同。最高院对此的评论是“A公司以延期5天为由解除合同，对B公司过于苛刻。根据《合同法》第五条‘当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务之规定，二审判决不解除合同并无不当”。

从法律适用上讲，依照特别法优于一般法的法律适用原则，应该优先适用合同法分则的规定，即优先适用第227条的规定，而非合同法总则第93条之规定。

（三）在第三方无偿使用租赁物的情况下是否构成转租及转租时6个月的异议期如何起算

1.在第三方无偿使用租赁物的情况下是否构成转租

对于转租的认定，最直观的表现形式是由第三方在使用租赁物，那么第三方使用是否就等同于转租呢？对于关联公司的使用是否又有不同情况呢？

转租的认定其实是租赁关系的认定，但在实践中出租方不可能会取得承租方与第三方的租赁合同、租金支付凭证等关键证据。笔者以为，在出租人仅能取得第三方使用证据的情况下，可以推定为转租。但问题又来了，如果第三方使用场地真为无偿使用，那么是否仍可推定为转租？

在上述案例中，租赁堆场门口悬挂C公司牌匾已经取得了第三方使用的初步证据。但省高院在审理过程中发现，由于C公司为B公司的关联企业，人员为一套人马，且查阅历年财务账册并未发现有租金支付，那么是否就不存在转租了呢？宁波中院持肯定态度，但省高院却持否定态度，其判决认为B公司将部分租赁物归C公司使用，可以认定存在转租，最高院亦维持了省高院的觀点。

笔者以为，在一般情况下可以将第三方使用推定为转租，但在承租人有证据表明第三方事实上与承租人高度混同且未支付租金的情况下，不应推定为转租。因为，如果第三方与承租人方高度混同，那么事实两公司实质上为“一公司”，不应将形式上的第三方使用归为转租。

2.转租时6个月的异议期如何起算

除在租赁合同中明确约定承租人可以转租外，出租人享有因转租而产生的解除权是确定无疑。即便租赁合同中未约定转租产生的解除，出租人亦可依据《合同法》第224条“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。

然，根据《房屋租赁合同纠纷司法解释》第16条之规定，出租人行使解除权有期限限制，即必须在知道或应当知道后六个月内提出，否则法院不予支持。但如何判断“知道或应当知道”呢？

在上述案例中，承租人对于C公司的牌匾于2010年9月便已悬挂，而出租人之法定代表人为收取租金或其他事宜多次到堆场，是否可以认定其知道C公司使用堆场了呢？更为关键的是，A公司的注册地就在租赁堆场，那么应推定其经营地便在堆场，岂有不知之理？

对于这一问题最高院并没有直接回答，仅以“《房屋租赁合同纠纷司法解释》第一条规定‘本解释所称城镇房屋，是指城市、镇规划区内的房屋，而涉案仅为集装箱堆场，不具备适用该解释的前提”为由，回避了这一问题。笔者以为，最高院以集装箱堆场不属于城镇房屋，而排除适用《房屋租赁合同纠纷司法解释》过于草率，值得商榷。因为租赁物不光是场地，还包括场地内2000多平米的房屋，而C公司使用的正是部分办公室，因此本案应该完全适用该司法解释。

而对于该问题，笔者以为，如果承租人有充足的证据证明出租人之法定代表人多次进出堆场门口，即便其辩驳说未曾看到门口的牌匾，亦应认定为“应当知道”。但对于其注册地本身为租赁场地，尚无法直接推定其应当知道，因为租赁物已作整体转租，A公司事实上不在场地内办公，无法推定其“应当知道”。

因此，对于“知道或应当知道”可以从出租人获取的第三方信息中推定，如牌匾或广告牌的悬挂、名片或合同或其他法律文书中地址记载以及其他有效的信息等，结合实际情况综合进行判断。

（四）承租方延迟交付租赁物如何承担违约责任，尤其是实际损失

由于省高院与最高院均认定B公司存在转租构成违约，所以对承租方逾期交付租赁物的违约责任如何承担，双方产生重大争议，主要集中在：a.500万元违约金与延迟交付租赁物的违约责任是否可以并存？b.实际损失如何确定？c.违约金过高如何调整？

1.违约责任如何并存

在最高院审理过程中，B公司提出，延迟交付租赁物按照最后年度租金额度向A公司双倍承付租金，事实上是约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，属于《合同法》第114条规定的违约金责任，这与500万元的违约金责任直接并存且冲突，应该只能择其一。但最高院审理后认为“虽然该两条均属于违约金条款，但500万元违约金是针对违反合同主要义务约定的违约责任，双倍承付租金是合同终止后果的约定，两个条款适用对象不同，可以并用”。

