虚开增值税千万案例

虚开增值税千万案例（共6篇）

1.虚开增值税千万案例 篇一

经典案例：骗取出口退税，一般伴随虚开增值税专用发票行

为

2017-03-07 法税先锋刘金涛

福建省三明市三元区人民法院刑事判决书（2016）闽0403刑初149号公诉机关三明市三元区人民检察院。被告人张某甲，男，1968年1月16日出生。因涉嫌犯骗取出口退税罪于2014年10月29日被三明市公安局三元分局取保候审，2015年10月29日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2016年10月28日由本院决定取保候审。三明市三元区人民检察院以闽元检公刑诉（2015）156号起诉书指控被告人张某甲犯骗取出口退税罪，于2016年9月18日向本院提起公诉。本院于同年9月23日立案，适用简易程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员潘飞龙出庭支持公诉，被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2011年开始，被告人张某甲与三明市晨铭瑞贸易有限公司（以下简称：晨铭瑞公司）实际经营人罪犯罗某某（已判决）商议，向王某甲、施某某（另案处理）等人以购买海关报关单、外汇等手段，虚构国外订货商向该公司订货的事实，并根据海关报关单上的内容制作购销合同。被告人张某甲根据取得的报关单据上的内容以晨铭瑞公司的名义，在没有与厦门靠岸工贸有限公司（以下简称靠岸公司）、漳州市芗城正杰家具有限公司（以下简称正杰公司）、永定县华鑫竹木制品有限公司（以下简称华鑫公司）发生真实货物往来的情况下，签订了4份总金额为人民币（币种，下同）2，853，864元的虚假购销合同，上述3家公司虚开28份增值税专用发票，其中厦门靠岸公司的虚开增值税专用发票7份用于申报退税，金额共计610，133.31元，税额共计103，722.69元，合计价税713，856元，可退税额91，520元，实际骗取退税款91，520元；正杰公司的虚开增值税专用发票7份用于申报退税，金额共计610，266.67元，税额共计103，745.33元，合计价税714，012元，可退税额91，540.01元，实际骗取退税款91，540.01元；华鑫公司的虚开增值税专用发票14份用于申报退税，金额共计1，218，799.97元，税额共计207，196.03元，合计价税1，425，996元，可退税额共计182，820元，实际骗取退税款182，820元。上述票面金额为2，439，199.95元，税额414，664.05元，价税合计2，853，864元，可退税款合计365，880.01元。被告人张某甲再将合同金额款项通过晨铭瑞公司对公账户转入上述3家公司的账户，扣除按照票面的价税金额的8.5%的开票费用支付给靠岸公司、华鑫公司以及按票面的价税金额的9%支付给正杰公司的开票费用，被告人张某甲通过其提供的个人银行账户将剩余款项收回。而后再由罗某某向税务部门申请出口退税。期间，被告人张某甲一共以晨铭瑞公司名义骗取出口退税365，880.01元，扣除其支付给罗某某20，000元好处费，支付给王某甲购买报关等单据的费用25，000元，向施某某购买外汇的费用23，000元，购买增值税专用发票的费用246，148.5元，被告人张某甲非法获利51，731.5元。2014年10月29日，被告人张某甲主动向三明市公安局三元分局投案。案发后，被告人张某甲主动退出款项160，000元。上述事实，被告人张某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人张某甲基本信息情况表、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、福建省行政暂时扣留财物收据、购销合同、张某甲接受虚开增值税专用发票汇总表、福建省增值税专用发票、账户历史交易明细、关于三明市晨铭瑞贸易有限公司涉税案件检查线索移送报告、厦门口岸出口有问题海运提单退税明细表、深圳口岸有问题海运提单退税明细、厦门、深圳海运提单核对结果、报关单、虚开增值税专用发票给三明市晨铭瑞贸易有限公司对应合同情况、中国农业银行对账单、电子银行交易回单、记账凭证等书证；证人张某乙、罗某某、王某甲、王某乙的证言；被告人张某甲的供述和辩解；辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张某甲伙同他人，违反国家规定从事“四自三不见”买单业务，以假报出口的欺骗手段，骗取国家出口退税款共计365，880.01元，数额较大，其行为已构成骗取出口退税罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚。被告人张某甲案发后退出违法所得，有较好的悔罪表现，依法酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条，第六十四条、第七十二条、第七十五条、第七十六条及《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条的规定，判决如下：

一、被告人张某甲犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三十七万元。

二、被告人张某甲退出的违法所得人民币51，731.5元，予以没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长

包华斌审 判 员

郑成珺人民陪审员

王源河 二〇一六年十一月二日书 记 员

盖 歆

2.虚开增值税发票罪案例分析 篇二

就在这年下半年，陶某跟负责人包某说，自己有个客户需要发票，希望包某能帮忙将发票抬头开成自己客户的，到时候染费会由该公司回到包某印染厂的账户上。包某心想，陶某是自己的大客户，况且陶某也是在自己的厂里染布，开个发票应该没什么问题，于是就答应了。随后，陶某将自己客户公司开票资料给包某。

就这样，包某按事先说好的要求，先后为陶某虚开出了4份税额合计人民币11万余元的增值税专用发票。

然而，包某不知，自己为他人虚开增值税发票的行为已经构成违法。

3.虚开增值税专用发票调研报告 篇三

增值税是以商品生产流通和劳务各个环节增值因素为征税对象的一种流转税。通过本环节的销售税金扣除上一道环节的进项税金间接实现。在这个过程中增值税专用发票兼记销货方纳税义务和购货方进货税额的主要凭据，是购货方据以抵扣税款的证明。可以说，开具增值税专用发票是征收增值税的核心环节。在某种意义上讲，增值税专用发票有现钞价值，也就是看中了这其中的门道，从增值税诞生的那一天起，虚开增值税专用发票行为就一直肆虐不断，关于虚开增值税专用发票的管理和惩治就一天没有停止。而能否管好增值税专用发票，也一直是悬在税务人员头上的 达摩克利斯之剑。

虚开增值税发票行为税务处理相关法律依据：

一、对虚开增值税专用发票行为的解释

(一)国家税务总局转发《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的通知国税发[1996]210号:

“

一、根据《决定》第一条规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪。

具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”

也是司法机关判定虚开增值税专用发票的依据。

(二)中华人民共和国发票管理办法(2010)

