著作权法复习资料（共10篇）
1.著作权法复习资料 篇一
厦门大学网络教育2012-2013学年
立，而质权的成立与生效则已转移质物之占有于债权人为必要。概言之，将质物移转于债权人占有，既是质权成立要件，也为质权的生效要件。
1、标的物不同。抵押权的标的物为不动产、不动产用益物权与动产，而质权的标的物则为除不动产和动产用益物权以外的其他财产和权力。
2、担保作用不同。抵押权由其本质所决定，系以优先受偿效力为其担保作用，而质权除以优先受偿效力为其担保作用外，还具有留置效力。
3、实现方式不同。抵押权人于债务人不履行债务而实现其抵押权时，一般须申请法院拍卖抵押物，以清偿自己的债务，而于质权，职权人于债券已届满清偿期而未获清偿时，可径依市价变卖质物、订立契约取得质物所有权，或以其他方式处分质物。
2、简述建筑物区分所有权的法律特征。
1.建筑物区分所有权具有集合性与主导性。2.建筑物区分所有权具有整体性与不可分割性。3.建筑物区分所有权具有权利主体身份的多重性。4.建筑物区分所有权具有权利内容的复杂性。
3、简述善意取得的适用条件。善意取得也称为即时取得，指无处分权人将其动产或者不动产给受让人，如果该受让人取得动产或不动产时出于善意，则依法取得该动产或者不动产的所有权。依《物权法》的有关规定，善意取得应该具备以下条件： 1.让与人必须是无权处分权人。2.受让人受让财产时是出于善意。
3.善意取得的财产必须是法律允许流通的财产。4.受让人支付了合理的价款。5.完成了法定的公示方式。
4、简述物权的效力
物权的效力是指物权具有的不同于其他财产权利的功能和作用。物权的效力包括排他效力、优先效力和物上请求权的效力。
1、排他效力。是指在同一标的物上不能同时存在两个以上内容不相容的物权，亦即在同一物上已存在的物权具有排除在该物上再成立与其内容互不相容的物权的效力。
2、优先效力。物权相互间的优先效力、优先于债权的效力。（例外：买卖不破租赁原则）
3、追及效力。又称物权的追及权，是指物权成立后，其标的物无论辗转归于何人之手，物权均得追及其所在而之间支配该物。
4、妨害排除效力。又称物上请求权或物权的请求权，是指物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，物权人得请求排除侵害或防止侵害，以回复其物权的圆满状态的权利。
5.物上请求权包括：停止侵害请求权、返还原物请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权 和恢复原状请求权。
三、论述题
论对所有权的限制。
四、案例分析题
1、甲一祖传花瓶交由邻居乙保管。乙因生病用钱，情急之下谎称该花瓶为自己所有，卖给了丙，得款12000元。丙因做生意资金周转需要，向丁借款20000元，双方约定将该花瓶押给丁，如丙到期不回赎，花瓶归丁所有。请问：
（1）丙能否取得该花瓶得所有权？为什么？（2）丙将花瓶押给丁，形成何种法律关系？
（3）丙与丁之间约定丙到期不回赎，花瓶归丁所有，该约定效力如何？为什么？
2、甲系养鸡专业户，为引进良种需资金20万元。甲向乙借款10万元，并以自己的家用电器抵押，双方签订抵押合同，但未办理登记。甲又向其同学丙借款10万元，且将该家用电器交付丙占有作为质押。后因甲引进良种失败，无力偿还上述款项。乙、丙诉至法院，但在诉讼期间，丙不慎将该家用电器损害，送丁维修，因丙不按时支付修理费2万元，丁将该家用电器留置。请问：
（1）甲与乙之间的抵押关系是否有效？为什么？（2）甲与丙之间的质押关系是否有效？为什么？（3）丁是否有权留置该家用电器？为什么？
（4）乙、丙、丁对于该家用电器如何受偿？ 为什么？
答：（1）有效，其符合法律关于抵押的规定，家用电器不是必须登记的标的物。
2.著作权法大修引争议 篇二
近日，高晓松、宋柯、汪峰等知名音乐人通过微博等形式对其中第46条有关“不经许可使用著作权人录音作品”的规定提出质疑。同时，一些人对第69条有关网站“不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务”的规定亦表示失望。
修改草案文本第46条规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”对此，一位音乐人质疑说：“这不就是不问自取吗？”拥有近400万粉丝的知名音乐人高晓松在微博上表示：“一首新歌在三個月内难以家喻户晓，在这时就可以不经版权人许可翻唱翻录……是赤裸裸的鼓励互联网盗版行径。”
同时，新的修改草案第69条也争议颇多。该条规定：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权相关的信息审查义务。”北京海蝶音乐副总裁刘鑫认为，这样的法律很可能会造成网络服务提供商对“避风港原则”的滥用，对盗版的传播起到了推波助澜的作用。
点评：法律其实是一种平衡，著作权人利益保护和作品的全社会共享，这既相互依存，又彼此冲突，如果对著作权人利益保护过度，不利于优秀文化作品的社会共享；但是如果对作品传播不加控制，盗版横行，又会严重侵害著作权人利益，最终导致无优秀作品可传播。当前，中国的知识产权保护力度过弱，音乐界已是一片萧条，图书业也在萎缩，这时候还一味鼓励传播，弱化著作权人权益保护，明显不符合法律制定目的。
微软大中华区CEO及COO同时离职
4月13日，微软公司突然宣布微软大中华区高管团队变动，微软董事长兼CEO梁念坚离职，微软大中华区首席运营官（COO）范明轩调任微软英国总经理，而接替者均为外籍人士。至此微软入华后，选用中国人或华裔高管担任CEO的历史就此结束。
2008年11月13日，梁念坚出任微软全球资深副总裁、大中华区CEO。梁念坚是微软进入中国16年来的第六任CEO。
点评：知名IT经理人王冠雄认为，微软中国区总裁历来更迭频繁，核心原因是中国市场的业绩始终不能达到微软总部预期。比如，微软中国在微软全球的份额仅为1%左右。微软前高管也透露，微软总部对中国市场的售价体系一直不满意。“在微软总部看来，微软中国一直在挑战总部的底线。”该高管称。
去年，微软CEO鲍尔默访华时曾对媒体抱怨，微软中国“赚钱少”。鲍尔默称，中国与美国销售的PC数量持平，但微软来自中国的营收为来自美国的5%。每售出一台PC，微软在印度的营收却是在中国的6倍。
“Win8推出后市场反响很好，微软总部要求OEM价格大幅提价，而国内PC厂商不接受。总部认为中国没搞定伙伴，中国区认为总部不了解情况。”王冠雄表示，这也是梁念坚离职的核心原因。
“随着前微软德国副总裁出任大中华区总裁、前微软英国总经理出任大中华区运营官，且都是老外，这彻底结束了中国人/华裔担任此岗位的传统，标志着微软的中国之路将更趋强硬和不可预测。”王冠雄称。
国税局要求天猫网店补税引担忧
4月12日消息，河北省某市国税局日前约见了38家淘宝商城(天猫)中的大型网店要求补税，在微博和网店经营者中引起热议。记者从阿里巴巴了解到，网店(企业网店)向国家照章纳税是必然趋势，目前征税也主要针对的是规模较大的企业网店，对个人网店还没有严格执行。
点评：现在看来，网上开店一点也不比现实中开店成本小，虽然没有房租费，但是技术维护费、网络推广费已成为一项巨大的成本，现在税收再没有优势，网店再也不能比拼价格了。
3.知识产权法期末复习指导 篇三
一、名词解释
1.知识产权的地域性：是指即除签有国际公约或双力、多边协定外，依一国法律取得的权利只能在该国境内有效，受该国法律保护；知识产权的时间性，是指各国法律对知识产权分别规定了一定期限，期满后则权利自动终止。
2.商标权：是指商标注册人对其注册商标所享有的专用权利。所谓注册商标，是指经国家商标主管机关核准注册之商标。
3.专利权的客体：也称专利法保护的对象，是指能取得专利权，可以受专利法保护的发明创造。
4、著作权：又称版权，是指文学、艺术和科学作品的作者对其作品依法享有的专有权利。
5、侵犯商业秘密行为：是指为了竞争或个人目的，通过不正当方法获取、披露或使用权利人商业秘密的行为。
二、填空
1、中国的 国家知识产权局 是主管全国专利工作的职能部门，统一受理 和审查专利申请，依法授予专利权。
2、我国商标法对商标注册原则采用的是 自愿注册 和 强制注册 相结合的原则。
