预约合同若干问题研究

预约合同若干问题研究（7篇）

1.预约合同若干问题研究 篇一

《关于劳动合同立法若干问题的初步研究》

石美遐, 1956年10月生于山东省荣城。1982年毕业于北京经济学院劳动经济系。1990年至1991年留学于德国法兰克福大学。现为中国劳动科学研究院副研究员。主要研究领域包括：劳动关系，劳动法，社会保险，妇女劳动权益等。主要著作有：《集体合同集体谈判》、《市场中的劳资关系》等。

现实需要劳动台同立法的再一次突破

我国的劳动合同立法，第一次突破是1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》。它第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一世界通行做法加以肯定。但该《暂行规定》的适用范围仅限于国营企业的新招职工。1986年之后，随着我国经济体制改革的不断深入，特别是社会主义市场经济理论的出现，我国劳动合同立法出现了第二次突破，即1994年公布的《中华人民共和国劳动法》。《劳动法》从法律上根本改变了用人单位劳动用工依靠行政手段分配的计划管理体制，使用人单位和劳动者双方真正成为劳动关系的主体。

《劳动法》的特点之一是调整劳动关系。该法律共有13章107条，其中第三章“劳动合同和集体合同”的条款最多，共有20条，占全部条款的18％。

尽管如此，我国的劳动合同立法仍然需要突破，即制定《劳动合同法》。其必要性在于：第一，实行劳动合同制度的现实需要更完备的法律保障。自1995年1月1日《劳动法》实施以来，劳动合同制度在全国范围内的各类企业和个体经济组织中全面推开。根据《中国统计年鉴》（1998年）的数字，我国1994年的全部职工人数为14849万人，其中合同制职工为3839万人，占25．9％。1997年的全部职工人数为14668万人，其中合同制职工为7708万人，占52．5％。另外，根据劳动保障部的统计数字，截至1999年6月，全国城镇国有企业、集体企业和外商投资企业职工签订劳动合同人数达10708万人，占同口径职工总数的98.1%。在五年的时间里，劳动合同制度覆盖范围的大大增加，对劳动合同制度的法律调整提出了更高的要求。仅是《劳动法》的规定已不能满足劳动关系调整现实的需要。第二，已有的规章、政策效力有限。继《劳动法》实施之后，中央政府部门为了调整劳动关系现实中的诸多问题，先后发布了不少部门规章和相关政策。这些规章和政策大多是推行劳动合同制度中实际经验的总结和概括。然而，这些部门规章和政策的效力主要限于劳动行政部门内部的业务范围。例如，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》虽然是比较规范的部门规章，但在劳动争议的处理程序之—----人民法院的诉讼程序中，可以不承认其法律效力。至于其它的政策形式，如“解答”、“通知”、乃至部办公厅的一个复函，其法律效力也可想而知。因此，应当对这些政策文件中关于共性问题的规定进行必要的梳理，并结合新出现的情况认真研究。肯定那些被实践证明行得通的规范，对有些规定进行必要的修改，增加一些应当规范的内容，将其上升为法律。

《旁动合同法》与其他法律的关系

1、《劳动合同法》与《劳动法》的关系。

将《劳动法》定为《劳动合同法》的法律依据。对此，有人提出异议。理由是，《劳动法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，《劳动合同法》也将由同样的立法机关通过，因此，二者的法律效力是相同的。所以，不应将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。但我认为，应当将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。首先，按照《宪法》

第62条的规定，全国人民代表大会行使的职权之一是，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律”。按照《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会行使的职权之一是，“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。据此，有学者认为，全国人民代表大会通过的法律是基本法律，而人大常委会通过的法律层次低一些。这种看法不无道理。但是，不能仅仅从法律通过的机关来简单地判断一部法律的地位。当年《劳动法》的出台是由于调整劳动关系现实状况的迫切需要。为了解决这种迫切性，使得《劳动法》未由全国人民代表大会通过。鉴于这种特殊情况，可以不必对《劳动法》的立法程序问题过分地考究。其次，即使《劳动法》通过的程序有一些缺憾，但无论如何，其劳动基本法的地位是肯定的。再次，劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部分。在整个劳动法律体系中，劳动合同与就业、劳动报酬、社会保险等内容一样，与劳动基本法的关系是子法与母法的关系。

还有人提出，我国法律条款中关于该法的法律依据，一般是宪法，或者不写，没有用一部法律作为另一部法律的立法依据的先例。如果这种情况是不能改变的，则《劳动合同法》中关于立法依据可以不出现《劳动法》的字样，但在《劳动合同法》的整个立法过程中，《劳动法》实际上始终都是《劳动合同法》的直接立法依据，这是毫无疑问的。

2、《劳动合同法》与《集体合同法》的关系。

在此次的劳动合同立法过程中，有人建议，将集体合同问题并入《劳动合同法》中规定。我认为：劳动合同与集体合同应分别立法，不能将二者混在一部基本法中规范。

首先，二者是两种不同的法律制度。劳动合同与集体合同虽然都是调整劳动关系的重要形式和法律制度，而且二者在订立目的、内容等方面也有共同之处，但二者又有明显的区别。第一，集体合同与劳动合同的当事人不同。第二，集体合同与劳动合同的内容不同。第三，集体合同与劳动合同产生的时间不同。集体合同产生于劳动关系运行过程中，它不依单个劳动者参加劳动为前提。而劳动合同产生于当事人一方的劳动者参加劳动前，是以劳动者就业为前提，是劳动者个人建立劳动关系的法律凭证。第四，集体合同与劳动合同的作用不同。鉴于以上诸点，劳动合同与集体合同不应由一部法律混合调整，而应当分别立法。

其次，从其他国家的情况看。在世界劳动法的发展史上，《集体合同法》作为劳动关系的一个主要内容产生于本世纪初。各国集体合同立法的形式有：在劳动法典中作出专章规定的，如《卢旺达劳工法》（1967年颁布）的第四篇对集体合同问题作了具体规定，《阿拉伯也门共和国劳工法》（1970年颁布）第五章也对集体合同加以规范。以单行法规的形式立法的，如阿根廷于1969年发布的《集体协议法》等。无论采取哪种形式，从来没有出现过将劳动合同和集体合同放在一章中规范，或是将二者混在一部法律中同时规范的。

再次，不能将以往立法中的特殊情况作为今后立法的依据。我国的《劳动法》中将集体合同和劳动合同放入同一章规定，这是基于当时某些原因在立法技术上进行特殊处理的结果。因此，不能以《劳动法》的章节排列作为否定《集体合同法》在我国劳动法体系中的独

立地位的依据，或是以此为根据，又一次将劳动合同和集体合同混合规定。自《劳动法》和《集体合同》实施以来，我国的集体合同制度在较短的时间内有了长足的发展。调整劳动关系的现实已要求有一部《集体合同法》。事实上，早在几年前，《集体合同法》的起草工作就已取得了重要的阶段性成果。目前，大多数人已就集体合同立法的必要性达成共识。但不能因为承认《集体合同法》的重要性就采取让其搭《劳动合同法》的车的做法，而应当将劳动合同和集体合同分别立法。我的观点是：将二者合并立法不可取。否则，不仅从劳动立法体系上讲不通，就是从立法技术上也很难解决因将二者合并立法而产生的种种问题。

对劳动合同立法中的几个具体问题的看法

1、关于试用期

订立劳动合同时，规定试用期，这是许多国家的作法。试用期对劳动合同双方都有意义。对用人单位来说，可通过试用期考察职工是否符合招工条件；对试用人员来说，也可以在试用期内考察用人单位原来介绍的劳动条件是否符合实际情况。在试用期内，劳动合同当事人双方均可解除劳动合同。关于试用期的期限问题，我国《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。本条款规定了试用期的上限。在进行劳动合同立法时，可以将试用期的长短与劳动合同的期限挂钩。因为在现实中，存在不少用人单位利用试用期损害职工利益的情况。由于在试用期内劳动者往往不能享受正式职工的工资、福利等待遇。一些用人单位，特别是一些外商企业，对新招职工只使用6个月，在试用期期满之前，将职工打发走了事，然后，重招新职工，并使用相同的做法。现在的劳动合同立法不宜简单地照挪《劳动法》的规定，而应对试用期的期限作出具体规定。关于试用期的期限，其他国家的法律规定分为几种情况：（1）对试用期的期限作出原则规定。（2）规定试用期的具体期限。（3）法律明确规定没有试用期的人员。（4）对企业处于试用期的人数作出规定。（5）规定试用期内的工资。

2．关于劳动合同的内容

劳动合同的内容即劳动关系当事人双方的权利和义务的具体化。劳动合同的内容可分为必备条款和约定条款两大类。必备条款或称法定必备条款是指，法律规定劳动合同必须具备的条款，即只有具备这些条款，劳动合同才能依法成立。约定条款是指，劳动关系当事人约定劳动合同必须具备的条款。