第二十二条 开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。

任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：

(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

表述上调整，扩大为“实际经营业务情况不符”的解释

可见，虽然虚开案件众多，名称耳熟能详，但是对虚开增值税专用发票的相关文件却较少，最初的定义是转发高院的规定并作出的解释。2010年新修订的发票管理办法借鉴了高院对虚开增值税专用发票的定义，并扩大为“实际经营业务情况不符”的解释，这样，作为发票的直接管理机关才有了自己对“虚开发票行为”的定义。

二、虚开增值税专用发票的行为对开具方行政处理的演变过程

增值税的链条原理决定了一张发票要联系起开具与接受两方企业，而除了“为自己虚开”这一特殊情形，我们要对双方企业在虚开这一概念下的认定和处理分别进行分析，下面先看看对开具方行政处理的具体规定：

(一)国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题的通知国税发[1995]192号：（注：该条文已经失效）

“

二、关于虚开代开的增值税专用发票的处罚问题

对纳税人虚开代开的增值税专用发票，一律按票面所列货物的适用税率全额征补税款，并按《中华人民共和国税收征收管理法》的规定给予处罚；对纳税人取得虚开代开的增值税专用发票，不得作为增值税合法的抵扣凭证抵扣进项税额。”

(二)国家税务总局对代开、虚开增值税专用发票征补税款问题的批复国税函[1995]415号：（注：该条文已经失效）

“《关于代开增值税专用发票如何计算补税问题的请示》(皖国税流三零五号)收悉，关于企业为他人非法代开、虚开增值税专用发票如何征补税款问题，我局曾以《国家税务总局关于加强增值税征收管理工作的通知》(国税发零一五号)作出规定。“对已开具专用发票的销售货物，要及时足额计入当期销售额征税，凡开具了专用发票，其销售额未按规定计入销售帐户核算的，一律按偷税论处。”为加强增值税专用发票的管理，我们意见：对代开、虚开专用发票的，一律按票面所列货物的适用税率金额征补税款，并按《中华人民共和国税收征收管理法》的规定给予处罚。”

该阶段的增值税专用发票是出于手写阶段，并未纳入防伪税控开票系统，纳税人虚开增值税专用发票 “大头小尾”的方式较为常见，有没有实际交易均可以采用该方式，这种方式犯罪手段既少申报了销项税，又全额抵扣了进项税，国家损失严重。这时为了增值税链条的完整就要对少申报的税款予以补税，针对虚开增值税专用发票的违法行为是可以同时进行偷税、虚开增值税专用发票的定性的。但在此之前，无相关文件针对“虚开”这一行为进行行政处罚的描述。

(三)中华人民共和国发票管理办法(2010)第二十二条 开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。

任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：

（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。第三十七条 违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

引入了虚开的定义，并针对虚开行为制定了较为详尽的处罚标准。

（四）国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告国家税务总局公告2012年第33号

“现将纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题公告如下：

纳税人虚开增值税专用发票，未就其虚开金额申报并缴纳增值税的，应按照其虚开金额补缴增值税;已就其虚开金额申报并缴纳增值税的，不再按照其虚开金额补缴增值税。税务机关对纳税人虚开增值税专用发票的行为，应按《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国发票管理办法》的有关规定给予处罚。纳税人取得虚开的增值税专用发票，不得作为增值税合法有效的扣税凭证抵扣其进项税额。

随着增值税防伪税控开票系统的推行，基本上杜绝了开具“大头小尾”增值税专用发票的可能，这样一般意义的“纳税人虚开增值税专用发票”的行为在销方就不存在补税的概念了，而只对虚开行为进行处罚，涉嫌犯罪的可以移送，这是税不重复征收基本原则的体现。可见虽然政策规定几经解释，但无论从开具方虚开认定及相关处理，还是比较清晰的。目前一般意义上的销方虚开，税务处理上也比较简单且依据充分。

三、虚开增值税专用发票的行为对受票方行政处理的演变过程

（一）国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知（国税发[1997]134号）：

“

一、受票方利用他人虚开的专用发票，向税务机关申报抵扣税款进行偷税的，应当依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关法规追缴税款，处以偷税数额五倍以下的罚款；进项税金大于销项税金的，还应当调减其留抵的进项税额。利用虚开的专用发票进行骗取出口退税的，应当依法追缴税款，处以骗税数额五倍以下的罚款。

二、在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关法规追缴税款，处以偷税、骗税数额五倍以下的罚款。注意，文件规定的都是强制认定恶意取得的条件，一旦满足，可以定性偷税。

三、纳税人以上述第一条、第二条所列的方式取得专用发票未申报抵扣税款，或者未申请出口退税的，应当依照《中华人民共和国发票管理办法》及有关法规，按所取得专用发票的份数，分别处以一万元以下的罚款；但知道或者应当知道取得的是虚开的专用发票，或者让他人为自己提供虚开的专用发票的，应当从重处罚。

四、利用虚开的专用发票进行偷税、骗税，构成犯罪的，税务机关依法进行追缴税款等行政处理，并移送司法机关追究刑事责任。”

（二）国家税务总局关于《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》的补充通知（国税发[2000]182号），这一规定的出台存进一步明确了受票方取得虚开的增值税专用发票的处理。注意，文件规定的都是强制认定恶意取得的条件，一旦满足，可以定性偷税。-问题，名称印章销售地都相符，票不对呢，企业索要证照的前提是自己有有效的审核机制，否则，为了其为了虚开而索要就没有实际的管理意义。

（三）国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知（国税发[2000]187号），第一次提出了“善意取得”的概念，并将“善意取得”虚开的增值税专用发票行为与国税发[1997]134号文件规定区别对待。

“购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省(自治区、直辖市和计划单列市)的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。但应按有关法规不予抵扣进项税款或者不予出口、退税；购货方已经抵扣的进项税款或者取得的出口退税，应依法追缴。”

本文件的出台有其历史背景和实用价值，随着金税系统的升级换代，“销售方使用的是其所在省(自治区、直辖市和计划单列市)的专用发票”的表述基本已无意义，而“没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的”的取证较难，该文件对存在真实交易但无法定性发票来历的案件容易被滥用。

（四）关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复（国税函[2007]1240号），进一步对“善意取得”增值税专用发票加收滞纳金情况予以明确。