虽然在案例中两种违约金可以并存毫无异议，但在实践中当事人往往在租赁合同中约定多种违约责任，如定金责任、延期付款违约责任、延期交付租赁物违约责任、转租违约责任以及纯粹的违约金等等，可以说只要涉及主要义务的地方，当事人均可以约定违约责任。违约责任约定的越详细，越容易确定违约责任，因为针对某一违约事项发生后，当事人直接可以援引合同中的违约责任条款要求承担违约责任。如果真约定繁杂的违约责任条款，则很容易导致重复约定的情况。笔者以为，对于同一事项，重复约定的违约责任条款只能援引一种同类的违约责任。在案例中，如双方约定的是“B公司延期交付租赁物，除赔偿500万元违约金外，B公司还需承担双倍租金”，则可视为约定了同种类的两种违约金，只能选择一种。

2.实际损失如何确定

在最高院审理过程中，B公司提出根据约定两种违约金明显偏高，违约金的支付应根据《合同法司法解释二》第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的‘过分高于造成的损失”之规定，应该以实际损失为基础确定，但事实上B公司在诉讼期间从未停止过租金的支付，一直按照租赁合同约定支付租金，因此，A公司并不存在实际损失。这一观点得到了省高院的支持，省高院以未造成实际损失为由，未判决B公司支付违约金。

然而，最高院并不认可这一说法，其认为既然B公司构成违约，且又约定了违约金，那么B公司应支付违约金。但如何确定实际损失呢？

根据《合同法》第113条之规定，实际损失应包括积极损失和可得利益损失。积极损失是当事人现有财产的损失，包括为准备履行合同义务支出的费用、守约方应得到的与其实际得到的履行之间的价值差额、守约方采取补救措施以及因违约造成的其他财产损失，可得利益损失是指在合同得到履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失，通常包括生产利润损失、经营利润損失、转售利润损失等。因此，在租赁纠纷中，积极的损失应该包括租金、搬迁费、装修费、改造费、占用费、押金、水电燃网费、拆除费等，可得利益的损失包括逾期交房引起租金损失、逾期搬迁引起租金、房屋瑕疵引起的营业损失及房费损失等。具体到案例中，积极的损失可以认定为租金的损失及逾期5天的利息损失，可得利益的损失计算可以是，从合同解除后A公司若出租给第三方获取的更高租金与现有租金差额计算得出。由于诉讼过程中，租赁环境不佳，A公司也无法举证出可以获取更高租金，因此，最高院仅以合同解除后租B公司占用赁物期间支付的租金（占用费）作为其实际损失。这里需要将B公司已支付的租金与作为违约金计算的实际损失基数相区分，不能因为B公司已支付了租金，就认为实际损失基数就不存在了，在确定实际损失基数时应包含违约方已支付损失款项。

3.违约金过高如何调整

对于租赁合同中所约定的500万元违约金及双倍租金的违约金明显远远超出了实际损失，B公司提出违约金过高应予以调整。对此，A公司认为双方约定的违约金是惩罚性违约金，应充分尊重当事人的意思自治

根据《合同法》及《合同法司法解释二》的规定，已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。故，最高院对于A公司惩罚性违约金的观点并不认可，但近几年最高院民二庭的司法实践越来越倾向于允许在更大范围内尊重当事人意思自治约定违约金。也正因为如此，最高院在双方对于转租事实甚有争论、B公司实际履约尚好且违约的过错较轻的情况下，仍按《合同法司法解释二》最高上浮额30%判决B公司承担违约责任的原因。

三、结论

从上述案例的司法实践中，笔者认为，可以获得如下启示：

（1）租赁过程中，收到一方的解除通知，接收方应审查解除权是否成就再决定是否起诉；

（2）在迟延支付租金情况下，出租人应尽合理期限的催告后才可解除合同，迟延支付租金作为违约，可以向承租人主张利息损失；

（3）租赁物内存在第三方使用的，可以推定为转租，除非第三人与承租人构成混同且未支付租金；

（4）租赁合同解除后，若约定承租人迟延交付租赁物违约金的，违约金计算的实际损失可以以承租人占用租赁物期间的租金（占用费）确定；

（5）最高院的司法实践倾向于更大范围内承认当事人意思自治所约定的违约金。

注释：

①本文案例可在中国裁判文书网查询。

②为行文方便，本文案例简介尽可能简化判决中无重大关联的事实以使论点突出，同时以A公司和B公司代称判决中的双方当事人。

参考文献：

[1]沈德咏和奚晓明主编.最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用.人民法院出版社，第175页