3、我国商标到国外注册，可以选择办理两种途径。
4、我国对驰名商标的认定，一般采取 个案认定 与 被动认定 方式。
5、我国专利法规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具 备新颖性、创造性 和 实用性 的实质条件。
6、外观设计是指对产品的或者其结合作出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。
7、由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织 视为作者。
8、表演者使用他人作品演出，应当取得著作权人，并支付。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人，并支付 报酬。
9、创作是指 一种直接 产生文学、艺术和科学作品的智力活动。
三、选择题
1、根据商标使用对象的不同，可将其分为（AB）。
A、商品商标B、服务商标C、集体商标D、证明商标
2、对商标局初步审定的商标，自公告之日起（B）内，任何人均可以提出异议。
A、1 个月B、3 个月C、6 个月D、12 个月
3、使用注册商标，应当（BCD）。
A、标明注册号B、标明“注册商标”字样C、标明注册标记（注）D、标明注册标记（R）
4、专利法规定不授予专利权的项目包括（ABD）。
A、植物新品种B、教学方法C、药品制造方法D、疾病治疗方法
5、外观设计专利权人有权（ABC）。
A、禁止他人未经许可制造其外观设计专利产品 B、禁止他人未经许可销售其外观设计产品 C、禁止他人未经许可进口其外观设计产品
D、禁止他人未经许可使用其外观设计产品
6、不适于著作权保护的对象包括（AD）。
A、国家颁布的法律、法规B、工程设计图纸C、口述作品D、时事新闻
7、作者署名权的保护期限（D）。
A、为 10 年B、为 20 年C、为 50 年D、不受限制
8、按照著作权法规定，侵犯著作权应承担的民事责任有（ABD）。
A、停止侵害B、消除影响C、公开赔礼道歉D、赔偿损失
四、简答题
1、简述申请注册的商标应当具备的条件。
答：申请注册的商标：（1）应当具备法定的构成要素；（2）应具备显著性；（3）不得是法律禁止作为商标使用的标志；（4）不得与他人在同一种或者类似商品或者服务上已经注册或者初步审定商标相同或者近似；（5）不得与被撤销或者注销未满一年的注册商标相同或者近似。
2、简述授予发明专利权和实用新型专利权的实质条件。
答：我国《专利法》第 22 条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。（1）具备新颖性要求该发明创造或实用新型在申请专利之前是不存在的。（2）具备创造性要求其同申请日以前的已有技术相比具有实质性特点和进步，而对发明而言还要对所属领域的普通技术人员而言具有非显而易见性。（3）实用性又称工业实用或产业实用性，它要求发明创造能够转化为现实的技术和现实的生产力，能够解决实际问题。
3、简述著作权人享有哪些著作人身权利。
答：我国《著作权法》第 10 条第一项至第四项规定了著作人身权的内容，即发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。（1）发表权即“决定作品是否公之于众的权利”。（2）署名权即“表明作者身分，在作品上署名的权利”。（3）修改权即“修改或授权他人修改作品的权利”。
（4）保护作品完整权即“保护作品不受歪曲、篡改的权利”。
五、论述题
试分析社会上经常发生非法剽窃他人新技术的原因，并论述保护专利权的重要性和应采取的保护措施。
1、原因：（1）受经济利益驱使。如剽窃他人新技术能够减少开发成本, 不用支付他人新技术的许可使用费，从而降低产品的成本，获得巨大的利益。如可以使自己的产品提高技术含量，使老产品更新换代,迅速占领国内国际市场，赢得巨大的商机与经济利益。（2）精神因素。通过剽窃他人新技术，抢先进行专利申请，成为专利权人，获得精神上的满足。但更多情况下，精神因素和经济因素是紧密结合的。（3）人们的法律意识淡薄。我国对知识产权方面的法律的宣传力度不够，人们在这方面的法律意识淡薄，根本就不知道那些专利是受到法律保护的，所以在自己实施了违法行为后仍不知道其行 8 为已侵犯到别人的利益。（4）打击力度不够。我国对知识产权方面的行政执法力度不够，刑法上虽有相关规定，可在具体实践中对这方面处罚力度很不够，致使违法行为日趋增多。
2、保护专利权的重要性：（1）对专利权的保护可以更好地维护专利权人的合法利益，进而保护发明创造推动技术创新，调动人们从事专利开发研究的积极性和创造性。（2）促进新技术的推广使用，促使智力成果转化为生产力，产生巨大的经济利益和社会效益。（3）促进新技术的公开和传播，促进人类文明的进步。（4）对专利权的保护可以更好地规范市场秩序，创造公平的竞争环境。（5）对专利权的保护可以为国际间的技术交流提供一个良好的环境，从而更好的促进国际间的技术交流。
4.著作权法复习资料 篇四
软件著作权申请表，需要在线填写打印，并在第三页盖章。软件源代码文件。
软件设计说明书或者软件说明书。公司营业执照副本盖公章。
办理申请人身份证复印件和身份证原件。2.资料准备注意事项：
一般软件著作权申请表中，软件发表状态直接选未发表。软件简称可以写一个。如果不写软件简称，在写软件说明书的时候需要注意用全称。
软件源代码按照格式排版好。每页不能有空行，每页50行。超过60页的提供前30页和后30页，30页和31页不能有连接，第一页必须是程序开头页和最后一页是程序结尾页。清除整个文档的空行：方法：用ctrl+a（快捷方式）,选中全部源程序代码文档；点击word的查找替换功能查找：^p^P;替换为：^P。选择“全部替换”。反复N次，直到全部
源代码每页不低于50行的实现方法：
1、设置整个文档的字体和字号：方法：用ctrl+a,全选文档。在选中的文档上，点击鼠标右键（功能键），找到“字体”选项，选择“+中文正文”字体、五号字。如下图所示
通过文档的“段落”功能设置，实现文档“每页不低于50行”的要求。方法：ctrl+a，文档全选。在文档全选的情况下，点击鼠标右键（功能键）。找到“段落”选项。调出对话框对文档进行设置如下：选择行距：固定值；设置值：14磅。
文档的页眉及页码的设置（字号用5号）此文档的页眉填加“软件著作权的全称+版本号”和页码（右上角）软件设计说明书：里面的介绍必须是软件全称，有简称可以写简称。软件说明书每页30行，不少于15页。需要提供详细的介绍，用图片表示。
源代码和说明书文件中不能出现开发完成日期之后的日期时间。
注意：申请文件应当使用A4纸张，纵向、单面打印，文字应当从左向右排列。文档和源程序需黑白打印。申请文件各部分应当分别用数字顺序在右上角标注页码。所有登记材料中出现的版本号，应与申请表中保持完全一致。
3、大厅办理注意事项：
大厅地点：北京市西城区天桥南大街1号北京天桥艺术大厦1层
提前在微信平台上预约，办理时需要带申请资料和身份证原件。在预约时间前5分组到大厅登记取号。资料提交完会给一张缴费单，拿着缴费单再取一个缴费号，缴费完成后，拿着发票到12号窗口扫描审核，审核完成后再排队拿取受理通知书。如果资料没问题，30天后会出证书。
5.著作权法复习资料 篇五
1、作品样本（请注明作品名称，申请人盖章，同时提供电子版本）
2、申请人身份证明（企业法人须提供企业法人营业执照；政府机关须提供组织机构代码证书；
事业单位须提供事业法人证书和组织机构代码证书；社会团体须提供社团法人证书和组织机构代码证书；其他组织如个体工商户等提供有效身份证明）
3、委托书
4、作品创作说明书
5、职务创作说明书
6、创作者身份证复印件
7、申请人基本资料表
8、权利保证书
备注：
1)以上所有表格均须由作者签名并由申请单位加盖公章，且填写时申请人名称（以身份证明所述为
准），作品名称必须保持前后一致。
2)填写委托书时须看清自己分公司所属大区是属广东邦信还是北京邦信管辖范围，然后选择对应的委托书格式
3)填写作品创作说明书时，创作日期及首次发表的时间地点，都必须精确到年月日。且创作开始日