（五）国家税务总局公告2014年第39号：国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告。

“现将纳税人对外开具增值税专用发票有关问题公告如下：

纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：

一、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；

二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；

三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

受票方纳税人取得的符合上述情形的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。”

第（五）条是纳税人对外开具增值税专用发票的公告，无论进项认定善意取得虚开增值税专用发票抵税与否，销项满足真实经营的条件且发票取得、开具合法，均不认定销项发票虚开。

可见，根据以上诸多规定，购销双方在虚开案件中都存在虚开增值税专用发票、偷税等违法行为的定性，又因具体情况甚至对政策规定的理解不同导致诸多认定结果。

结合对购货方取得已定性为虚开的增值税专用发票抵扣进项税额这类案件的查处，笔者发现一种处理意见倾向为，只要从购货方取得证据支持有货交易，且未发现购货方明知取得的增值税专用发票系销售方以非法手段获得的，处理上倾向善意认定。

该文件的出台，符合当时的管理环境，此文件是2000年11月16日下发的，当时防伪税控系统还未在全国全面推行，10万元版以下专用发票大部分还是手工票，所以存在销售方从所在省（自治区、直辖市和计划单列市）以非法手段获得的增值税专用发票，并以销售方的名义开具的条件。

4.上下游虚开增值税发票的法律风险 篇四

《已证实虚开通知单》是上下游税务机关进行案件协查而产生的内部文书，虽然是委托方税务机关对上游企业虚开行为的“证实”，但其只是违法信息线索，其真实性需要下游税务机关配合检查。在认定虚开时，不能过度强调资金回流的作用，尤其不能在未形成完整链条或未能排除合理怀疑的情况下，就定性成虚开增值税专用发票罪。

打击骗取出口退税和虚开增值税专用发票等各类涉税违法行为是近年来各地稽查局最主要的工作。在日常的稽查检查工作中，根据《已证实虚开通知单》能否判定下游受票企业逃税，根据资金回流能否判定企业虚开，这两个问题引发了诸多争议。

《已证实虚开通知单》与逃税的关系

《已证实虚开通知单》（以下简称《通知单》）最早出现于《增值税抵扣凭证协查管理办法》（国税发〔2008〕51号）（目前全文废止）。该文件第二条规定：“涉及增值税抵扣凭证税收违法案件的协查（以下简称协查）是指各级税务机关稽查局（以下简称稽查局）在案件检查过程中，案发地稽查局（以下简称委托方）将检查发现有疑问或者已确定虚开的增值税抵扣凭证及相关信息发送给涉案地稽查局（以下简称受托方），受托方对增值税抵扣凭证所记载的经济事项和反映的经济活动进行检查处理、取得相关证据并反馈协查结果的工作。”第八条第五款规定：“已确定虚开增值税抵扣凭证的案件，委托方应在通过网络发送委托协查信息后1个工作日内，将纸质《通知单》及相关证据资料按照案件保密的有关要求寄送受托方。”之后在《税收违法案件发票协查管理办法（试行）》（税总发〔2013〕66号）第九条规定：“已确定虚开发票案件的协查，委托方应当按照受托方一户一函的形式出具《通知单》及相关证据资料，并在所附发票清单上逐页加盖公章，随同《税收违法案件协查函》寄送受托方。通过协查信息管理系统发起已确定虚开发票案件协查函的，委托方应当在发送委托协查信息后5个工作日内寄送《通知单》以及相关证据资料。”第十五条第一款规定：“委托方已开具《通知单》的，受托方应当按照《税务稽查工作规程》有关规定立案检查。”

笔者认为，《通知单》是上下游税务机关进行案件协查而产生的内部文书，虽然是委托方税务机关对上游企业虚开行为的“证实”，但其只是违法信息线索，同时国家税务总局并未明确规范出具《通知单》的上游税务机关需要取得何种证据、需要采取何种手段。这就导致部分税务机关开具《通知单》的随意性和不确定性。此外，现代经济业务的特点是全国化、网络化、多样化，上游税务机关对其管辖企业实施的检查并不确保能够核实完整的经济业务，其真实性需要下游税务机关配合检查。故下游企业是善意取得还是逃税、抑或是虚开发票，不能单纯以一纸《通知单》一概而论。

《通知单》之所以会引起争议，与其法律性质不清、名称具有误导性不无关系。《通知单》是在案件调查过程中税务机关内部协作产生的行政公文，既然案件还在调查之中，又何谓“已证实”呢？笔者认为，下游税务机关要理性对待《通知单》，《通知单》是税务机关的内部文书，其提供了违法线索，需要检查人员收集相关证据，相互印证。

资金回流对于认定虚开案件的作用

在虚开增值税专用发票案件中，不论是税务机关还是公检法机关，对于案件是否存在资金回流都给予特别关注。虽然在我国法律法规中，都未明确将资金回流作为认定是否构成虚开的要件之一，但是，如果存在资金回流，办案人员倾向于在内心认定案件事实上是虚开，继而难以中立判断。从表面理解，稽查案件中的资金回流指受票方将款项支付给开票方后，款项在无正当理由的情况下以各种形式扣除全额或者差额又回到受票方的情形。资金回流只是相关证据，包括银行流水、当事人笔录等书证人证的一种综合结论。这种所谓的“资金闭环”，从款项流上欲否定交易的实质有其局限性。例如，购销双方存在其他民事行为时，如民间借贷，或者改货币结算方式为以物易物、发生退货、第三方代为结算等，就不易判定回流的究竟是不是扣除了票点费用的款项。因此，笔者认为，资金回流是税务机关的检查方向，是重要证据而非唯一证据。

虚开增值税专用发票罪在刑法中是重罪，其对自然人的最高刑罚可到无期徒刑，因此定性应谨慎。且根据多个司法审判案例，不以骗取国家税款为目的，且客观上也不会造成税款流失的虚开行为，包括虚增营业额、相互对开或环开等行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪。需要说明的是，尽管上述行为没有认定为虚开增值税专用发票罪，但是并不表明其没有破坏税收征管制度。部分司法判例将其定性为非法领购增值税专用发票罪，不无道理。此外，直接向开票方支付“点费”购买发票这种明显虚开的行为，直接省略了虚构资金流向这一过程。因此，资金回流和虚开增值税专用发票之间是既不必要也不充分的关系。总而言之，在认定虚开时，不能过度强调资金回流的作用，尤其不能在未形成完整链条或未能排除合理怀疑的情况下，就定性成虚开增值税专用发票罪。