其他国家关于劳动合同内容的法律规定大致包括三种情况：第一，法律明确规定劳动合同的内容，或称法定必备条款。根据《巴林劳工法》（私营部分，1976年）第39条的规定，雇佣合同必须包括下列具体内容：①雇主的姓名和企业的地址；②雇员的姓名、资历、国籍、职业、住址和个人身体特征；③合同的签订日期；④合同中双方同意的雇佣的性质、类型和地点；⑤合同的期限（如果是定期合同）；⑥双方同意的工资、支付的方法和时间，在双方同意的工资中，雇员得到的货币工资或实物工资的工资各组成部分；⑦双方同意的特别条件。根据《埃及劳动法》（1981年）第30条的规定，劳动合同要特别包括下列事项：①雇主的姓名及其总公司的地址；②雇员的姓名、资历、职业、住址及其他有用的细节；③合同规定的工作性质；④双方同意的工资，支付工资的形式、方法和日期，以及其他各种以现金和实物方式给予的福利。根据《越南劳动法典》（1994年）第29条的规定，雇佣合同必须包括以下内容：从事的工作、工作时间、休息时间。工资数额、工作地点。合同期限、以及雇员的职业安全卫生和社会保障条件。根据《土耳其劳工法》（1967年）第11条的规定，书面雇佣契约应包括下列内容：①雇主及受雇人的姓名及身份；②所要做的工作；③该企业的地址；④如果契约是有期限的，应写明有效期限；⑤工资的数目和支付的方法及周期；⑥关于雇佣的特殊条件；⑦契约生效的日期；⑧订?降那┳帧５诙商蹩罟娑ɡ投贤挥Πǖ哪谌荩唇剐院贤蹩睢Ｈ绺荨赌崛绽橇罟埠凸凸しā罚?974年）第9条的规定，雇佣合同不应规定以下事项：①以雇员是否参加工会或是否放弃工会会员资格作为雇佣条件；②因下列原因之一而给予开除处分或使其蒙受其他损失：系工会会员；干工作时间之外或经雇主同意于工作时间内从事工会活动；因雇员失去或被剥夺了工会会员资格，或者拒绝成为工会会员，或者因某种其他原因尚不是工会会员。第三，还有一些国家法律上并未明确规定合同应包括的内容，只规定合同内容由合同双方协商约定，并不得违反其他法律法规的原则和内容。

我国《劳动法》的第19条对劳动合同的内容（必备条款）进行了规定，并给予当事人“可以协商约定其他内容”的权利。在现在的《劳动合同法（草案）》中不仅明确规定了必备条款的内容，同时对约定条款的内容也作出了规定。这会使得法律中关于劳动合同的内容更具操作性。但我认为，《劳动合同法》还应当包括一些禁止性合同条款的规定。禁止性条款，即法律明确禁止劳动合同规定的条款。禁止性条款的意义在于，虽然劳动立法中，都有关于禁止合同内容违法，或者违法合同条款一律无效的原则规定，但这种规范还不足以有效防止合同条款违法的现象。而禁止性条款有利于严密保护劳动者的合法权益。迄今为止，我国现行劳动法规定，还缺乏关于禁止性合同条款的规定，而在现实中存在不少这类合同条款。从其他国家的情况看，常见的禁止性条款包括：（1）限制参加工会条款。即约定限制劳动者参加工会的条款。（2）限制工资权条款。即约定允许雇主克扣工资。要求雇员部分放弃工资支配自由等限制雇员工资权的条款等。

对劳动合同立法中的几个具体问题的看法

3、关于连带责任问题。

违反劳动合同可以追究连带责任。这里的连带责任一般是指，劳动法律关系的一方主体（通常是劳动者一方），以不公正或违法手段破坏原劳动合同关系而建立新的劳动关系，给原用人单位造成损失的，劳动法律关系中的一方主体与第三人共同承担这一损失。

我国《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。法国、马达加斯加等国的劳动法对此问题也有规定。这些国家的法律条款对此规定较严，不仅招用未解除原劳动合同的雇员并造成损失的雇主要承担连带责任，而且招用已解除原劳动合同，如果解除行为与新雇主有关，则新雇主也要承担连带责任。对此，我国劳动合同立法可以借鉴。但要注獾氖牵鹿椭鞒械５牧鹑我膊皇俏尴薜摹Ｈ纭斗ü投ǖ洹罚?981年）规定，如果新雇主得知事情真相时，雇员的原劳动合同已失效（定期合同的合同已满；或不定期合同的辞职通知期限已到；或原劳动合同解除已超过15天），则新雇主的陪偿责任即行终止。

4、关于特殊情况下履行劳动合同的问题。

这里的特殊情况是指，企业法定代表人更换或企业合并、破产等。这实际上是劳动合同

履行过程中出现的一种情况。劳动合同履行的基本原则是，亲自履行原则和全面履行原则。亲自履行原则是指，合同当事人双方都必须以自己的行为履行各自依据劳动合同所承担的义务，而不得由他人代理。全面履行原则是指合同当事人双方要按照合同约定的标的及其种类、数量和质量履行，又要按照合同约定的时间、地点和方式履行。但是，劳动合同的履行在一定条件下还应遵循一些特殊原则。这些特殊原则之一就是向第三人履行的原则。一般地，劳动合同的任何一方当事人都只向对方当事人履行义务，并且，要求对方当事人履行义务的请求一般不得转让给第三人。也就是说，只有在法律允许的特殊情况下，劳动者和用人单位才应当向第三人履行义务。

我国已进入以国有企业为重点深化经济体制改革的阶段，其间不可避免地会出现企业停产整顿、重组、破产或兼并、转让等情况。可以考虑对劳动合同在这些情况下的履行问题作出适当规定。

5、关于保证金的问题。

多年来，在一些外商投资企业及其他企业中，厂方向新招用的职工收取定金。有人认为，这是侵害职工合法权益的行为，应当在《劳动合同法》中加以禁止。应当如何看待收取定金的现象呢？定金是合同当事人的一方为了证明合同成立和担保履行而预付给他方的一定金额。一些企业为了防止工人不辞而别，扣押工人身份证件并收取定金。扣押职工个人证件的作法是错误的，但收取一定的定金，是否就一定是侵犯职工合法权益的行为，值得进一步探讨。从其他国家的法律规定看，有些国家将抵押金条款作为禁止性合同条款规定，也有的国家对此问题区别情况而定，还有的国家对保证金的保值方式进行了规定。

我认为，在《劳动合同法》起草中，不宜简单地一律规定禁止收取定金，而可以对此问题作一些调查研究，区分收取保证金的不同情况，然后考虑对用人单位或雇主收取和返还定金的条件和具体数额加以适当规定。

6、关于劳动合同的中止。

劳动合同的中止，是指劳动合同的履行暂时停止。我国以往的劳动合同立法中尚未出现

“中止”的概念，但是，中止的情况在现实中是存在的，《劳动合同法》对此应当予以规范。

7、关于违反劳动合同的责任

违反劳动合同的责任，是指用人单位和劳动者本身的原因造成的不履行劳动合同或不适当履行劳动合同应承担的行政责任、经济责任、法律责任。从我国现行劳动合同立法的情况看，可以分为用人单位违反劳动合同的责任和劳动者违反劳动合同的责任。从《劳动法》及随后发布的有关部门规章的内容看，用人单位违反劳动合同的责任包括三类，即行政处罚、经济赔偿和刑事责任。将我国劳动法与其他国家的劳动法比较，我国劳动法中关于违反劳动合同的责任的规定内容最全面，条款也很具体。除中国外，其他国家的法律中很少有包括行政、经济、法律三方面责任的。而且，我国的立法中对三类责任的规定也很具体。

我国现行解除劳动合同的经济补偿标准主要取决于劳动者在本单位的工作年限和劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资水平。并且，根据解除合同对劳动者造成的损失的大

小及劳动者个人对解除合同的影响程度确定了两个补偿标准，即设置了12个月平均工资的上限补偿标准和不设上限的补偿标准。我认为，鉴于目前许多企业支付经济补偿金十分困难的情况，可否考虑对解除劳动合同的经济补偿金的标准进行比较深入的调查和科学的论证，以确定一套既能体现保护劳动者应得权益又能避免使企业负担过重的补偿标准。

应否规范国有企业职工下岗问题

有不少人认为，下岗问题是特殊时期出现的特殊情况，是一个过渡性问题，因而没有必要在《劳动合同法》中规定。我个人认为，该法不应回避此问题。理由是：第一，职工下岗涉及的人员范围广。随着劳动合同制度适用范围的扩大，有可能遇到下岗问题的职工人数还会增大。对于涉及如此大数量人员的问题，法律应当予以规范。第二，下岗问题并不能在短时期内解决。我国在长期计划经济体制下形成的就业政策造成了许多国有经济单位冗员多，加之我国劳动力长期供大于求等因素，使得通过社会解决下岗问题也有诸多困难。再者，随着我国加入世界贸易组织而必然进行的产业结构调整，下岗问题还会不断出现。就是在现在的其他市场经济国家，也会出现因经济状况不好而造成下岗的问题。因此，中国的下岗问题将长期存在，不是一个“过渡性问题”。