期不得早于营业执照上显示的单位成立时间，否则应另行提交说明书。（尤为重要）
4)营业执照必须在有效期内，且办理好当年年检；复印件必须清晰并加盖公章
5)申请人基本资料表的填写说明（尤为重要）：
A.文本框内的所有内容必须填写，格式不得改动。
B.申请人信息一栏：名称、地址根据营业执照上的信息填写；联系人填写作者姓名；电话填写申请人的联系电话，邮政编码根据申请人营业执照地址所在地属的邮编填写。
C.代理人信息一栏“代为办理„„作品登记事宜，代理授权期限为2009年5月8日至本作品登
记完成止”“„„”填写作品名称，后面的“2009年5月8日”则根据委托书签署时的日期填写。
附件为：各资料格式
示范：
委 托 书
现授权委托广东邦信知识产权服务有限公司代表本单位向中国版权保护中心办理香香瓜包装标识作品之著作权登记事宜。
授权委托期限自本委托书签发之日起至作品登记完毕止。
委托人：（公司盖章）
2009年 5 月 12 日
示范：
委 托 书
现授权委托邦信（北京）知识产权代理有限公司代表本单位向中国版权保护中心办理香香瓜包装标识作品之著作权登记事宜。
授权委托期限自本委托书签发之日起至作品登记完毕止。
委托人：（公司盖章）
2009年 5 月 12 日
作品创作说明书（示例）
作品名称：香香瓜包装标识 作品类型：美术作品
一、创作目的（描述作品的创作起因或者用途）
为了更有效地宣传推广以及销售香瓜产品，本单位欲设计此作品用于香瓜产品的外包装上，作为该产品独特的产品标识使用，以方便消费者在购买使用该产品时能够更准确的将其区别于其他同类或近似的产品。
二、创作过程（①描述创作开始和完成时间、地点，且精确至年月日；②描述创作手法如手绘
或者电脑软件绘制；③描述整个作品的结构、组成部分以及色彩等）
作者接受单位任务委派，利用工作时间以及单位资源就香瓜产品的外包装标识进行设计，于2007年 2月 8日开始构思，着手创作。
整幅图运用电脑绘制出来，图案由文字和图案等部分组成，主要采用蓝、土黄、红三种颜色。最初，“best choice”考虑由电脑的艺术字形成；在设计过程中，为了更突出香香瓜的标识，把图左侧的香瓜以流线型的图案方式，通过绘图工具photoshop绘制而成。
历经__3__次修改，于2007年 6月 5日在广州市创作完成。
三、作品独创性（描述作品创作的特殊意义或者独特之处）
该图经过作者的独特构思，充分运用美工设计，将文字，英文字母及图片配上特有的颜色做背景，主要采用蓝、土黄、红三种颜色设计出来。图片左端是一个切开了的香瓜的图案，形象生动的体现了箱内的产品，香瓜。采用流线型的与英国国旗颜色相仿的图案，暗指了该西瓜是来自欧洲的品种。
整幅图生动形象地体现了产品的独特寓意，具有独创性。
四、发表情况（如有发表，必须注明首次发表的时间和地点；如无，则写没有发表）
该作品于2007年7月1日，首次发表于广州。
申请人（签章）：(公司盖章)2008 年5月12日
示例：
职务创作说明书
本人张三（身份证号：123545697789）为 广东互易科技有限公司单位员工，接受单位任务委派，利用工作时间以及单位资源创作完成了 “互易图”作品，此作品为职务创作，其著作权为广东互易科技有限公司（单位）所有，本人保留署名权。
作者（签章）：张三（亲笔签名）并加盖公章
年月日
作品自愿登记
权利保证书
编号：
本单位 广东互易科技有限公司保证所申请登记的如下作品（制品）的权利归本单位所有，保证提交的文件真实、合法。如有不实，本单位愿承担一切法律责任。
作品（制品）名称：“互易图”
特此保证。
申请人（签章）：广东互易科技有限公司（盖公章）
2007年6 月 12日
6.论著作权法作品之界定 篇六
摘 要：本文从事实上的作品与法律上的作品之间的关系出发，对大陆法系作品的独创性与英美法系作品独创性的概念进行对比，进而对我国著作权法上的作品独创性进行分析。同时，本文将从思想表达二分法的角度对著作权保护的作品范围进行论述，在论述过程中提出对作品界定标准在现实司法实践中适用的思考。
关键词：著作权；作品；独创性；思想表达二分法
一、事实上的作品与法律上的作品
（一）事实上的作品
维基百科上对作品有如下定义：作品是具有创作性并且可以通过某种形式复制的成品。分解这个定义，作品可以被分解成有创作性、可复制的成品两个方面。
首先，笔者认为事实上的作品的创作性是不同于法律上的作品的，事实上的作品所要求的创作性很弱，这种创作性可能只需要是人类思想意识中的一种思维活动，它不需要独特性也不需要首创性，甚至我們可以说这种创作性是十分主观的，也正是基于此我们才会说事实上的作品是多种多样的并且人们可以按照自己的理解任意使用作品二字。
其次，作品是可复制的成品和法律对作品的要求是吻合的，可复制的成品要求作品必须是一种外在的表现，作品必须以一种客观的外在形式存在，而这一点与著作权保护表达而不是思想这一原则有相似之处。有学者还进行了更加细致的划分，提出了“实用—非实用二分原则”，这一原则把具有功能性、实用性的表现划归专利保护，而把不具有功能性、实用性的表现划归著作权保护。
（二）法律上的作品
认识事实上的作品的目的便是为了更好的认识法律上的作品，这是因为法律上的作品的概念是由事实上的作品的概念派生而来的。前述提到的事实上的作品是具有创作性的并且可以通过某种形式复制的非实用性成品，法律上的作品在此基础上延伸出其上升为法律概念的特有属性：独创性与合法性。
二、作品的独创性
独创性是法律上的作品（以下均简称为作品）的本质属性，它是著作权保护的范围界定的重要因素，是区分著作权与公共领域的重要依据。在我国著作权法中并没有对作品独创性作出明确的定义和具体的规定，这也使得司法实践中对独创性的理解不尽相同。我国著作权法中对作品独创性的认定标准可以从“独”和“创”两个层面来理解。
（一）独创性中“独”的标准
独创性中的“独”指的是独自，即源于自己，包括两种情况：一是从无到有的创作过程，二是在他人作品的基础上进行创作或基于公有素材进行创作的过程。“独”强调的是“独立完成”，内容是否相同在所不问。独立创作应当仅是对创作主体以及创作行为客观性的一种事实描述，只能说明作者与作品之间的关系，无法说明作品与其他作品之间的关系，因此在独创性的“独”这一层面上我们暂且不讨论是否具有创造性的特点。
（二）独创性中“创”的标准
关于作品“创”的认定标准主要是看作品有没有给劳动者留下智力创作的空间，著作权保护的是信息而不是技巧或是劳动的付出，因此“创”要求作品具备一定标准的智力创造高度。作品在展示作者个性的同时必然会借鉴前人的成果，这也是我们常说的“站在别人肩膀上创作”，著作权法所保护的不是借鉴前人之处而是在前人基础上所新创的部分，所以说创造性才是“创”的本质属性。
三、思想表达二分法
在对作品的独创性进行认定之后，我们还需要注意著作权法所保护的范围。对确定著作权保护范围这一问题上，思想表达二分法已成为人们的共识。简单来讲，“思想”虽作为作者的劳动成果，仍属于公有领域，而只有作者特定的表达受到作者本人持续的控制。也就是说法律不保护思想，法律保护的是有独创性的表达。如果法律保护了思想，那么基于思想而形成的多种多样的独创性的表达就不复存在了，这对社会整体的发展有很大的害处，因此法律选择保护可以激发人创造力的有独创性的表达。
但在司法实务界却存在一个普遍的问题，即“思想”与“表达”界线的模糊。汉德法官认为：“没有人曾经确定思想和表达之间的界限，也没有人有能力这样做。”法官们往往会走入一个误区：他们没有先对争议焦点进行分析划分争议焦点的归属问题，而是先对争议焦点进行保护与否的判断，他们将不需要保护的通通划入思想的范畴中，将需要保护的划入到表达的范畴中。这种实用主义的断案态度可能会从根本上动摇著作权法所保护范围的界定标准，造成司法裁判的混乱。
四、司法实践中的现实思考
虽然对作品的界定因个案的差异而各有不同，但法院在审理案件时对作品独创性高低的把握最好还是要有一个统一的标准，以便更好地适用思想表达二分法。
对著作权法上的作品进行界定能够更加清楚地确定法律所保护的对象以及保护的范围，进而有利于维护作者的人格利益和促进社会的发展。在司法实践中，法官一定要严格按照著作权法的“独创性”以及思想表达二分原则对作品进行界定，平衡个人利益与社会利益的前提是作品被纳入著作权法保护的圈子之中，对于未被纳入保护圈的作品，法院不应当依据“平衡各方利益”的想法给予不受法律保护的原告补偿，这无异于使用“额头流汗”原则。