虚开发票是一个明确的刑法概念，税务机关作为一个行政机关，在依法履职的过程中，也对虚开发票进行查处，刑事处理和行政处理的主体是谁？各方的责任是什么？笔者认为，虚开增值税专用发票的法律概念是在1996年最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》（法发〔1996〕30号），第一次给予了明确。1997年的刑法将虚开发票罪正式入刑。刑事诉讼法第三条对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。税务机关查处虚开案件是行政执法的范畴。在我国的税务法律体系当中，税收征管法中没有虚开发票的相关规定，只有发票管理办法及国家税务总局的规章、规定中有虚开发票的规定。税务机关作为国家的行政机关依法对虚开发票的行为进行查处是其法定职责。但是虚开增值税专用发票又是一个刑法中明确规定的刑事犯罪行为，这里就涉及一个行政机关与司法机关衔接的问题。

行政处罚法第三十八条规定，行政机关调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

从这里可以看出，对行政案件调查终结，在稽查工作中是否可以理解为检查环节结束以后，发现已经有虚开发票行为的，就应该移送司法机关，还是税务机关作出行政处理以后再移送司法机关，是一个值得探讨的问题。

5.虚开增值税千万案例 篇五

发布时间：2005-8-26 14:48:00 阅读次数：

901次编辑：彭程

增值税专用发票是一种根据增值税征收管理需要而设计，兼记货物或劳务所担负增值税税额的特殊发票。增值税专用发票与普通发票不同，它不仅是记载商品或劳务的销售额和增值税税额的财务收支凭证，而且还是兼记销货方纳税义务和购货方进货税额的主要凭据，是购货方据以抵扣税款的证明。

由于增值税实行凭专用发票抵扣的制度，使得增值税专用发票不仅是一种商务凭证，更具有重要的税款抵扣功能和换取出口退税功能，少数犯罪嫌疑人受巨额利益的驱动，针对增值税专用发票进行多种形式的犯罪活动，虚开增值税专用发票就是其中最为猖獗的一种形式。据有关部门统计，仅虚开增值税发票一项，国家每年就要损失数百亿元。

虚开增值税专用发票案件是指单位和个人违反国家税收征管和发票管理制度，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票，用于骗取出口退税、抵扣税款，情节严重，依法立案进行侦查的案件。

一、虚开增值税专用发票案件的特点

（一）犯罪活动的地域性。虚开增值税专用发票的犯罪分子多来自于沿海及一些经济发达地区，犯罪分子通过各种渠道，骗取、购买增值税专用发票，夸大金额虚开至其他地区，特别是内地经济欠发达地区。此外，由于各专业市场为吸引客户，自定较低税率和受地方保护主义影响，在一些专业市场，虚开增值税专用发票犯罪案件频发。

（二）犯罪目的多样性。从目前掌握的情况看，虚开增值税专用发票主要有四个目的：一是虚开的行为充作进项发票非法抵扣税款，造成税款的大量流失；二是利用虚开增值税专用发票假报、虚报出口货物来源骗取出口退税；三是通过虚开增值税专用发票，编造虚构销售环节，给走私物品披上合法外衣，在市面上公开销售；四是少数企业通过虚构并不存在的购销关系，为贪污、回扣等非法费用支出作依据。由于虚开增值税专用发票的多种目的，使得社会上存在较为广泛的虚假专用发票市场。

（三）犯罪手段的智能性。虚开增值税专用发票的智能化程度较高，犯罪分子利用自己的智能、专长，处心积虑精心策划。采用各种手段虚开进项发票非法抵扣税款，或利用虚开专用发票假设、虚报出口货物骗取出口退税。表面上看这些虚开的增值税专用发票都是合乎规定的，具有很大的迷惑性。犯罪分子虚开增值税用发票的手段主要以下几种：、从进项税额入手，通过各种渠道非法购得进项发票后，按照相应进项税额虚开销项发票，无中生有，利用虚假发票抵扣税款，造成税款的大量流失，给国家带来巨大损失。、从进项、销项两方面入手，采用“大头小尾”的办法，也称阴阳票，即抵扣联金额多填（大头），夸大交易额，在下一环节中用多开的发票进行抵扣，骗取抵扣税款，达到偷税的目的；存根联金额少填（小尾），销项税上做手脚，以少填交易额的方法，偷漏销项税。这种手段往往使国家蒙受双重损失，既未如实足额收取销项税，又有大量抵扣税被骗走。使用防伪税控增值税专用发票后，这一现象已得到有效遏制。、在销售业务中不按规定开具发票，采用“只卖不开”或“多卖多开”，造成进项盈余，将盈余部分虚开发票给一些企业。从中收取手续费，个人获得好处，给国家造成损失。购销双方互相勾结，利用增值税

专用发票填写假名称，以骗取出口退税。、一些“皮包公司”以虚开专用发票为生财之道，通过空头注册、虚假出资方式骗取一般纳税人领购发票，不进行任何的销售服务，专做“发票生意”，肆意虚开增值税发票。、少数税务人员利用工作方便，为他人虚开增值税专用发票。

二、虚开增值税专用发票案件的侦查对策

（一）切实加强增值税专用发票的管理，多形式、多层次开展宣传教育，强化专用发票的管理意识，从根本上减少此类犯罪案件的发生。首先要建立健全各项制度，严把增值税专用发票领销关。税务机关要执行一般纳税人领购增值税专用发票和小规模纳税人代开增值税专用发票的规定，对专用发票实行专门管理、专门存放、专柜发放，并设置必要的保安制度；对企业领购专用发票实行专人办公、专帐登记，层层把关的一系列管理网络；及时对进、销项发票进行核查，尽早发现进销项不符情况，有效堵塞各种可能的漏洞。其次要进一步严肃内部纪律，加强对税务人员的法制、廉政教育。从目前掌握的情况来看，绝大部分专用发票的大案都与地方税务部门管理不严、个别税务人员违反制度发放专用发票，甚至与犯罪分子内外勾结有关。为此，应当严厉打击查处税务干部队伍中违法违纪和少数腐败分子，对确因玩忽职守造成重大损失的事件，坚决追究企业法定代表人及有关人员的责任，情节严重的，依法交由公安机关立案侦查追究刑事责任。再次，要加强对专用发票遗失、失窃后的登记申报制度。专用发票遗失或失窃后要及时到税务机关进行登记申报工作，及时作出作废处理，以免犯罪分子使用该发票进行虚开骗税或其他违法犯罪活动。由于登报申明告知面有限，最有效的办法是通过各级税务机关进行计算机联网，将专用发票的号码存入计算机网络内，一旦发生遗失或被窃，即可通过计算机系统做出作废处理，可有效防止犯罪行为的发生。