那么，《劳动合同法》中该如何涉及下岗问题呢？下岗问题其实就是企业经眯圆迷蔽侍狻６杂诰眯圆迷保独投ā返?7条中已有规定。目前的中央政策中也是将下岗作为经济性裁员予以规定的。《劳动合同法》应在分析这些政策的执行情况和借鉴其他国家一些做法的基础上，对《劳动法》第27条规定的内容进行扩展，并在《劳动合同法》中明确，解决企业职工下岗问题应执行经济性裁员的规定。

法律对经济性裁员的规范主要包括两方面的内容：一是决定下岗人员要考虑的因素；二是由谁决定和如何决定下岗人员，即下岗的程序。

从国外立法的情况来看，企业确定被裁减人员一般应考虑下类一些因素：雇员的工龄、工作能力、工作态度、身体状况和家庭负担等。企业裁减人员的程序大致包括以下方面：提前通知雇员本人；允许工会提前介入；向劳动行政部门报告等。被裁减人员应享受一些优惠政策，如享有重新被雇佣的优先权和免费培训等。对此，建议《劳动合同法》在规范经济性裁员问题时考虑借鉴。

2.预约合同若干问题研究 篇二

( 一) 预约合同的定义

预约合同虽然没有在我国《民法通则》以及《合同法》中有所体现, 但是在我国的最高院的司法解释中对预约合同进行了简单的规定, 在《最高人民法院买卖合同解释司法解释三》中, 其第二条明确规定了预约合同, 该条的内容为“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同, 约定在将来一定期限内订立买卖合同, 一方不履行订立买卖合同的义务, 对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的, 人民法院应予支持。”从该条文出发, 我们不难得出结论, 就是我国是承认预约合同制度。我国的大多数民法学者也有过关于预约制度的论述。在我国的民法学界, 预约合同是同本约作为合同的分类所展开的, 国内对于预约合同的定义较为统一, 通说认为预约合同, 是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。而将来订立的合同称为本约。 (1)

( 二) 预约合同的发展历程

关于预约合同的产生, 我认为是首先出现于身份关系之中, 早在古巴比伦王国时期的婚约的规定, 就是一种预约制度, 该制度出现于《汉莫拉比法典》之中, 即婚约是男女双方将来互为夫妻的预约, 而这种带有强烈身份色彩关于的预约制度显然与我们现在所讲的债权预约制度不同。 (2) 而我们现在所要讨论的债权性质的预约合同制度则起源于要物契约, 目的是为了弥补“物之交付”方能成立合同的弊端。 (3) 有学者认为, 早在罗马法时期就已经对要物合同和诺诚合同有了区分, 所以罗马法就以已经有了预约合同的规定, 但是在当时这种制度被称之为定金制度, 这种负有防止毁约制度的合同称为预约合同。而预约合同第一次出现在法典之中, 则是在1804 年的《法国民法典》, 该法典第1589 条对买卖预约作出了规定, 认为“双方当事人就标的物及其价金相互同意时, 买卖预约即转化为买卖”, 而在1900 年的德国《民法典》中也有这样的规定, 其第610 条规定如下: 合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的, 在发生疑问时, 约定贷款的人可以撤回其约定。显然, 从中可以推出预约合同是存在的。受到法国以及德国的影响我国的台湾地区以及近邻日本均承认了预约制度。但是, 我们应该注意的是, 这几个国家 (地区) 中种预约合同制度的承认是有限制的, 仅在要物合同或是借贷合同中予以承认, 这也就是对于预约合同的适用范围进行了限制。然而在俄罗斯、瑞士、葡萄牙、墨西哥的做法则将预约合同的扩大到所有的合同领域, 所以在这些国家的法典上的一个重要表现将预约合同制度规定于债法的总则之中, 从而使预约制度能够适用于整个债法。

诚如上文所述, 我国在现阶段并未对预约合同进行完整的规定, 尤其是我国的《民法通则》以及《合同法》并没有关于预约合同的立法规定, 仅在司法解释中, 有提及预约合同, 但是, 该司法解释明确将预约合同制度限定在买卖合同之中。这种制度设计值得考量, 我个人认为预约制度可以适用于整个债法。这是由于预约合同的特性以及目的所决定的。

( 三) 预约与要约、要约邀请

预约与要约、要约邀请的区分是比较困难的, 这是由于三者之间的共同性, 我认为这种共同性表现在以下方面; 预约、要约、要约邀请均发生于本约尚未订立的情况下, 并且处于本约的缔结过程之中, 而且预约、要约、要约邀请的目的都是为了在未来订立合同。但是这三者间也有区别, 首先, 预约是一种合同, 作为一个独立的合同预约合同必然经过了一个完整的要约、承诺的过程。但是, 并非所有的合同的成立均有预约合同的存在或是要约邀请存在, 有可能仅存在邀约和承诺, 同时, 所有合同的成立必然有一个有效要约的存在。其次, 预约、要约、要约邀请的最为实质的不同在于, 预约是一种民事法律行为, 预约引起了债权债务的发生。但是, 要约、要约邀请仅仅是一种意思表示行为, 并不能引起民事权利的变动。再次, 涉及的主体不同, 一般看来预约所涉及的仅是预约合同当事人之间的权利与义务, 而要约则可能涉及特定的主体之间的权利与义务, 特定的主体可以为复数, 尤其是在要约是相特定群体发出的, 而要约邀请的范围更大, 可能涉及不特定的多数主体。第四, 三者的效力不同。预约合同的效力是使双方当事人之间产生相应的权利与义务, 而要约则是使要约的发出人受到要约内容的限制, 同时是受要约人在合理期限内享有承诺的权利, 这主要体现在一经对方承诺就受要约内容的限制, 从而使双方之间达成合同。可见要约的效力在于对于要约发出人而言, 而且这种效力远没有预约效力强大。而要约邀请的效力则最为微弱, 要约邀请的发出人的义务很轻, 发出要约邀请的人并不受要约邀请的限制。最后, 三者的法律责任不同。预约合同是一种合同, 那么违反预约合同应该承担是相应的违约责任, 这是毋庸置疑的, 在我国《买卖合同司法解释》中已经明确规定。但是违反要约、要约邀请的则承担的是相应的缔约过失责任。当然, 对于违反要约邀请或要约的责任也有可能是违约责任, 但是这种情况仅存在于法律特殊规定之中, 例如, 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条, “商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请, 但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定, 并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的, 应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同, 亦应当视为合同内容, 事人违反的, 应当承担违约责任。”但是应该注意的是, 这种违约责任的成立以合同成立为前提, 而且是。而且, 此种情形下要约邀请只是确定了合同的一部分内容。 (4) 但是, 预约合同的违约责任并不以本约的成立为前提。

二、预约合同的效力

无疑在双方当事人缔结本约合同的漫长过程中, 预约合同为双方当事人节省交易成本, 减少交易机会的丧失提供了极其重要的作用。作为合同中的一种形态, 预约合同必然受民法的调整, 尤其是受到合同法的调整。我国目前状况来看, 我认为预约合同应该属于无名合同之一种。故预约合同当然能够产生相应的法律效力。但是, 由于我国司法解释并没有明确的表明预约合同的效力问题, 使得关于预约合同的效力问题成为了理论界争论的焦点。而且对于各种效力的学说观点还未尽一致。之所以导致预约合同的效力学说不同, 实为各个学者对于预约制度从不同角度出发所造成的。

在对预约合同与本约等相关的法理概念进行区分之后, 我们再进行探讨预约合同的效力问题, 这是因为预约合同与相关的概念的区分, 对于正确认识预约合同的效力有着积极的作用, 尤其是预约合同与本约的关系, 对于正确判定预约合同的效力更为重要。因为如果按照同一合同说, 那么预约合同就是本约合同的前期谈判的结果, 那么预约合同的效力也就是本约合同的效力, 那么就应该认为本约成立, 从而发生本约的合同效力, 但是, 问题是如果只是有了将来订立本约的合意的条款, 并没有约定主要条款时, 是否能够发生本约之效力, 这时候不免将预约合同的存在予以否定。所以, 我们应该承认预约合同的独立性。在承认预约合同为独立的合同之时, 我们才有探讨预约合同效力之必要。关于预约合同之效力, 有学者认为存有两种理论, 即必须磋商说、应当缔约说。但是有学者提出了四种主张分别为: 必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说。 (5) 在此我们先讨论视为本约说, 视为本约说认为一定条件下, 预约实质上已具备了本约的必要条款而没有必要再另行订立一个新的本约, 这类合同名义上为预约, 实则应视为本约。 (6) 从表述中, 我们就可以看出, 这种视为本约说其实是在探讨预约与本约的关系, 即在预约合同中存有本约的主要条款时, 应该将预约合同视为本约。这种有限制的将预约与本约混为一谈我认为是不合时宜的, 因为我们在文章开始之初已经就预约合同与本约的关系进行了论述, 尤其强调了预约合同与本约的区别, 如果此时在有限制的承认预约合同与本约为同一合同, 则是在否认预约合同的存在价值, 对于当事人利益保护十分不利, 因此, 这一学说我认为是最为不适合的。