参考文献：
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[2]杨延超.违法作品之著作权探究——兼论我国《著作权法》第4条之修改[J].法学论坛，2010，03：137-142.
[3]王坤.作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义[J].知识产权，2010，06：82-88.
[4]董皓，顾敏康.我国著作权法中的违法作品问题[J].法学，2009，03：75-83.
[5]卢海君.从美国的演绎作品版权保护看我国《著作权法》相关内容的修订[J].政治与法律，2009，12：129-137.
[6]陈杰.论著作权法视野下的作品观[J].知识产权，2012，06：16-24.
作者简介：
7.著作权法复习资料 篇七
修
改
意
见
第三条 第三款 著作权自作品创作完成之日起自动产生，无需履行任何手续。建议修改：对“创作完成之日”作出解释。理由：对“创作完成”的异议：
1、网络写手创作的作品，以随时更新方式发布作品，但是作品尚未完成，能否认定该写手对尚未完成的作品享有著作权。
2、网络写手创作的作品，因某种原因未能完成创作而永久搁臵，能否认定该写手对该不能创作完成的作品享有著作权。需要法律对该定义作出解释。
第六条 著作权人和相关权人可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构进行著作权或者相关权登记。登记文书是登记事项属实的初步证明。
建议修改为：著作权人和相关权人可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构进行著作权或者相关权登记。登记文书是登记事项属实的初步证明。经登记的权属证明有对抗第三人的法律效力。
理由：如登记文书不具有对抗第三人的法律效力，登记文书缺乏实际作用。且根据草案第五十七条规定，经登记的专有许可合同和转让合同，可以对抗第三人，则著作权或相关权登记，亦应当具有对抗第三人的法律效力。
第十一条 第二款
（十四）应当由著作权人享有的其他权利 建议修改为：
（十四）应当由著作权人享有的其它权利和利益
理由：草案删除了原《著作权法》第二、三款，“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”对于著作权人获得报酬的利益权无规定，不利于著作权人权利保护，因此，建议明确著作人享有利益。
第十二条 著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。
由法人或者其他组织主持和投资，代表法人或者其他组织意志创作，以法人、1
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其他组织或者其代表人名义发表，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。
如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织为作者。建议修改为：著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。
由法人或者其他组织主持和投资，代表法人或者其他组织意志创作，以法人、其他组织或者其代表人名义发表，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织为著作权人。
如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为作者。理由：
1、作者应当是具有创造性、具有独立思维的个体，应当只能是自然人，法人只能成为著作权人享有相关的著作权。
2、在作品上署名的自然人、法人或者其他组织并不一定为作者，在无相反证明的情况下，只能视为作者，不能认定确为作者。
第十三条 以改编、翻译、注释、整理等方式利用已有作品而产生的新作品为演绎作品，其著作权由演绎者享有。
使用演绎作品应当取得演绎作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。
建议修改为：以改编、翻译、注释、整理等方式利用已有作品而产生的新作品为演绎作品，其著作权由演绎者享有。
演绎他人作品，应当取得原作品著作权人许可，并在原作品著作权人限定范围内享有演绎作品的著作权和行使演绎作品的著作权。
演绎公版作品，演绎人应当选定蓝本到著作权登记机构备案，并不得侵犯原著作权人及他人的在先权利。
原作品著作权人对演绎作品的著作权人享有的权利或者使用权利的范围有限制的，从其约定；没有限制的，演绎作品的著作权人对演绎作品享有完整的著作权，可任意处分演绎作品。
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演绎者对演绎作品是否享有著作权，由司法机关以演绎者是否有创造性劳动投入作独立认定。
使用演绎作品应当取得演绎作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。
理由：对演绎作品作者的权利使用限定不明确，应当对权利的使用进行明确的限制。原《著作权法》和草案未对公版作品的演绎的蓝本进行约定，使得公版作品演绎作品市场比较混乱，由于对公版作品使用无明确的法律规定，原著作权人和在先权利人的权利得不到保护。
第十四条 第一款 两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。
建议修改为：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者，全部合作作者一致书面认可的除外。
理由：著作权人有权对作品的权利归属进行决定，对未参加创作的人，如全部合作作者一致同意其为合作作品，共同享有著作权，应当予以认可。
第十四条 建议增加一款作为第四款：不可以分割使用的合作作品涉及版权转让或者专有许可的，必须取得合作作品著作权人的一致同意。
理由：版权转让及专有许可是对其他合作作者的著作权享有和行使具有实质影响，必须经过全体合作作者的同意。
第十五条
汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有。
使用汇编作品应当取得汇编作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。
建议修改为：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有。
汇编他人作品，应当取得原作品著作权人许可，并在原作品著作权人限定范围内享有演绎作品的著作权和行使演绎作品的著作权。本法另有规定的除外。
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汇编公版作品，汇编人应当选定蓝本到著作权登记机构备案，并不得侵犯原著作权人及他人的在先权利。
原作品著作权人对汇编作品的著作权人享有的权利或者使用权利的范围有限制的，从其约定；没有限制的，汇编作品的著作权人对汇编作品享有完整的著作权，可任意处分汇编作品。
汇编者对汇编作品是否享有著作权，由司法机关以汇编者对汇编作品内容的选择或者编排是否有独创性作独立认定。
使用汇编作品应当取得汇编作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。
理由：对汇编作品作者的权利使用限定不明确，应当对权利的使用进行明确的限制。原《著作权法》和草案未对公版作品的汇编的蓝本进行约定，使得公版作品汇编作品市场比较混乱，由于对公版作品使用无明确的法律规定，原著作权人和在先权利人的权利得不到保护。
第十九条
作品原件所有权的移转，不产生著作权的移转。美术作品、摄影作品原件的所有人可以展览该原件。