（二）做好对增值税专用发票的防伪认证工作。增值税专用发票实行全国集中统一印制，采用专用水印纸，有色、无色荧光专用油墨等多种防伪措施，在一定程度上遏制了伪造专用发票的犯罪活动。与此同时，虚开增值税专用发票的犯罪问题更加突出，因此应大力加强对增值税专用发票的防伪认证工作，尤其要加强对“真票假开”现象的揭露。对增值税专用发票的辨识工作，除了要对纸张、水印、有色荧光、无色荧光、拓印号码等方面进行全面验定外，及时到主管税务机关认证，还应加强五方面的工作：一是严格审查专用发票是否为失窃发票；二是审查专用发票内容的填写是否完整、正确、规范；三是结合其生产、经营情况，审查其是否存在真票假开现象。

（三）加强对虚开增值税专用发票的打击力度，积极开展对虚开增值税专用发票案件的侦查。以往对虚开增值税专用发票构成的犯罪追究刑事责任的并不多，一旦发现有虚开行为，偷骗税额，多数是对偷骗税者处以罚款，补交欠税，不论情节之轻重一概是交税罚款，依罚代刑，导致至今不能杜绝虚开骗税现象，此外，极少数公安人员受贿包庇犯罪分子，致使犯罪分子未受惩罚教育也是犯罪分子较少被追究刑事责任的原因之一。因此各级公安机关要针对增值税专用发票犯罪活动的规律特点，广开渠道，发现线索，把抓大要案的侦破和深挖团伙犯罪作为专项斗争的重点，组织集中打击。一旦发现虚开专用发票的犯罪行为要立即受理，尽快立案，组织专门力量，迅速开展侦查，及时破案，以避免给国家造成重大损失。对虚开增值税专用发票案件的侦查途径主要有：

1、从调查购销双方是否存在专用发票所示的购销关系入手。从增值税专用发票开具单位的经营业务范围、经营内容等进行初步分析，是否与增值税专用发票所具业务相符，如系超出该企业经营项目、生产经营规模、经济实力、业务能力等所做的“大买卖”，一般都可初步认定有虚开行为。此时可通过查验有关计税凭证，如购买原材料的纪录，产品出厂的登记、进货及销货记载，注意发现记载与增值税专用发票进项发票和销项发票不符的情况，揭露虚开行为。也可发函到开具进项发票的公司所在税务部门，通过确认该公司

情况发现虚开行为，进而查明骗取、偷税数额，参与犯罪人数及作案手段。、从清查账目入手。聘请有经验的会计，彻底检查进出账目。清查账目既可以发现侦查线索，也可以获取犯罪证据。通过查验购进和销售货物在银行经营账户的取动和支付资金情况，发现增值税专用发票进项、销项发票资金往来不符的情况。这种方法在侦查虚开增值税专用发票犯罪案件实践中较广泛地运用。按有关规定，企业资金往来、结算必须通过银行，而银行对资金往来情况是有记录的，通过会计对企业账目的清查，结合银行资金往来情况的纪录，能发现有无虚开增值税专用发票的行为。、从查验是否具有出口退税有关凭证入手。按照规定，企业办理出口退税必须提供以下凭证：购进出口货物的增值税专用发票（税款抵扣联）或普通发票、出口货物的销售明细账，盖有海关验讫章的《出口货物报关单（出口退税联）》，出口收汇单证，出口产品专用税票。公安机关加强对有关凭证的查验，从出口商品的真实性及手续的合法性两方面进行全面调查，注意发现假出口、虚报出口和伪造退税申报资料的行为，从中发现虚开购进出口货物增值税专用发票，骗取出口退税的行为。、从调查询问入手。虚开增值税发票案件大多无可供勘查的犯罪现场，受理时又多以检举、控告、自首和税务机关转来的材料为依据，再加上犯罪分子采用各种狡猾手段进行犯罪，难以从清查账目等途径发现线索，应选择从调查询问入手开展侦查。通过询问发现犯罪线索，查清嫌疑事实，收集犯罪证据。调查询问的对象包括控告人、检举人、被告人同事、亲属，与被告人有经济来往的人以及其他了解犯罪活动的知情人。调查询问时，应根据具体的不同情况，有针对性地运用调查询问的方法，对某些对象，可借助于一定的行政力量或在有关部门的配合下进行询问。通过询问，查明参与虚开增值税专用发票的人的情况，实施犯罪的时间地点、手段方法、虚开金额，有何物证、书证等情况，为揭露虚开行为做准备。

公安部门通过以上途径，加强对虚开增值税专用发票案件的侦查。此外，公安机关要做税务机关的坚强后盾，要加强同税务部门的联系，沟通信息，达到信息共享，组织联合行动，按照各自的分工和职责，共同研究打击和防范增值税专用发票犯罪活动的对策，维护税收秩序，改善税收环境。

6.虚开增值税千万案例 篇六

形

广强律师事务所 何观舒 周筱赟

本文研究虚开增值税专用发票罪案件不予批准逮捕，目的在于从办案机关对虚开增值税专用发票罪案件作出不予批准逮捕决定的具体情形，特别是从无罪辩护的角度，重点剖析检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形，为我们办理虚开增值税专用发票罪案件如何阻击批捕，以及配合后续阶段的有效辩护提供参考。