( 一) 必须磋商说

依照“必须磋商说”主张, 预约合同的效力指的是, 预约合同对双方当事人产生的法律上的拘束力, 而且是必须磋商说认为, 预约合同的双方当事人只有为了达成本约而进行磋商的义务, 而没有必须达成本约的义务。 (7) 根据这一主张, 不论当事人在最后是否能够达成本约, 只要双方当事人进行了最大诚信的磋商既可以认定其已经履行了预约合同所约定的义务。主张“必须磋商说”的学者认为这一学说的法理上的依据就是合同自由原则以及合同的相对性, 合同是双方当事人的自由意志之体现, 故应该在最大程度上保障合同当事人的契约自由。当事人在履行预约合同约定的合同缔结磋商义务之后, 就是对于预约合同的全面履行, 而不问结果。我认为这样的主张有一定的道理, 但是其忽视了预约合同的目的, 预约合同的目的就是在将来由受预约合同约定拘束的当事人订立本约, 如果忽视了预约合同的这一最为重要的目的, 那么预约合同的存在价值以及独立性就会被否定。而且, 该主张的理论基础也是值得的怀疑的, 合同法中的另一个重要原则是合同必须严守原则, 这要求当事人在合同履行的过程中, 应该全面的履行合同, 我认为在预约合同中, 将缔结本约作为预约合同成立的重要内容, 这就是要求双方当事人完成本约的缔结。而且, 该主张中所谓的尽最大的诚信义务缔结本约, 对于善意以及诚信的标准很难界定。有学者指出, 预约合同当事人只需诚实、善意地就本约进行磋商谈判即可, 但何为诚实、善意尚无标准, 也确难以为之设定标准。 (8) 尤其是在本约的缔结过程中, 很有可能会出现客观情况之变化, 又不属于情势变更等情形, 那么此时如何对于善意进行界定十分困难。必须磋商说有其合理之处, 但是也有缺陷。

( 二) 应当缔约说

“应当缔约说”则主张, 预约合同的双方当事人必须根据预约合同的约定订立本约, 否则就是对预约合同的违反。 (9) 即当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商是不够的, 还必须达成本约合同, 否则预约合同毫无意义, 而且还容易诱发违反先合同义务、恶意缔约的道德风险。 (10) 在这种主张下, 无疑体现了合同必须严守原则。而且我认为应当缔约说更符合双方当事人的利益。但是, 我们不能忽略的是该说同样给予了双方当事人更重的注意义务, 尤其是在双方缔结预约合同之时, 当事人要更加的谨慎, 因为缔结本约是必须履行的义务, 在这种主张下, 当事人所负的义务不再是简单的进行磋商的义务, 而是一定要达成本约的义务。学者认为必须缔约说出于双方当事人信赖利益的保护, 赋予预约合同强有力的效力, 避免使得预约合同流于形式。11但是, 该学说存在的问题在于给予了当事人过于重的负担, 而且忽略了这样一个事实, 就是在预约和本约的缔结过程中, 往往存在一定的时间, 在这段时间的过程中, 人们很难预测社会的发展, 尤其是市场经济环境的变化。这无疑是忽略了人对于未来发展的预见的能力。而且在实践当中, 当事人在存有预约合同的情况下, 就本约不能达成共识, 且双方不存在任何的过失或过错, 如果法律苛求双方当事人达成本约, 无疑是对于双方当事人意志的强迫, 而且这种法律上的苛求, 不仅不能起到调节民事活动之功能, 反而有可能成为商品经济发展之阻碍。

( 三) 内容决定说

“内容决定说”的观点是, 应考察预约条款的详尽程度对其效力做出不同的规定。12从其表达中不难看出, 内容决定说更加希望在实质上实现公平正义, 内容决定说的基础在于对预约条款进行审查, 对于条款的内容进行详尽的分析, 若果预约中已经包含了部分本约的主要条款, 那么此时双方当事人所负的义务则是要缔结本约即注重本约达成之目的。如果预约合同中并没有关于本约的主要条框的约定, 而只是简单的约定在未来订立一定的合同, 那么此时双方当事人所负的义务只是尽心磋商, 而对于能否达成本约在所不问。此种观点有一定的道理, 其最大的优势就是客服了必须磋商说与应当缔约说的僵硬化的对于合同效力的划分。但是, 这种说法同时也存有问题, 内容决定说的关于对于预约合同的内容进行判断过于复杂, 最为重要的对于所谓的本约的合同条款的判定并非易事, 而且这种灵活性给予了法官更大的司法裁量权, 在我国现行的制度之内, 我认为对于双方当事人的利益的保护是存有问题的。

针对上述三种学说的论述, 我认为三种学说均有其合理性, 但是却又存有缺憾, 必须缔约说从诚实信用原则出发, 更加注重当事人的自由; 必须缔约说则从合同必须信守出发, 更加注重双方当事人的义务的承担; 内容说则更为关注双方当事人的意思自治, 更加注重预约合同上的内容。

经过仔细考量, 笔者认为应当以应当缔约说为准, 同时也应当考虑内容决定说、必须缔约说。这是因为必须缔约说的当事人的义务较轻, 内容说给予了法院的自由裁量权又太大, 很容易导致司法上的不一致, 甚至是司法权力的乱用。虽然不能说应当缔约说是完美的, 但是我们综合考量预约合同的目的、性质等。我们不难得出以下的结论, 预约合同存在的目的, 其目的就是要订立本约合同, 如果仅仅要求双方当事人进行磋商就认为其履行了预约合同的义务, 难免会使预约合同流于形式, 不能体现预约合同存在的价值与意义。预约合同既然为合同之一种, 因此预约合同的义务也应当信守。因此, 应当缔约说的主张完全符合债法的精神, 尤其是应当缔约说恰恰体现了债法中的允诺禁反言的原则以及诚实信用原则。结合我国当前的社会现实, 笔者认为应当缔约说更能充分发挥预约合同在市场经济里的意义。故在我国的实践当中应当采应当缔约说。

在应当缔约说的情况下, 双方依据预约合同的规定负有订立本约的义务。笔者认为这种义务的内容主要包括以下几点: 首先, 谈判的义务, 双方当事人应该以预约合同为双方当事人进行谈判的基础, 以诚实信用为其行为的标准。其次, 缔结本约的义务, 在双方当事人进行妥善协商之后, 双方应当缔结本约。最后, 先合同义务。预约合同也为一种合同, 故和其他合同一样存有预约合同的先合同义务。

三、结语

在经济社会中个, 预约合同的出现, 有利于双方当事人固定未来的交易机会, 保障本约合同的顺利缔结, 从而更好的保护双方当事人在本约合同的缔结阶段的利益, 从而鼓励社会交易。随着预约合同的发展, 近年来的预约合同的纠纷也不断的出现, 这就成为了我国合同法所需要进行调节的一个重要的问题。我国的合同法的先进性毋庸置疑, 但是合同法似乎遗忘了在合同订立过程中, 预约合同这一的特殊问题。虽然预约合同多在买卖合同中存在, 但是仅在买卖合同的司法解释中略有赘述而且其相关规定也是原则性的, 对于实际生活并没有太多的实际价值。因此, 应当对于预约合同进行更为深刻的认识, 本篇文章立足于预约合同的效力问题, 从我国的司法实践出发, 意图探讨预约合同的效力究竟为何。对于文章中的内容, 还请方家指正。

摘要：预约合同由于能够固定交易机会, 促进合同的达成, 而越来越受到当事人的青睐, 尤其是预约合同能够保护本约合同缔结过程中双方当事人的利益, 这也是对本约合同缔结前, 双方当事人的对本约的信赖利益的保护。所以在当代社会之中预约合同大量存在, 尤其是在房屋买卖、租赁, 车辆买卖等领域。但是, 关于预约合同的立法却未能跟上社会的脚步, 以致在当事人发生分歧之时, 如何解决关于预约合同的纠纷成为了一大难题, 尤其是我国, 在民法通则以及合同法中, 未能对于预约合同进行明确的规定, 而仅有的司法解释, 虽然明确承认了预约合同的存在, 但是却将其限定在了买卖合同之中, 而且该司法解释中规定的较为原则, 仅用一条进行了规范, 未能凸显预约合同的重要性。预约合同效力的认识对于解决出现的预约合同纠纷等, 有着重要的意义。因此, 有必要对于预约合同的效力进行探讨。

关键词：预约合同,效力,必须磋商说,应当缔约说,内容决定说

注释

1王利明, 杨立新, 王轶, 程啸著.民法学 (第三版) [M].北京:法律出版社, 2011, 7:504.