作者将未发表的美术作品、摄影作品原件转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。
建议修改为：如无相反证明，未发表作品的原件持有人或者原件持有人认可的人，可视为著作权人。
作品原件所有权的移转，不产生著作权的移转。美术作品、摄影作品原件的所有人可以展览该原件。
作者将未发表的美术作品、摄影作品原件转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。
理由：对于未发表的作品，原件持有人可以视为著作权人，在司法实践中，也是如此操作，应当明确写入到《著作权法》中。
第二十四条
作者身份不明的作品，其著作权除署名权外由作品原件的所有人行使。作者身份确定后，其著作权由作者或者其继承人行使。
作者身份确定后，其著作权由作者或者其继承人行使。
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建议修改为：作者身份不明的作品，其著作权除署名权外由作品原件的所有人行使。作者身份确定后，其著作权由作者或者其继承人行使。
作者身份不明的作品，其原件持有人经国务院著作权行政管理部门登记备案后，可取得该作品除署名权外的著作权专有使用权。作者身份确定后，其著作权由作者或者其继承人行使。
理由：对于作者身份不明的作品，应当由国务院著作权行政管理部门进行初步审核，进行备案登记，并作为对抗第三人的权利证明。
第二十五条
下列著作权的保护期尚未届满的作品，使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请提存使用费后使用作品：
（一）作者身份不明且作品原件的所有人经尽力查找无果的；
（二）作者身份确定但经尽力查找无果的。
前款具体事项，由国务院著作权行政管理部门另行规定。建议修改：删除
理由：在实践中无可操作性
第三十二条
表演者对其表演享有下列权利：
（一）表明表演者身份；
（二）保护表演形象不受歪曲；
（三）许可他人以无线或者有线方式播放其现场表演；
（四）许可他人录制其表演；
（五）许可他人复制、发行、出租其表演的录制品或者该录制品的复制品；
（六）许可他人在信息网络环境下通过无线或者有线的方式向公众提供其表演，使该表演可为公众在其个人选定的时间和地点获得。
其中第（六）项建议修改为：许可他人在信息网络环境下以无线或者有线方式向公众提供表演，使该表演可通过直播、转播或者为公众可以在其个人选定的时间和地点获得。
理由：对信息网络传播权的解释应当保持前后一致。
第四十条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称、作品出处，并且不得侵犯著作权人依照本 5
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法享有的其他权利：
（一）为个人学习、研究，复制一份他人已经发表的作品；
（十一）将中国自然人、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
建议修改为：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称、作品出处，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
（一）为个人学习、研究，复制少量他人已经发表的作品； 理由：第（一）项严格限定一份，不切实际，且无法操作。
第四十九条 著作权人可以通过许可、转让、设立质权或者法律允许的其他形式利用著作权中的财产权利。
建议修改为：著作权人可以通过许可、转让、设立质权或者法律允许的其他形式利用著作权中的财产权利。
著作权人也可以通过著作权集体管理组织、版权协会、出版机构等向不特定公众发出作品使用要约，该要约须明确使用人取得的权利、支付的对价、使用的期限、收款人、作品名称等，使用人按著作权人要约履行承诺的，视为合法使用。
理由：为了更好、更广泛的使用作品，建议增加本款。
第五十条 第三款 使用作品的付酬标准可以由当事人约定，当事人没有约定或者约定不明的，按照市场价格或者国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。
建议修改为：使用作品的付酬标准可以由当事人约定，当事人没有约定或者约定不明的，按照商业惯例、市场价格或者国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。
理由：现司法实践和其他民法领域中，已使用商业惯例作为依据，建议把此项写入《著作权法》予以明确下来。
建议增加一款作为第四款：许可使用期限为永久或者在著作权保护期间的，视为约定不明，著作权人有权随时解除该类许可使用合同。
理由：在实践中，权利人授权期限为永久或者在著作权保护期间内的情况很 6
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多，各地法院认定不一致，建议明确。
第五十五条 建议增加一款作为第三款：著作权转让不得附带期限。附带期限的转让合同，如不存在无效情形，视为专有许可使用合同。受让人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。
理由：在司法实践中，已有判例认定附期限的转让为专有许可，但仍存在争议，建议明确到立法中。
第七十条 使用者依照与著作权集体管理组织签订的合同或法律规定向著作权集体管理组织支付报酬的，对权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼，不承担赔偿责任，但应当停止使用，并按照相应的集体管理使用费标准支付报酬。
建议修改：删除
理由：集体管理组织延伸权的规定只在少数国家中使用，从我国著作权法及集体管理组织的现状看，管理组织的工作效率、责任心和服务热情并未达到国际水准，并未真正维护著作权人的合法权益，在体制不完善的情况下，该条会给侵权者非法使用带来便利。建议删除。
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8.著作权法复习资料 篇八
7月6日，曾引起音乐界强烈反响的《著作权法》（修改草案第二稿）公布，跟一稿相比修改率达92%，议论最多的“录音制品出版3个月后可被复制”第四十六条被删除，关于延伸性集体管理的条款也被加
以限制。《中国新闻出版报》记者就此采访了部分音乐行业协会负责人、音乐制作人，请他们从自身角度对草案的修改提出自己的看法和建议。
国家版权局7月6日公布《著作权法》（修改草案第二稿）并再次公开征求社会各界意见后，此前对修法反应最为强烈的音乐界，对于新草案依旧保持着极高的关注度。中国音像协会唱片工作委员会理事长、上海新汇文化娱乐（集团）有限公司副总裁臧彦斌7月9日在微博中说，（新草案）尽管还有不尽完善之处，但是体现了立法者从“
善如流、闻过即改的诚意。”
记者近日通过对几位音乐人的采访发现：他们对第四十六条，即“法定许可”条款被删除拍手称快的同时，对第六十条所规定的“延伸性集体管理”依然存在不同意见。
音乐人对46条删除拍手称快
《著作权法》修改草案第一稿第四十六条规定，录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。而第二稿中删除了这一条。7月13日，臧彦斌在接受《中国新闻出版报》记者采访
时表示，此次修法向全社会公开征求意见开创了公众真正参与立法的先例，使立法过程更加透明，从而使法律的可操作性更高。更加宝贵的是公众对修法的极大热情与参与度。他认为，第四十六条的删除反映了国家版权局对权利人的意见十分重视，对呼声最高的问题进行修改真正体现了公开、透明、严谨和科学。第二稿对私权给予了更多的关注和重视，也是法律上的重大进步，对音乐产业发展起到了推动作用。他在与知名音乐人宋柯、中国唱片总公司总经理周建潮等人沟通时得到的反馈也是积极的。
中国音像协会唱片工作委员会副理事长、中国音像著作权集体管理协会理事、音乐制作人周亚平7月12日接受《中国新闻出版报》记者采访时表示，他认为第二稿的出台是充分倾听了音乐人意见的结果，删除了46条关于音乐作品录音法定许可，是顺应音乐市场现状的正确抉择，此外第一稿中过多植入的行政利益也基本被删除了，这些都是让人欣慰的。