是否不予逮捕决定了虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人的命运

我国刑事诉讼中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。其中，逮捕是最严厉的刑事诉讼强制措施。逮捕是指公安机关、人民检察院和人民法院依法剥夺犯罪嫌疑人或被告人的人身自由，予以羁押的一种强制措施。逮捕的严厉性体现在强行剥夺人身自由，羁押审查，通常直至判决生效时止。而不批准逮捕是指检察机关对侦查机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人进行审查认定，对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人而作出的决定。由于中国地域辽阔，一旦虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人逃脱，抓捕成本很高。我国刑事诉讼中没有缺席审判制度，一旦涉案行为人未到案，对其的诉讼就无法进行。同时，一部分涉案行为人可能存在社会危险性，需要对其人身自由进行限制。采取逮捕措施后，能方便办案人员随时讯问，还能有效地防止串供、毁灭证据、逃跑、自杀等妨害刑事诉讼顺利进行的情况发生。

但是，由于逮捕是在较长时期内剥夺人身自由，如果使用不当，将会严重侵犯公民的合法权益。人身自由是一项宪法上的权利，非依法定的程序和条件，不能剥夺。因此，逮捕作为刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，是一把双刃剑，运用的合法适当，可以保障刑事诉讼活动的顺利进行，而违法、不当的逮捕必然会侵害公民的合法权利乃至损害社会公共利益。

因此，如果虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人没有妨碍刑事诉讼的可能性，也不存在社会危险性，就没有必要采用逮捕措施。逮捕作为最严厉的刑事诉讼强制措施，应当慎用。

在司法实践中，批捕率一直较高，检察机关存在着“构罪即捕”的情形，审查逮捕程序机械化、行政化，检察机关往往仅对侦查机关呈捕的案件材料进行书面审查，并未真正接触原始证据，也较少地听取辩护律师的意见，即对案件作出认定。

在司法实践中，涉案行为人一旦被批捕，之后极有可能被起诉，而考虑到我国极低的无罪判决率，即使案件证据和事实的问题显而易见，涉案行为人也极有可能被定罪，极难获得彻底无罪的结果。反之，如果检察机关不予批准逮捕，那在审查起诉阶段检察机关作出不起诉决定就相对容易很多，即在进入审判阶段前就将案件无罪化处理，实现了实质的有效辩护。

因此，可以说，在实务中，辩护律师能否促使检察机关充分、全面认识到虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人的无罪事由，进而不予批准逮捕，决定了虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人的命运。

逮捕可能发生在刑事诉讼的各个阶段

通常来说，虚开增值税专用发票罪案件涉案当事人的逮捕发生在侦查阶段，逮捕的提请机关为侦查机关、批准机关为检察机关、执行机关均为公安机关。人民检察院决定不予批准逮捕的，公安机关在收到不批准逮捕决定书后，应当立即释放在押的涉案当事人，或变更强制措施为取保候审或监视居住。但实际上，逮捕同样可能发生在审查起诉阶段、审判阶段和服刑阶段。

在侦查阶段的逮捕：

提请机关为侦查机关，认为涉案行为人需要逮捕，应当作出提请批准逮捕书，连同案卷、证据，一并移送同级人民检察院审查批准，由人民检察院侦查监督部门办理。

逮捕的批准机关为人民检察院，如人民检察院认为不符合逮捕条件，应当作出不予批准逮捕的决定。

在审查起诉阶段的逮捕：

侦查机关在侦查阶段并未向人民检察院提请批准逮捕，人民检察院在审查侦查机关移送起诉尚未逮捕的涉案行为人时，认为需要逮捕，人民检察院决定逮捕。

在审判阶段的逮捕：

在审判阶段，作出逮捕决定的决定机关是人民法院。人民检察院提起公诉时未予逮捕的被告人，法院认为符合逮捕条件应予逮捕的，法院可以决定逮捕。

在服刑期间的逮捕： 服刑人员在服刑期间犯新罪或发现漏罪，是否需要再办逮捕手续，程序法上并无明确规定。大多数意见认为，被关押的服刑人员的人身自由已经受到最高限制，不符合《刑事诉讼法》第79条规定的逮捕的6个条件，不需要采取逮捕措施。

虽然不对服刑人员采取逮捕措施，但由于在服刑期间犯新罪或发现漏罪的罪犯身份发生了转化，从原来单一的罪犯演变为罪犯与犯罪嫌疑人双重身份，因此其诉讼权利也发生了变化，而且在看守所等羁押场所享有的权利比在监狱享有的权利的限制更多。因此，为了预防服刑人员毁灭、伪造证据、干扰证人作证、串供，保障诉讼活动的顺利进行，同时也为了保障服刑人员在诉讼活动中享有的犯罪嫌疑人的权利，有必要将服刑人员的关押地转移至侦查起诉机关所在地的看守所。

但有一种特殊情况，服刑人员原判刑期即将届满，又符合需要逮捕的条件，需要提请批准逮捕或决定逮捕。《关于监狱办理刑事案件有关问题的规定》(司发通﹝2014﹞80号)第二条规定：“罪犯在监狱内犯罪，办理案件期间该罪犯原判刑期即将届满需要逮捕的，在侦查阶段由监狱在刑期届满前提请人民检察院审查批准逮捕，在审查起诉阶段由人民检察院决定逮捕，在审判阶段由人民法院决定逮捕;批准或者决定逮捕后，监狱将被逮捕人送监狱所在地看守所羁押。”

不予批准逮捕的共性情形

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十三条规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的：(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。”而《刑事诉讼法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”因此，符合以上几种情形，检察机关必须作出不予批准逮捕的决定。

虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人不予批准逮捕的条件 根据《刑事诉讼法》第七十九条的规定，逮捕需要具备三个条件：第一是罪疑条件;第二是刑罚条件;第三是社会危害性条件。因此，检察机关在审查批准逮捕时，应当审查案件是否符合上述三个条件，只有同时具备这三个条件，才能作出批准逮捕的决定。否则，应当作出不予批准逮捕的决定。《刑事诉讼法》第八十八条规定：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”

那么实务中，在什么样的情况下，检察院会做出不予批准逮捕的决定呢?对于本文所研究的虚开增值税专用发票罪，又存在哪些特殊的不予批准逮捕的相关情形呢?