2唐虹.预约合同法律制度研究[D].西南政法大学, 2009.

3钱玉林.预约合同初论[J].甘肃政法学院院报, 2003, 08 (69) .

4尹飞.预约、要约与要约邀请[EB/OL].http://www.chinalawedu.com/news/16900/174/2005/4/li895180441224500226336_166215.htm.

5余烨.预约效力研究[J].法制与社会, 2013.07.

6余烨.预约效力研究[J].法制与社会, 2013.07.

7武佳佳.预约合同法律制度研究—兼论商品房认购协议相关问题[D].西南政法大学, 2012.

8李冬.预约合同制度要义与立法构建[J].求索, 2012.09.

9武佳佳.预约合同法律制度研究—兼论商品房认购协议相关问题[D].西南政法大学, 2012.

10李竟雄.预约合同法律效力研究[D].复旦大学, 2010.

1111武佳佳.预约合同法律制度研究—兼论商品房认购协议相关问题[D].西南政法大学, 2012.

3.预约合同若干问题研究 篇三

关键词：本约；预约合同效力；责任承担

一、预约合同的认定

首先什么是预约合同呢？根据布莱克法律词典的解释：“预约，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”即预约合同是指以将来订立一定的合同为标的合同，所谓将来订立的合同即称为本约。实践中，经常会出现购房意向书等合同，它们的内容不同将导致性质不同，以至于法律救济则千差万别。那么在司法实践中，法院应当如何来订立某种合同的性质呢？即法官该怎样区别预约合同与本约合同呢？一般而言，当事人不会再预约合同中明确规定其标的是为了订立本约合同，同时根据合同法司法解释二的规定，人民法院只要能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，合同就可以被认定为成立。因此，无论是本约合同还是预约合同，只要具备了当事人、标的和数量就可以认定为合同成立，这也使得本约合同与预约合同难以区分。笔者认为，法院在审判实践中应当从以下几个方面判定：①合同订立的目的或意图：预约合同的标的是将来订立本约合同，其实在于为将来订立本约合同所作出的预先担保。而本约合同的标的则是在于债权债务关系，目的在于实现债务的履行。②合同内容的确定性：预约合同的内容主要是对将来订立的本约合同作出的请求对方履行订立本约合同而进行磋商等行为，因此其规定会比较模糊，也没有实際的债权债务问题。而本约合同内容则十分完善，目的在于要求对方当事人实际履行合同项下确定的义务。③责任承担方面：虽然二者都适用损害赔偿责任，但在是否可以要求履行方面二者不同，预约是否可以要求强制继续履行缔结合同是存在争议的问题，而本约合同则可以要求对方强制履行。

二、预约合同的法律效力

预约合同虽然作为一个独立的合同，但它的法律效力仍不同于一般的本约合同，对预约合同的法律效力，学术界主要存在以下几种观点：

（1）必须磋商说认为只要当事人订立了预约合同，就应当承担为订立本约合同而进行磋商的义务。该说是建立在遵循合同自由原则制度之下的，以保障当事人自由最大化的实现，同时持该学说的学者还认为在买方市场的情况下，更能保护买方的利益。因为买方可以在比较不同的交易条件后做出更有利于自己的选择，尤其是在商品房买卖中，鉴于房产商的优势地位，购房者往往无法与之抗衡，在签订了预约合同后，购房者只要尽到与房产商就订立商品房买卖合同的洽谈义务，就认为已经履行了预约合同义务，如果买方此时对交易条件进行比较后选择与其他房产商签订商品房买卖合同将不认为是违约，也不会承担违约责任。

（2）必须缔约说认为只要当事人订立了预约合同，就必须履行签订本约合同的义务。该说认为诚实信用原则作为民法的霸王原则，即使在可能会限制预约合同当事人的部分自由的情况下也应当被首先遵循，即将订立本约合同作为订立预约合同的履行义务，以维护诚实信用的交易秩序。

（3）区分说是一种折中的说法，该说是在“必须磋商说”与“必须缔约说”的基础上产生的，旨在达成二者之间的平衡。持该学说的学者认为只要是预约合同中规定了本约合同的实质内容或主要条款，就应当采取必须缔约说；如果预约合同规定的是一般内容，则采取必须磋商说。

笔者认为，结合我国目前的司法实践，采取“必须缔约说”更为合理。首先，“必须磋商说”只是考虑到了合同自由原则，但是并没有考虑到任何自由都是有限度的。同时采用该说并非能够更好地维护买方市场下的买方利益，比如在房屋买卖交易中，如果采取“必须磋商说”，房产商很可能因为房价上涨等原因与购房者只进行磋商，然后以磋商无法达成一致意见为由不签订买卖合同，而直接承担违反预约合同的损失，这种损失比起房产商与其他交易者签订合同可获得的利益可谓是凤毛麟角。因此，采用“必须磋商说”使得预约合同所产生的法律效果更不利于弱势的买方，更有违交易诚实信用原则。其次，“区别说”表面上看起来兼顾了两大民法基本原则——合同自由原则与诚实信用原则，对不同的交易情况采用不同学说从而使预约合同产生不同的法律效力更能够保障双方当事人的利益，但是就实践而言，如何认定预约合同内容规定了本约合同的主要条款存在着很大的问题，且认定预约合同内容属于本约合同内容尚无一个统一的标准，就容易导致法院在审判实践中出现法官滥用职权解释预约合同效力的行为，从而导致“同案不同判”等情况出现。最后，反对“必须缔约说”的学者认为该说违反了合同的自由原则。合同自由原则作为合同法的核心，应当毫无保留的遵循。预约合同当事人是否最后订立本约合同是他们对自己自由权的行使，法律不应加以干涉。然而任何自由都是相对的有界限的，预约合同当事人之所以订立预约合同就在于为了将来订立本约合同而做的预先担保，为了保障交易秩序，此时就应当强制当事人遵循诚实信用原则签订本约合同。

三、预约合同的违约救济

预约合同作为一种独立的合同，违反一项独立的合同应当承担什么法律责任呢？根据《买卖合同司法解释二》第2条以及《合同法》第124条规定，我们国家的立法将违反预约合同的法律后果分为承担违约责任与解除预约合同两种。

首先，就解除预约合同而言，学理上普遍认为，预约合同一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务构成根本违约，对方当事人可依《合同法》第107条追究违约方的违约责任，也可依据《合同法》第94条的规定，解除预约合同并主张损害赔偿。如果当事人在合同中约定了违约金条款，在解除合同时一方当事人可以按照合同内容向对方主要违约金。如果当事人在合同中约定的定金，那么对方当事人是否负有返还定金义务呢？那么虽然此时不适用双倍返还定金的定金法则，但是仍应当返还合同约定的定金，这是由预约合同与本约合同的本质区别所决定的。

其次，就损害赔偿而言，法律仅模糊规定赔偿，但是对于违反预约合同的赔偿范围和依据却没有明确。笔者认为，我们应当采用完全赔偿原则对守约方进行救济，即以当事人订立合同时违约方可以合理预见到的全部损失进行赔偿。之所以只强调可预见损失，是因为此时尚未订立本约合同，因此违反预约合同的损害赔偿不能将可得利益包含在内，只能在当事人可以预见到的范围内进行赔偿，否则加大违约方的责任承担，既不符合公平原则，也会使得预约合同超越本约合同界限。同时，虽然此处的损害赔偿受可预见范围限制，但是它也不仅限于信赖利益损失的范围。预约合同的内容决定了利益的可期待性，因此违反预约合同责任的损害赔偿范围不仅限于信赖利益，这样才能对违约方做出合理的惩戒同时保障守约方的合法利益。

最后，就违反预约合同的责任承担而言，守约方是否可以要求违约方实际履行预约合同呢？学理上存在三种不同的学说，包括“强制缔约说”、“请求实际履行说”与“继续磋商说”。强制缔约说认为双方有义务履行本约，即要求双方必须缔结本约，但是当事人是否能够实际履行本约合同义务在所不问。请求实际履行说则要求必须缔结本约并且强制履行本约合同义务。继续磋商说则赋予当事人更大的自由权，为本约合同的订立进行磋商即可。笔者比较赞成请求实际履行说。前述笔者已经谈到预约合同的法律效力采取“必须缔约说”更为合理，因此，结合前述结论，笔者坚持认为当出现违约方不缔结本约合同的情况时，守约方享有请求法院强制违约方履行的义务的權力。原因在于违约方违反诚实信用原则在先，为了保护交易安全，应当接受更为严厉的惩罚，以防止恶意缔约等情况出现。但是如果违约方已经将本约合同标的转让给善意第三人，即善意第三人已经合法取得财物，此时就会发生履行不能的情况。根据我国《物权法》《合同法》的规定，应当优先保护善意第三人，因此此时不能够再要求违约方实际履行本约合同义务，守约方只能依据违反预约合同的约定要求违约方承担违约金等损害赔偿责任。前述笔者已经谈到违反预约合同的损害赔偿范围不能包含将来可得利益的损失，因此守约方的能够得到的损失赔偿额度将会大打折扣，不仅不利于保护守约方，同时也不能达到惩戒违约方的目的，因此我们还应当将违约方与第三人交易所获得利益超出与守约方交易可能获得的利益部分一并赔偿给守约方，以保障公平交易的秩序。