延伸集体管理是否需待制度成熟
臧彦斌认为，第二稿中对延伸集体管理范围作出了限定，这显然是国家版权局尊重权利人意见的表现。但他同时指出，集体管理在中国发展的时间还不是很长，其机制还有待完善，其效能和透明度仍有待提高。他向记者举例指出，短期来看，一些小公司希望扩大作品传播面苦于找不到买家，一些KTV经营者难以逐个寻找权利人而希望获得一揽子授权，这种情况下延伸集体管理很有必要。但从长远来看，由于目前我国每个行业最多只有一个集体管理组织，在此情况下延伸
集体管理的后果是容易导致权利的“垄断”。他认为，集体管理是必须的，但一个组织不适合代表所有人。
周亚平也认为，延伸集体管理虽然将范围限制为广播电视机构的播放权和卡拉OK的表演权，但是，就这两项重要的权利来说，还是“伤害”到了著作权人。他告诉记者，在一些可以自主维权的领域，权利人还是希望可以自己拥有许可权和议价权。他还表示，实施延伸管理的国家，基本所有著作权人都是会员，只剩下不足1%的作品无人管理，这些作品基本上都是孤儿作品。因此，他认为延伸管理制度的前提是超过99%的著作权人都是会员、集体管理制度非常成熟，否则，延伸管理有可能会走向反面，即著作权人的权利被剥夺：著作权人只剩下获酬权，失去了许可权和议价的权利。
除此之外，对原草案反应激烈的音乐人、曲作家李广平也在7月12日的微博中援引了《南方都市报》对他的采访表示，“新草案中最大的进步，就是对集体管理组织权力进行了限制，但最为遗憾的一点，就是关于集体管理组织成立没有规定。政府事实上只默许一家音乐著作权管理组织，一家音像著作权管理组织，而且这两家机构彼此还不存在竞争。”
针对延伸集体管理的质疑，此前国家版权局法规司司长王自强曾在本报回应说：（修改草案）有关“被代表”的立法考虑，首先是从制度设计上能最大限度保护最广大著作权人难以行使的权利，其次是让绝大多数愿意依法传播（使用）作品的市场主体通过合法途径获得权利许可，在保护著作权人基本权利、鼓励作品合法传播、满足公众精
9.著作权法草案:无线音乐有话说 篇九
争议的焦点，主要集中在修改草案对音乐作品的版权和支付费用等方面。草案规定：录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。广播电台、电视台可以不经著作权人许可，播放其已经发表的作品；但播放他人的视听作品，应当取得制片者许可。
有人认为，《著作权法》对音乐作品的调整草案并不利于文化作品的长期传播。此观点得到了易观智库的支持。易观智库认为，当前无线音乐市场环境恶劣，表现在四个方面：
一是上游音乐内容提供方利润逐步被严重挤压。传统音乐被数字化的趋势一浪拍了下去，这其中存在的原因是从早期的卡带向唱片过度的过程中，行业内盗版情况即已泛滥，加之唱片的定价过高与盗版形成的显著差异，逐渐培养起用户使用盗版的市场环境。而数字化可谓雪上加霜，使得音乐作品的盗版更加容易，致使上游内容方的利润被逐步严重挤压。
二是优质音乐人逐渐减少，音乐质量下滑。盗版环境不止侵害唱片公司以及发行商的利益，对音乐人的影响更甚，以及用户对音乐的态度改变，挫伤音乐人的士气，从而整体市场音乐内容量大质低的特点渐现。
三是用户使用盗版的习惯逐步使其失去对音乐的欣赏心理。市场中音乐的获取渠道从原来的卡带、CD等逐步扩展为通过运营商渠道、互联网渠道等更加便捷的方式，音乐的传播更加广泛，用户对音乐的接收越来越多，从而造成用户对音乐的欣赏疲劳，以及缺乏珍惜、尊重、不愿为版权付费等心理。
四是数字音乐运营商资金链问题普遍存在，商业能力不足。同样被盗版环境以及用户使用习惯所迫，数字音乐运营商除电信运营商之外，收入规模发展缓慢，商业模式有待突破，才能够面对盗版的冲击。
面对以上市场环境，国家版权局出台的《著作权法》草案规定：3个月后，音乐作品的管理将交付于著作权集体管理组织共同管理。版权局出台此草案的目的旨在加强版权保护，利于音乐作品的传播，并防止唱片公司的垄断。
但是，此项草案未必能在切实意义上奏效，操作不好，可能会适得其反。易观智库认为，这主要有两个方面的担忧：
首先，3个月的时间规定，可能将使音乐质量更加恶化。对于草案规定的3个月后，可未经著作人许可，向著作权集体管理组织备案后使用，音乐业内包括音乐人、唱片公司等对此表示强烈反对。他们认为，此举可能会使用户的版权意识更加单薄，挫伤音乐人士气的同时，也会使行业内的音乐质量恶化。
10.著作权法复习资料 篇十
提要：软件的内在本质是技术性的，外在表现形式是工具性的。本文论述了软件不适合于著作权法保护之处，如软件的工具性使用与著作权法的矛盾等，考察了用专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等保护软件的可能性，并提出了我国对软件保护的立法模式初步选择。
作为加入WTO的重要司法措施之一，我国于12月28日修订了《计算机软件保护条例》，并于1月1日起施行。该新条例是月27日新修改的《中华人民共和国著作权法》的配套法规，有诸多先进性，是我国保护软件著作权的重要法规。但不可否认，其中仍有一些带根本性的问题值得探讨，现述诸于文字，以期引起争鸣。
一、软件的法律特征
《计算机软件保护条例》第2条规定，软件是指“计算机程序及其有关文档”，第3条进一步规定，计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”计算机文档是指“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
我国《著作权法》第3条规定，软件是作品的一种形式，受著作权法保护。这就意味着软件具有作品的一般特征，即独创性、可复制性和合法性。同时，软件又不同于传统意义上的一般作品，它是高科技发展的产物，除具有作品的一般特征之外，还具有以下特征：
（一）软件的开发工作量大、开发成本高，但对其复制却很容易，且复制的成本极低。开发一个具有实用商业价值的软件，通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式，由一大批人共同进行，少数人几乎是不可能进行软件开发工作的。开发软件，必须具备相应的物质条件和技术条件，有充足的开发资金和良好的开发环境，否则，开发工作将很难完成，甚至于根本不可能进行。软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片中等等。在计算机上进行软件复制极其容易，且所需成本极为低廉。软件的极易复制性和复制成本的低廉性，使非法复制他人软件牟取暴利成为可能，因而有必要严格保护软件著作权，坚决打击软件的“海盗式”复制行为。
（二）软件既是作品，又是工具，是作品性与工具性结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言编写的文字资料和图表，其作品性是显而易见的。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是用计算机高级语言编写的程序，如Basic、C、Algol、Cobol、Fortran等语言编写，表现为一些数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列，这与传统的文字作品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数（0和1）指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，使计算机系统能发挥其各项功能，从而获得一定的结果，因而目标程序又具有工具性的特征。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品，源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式，亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特征。