根据《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，结合我们办理虚开增值税专用发票罪案件的实务经验，我们对于办案机关批准逮捕或不予批准逮捕的情形进行反推，则存在以下情形：第一种是检察院认为涉案人员不构成犯罪，而不予批准逮捕。至于无罪的理由，既可能是行为人客观上未实施犯罪行为，行为人主观上不具有犯罪故意，也可能虚开增值税专用发票的数额未达到本罪的立案标准，或者是主体不符合等;第二种是检察院认为证据不足，而不予批准逮捕。认定行为人构成某种犯罪的证据必须达到确实、充分的标准;第三种是检察院认为无逮捕必要，而不予批准逮捕。在此种情形下，犯罪人已经构成犯罪，但存在着某些特定情形，检察机关对案件进行审查，认为可以不逮捕的，从而作出不予批准逮捕的决定。

据此，不批准逮捕适用事实上包括不构成犯罪不捕、证据不足不捕、有罪但无逮捕必要不捕三大类型。

虚开增值税专用发票罪涉案行为人不予批准逮捕的九种情形

笔者将虚开增值税专用发票罪涉案行为人不予批准逮捕分为三大类型共九种情形：

一、人民检察院认为不构成犯罪而不予批准逮捕的三种情形：

(一)涉案行为人客观上未实施虚开增值税专用发票的客观行为而不予批准逮捕;(二)涉案行为人虽存在虚开增值税专用发票的客观行为，但并未达到刑事案件立案追诉标准;(三)涉案行为人主观上不具有虚开增值税专用发票的主观故意而不予批准逮捕;(四)行为人不符合虚开增值税专用发票罪的主体条件而不予批准逮捕。

二、人民检察院认为证据不符合逮捕条件(证据不足)而不予批准逮捕。

三、人民检察院认为有罪但无逮捕必要而不予批准逮捕的四种情形：

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕;(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕;(三)“不捕直诉”;(四)罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕。

详述如下：

不构成虚开增值税专用发票罪而不予批准逮捕的四种情形

(一)行为人没有实施虚开增值税专用发票的客观行为 虚开增值税专用发票罪的行为包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为四种情形，只要符合其中一种情形，即可认定为虚开增值税专用发票罪。那么，怎样去理解“虚开”的行为呢?《发票管理办法》第二十二条第一款规定：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。”这是税法上对开具发票的规定，而参照1996年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》之规定：“具有下列行为之一的，属于‘虚开增值税专用发票’：(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”在当时的情形下，可以说是只要有虚开的行为都属于虚开增值税专用发票罪。

随着市场经济的发展以及增值税发票制度的全面推行，涌现了各种各样的经济交易模式，对于增值税专用发票的开具，实践中出现了不以骗取税款为目的，客观上也不可能造成国家税款实际损失，但又不具有与增值税专用发票所记载的内容相符的真实交易的 “虚开”行为，如为了虚增营业额、扩大销售收入、或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票的行为。那么，这样的行为该如何评价?是否属于虚开增值税专用发票? 2016年11月16日，《人民法院报》刊载了姚龙兵《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》一文，他认为：“虚开增值税专用发票罪，包括刑法第二百零五条第一款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内，均要求有骗取税款的主观目的，如不具备该目的，则不能认定为刑法第二百零五条之‘虚开’行为，不能以该罪论处。”而在福建省高级人民法院审理的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案中，最高人民法院对福建省高级人民法院的请示进行答复认为：该案被告单位不以抵扣税款为目的，而是为了显示公司实力以达到与外商谈判中处于有利地位而虚开增值税发票，该公司的行为不构成犯罪。

(二)行为人虽存在虚开增值税专用发票的相关行为，但未达到刑事立案追诉标准 虽然行为人实施了符合虚开增值税专用发票罪的行为，但虚开的税款数额或者致使国家税款流失的数额并未达到入罪标准，因此，不构成虚开增值税专用发票罪，检察院依法应作出不予批准逮捕的决定。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十一条[虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(刑法第二百零五条)]的规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。”

但由于虚开增值税专用发票罪的入罪门槛低，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上，即可立案追诉，而在实际生产经营当中，双方交易的数额远远大于虚开增值税专用发票罪的立案标准。因此，在司法实务中，检察机关适用此情形而作出不予批准逮捕决定的机率很小。

(三)行为人主观上不具有虚开增值税专用发票的故意

虚开增值税专用发票罪的主观方面表现为直接故意，且行为人一般都具有获取非法利益的目的，即通过虚开增值税专用发票骗取国家税款的目的。实际经营当中存在这样的情况，公司利用相互对开或循环虚开增值税专用发票的方式，虚增营业额、扩大销售收入、或者制造企业虚假繁荣，扩大公司的经营业绩，从而在与其他公司谈判中获得有利地位，或者获得某种商业机会。上述行为中，行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款的流失，此种情形不宜按虚开增值税专用发票罪论处。

辩护人为此类当事人辩护，在审查批捕环节应该尽力向检察机关释明此关键案情，争取促使检察机关认定当事人无罪而取得不予批准逮捕之效果。

(四)行为人不符合虚开增值税专用发票罪的主体条件而不予批准逮捕

虚开增值税专用发票罪的主体是一般主体，包括自然人和单位，不管是从事或者不从事经营活动的人，亦或者是具有一般纳税人资格、小规模纳税人资格的单位，均可以成为本罪主体。增值税专用发票开票资格主要有两种：一种是税务机关代开;另一种是自行开票。而自行开票的单位是必须具有一般纳税人资格，小规模纳税人如需开具增值税专用发票，则需要向税务机关申请代开。

在实际经营中，挂靠经营是一种普遍存在的经营方式。即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。其实质是，不具有开具增值税专用发票的个体经营者、其他组织利用其他具有开具增值税专用发票的一般纳税人的资格，为其在与对外经营中开具增值税专用发票。根据2014年7月2日国家税务总局发布了《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第39号)：“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：

“

一、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务;“

二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据;“

三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。“受票方纳税人取得的符合上述情形的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。”

国家税务总局《关于<国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告>的解读》第二点：“以挂靠方式开展经营活动在社会经济生活中普遍存在，挂靠行为如何适用本公告，需要视不同情况分别确定。第一，如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方，按照相关规定向受票方开具增值税专用发票，属于本公告规定的情形。第二，如果挂靠方以自己名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，被挂靠方与此项业务无关，则应以挂靠方为纳税人。这种情况下，被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票，不在本公告规定之列。”

最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号)第一条规定：“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’。” 第二条：“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的‘虚开增值税专用发票’;符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”