预约合同作为一项独立的合同，在生活中被广泛适用，同时也存在诸多适用问题，我国仅在司法解释中用一个条文对其做出了规定，这造成了不同法院法官在判决时应理解的不同而做出不同的裁判，从而导致当事人不断上诉等增加司法成本，因此我们应当首先完善预约合同的相关法律规定，通过对其具体适用予以明确来指导司法实践，从而保障当事人的利益，维护交易秩序。

参考文献：

[1]奚晓明.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].第1版.北京.人民法院出版社，2012

[2]韩强.论预约的效力与形态.华东政法学院学报.2003年第1期

[3]郑玉波.民法债编总论[M].陈荣隆修订，第2版.北京.中国政法大学出版社，2004

作者简介：

4.预约合同 篇四

被告方认为双方签订的意向书只明确了原告有优先认购商铺的权利，而对商铺的总面积、位置、户型、朝向等具体事项未加明确，故该意向书属于预约合同，被告收取的20xx元意向金相当于定金。即使预约合同有效，因一方原因未能最终正式订立商品房买卖合同的，应按定金规定处理。

该案一审法院对于该协议属于预约合同的性质予以认定，结合被告的过错程度、原告履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定被告赔偿原告损失10000元并返还意向金20xx元。双方均不服一审判决，均上诉。二审法院认为协议系具有法律约束力预约合同，同时法院认为被告违反诚实信用原则，并且依据《合同法》第一百一十三条，认为被告应该赔偿预期利益损失，一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失，在综合考虑房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定被告赔偿原告150000元。

5.预约合同若干问题研究 篇五

问题一：关于决算价的审查

在合同约定建设方收到施工方工程款结算文件的60天内审查完毕，逾期未提出异议，则视为同意施工方决算的情况下，如果建设方在约定期限内未完成审查工作，是否可根据施工方报送的决算价直接确认工程造价?参加研讨会的绝大部分同志认为：

——既然当事人在合同中已经约定了建设方对决算资料的审查期限及逾期审查的后果，对工程款结算的合意效力应为有效，对各方当事人均有约束力，

——如果建设方在合同约定的期限内对决算价表示异议的，应根据不同情况，分别确定不同的处理方式。全部表示异议的，决算价不能作为工程造价，应启动审价程序;部分表示异议的，异议部分应启动审价程序。理由是：这一约定是合同双方对决算价成为工程造价所附的条件，如果在合同约定的期限内建设方提出异议，则不论异议是实质性的还是非实质性的，是全部的还是部分的，都应当作为所附条件没有成就，不能按决算价确定造价。但这一异议建设单位应当明示，并应当是对施工方作出的表示。

——如果建设方在约定期限内未提出异议的，施工方单方所作决算书已发生双方合意的效力，即该决算价将直接成为确定工程价款的依据，故无须再对工程价款进行鉴定审计，

在这种情况下，即使建设方提出审计要求的，只要施工方不同意的就不应启动审价程序。该约定对审价程序的启动产生限制作用。

——建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》关于双方未约定决算审查期限的，均以28日为限的规定是否可在案件中适用?我们认为：决算的审查期限应当是当事人自由意志的内容，本无须法律强行规定。该文件作为部门规章，对当事人的重要权利义务作出创设，似不合乎《立法法》的精神，因此该文件并不适合在案件审判中直接予以援引。

——在审理此类案件中，当遇到相对方以质量条款为异议对抗工程款的结算时应如何正确处理呢?笔者认为，由于建设方的主张不是针对决算价的，故不影响双方按约定进行决算。

问题二：关于工期的变更

6.民间借贷合同公证的若干问题 篇六

(一) 民间借贷合同的定义

所谓民间借贷, 显而易见与商业银行贷款有明显区别, 它将金融机构排除在外, 剩余的市场主体之间, 将自身的合法资产出借, 合法的同时还要保证与国家相关法律之间不会出现抵触, 特定的主体之间通过书面以及口头的形式进行约定, 并明确双方的权利和义务的方式。在我国《合同法》中有所规定, 借款指借款人向贷款人借款, 并在规定期限内返还, 同时支付利息的合同。我国最高人民法院对于民间借贷的解释是公民之间、公民与法人之间或者是公民与其他组织之间的借贷, 这种行为需要在借贷双方真实的情况下, 才被视为有效。如果是这样, 那么这样的抵押也随之生效, 只不过利率不能够超过同期银行贷款的4倍。一般来说, 合法的民间借贷主要有典当、通过中间人贷款以及借贷双方直接借贷三个方面。民间借贷在通过公证之后, 就会具备一定的法律强制力。

(二) 民间借贷合同的法律特征

首先, 民间借贷属于一种民事法律行为, 因此, 这种活动中, 每一个人都需要在法律的前提下进行, 同时还要出于自愿, 坚持诚实守信的原则进行活动。从出款人的角度来看, 所借出的财产首先是合法收入, 并且应该是完全属于自己的资金, 不可以从他人那里吸收资金, 并进行转让, 另外, 借款人同样也需要遵守相关法律, 要保障自己可以将借来的款项用在合法的事项。针对民间借贷的内容方面, 内容必须要双方同意方可生效, 并且要在我国法律允许的条件下, 我国很多法律都对此进行了规定。

其次, 就是确保民间借贷合同规定了双方的债权与债务关系, 另外, 还应该针对每个细节进行明确的规定, 这样做就是为了能够保障双方的权利。与之相反的, 如果借贷的双方只是停留在口头协定, 那么一旦发生纠纷, 就很难得到有效的处理, 公证员针对很多纠纷往往无从考证, 我国《关于办理民间借贷合同公证的意见》中已经有所规定, 在民间合同公证之后, 就具有一定的法律效力, 因此借款人如果逾期还款, 或者是到了还款日, 但没有还款, 那么借出款项的一方就可以出具相关的执行证书, 从而维护自己的权益。

再次, 民间借贷可以存在有偿和无偿两种形式。在我国民间借贷有偿性规定中对于借贷的利率要求高于银行的利率, 然而最高不可以超过4%, 如果超过4%, 那么不具备法律保护的资格。除此之外, 民间借贷行为是双向的, 针对有偿性补偿方面, 其限制性明显, 以往一些民间借贷行为本身是无偿的。而现金的民间借贷是一种具有实践性质的合同, 也就是在双方当事人都统一, 并且意见一致的前提下进行的。

二、民间借贷合同公证中借据应该注意的问题

(一) 民间借贷借据的留存和收回问题

在民间借贷合同公正中, 借据的保留与回收应该得到重视, 一旦借据丢失, 应该及时进行补办, 补办应该告知全部合同主体, 各方主体在认可之后, 由债权人以及债务人、担保人一同发出声明, 通常来说, 应该从两个方面进行, 首先就是声明原有的借据已经丢失, 或者是被放弃使用, 然后就是对债权以及债务的各方面问题重新进行认定。这个声明具有法律效力。在这方面问题的处理上, 必须要遵循合同主体意见统一的前提下, 一旦双方在某个方面出现异议, 就应该由人民法院诉讼进行介入。

(二) 明确书写借据的债务人身份

在借据签订的过程中, 必须要确定债务人的身份是唯一的, 这样才能够避免以后出现各种纠纷, 在书写借据之前, 双方应该充分调查核实之后, 才能够进行这一步。借据内容在需要合同双方认定并同意。如果借据是现场书写, 那么就需要与合同内容保持一致, 如果其中一方在一些小额的现金借贷方面有异议, 那么可以在合同中明确句子词语的用法是否统一规范, 另外还应该确保借款人以及保证人的签名, 综合以上所述, 做到这些, 才能够有效的避免很多不必要问题的发生。

三、民间借贷合同赋予强制执行效力的问题

我国民间借贷合同一旦生效, 就具有法律强制性, 签署合同的双方必须要遵循合同中的所有规定。债权人为了维护自身利益, 向法院申请强制执行的时候, 必须要有两个文书, 分别为:赋予强制执行效力的债权文书公证书;公正机构所颁发的公正执行证书。从这个方面显示除了我国公正强制执行力对于民间借贷的内容要求更高了。

摘要：最近几年我国在货币政策上的调整, 以及存款准备金率的上调, 使得商业银行贷款额处于非常紧张的状态, 而中小型企业在激烈的竞争环境下, 为了弥补资金的缺口往往会将目光投向民间借贷方面, 合理的民间借贷可以有效缓解企业资金压力, 促进企业经济互动的顺利进行, 但是在民间借贷合同方面往往会存在一些的纠纷, 如果借贷合同公证没有充分发挥作用, 那么民间借贷行为就得不到有效的控制, 为了稳定我国金融市场秩序, 充分发挥借贷合同公证的作用是非常必要的。文章针对民间借贷合同的定义以及特征首先进入分析, 进而将合同公证中应该注意的问题以及其具有的法律强制效力进行了分析研究。

关键词：民间借贷,合同公证,思考

参考文献

[1]岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学, 2011 (05) .