（三）软件具有无形性和实用性，可以反复无限制地多次使用，但其商业寿命较短。软件是人类通过智力劳动而创造的精神产品，不具有任何形状，这与传统的人类精神产品无形性特征并无二致。这一特征决定了软件在同一个时间可以同时为若干人分别使用，使用的人越多，其使用价值就越大，同时也意味着软件一旦发表，权利人不通过法律手段很难进行实际的控制，甚至根本不可能控制。软件只要不受计算机病毒、操作失误等影响，便可无限制地反复使用，其本身不会因使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损，但软件是一种程序，是人通过智力劳动而产生的精神产品，故而不可能有磨损或损耗的问题。但软件又具有工具性的特点，主要是通过使用而发挥其功用的。既然是一种工具，则就是有使用寿命的，这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命，即从投放市场、畅销、滞销到退出市场的整个期间。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天，软件的商业寿命正在日益缩短。一般而言，超过的软件“已是老态龙钟，过时而且效率差，实用价值不大” ，已很难有效地占领市场。
二、质疑：软件真的适合于用著作权法保护吗
用著作权法保护软件，特别是用传统的、未经改造的著作权法保护软件，仅考虑了软件的部分特征，而这部分特征恰好与文学艺术作品有某种相似，具有可版权性。但是，软件的另一部分特征却是著作权法无法包含的，而这部分特征可能是人们开发、使用软件的目的`所在。计算机软件不适合著权法保护，主要表现在以下方面：
第一，软件的工具性特征与著作权法相矛盾。开发、购买软件的最终目的是将软件装入计算机，与计算机硬件相结合，以处理数据、进行数值运算、控制生产过程或达到其他目的。软件最终是被人们作为工具使用，并非作为作品欣赏，软件的终极目的是工具性的和功能性的。如果说在90年代之前软件的作品性特征更为人们重视的话，那么在90年代之后，随着知识经济曙光初现，计算机技术渗透到社会生活的各个层面，软件的工具性特征已远远超过了作品性特征而引起各方人士的重新思考。著作权法只保护作品，不保护工具，更不保护工具的使用，以著作权法保护软件，并不能禁止他人将软件作为工具加以使用以及因使用而获得收益。软件作为工具使用不侵犯其著作权，正如将一本介绍杂交水稻育种的书翻印是侵犯著作权的，但使用书中所介绍的育种方法而获得好的收成却是合法的。
软件权利要得到法律全面、完整保护，一方面应禁止未经许可而复制软件（这是可版权性的一面），另一方面应严禁未经许可而使用软件（这似属专利权的范畴）。软件复制在通常情况下是使用的前提，而软件使用是开发、购买和复制软件的最终目的。用著作权法保护软件复制权，可在一定程度上阻止对软件的非法使用，但一旦发生软件的非权利使用，依著作权法最多也只能追究非法复制行为，不能追究其使用行为。而且，随着信息高速公路的建成，在信息网上甚至可以不用复制软件而同样达到使用的目的，使用人无偿使用了软件，并因而有了收益，却根本不违反著作权法。所以，用著作权法保护软件，从现在的情况来看，恰好把软件最需要保护的内容即软件的工具性使用权排除在保护范围之外。这既可以说是法律的漏洞，也可以说是著作权法本身的特点所在，是著作权法不能完全保护软件权利的一个方面。
第二，软件的开发思想、技术秘密与著作权法的保护范围是矛盾的。著作权法只保护作品的表达方式，不保护作品所包含的思想，同样的思想以不同的方式表达，各种表达都分别享有独立的著作权，但思想是不享有著作权的，即著作权法上的“思想表达二分法”原则。如果某一思想的表达只存在唯一的或极为有限的几种
方式，即思想和表达具有同一性，无法区分，则思想和表达都不享有著作权，此乃“思想表达同一性”原则。对极其简单的软件，在软件功能和硬件环境的制约下，因可供选用的表现形式种类有限，即便独立开发，也与同类软件相似甚至相同，即思想与表达是同一的，对此不能授予著作权，否则便是保护了开发的思想，不利于技术进步。而对具有一定规模和一定复杂度的软件，从理论上讲，是可以将思想和表达区别开的。以著作权法上的“思想表达二分法”原则保护软件，就是要求只保护软件的表达，不保护开发软件的思想。那么，开发软件的思想是什么？不保护开发软件的思想是否合理？如果不合理，又该用什么办法来解决？
我们知道，软件开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤，其中的逻辑设计是指从结构、顺序、组织(Structure、Sequence and Organism，简称SSO)等方面来安排所选择和确定的软件功能的过程或步骤。这是投资最多、耗时最长的软件开发环节，其成败关系到软件开发的成败。逻辑设计中的结构、顺序和组织是指开发人员对其程序所包含的各种指令、各指令层次等所作的相互配合、相互衔接、合理运行的关系设计。逻辑设计中的结构、顺序和组织是属于思想还是属于表达，明确这一点是著作权法能否保护软件的关键。
在回答这个问题前，我们先来看美国法院的两个著名判例：
判例一：1980年美国威兰公司用EDL语言开发出“牙科诊疗软件”，适用于IBM/Series Ⅰ型计算机。杰斯罗公司雇请威兰公司的原程序设计员之一在分析研究“牙科诊疗软件”基础上，用BASIC语言编写出一套功能相同的软件，适用于IBM/PC计算机。1984年，威兰公司状告杰斯罗公司非法复制其软件而侵权，要求赔偿。杰斯罗公司辩称其是独立开发软件，在开发过程中仅吸收了威兰公司软件的创作思想，并未复制或以其他方式使用威兰公司软件的表达形式，创作思想不享有版权，故不构成侵权。 法院判决：在软件作品中，用途和功能是创作思想，若达到该用途和功能有多种选择途径，则每一种选择途径就是思想的表达形式。杰斯罗公司正是为了达到软件的相同用途和功能，选择了与威兰公司相同的思想表达形式，即相同的软件结构、顺序和组织，故判决杰斯罗公司败诉。
判例二：1988年之前计算机国际联合公司开发了“CA调度程序”，其后阿尔泰公司在自己开发的“奥斯卡3.4程序”中原文使用了“CA调度程序”30%的内容，阿尔泰公司从而承担了侵权责任。1989年阿尔泰公司开发出“奥斯卡3.5程序”，删除及更改了原属侵权的30%的内容，但在结构（包括总流程图）、组织（包括模块之间的关系、参数表、宏指令等）上仍有与“CA调度程序”相同之处。计算机国际联合公司起诉后者侵权，要求承担相关责任。本案与威兰案相似，但法院判决却认为：判断某一程序中的结构、顺序和组织是否侵犯了他人版权时，应分三步进行，第一步抽象法，即把不受保护的思想本身从思想的表达中删除，如果仅是思想相同，即使这种相同表现为结构相同，也不侵犯版权；第二步过滤法，即把思想和思想的表达中的属于公有领域的内容删除出去；第三步对比法，经抽象和过滤，如果两部作品仍有实质性相同，才能认定后开发的软件侵犯了先开发软件的版权。经过如此“三段论侵权确认法”的确认，法院判定，“奥斯卡3.5程序”与“CA调度程序”在结构和组织上的相同不属于版权法保护的范围，被告不构成侵权。
以上两判例都是软件开发中的结构、顺序和组织（SSO）相同是否构成侵权的问题。在类似情况下法院判决截然相反，除说明判例法的不确定性外，还说明软件用著作权法保护的可探讨性或不成熟性。
在威兰案中，法院将结构、顺序和组织认定为是可版权性的“思想的表达”，而非开发思想，应由版权法予以保护。我们说，软件大多是在吸收、借鉴原有软件基础上开发完成，若凡是结构、顺序和组织相同都认定为侵权，则对科技发展是不利的。杰斯罗公司的行为可认为是解剖他人产品，然后进行仿制，这乃是专利法领域的侵权方式，但威兰公司的程序未获得过专利权，只享有版权。法院的判决，实际上是借版权法的名行了专利法的实，并使原告实质上享有的专利性独占权得到版权法长达50年的保护。本案可看作是美国法院从专利法的视角出发，对著作权法保护软件提出的挑战。
在阿尔泰案中，美国法院的判决又回到了传统的著作权法上来。很明显，法院未对软件第一开发人在结构、顺序和组织方面的创造性劳动予以保护，仿制甚至抄袭他人的创造性成果成为合法，这同样不利于软件技术的正常发展，法院似乎在暗示人们需要用另外的法律来保护软件的结构、顺序和组织。这正如德国律师，法学博士Geissler所指出的那样：“计算机程序所需要保护的，仍旧是技术上的创造成果。从这个角度看，传统版权法的保护范围对于计算机程序所有人来说就显得过于窄了，以版权法来保护程序，使得程序所有人在本应享有的专利权领域中，出现了一大片‘不设防’地段。”