因此，对于挂靠经营，符合以上情形，应认定被挂靠者是行为主体，不按虚开增值税专用发票罪来论处。

证据不足不予批准逮捕

无论是审查逮捕阶段，还是审查起诉、审判阶段，刑事诉讼活动都是以证据为中心而展开。对于检察院审查起诉的案件，若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定，则必须经过两次退回补充侦查。但在审查批捕环节，则可能因“证据不符合逮捕条件”而作出不予批准逮捕决定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十七条：“对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件，以及提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，侦查机关需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，可以依法取保候审。”

对于适用证据不足不予批准逮捕的决定有哪些，归纳起来有以下情形：指控犯罪的证据不充分;收集证据程序不合法，获得的证据有瑕疵;证明结论不能排除其他可能性;影响是否构罪的关键事实没有查清;主要证据之间存在矛盾;认定犯罪主观方面的证据不足等方面。具体可参见笔者《从114份个不起诉决定书看虚开增值税专用发票罪的42个无罪辩点》一文。

2010年8月25日最高人民检察院发布的《人民检察院审查逮捕质量标准》第三条对此也作了规定：“具有以下情形之一的，不属于‘有证据证明有犯罪事实’：(一)证据所证明的事实不构成犯罪的;(二)仅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而无其他证据印证的;(三)证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的;(四)共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且无其他证据证明犯罪嫌疑人实施了共同犯罪行为的;(五)没有直接证据，而间接证据不能相互印证的;(六)证明犯罪的证据中，对于采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述依法予以排除后，其余的证据不足以证明有犯罪事实的;(七)现有证据不足以证明犯罪主观方面要件的;(八)虽有证据证明发生了犯罪事实，但无证据证明犯罪事实是该犯罪嫌疑人实施的;(九)其他不能证明有犯罪事实的情形。”

另外，对于“事实不清、证据不足”还存在两种常见的情况，检察院认为行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系检察院认为当事人不构成犯罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。

有罪但无逮捕必要而不予批准逮捕的四种情形

无逮捕必要是指犯罪嫌疑人、被告人在已构成犯罪的前提下，因符合某种情形，而使检察机关作出不予批准逮捕的决定。

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形

《刑事诉讼法》第65条对可以取保候审的情形规定如下：

1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

上述取保候审的适用情形，第4点主要是针对羁押期限的程序问题，本文讨论不予批准逮捕主要是针对前三种情况。

首先，从办案机关提请批准逮捕的证据出发，即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑，不会判处有期徒刑以上刑罚的，基于逮捕对人身自由限制的严厉性，适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配。

其次，第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚，但基于罪名性质及案件具体情况，案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节，行为人社会危险性较小的考虑。

第3点主要是基于人道主义考虑。

若符合上述情形，根据《刑事诉讼法》相关规定，人民检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式，而作出不予批准逮捕决定。(二)符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形

监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施，是基于案件的具体情况，对符合逮捕条件，又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。根据《刑事诉讼法》第72条，对于符合逮捕条件，具备以下情形，人民检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施：

1.患有严重疾病、生活不能自理的;2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女

3.系生活不能自理人的唯一扶养人

4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的;5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

(三)不捕直诉

不捕直诉，是指公安机关对于轻罪的涉案行为人不经提请批捕程序，采取取保候审或者监视居住措施后直接移送起诉，或者检察机关对公安机关提请批准逮捕的轻罪涉案行为人作出不予批准逮捕的决定，涉案行为人被取保候审或者监视居住后移送起诉的一种非羁押性诉讼活动。适用不捕直诉的案件，必须符合不捕直诉的适用条件。第一，必须犯罪事实清楚，对事实没有争议，证据确实、充分，适用法律无争议。其中，根据《刑事诉讼法》的规定，证据确实、充分是指：定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。第二，可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、或者单处罚金。第三，犯罪嫌疑人承认实施了被指控的犯罪，能够及时到案，采取取保候审或者监视居住不致发生社会危险性。

在适用“不捕直诉”的情形下，很多当事人甚至是律师，在办案机关对当事人取保候审后，其往往认为已经“无罪”，误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件，在取保后没有继续进行有效的辩护。当然，司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况，也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由，在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形，不予批准逮捕与取保候审，从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师，更应审慎的对待取保候审，防止办案机关认为当事人有罪，却仍作出不予批准逮捕决定。实务中，甚至存在未被批捕的当事人，后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。

本文特别点出“不捕直诉”的情形，既是提醒当事人，亦是提醒辩护律师，取保候审不代表无罪，简单的概念却往往被忽视，在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。

(四)罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕

根据《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第一百四十四条：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：

(一)属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的;(二)主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的;(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的。

刑事拘留不是逮捕的必经程序

在通常的刑事案件程序中，涉案行为人先是被公安机关或人民检察院刑事拘留，然后提请人民检察院批准逮捕。但是需要辩护律师特别注意的是，涉案行为人在呈捕以前的状态，未必一定是刑事拘留。也有可能是取保候审、监视居住，甚至可能是自由状态。

第一种情况，涉案行为人不符合刑事拘留必须同时具备的两个条件(现行犯或重大嫌疑分子、具有法定的紧急情形)，未被刑事拘留，但公安机关直接向人民检察院提醒批准逮捕，而人民检察院作出了批准逮捕的决定。这种情况，对辩护律师的无罪辩护考验很大。因为涉案行为人如果最后被定为无罪，批准逮捕即属于错捕，需要承担国家赔偿责任的是人民检察院，而非公安机关。因此人民检察院被公安机关拖下水后，其作出不起诉决定的难度也增加了。

第二种情况，在前述不捕直诉的情形下，涉案行为人未予逮捕，处于取保候审或监视居住，甚至自由状态中，但被人民检察院直接向法院提起公诉，法院认为符合逮捕条件应予逮捕的，也可以决定逮捕。

刑事拘留不是逮捕的必经程序，不是逮捕的前置条件。因此，辩护律师且不可掉以轻心，误以为未被刑事拘留就不可能被批准逮捕，不可能被判处实刑，一定要做好充分的辩护准备。

撰写于2018年1月29日

【关键词】虚开增值税专用发票罪 虚开增值税专用发票罪辩护律师 税务犯罪辩护律师 不予批准逮捕

本文来源于金牙大状律师网()

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