7.预约合同若干问题研究 篇七

所谓高等学校适用《劳动合同法》，指《劳动合同法》在高等学校同样具有法律效力。我国学术界在《劳动合同法》适用高校毕业生和工勤人员以及外聘人员的问题上已有诸多肯定性研究，但在该法适用高校传统意义上的教职工(即非工勤人员)的问题上，不仅缺乏有分量的研究成果，甚至还存在着是否适用的争议。各地在处理该问题时也有两种截然不同的做法。上海等少数地区的高校已经启动《劳动合同法》的适用工作，比如在教师与高校脱离人事关系时，高校向其出具的是解除聘用关系证明，改变了开具干部介绍信的做法;福建、河南、安徽等大多数地区的高校继续依照传统的开具干部介绍信的做法来办理高校教职工的调离手续。这种做法上的冲突已经影响到人才的正常流动，给高校教职工造成了不便，因此有必要就高校适用《劳动合同法》有关问题做出更为明确的阐释。

一、《劳动合同法》适用于高校的争议及辨析

在高校适用《劳动合同法》的问题上，针对非工勤人员是否适用《劳动合同法》存在着两种截然不同的观点:第一种观点认为高校不适用《劳动合同法》，理由是依据国家有关规定，高校属于实行聘任制单位，不受《劳动合同法》的调整;与之相对的第二种观点也依据国家有关规定，认为高校尽管是实行聘任制的单位，但依旧适用《劳动合同法》。

笔者赞同第二种观点，认为高校适用《劳动合同法》，其理由有四:

其一，《劳动合同法》明确规定适用包括高校在内的事业单位。《劳动合同法》第2条第2款规定:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”这里所说的事业单位毫无疑问包括高校。其二，《劳动合同法》的排除性规定并未排除其适用高校。《劳动合同法》第96条做出了看似排除高校适用的规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。”但该规定实际上并未对高校产生法律效力。综观高校实行聘任制的规定，《教育法》《高等教育法》只是对高校实行聘任制、有权聘任与解聘方面做出笼统规定，并不具有实际上的可操作性。因此，实行聘任制的实际依据都是效力位阶较低的规定，主要是中组部、人事部和教育部的一系列文件——教育部的《关于当前深化高等学校人事分配制度改革的若干意见》(教人[1996]16号)，中组部、人事部、教育部联合下发的《关于深化高等学校人事制度改革的实施意见》(人发[2000]59号)，国务院办公厅转发人事部的《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》(国办发[2002]35号，以下简称《意见》)，而没有《劳动合同法》第96条所要求另有规定的法律、行政法规或者国务院的规定。如借此排除《劳动合同法》在高校的适用，将直接导致聘用合同的签订缺乏实体法的支持。其三，“《劳动合同法》不适用高校”的观点混淆了国务院文件与其下属各部门规范性文件的区别。国务院的规范性文件包括行政法规、决定、命令。依据国务院组织法的规定，它的发布需要由国务院总理签署。除此之外，即使由国务院办公厅转发的有关文件依旧不属于以国务院名义颁发的规范性文件，而属于部门的规范性文件。各部门的规范性文件不属于排除《劳动合同法》适用高校的所谓“另有规定”的范畴。其四，“《劳动合同法》不适用高校”的观点混淆了劳动关系与聘用关系的区别。该观点只是机械地理解劳动关系与聘用关系的字面意思，然后对照相应规定做出了《劳动合同法》不适用高校的错误判断，是对劳动关系与聘用关系的错误理解。还必须特别指出的是，高校在起草聘任合同时实际上都是把《劳动合同法》作为法理依据，将其中有关内容融入聘任合同中。

何谓劳动关系?何谓聘用关系?劳动关系与聘用关系冲突时如何解决优位问题?对这些问题的辨析是判定《劳动合同法》是否适用高校的关键。

劳动关系是指劳动者与用人单位(包括各类企业、个体工商户、事业单位等)在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，符合民事法律规定的劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指双方当事人的权利和义务被一定的劳动法律规范所规定和确认，其权利和义务的实现是由国家强制力保障的。《劳动合同法》所说的劳动关系是从狭义角度来说的，其特征有3个:(1)劳动关系是在实现劳动过程中发生的关系，与劳动有着直接的联系;(2)劳动关系中的双方当事人一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者的所在单位;(3)劳动关系的一方(劳动者)要成为另一方(所在单位)的成员，并遵守单位的内部劳动规则。劳动关系的实质是一种民事法律关系。

聘用关系是指事业单位与职工按照国家有关法律、政策和《意见》的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同而形成聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。[1]国家实行人员聘用制度，转换事业单位用人机制，其意图在于实现事业单位人事管理由身份管理向岗位管理转变，由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变，建立一套符合社会主义市场经济体制要求的事业单位人事管理制度。将事业单位的劳动关系用“聘用关系”一词来替代，反映了我国计划经济观念色彩在我国依旧浓厚。从制度设计初衷来看，聘用制度带有明显的过渡色彩。由聘用合同形成的聘用关系实质也是一种民事法律关系。[2]

劳动关系与聘用关系均具有民事法律关系的属性，这使同一个教职工同时存在劳动关系和聘用关系双重关系属性。那么，这两种同时存在的法律关系谁具有优位呢?有专家从劳动关系依据的法律效力高于聘用关系依据的法律效力、劳动关系的覆盖范围大于聘用关系的覆盖范围两个角度得出了劳动关系要优位于聘用关系的结论。[2]笔者比较认同这种观点。

二、《劳动合同法》视域中的高校约定服务期

通过前面分析，毫无疑问可以确认《劳动合同法》应该适用于高校。但在高校的实际工作中，有着诸多与《劳动合同法》不相合的做法。约定多种服务期就是不相合的表现之一。概括起来，高校与教职工之间的约定服务期大致分为4种:(1)新进人员的服务期。在新进人员来校报到时，绝大多数人员需与高校的人事部门签署格式合同，约定的服务期一般为3～5年，有的甚至长达8年。(2)学习进修服务期。教职工在工作期间要求出国留学、攻读学位、参加学历教育或者其他专门培训，由学校全额提供或者部分提供工资、津贴、学费、培训费、差旅费、住宿费等有关费用的，双方约定在学习进修结束后回校服务的期限。(3)业务骨干服务期。业务骨干不仅包括骨干教师，还包括其他专业技术人员，有的高校还把管理关键岗位的人员包括在内。学校基于多方面考虑，往往与这些业务骨干约定服务期限。(4)晋升专业技术职务服务期。凡是专业技术人员申请晋升高一级职务，均需在受理晋升职务申报材料时与学校签订保证书，承诺晋升后再服务一定期限。

高校和教职工约定的这4种服务期的共通之处在于:当教职工在未满约定服务期限申请出国、辞职或者调离时，需要向高校支付未满期限的违约金，数额依各校规定而异。那么，这些约定的服务期是否有法律上和法理上的支持呢?