从著作权法保护软件的正反两个判例可以看出，不论法院将结构、顺序和表达认定为思想或是思想的表达，都会过度地保护一方的利益，损及另一方的利益。著作权法在这个问题上不能谋得双方利益的平衡，更无所谓公正了，思考的方向看来只能在著作权法之外。
三、对策：专利法、商标法等保护软件的可能性
软件作为一种技术产品，具有工具性和功能性特点，用专利法予以保护是有理论依据的。众所周知，发明是各国专利法保护的对象，其基本特征是：发明必须具有新颖性、创造性和实用性，必须是对自然规律的利用；发明必须是一种技术思想或技术方案，能够解决一定领域内的特定技术问题。所有软件都是对自然规律的利用，是技术思想的体现，都能解决一定的技术问题，具有实用性，而那些开创性的软件是前所未有的，具有实质性特点和显著进步，因而可以认为是具有新颖性和创造性的。既然开创性软件具有发明的基本特征，用专利法来保护则并无不妥。至于新颖性检索困难、申请专利的复杂性耗时性、维持专利的高费用等，又是另外一个问题，与软件的可专利性无关。事实上，反对用专利法保护软件的主要理由就是软件新颖性检索困难。这一困难的确存在，但随着计算机技术的发展，审查技术的提高，这一困难是可以克服的。
对于计算机软件与硬件一起组成不可分割的整体而获得专利法的保护，在法学界和专利界是没有多少分歧的。譬如，我国1993年之前的专利《审查指南》规定，一项含有计算机程序的发明申请专利，其必要条件是计算机硬件必须因为该程序而有所变化，如程序对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，程序和设备、方法作为一个整体具有专利性。这一规定所指的专利很难说是计算机程序所享有的专利，因为程序在这种专利保护中只是处于附属地位，不享有独立的专利权。针对软件发展过程中可专利性的因素逐渐被人们认识，我国1993年的专利《审查指南》对包含计算机程序的发明申请专利有了突破性规定，不再要求程序导致硬件的变化是包含程序的发明获得专利的前提，而仅要求包含程序的发明申请专利必须具备两个条件：一是该程序的主题必须是技术性的（即涉及自动化技术处理过程的技术领域、计算机内
部运行性能改进的技术领域和涉及测量或测试过程的技术领域），能够产生技术效果；二是该程序要有一个完整的技术方案。
现在的问题是，计算机软件能否单独享有专利权？美国在这个问题上早已作出了肯定回答。美国专利法第101条规定：一切有用的、新的、具备非显而易见性的智力成果，不论其是一种方法、机器、产品或物质的组合，都可以获得专利权，受专利法的保护。许多国家把计算机程序视为逻辑思维步骤、数学算法，不能获得专利，而美国将计算机程序视为某种方法发明，只要程序不是纯数学运算方式的再现，并对提高计算机的工作效率产生了作用，都可授予专利。在判断一项计算机程序是否属于纯数学运算方式时，美国法院提出了“二步审查法”，即首先确认专利申请中的权项请求是否就某种数学运算法提出的；若是，再审查该请求是否全部或仅仅就该数学运算法提出的。如果结论是否定的，则该程序可以获得专利。
用专利法保护软件的好处是：软件专利权人在一定期限内拥有了对其软件专利发明的垄断权，得到了知识产权法的最严厉而完整的保护，可以收到丰厚的利润回报；专利法保护期限较短，适应了软件商业寿命短的特点；专利法要求专利权人公开其智力成果，可以让公众能方便地借鉴和创新，避免软件重复开发，也使权利人避免了为保密而花费大量的精力和费用。
“商标是识别商品和服务的标记” ，商标法通过授予商标使用人以商标专用权，禁止他人使用相同或相似的商标，并对侵权行为进行制裁，以达到保护生产者和消费者的目的。在市场上流通的软件具有商品的一切属性，可以用商标法予以保护。当然，软件所需要保护的核心是程序，用商标法保护可能很难防止他人对程序的模仿、抄袭，但商标法至少可以从一个侧面，即建立商标与软件内在质量的紧密联系来保护软件权利，以便于软件权利人建立良好的市场形象并获得经济效益。消费者购买软件实际上是由两种购买行为组成：一是购买软件物质载体如磁盘、磁带等的行为，二是购买软件使用权的行为。针对这两种购买行为，软件生产者可将其商标同时加注在软件的物质载体上和软件运行产生的屏幕显示中，以表明其软件的质量、生产者的信誉，并与其他软件相区别。商标权的取得，大体有三种情况，即注册取得原则、使用取得原则和混合取得原则，其中注册取得原则是绝大多数国家授予商标权的原则。软件生产者可就其开发的所有软件申请一个注册商标，也可针对所开发的每一个软件分别申请注册商标。软件商标同样应遵循法律规定的一些必要条件，如“商标使用的文字、图形或其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明‘注册商标’或者注册标记” 。
用商业秘密法和公平竞争法保护软件，是一些国家在实践中已经采用的做法，尽管商业秘密法和公平竞争法是否属于知识产权法范畴目前尚有争论。商业秘密法保护软件的优势是没有地域性和保护期限的限制，软件秘密所有人可以在任何时候向任何国家想获得秘密的人颁发许可证、收取许可费；不禁止两个以上的主体享有同一个秘密；保护范围可扩延到思想、内容、表达、数据等各个方面。不利之处在于防止软件秘密泄漏的成本很高，保护期限随秘密性丧失而可能随时终止。公平竞争法是指反对、限制、禁止不正当竞争行为的法律、法规的总称，包括反不正当竞争法、反垄断法、公平交易法、反对限制竞争法等等。公平竞争法涉及的面极为广泛，既可以调整软件开发领域中的竞争行为，也可以调整软件流通和消费领域中的竞争行为，这对促进软件产业健康发展是有裨益的。
四、简短结论
软件作为人类最伟大的智力成果之一，用知识产权法保护是毫无疑问的。60年代以来，各国学者都在不断地探讨用知识产权法中的哪一个部门法保护软件更为恰当，至今没有取得无争议的结论。软件业高速发展和软件在各行业中重要性的显现，急迫地需要法律对软件予以保护。法学理论的滞后，不能阻止法律的进步。以美国1980年修订版权法为标志，世界上形成了一种以著作权法保护软件的潮流。但实践证明，著作权法只保护了软件权利的一个方面，其他方面的权利没有受到有效保护，因而有必要在著作权法之外寻求解决办法。专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等知识产权法可以从不同角度保护软件一方面甚至几方面的权利，是一个可以考虑的选择方向。
我国在著作权法之下制定单行法规保护软件，取得了一定成效，但随着软件业发展，我国迟早也会面临美国今天所面临的问题，即著作权法保护软件的不足与尴尬。未雨绸缪，我们必须以开放的姿态迎接新技术带来的知识经济的挑战，墨守陈规注定要失败。我国软件保护立法可以作这样的设计：以著作权法为主，兼采专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法之所长，制定一部单行的软件综合保护法，不但保护软件作品的表达以及软件的作品性复制权，而且保护软件的结构、顺序和组织（SSO）中所包含的独特的设计思想和软件的工具性使用权；以商标使用权的保护为契机，防止伪冒软件的制作和传播；保护软件业的正当竞争，打击非法窃取商业秘密和非法垄断行为；参与软件国际保护行动，在照顾发展中国家利益的前提下，积极推进软件国际保护的一体化进程。
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参考文献
[美]刘江彬著：《计算机法律概论》，北京大学出版社1992年版，第221页。
参见唐广良等著：《计算机法》，中国社会科学出版社1993版，第259-263页。
郑成思著：《知识产权论》，法律出版社版，第203-206页。
转引自丁国威等著：《计算机软件的版权与保护――计算机软件保护条例应用》，复旦大学出版社版，第186-187页。
刘春茂著：《知识产权》，中国人民公安大学出版社版，第520页。
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