首先，从国家规范性文件的规定来看。《教育法》和《高等教育法》没有关于教职工服务期的规定。《劳动合同法》关于约定服务期的规定也仅限于第22、23条，并且明确了适用该规定的前提是高校为教职工提供了工资、津贴、学费、培训费、差旅费、住宿费等专项培训费用(应当指出，工资、津贴两项费用在教职工完成工作量的情况下，不应列为专项培训费用)。除此之外，国家的其他规范性文件均未对约定服务期做出规定。因此，除学习进修服务期有国家规范性文件依据之外，其他3种服务期的约定均属于高校的自身行为，没有法律依据。因为按照《劳动合同法》第25条规定，除第22、23条规定的两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

其次，从既有规定的限制来看。即使学习进修服务期有国家规范性文件的支持，但同时也受国家规范性文件的限制，各高校不能无限制地自行拔高违约金的数额。《劳动合同法》第22条同时规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这应视为对高校收取违约金数额的限制，以防止高校漫天约定高额违约金从而限制人才的正常流动。

再次，从权利与义务相一致的角度来看。无论就劳动关系还是就聘用关系来说，高校与教职工之间都享有各自的权利、履行各自的义务。以专业技术职务晋升为例，高校在评聘专业技术职务时，负有坚持正确的政策导向、引导专业技术人员努力做好本职工作、注重工作实绩、积极为优秀中青年人才脱颖而出创造条件、不搞论资排辈、不拘一格选拔人才的义务。[3]换句话说，在符合国家相关政策条件下，教职工有晋升专业技术职务的权利，高校有支持教职工晋升专业技术职务的义务。但有的高校以晋升专业技术职务为筹码，要求申请专业技术职务晋升的教职工签订增加服务期限的协议，以作为先期条件，这实际上是高校对教职工正当权益的侵害。至于新进人员服务期、业务骨干服务期的约定，其目的是为保持高校工作队伍的稳定性而将教职工作为行政关系相对人来对待，忽视了对教职工相关权利的尊重。

最后，从约定服务期的具体情形来看。高校坚持的这些服务期一般以格式合同的形式与教职工签订，即高校预先拟定合同以便重复使用，在订立合同时未与教职工协商，教职工只有接受或拒绝两种选择。该做法违背了高校与教职工是聘用关系、劳动关系的民事法律关系属性，其实质是将教职工视为行政关系的相对人，而忽略了教职工是民事关系中平等的一方。

三、《劳动合同法》视域中教职工与高校的若干权利及义务

1.教职工的辞职权

按照《劳动合同法》第36、37、38条及《劳动合同法实施条例》第18条等有关规定，劳动者除提前30日通知用人单位即可解除劳动合同外，在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件、未按时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费等6种情形下，可以随时通知用人单位解除劳动合同;用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。为避免用人单位以服务期未满为由向辞职的劳动者收取高额违约金以阻碍劳动者行使法定辞职权，《劳动合同法实施条例》还明确:劳动者依照《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。这就从根本上否定了当前高校普遍适用的服务期或聘用期的做法。

综合《劳动合同法》及其《实施条例》来看，劳动者辞职权的核心可以归纳为一点:劳动者决定另行择业，只要提前30日以书面形式通知劳动者所在单位即可。高校适用该规定具有如下现实价值。

第一，它有利于保证教职工自主择业权的实现。在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言始终处于弱势地位。基于此点，《劳动合同法》在立法时实行向劳动者倾斜的立法原则，赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，这样有利于劳动者根据自身的能力、特长、志趣爱好来选择最适合自己的职业，充分发挥劳动者自身潜能，从而有利于实现劳动力资源的合理配置。高校是我国高级人才较为集中的用人单位，在高校适用该规定，可以使党和国家倡导的人才合理流动政策有法律保障，保证教职工自主择业权的实现。

第二，它有利于促进高校体制改革的深入。在《劳动合同法》立法过程中，反对将事业单位纳入《劳动合同法》调整范围的意见认为:聘用合同与劳动合同有本质的区别，如果将事业单位也纳入《劳动合同法》的管理范围，将难以处理好《劳动合同法》与事业单位改革和社会保障体系完善之间的衔接，并可能产生其他新的社会问题和矛盾，从而引起事业单位管理的混乱，出现不安定因素;主张处理事业单位的问题应当循序渐进，把管理体制理顺后再对事业单位人事制度进行立法。这种观点人为地夸大了聘用合同与劳动合同的不同。实际上，《劳动合同法》在这些单位的适用恰恰有利于推进事业单位体制改革的深入。

第三，它有利于依法治校方针的实施。长期以来，高校为吸引学有专长的人员到本单位工作，在招聘公告中常许诺优厚的待遇和工作条件，比如承诺付安家费和科研启动金、服务满一定期限享有房产权或提供房源可优惠购买等。按照《劳动合同法》的基本精神，高校承诺的这些条件都要在新进人员报到以后予以兑现。但实际情况往往是，在这些人员报到后，一些高校又以各种条件限制为由不予兑现或者拖延兑现，比如提出安家费和科研启动金按照若干年给付，房源由于市场条件变化现在没有、等有了再提供购买等;如果教职工以此为由调离，高校又会以签订聘用协议为由拒绝其正当要求。《劳动合同法》及其《实施条例》为解决该类冲突提供了明确的法律保障。

2.高校的辞退权

《劳动合同法》与《意见》在赋予劳动者辞职权的同时，也赋予用人单位对劳动者的辞退权，以保障用人单位的用工自主权。但为了防止用人单位滥用辞退权随意与劳动者解除劳动合同，两者都严格限定了用人单位与劳动者解除劳动合同的条件，保护劳动者的劳动权。

在《劳动合同法》及其《实施条例》中，用人单位的辞退权概括起来可以分为4种情形:(1)在履行合同过程中，劳动者存在自身过错;(2)劳动者由于非工原因致使自己无力履行合同;(3)订立合同时依据的客观情况变化导致合同无法履行;(4)用人单位自身情况有重大变化需要减少用工。同时，为限制用人单位滥用辞退权，《劳动合同法》第42条还规定了6种不得行使辞退权的情况:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。这几种情形与《意见》的规定[1]是一致的。它们都承继了劳动法限制用人单位行使辞退权的规定。

高校在适用《劳动合同法》规定的辞退权时，要特别注意限制行使辞退权的情形。这些情形主要包括:属于“在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的”应辞退的教职工，高校不能辞退;教职工考核不合格又不同意调整工作岗位应予辞退的，高校应考虑是否提供了转岗的机会;教职工在调整后的岗位上又考核不合格的，高校在行使辞退权前应考虑是否提供了岗位培训的机会。特别提及这些问题的原因在于高校的特殊性，它们是以教学、科研为主要岗位的用人单位，这些岗位都含有较强的专业技术性，如没有相应的专业技术培训，一般人员很难适应岗位要求。

3.聘用合同解除或终止后高校与教职工双方的义务

在解除或者终止聘用合同后，有的高校不出具有关解除或者终止聘用合同的证明或者介绍信，扣押教职工档案，对社会保险问题含糊其辞等;有的教职工或者不辞而别，或者不办理工作交接手续，导致用人单位有关工作陷于混乱，影响正常的教学科研管理工作秩序。按照《劳动合同法》第50条规定，聘用合同解除或终止，劳动关系结束后，聘用合同中约定的权利义务即结束，但是高校与教职工仍应履行《劳动合同法》有关法定义务。

(1)高校的法定义务

首先，高校有出具解除或者终止聘用合同证明的义务。依据《劳动合同法》规定，依法解除或终止聘用合同时，高校必须履行用人单位出具解除或终止聘用合同证明的义务，这包括高校依法解除聘用合同、教职工依法解除聘用合同、高校和教职工依法终止聘用合同等情形。高校出具该类证明的时间是:在依法解除或者终止聘用合同的同时。否则，依据《劳动合同法》第88条规定，高校未依法向教职工出具解除或者终止聘用合同的书面证明，由有关行政部门责令改正;给教职工造成损失的，高校应承担赔偿责任。

其次，高校有为教职工办理人事档案和社会保险转移手续的义务。这项法定义务包括两层含义，一是高校为教职工办理人事档案和社会保险关系转移手续是高校的一项法定义务，高校必须依法履行;二是高校必须在依法解除或者终止聘用合同之日起15日内将该转移手续办理完毕。否则，依据《劳动合同法》第83条规定，教职工依法解除或者终止聘用合同，高校扣押教职工人事档案或其他物品的，由有关行政部门责令限期退还给教职工本人，并处以一定罚款;给劳动者造成损害的，高校还应当承担赔偿责任。

最后，高校有对已经解除或者终止的聘用合同文本保存2年以上备查的义务。如果在聘用合同解除或者终止后，高校与教职工之间发生有关劳动争议，高校负有举证责任。否则，就要承担不利的法律后果。

(2)教职工的法定义务

教职工的法定义务只有一项，即按照聘用合同的约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接的义务。《劳动合同法》规定劳动者有办理工作交接的义务主要是考虑到用人单位的实际情况，为了保证用人单位相关工作有序、顺利进行，不至于因为劳动者换人后有关工作前后衔接不上，影响正常的生产或工作。教职工的工作交接主要包括课程的衔接、有关资料的交接、有关设备仪器的交接、学生有关情况的交接、有关财产物品的返还等。

综合起来看，高校适用《劳动合同法》的问题主要集中在上述几点。随着国家政治体制改革的深入推进，高校必定会逐渐全部而不再是部分地纳入《劳动合同法》的调整范围之中。

[1] 中华人民共和国人事部.关于在事业单位试行人员聘用制度的意见[EB/OL].(2008－04－17)[2011－01－10].http://rjs.mca.gov.cn/article/rsgz/zcwj/sydwrsgl/200804/20080400013609.shtml.

[2] 黑建敏.高校聘用制改革中聘用关系与劳动关系逻辑优先顺序辨析[J].河南师范大学学报:哲学社会科学版，2008(1):169.