试析中国国际私法的立法模式

试析中国国际私法的立法模式（共8篇）

1.试析中国国际私法的立法模式 篇一

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中国农民合作组织的现实走向：制度、立法和国际比较

作者：徐旭初 黄祖辉

来源：《浙江大学学报(人文社会科学版)》2005年第02期

[摘 要]农民合作组织已被视为中国农村经营制度改革和提高农民组织化程度的重要路径。在全球化背景和市场竞争环境下，合作社面临着多元的挑战和机遇。就国际经验而言，合作社发展的深层问题在于，如何实现对合作社本质规定的尊重和改革的平衡。而目前我国农民合作组织尚处于发展的初级阶段，当务之急是通过加强合作社内部建设和加快立法进程以促进农民合作组织的发展。

[关键词]农民合作组织；制度建设；立法安排；综述

[中图分类号] 130

[文献标志码] A

2.试析中国国际私法的立法模式 篇二

1. IMF框架下的立法。

2008年5月1日, 国际货币基金组织 (IMF) 设立了主权财富基金国际工作组, 以由该工作组在2008年10月之前形成关注主权财富基金投资行为和目标的准则。IMF希望自己制定的行为准则有助于提高主权财富基金的专业性, 使它们能像私有投资基金那样运作。准则中的一些内容涉及投资策略的制定, 以及确保主权财富基金的投资决策符合其投资策略。还有一部分内容涉及主权财富基金的结构 (对基金的监事会和管理购买行为的委员会都有明文规定) 。IMF还将就应披露何种金融信息、向哪些机构披露, 以及披露的频率提出建议。

2. WTO框架下的立法。

华盛顿智库彼得森国际经济研究所的高级研究员阿文德·萨勃拉曼尼亚 (Arvind Subramanian) 建议, 应由世界贸易组织 (W T O) 制定强制主权财富基金遵守的行为准则。他认为, 现有WTO法律框架下关于国际直接投资的多边立法已经能够部分涵盖主权财富基金所进行的投资, 尤其是《服务贸易总协定》就可以被认为已经涉及到了主权财富基金对服务业的投资。比如, 美国关于GATS的承诺表中列明, 政府所有或控制的保险公司 (无论来自美国或其他国家) 均不得在美国大部分州开展营业, 不允许外国政府拥有25%股权以上的公司持有广播或电视执照。在此基础下, 在WTO框架下开展主权财富基金的立法, 就无须对现有法律制度进行大的变革。

应该看到, 尽管经过多年的研究和谈判, 在W T O框架下制订新的多边投资协议的时机至今仍未成熟。因此笔者认为, 从现实性考虑, 由于主权财富基金受到关注还只是近两年的事情, 各国之前对这一问题的讨论及各方面的理论准备尚很不充分, 要在W T O框架下展开关于主权财富基金的多边立法, 则似乎是一件更加遥远的事情。但是, 由于WTO在当今所有国际经济组织中具有最为进步的争端解决机制和执行机制, 最终国际社会在WTO框架下开始围绕主权财富基金进行多边立法探索也并非不可能。W T O规则下的市场准入、非歧视原则等, 如果能成功适用于主权财富基金, 也确实将为主权财富基金的发展创造良好的投资环境。

3. OECD框架下的立法。

与IMF拟制定的行为准则主要针对主权财富基金本身的运作不同, 经济合作与发展组织 (OECD) 关于主权财富基金的立法则立足于规范投资东道国接受主权财富的角度, 并主要遵循四条基本原则: (1) 避免保护主义, 无论投资者是否将在被投资公司中拥有控制权, 东道国均不应为投资设置投资壁垒; (2) 建立公平、透明的投资框架、投资政策和程序, 尤其是关于国家安全影响的评判, 应当是公开、精确、非歧视并具有可预见性的; (3) 尊重投资者的决定, 东道国不应对投资者如何投资指手画脚, 而将如何对投资资产进行分配的决定权留给主权财富基金的管理者; (4) 平等对待投资者, 在税收待遇、监管等方面不应在国内和外国公司之间形成歧视。

二、中国应对主权财富基金国际立法的对策

目前无论是国际还是国内, 对于是否需要主权财富基金的国际立法尚存在争议, 比如, 中国投资有限责任公司副总经理兼首席风险长汪建熙曾回应道, 国际社会提出的行为守则建议是“不公平的”。他还表示, “不需要外界告诉我们应该如何去做。”面对当前国际上围绕主权财富基金所进行的国际立法形势, 对于我国来说最为关键的问题不在于是否需要主权财富基金国际立法, 而在于如何才能从我国利益出发, 更好地参与主权财富基金国际立法。中国已被列为2008年5月1日成立的IMF主权财富基金国际工作组的成员之一, 这必将有利于中国参与主权财富基金国际立法的进程。

1. 推动多边立法、限制单边立法。

相对于多边立法, 主权财富基金的单边立法至少存在着以下两点明显弊端: (1) 单边更容易体现投资东道国的保护主义倾向; (2) 由于不同投资东道国之间的单边立法是分别进行、互不干涉的, 不同东道国对于主权财富基金可能会施加不同的标准, 主权财富基金为了适应或遵守不同国家的规定, 必然会造成不必要的合规成本。

因此, 面对不可避免的针对主权财富基金的国际立法趋势, 我们的基本态度应是, 这种立法应尽可能地置于多边框架下进行, 并且多边框架下的立法应确保主要利益方的广泛参与, 反对少数国家把持有关的国际立法场所。

2. 尊重各国国情、保持行为准则的灵活性和原则性。

由于主权财富基金本身的类型、目的可能存在差异, 建立主权财富基金的各国之间在政治体制、法律体制、运营能力等方面都存在差异, 在制定主权行为准则的过程中, 我们应防止这种准则的规定过于具体、僵硬。比如, 对于呼吁最多的主权财富基金透明度的问题, 一方面, 我们承认主权财富基金应逐步提高信息披露水平, 增强透明度;另一方面, 对于一些刚刚起步的主权财富基金, 他们的信息披露将受到市场条件的限制, 对他们不切实际的要求将引起市场波动。因此, 透明度原则对于主权财富基金来说, 应更多是一种原则性、渐进性的要求。因此, 我们应在参与多边立法活动的过程中坚持保持行为准则的原则性和灵活性, 防止相关国际立法脱离各国具体实际, 或强行要求各国达到特定的具体标准。

参考文献

[1]Arvind　Subramanian　and　Aaditya　Mattoo, 　Currency　Undervaluation　and Sovereign　Wealth　Fund:　A　New　Role　for　the　World　Trade　Organization, 　Center　for Global　Development　Working　Paper　Number　142　 (February　2008)

[2]Robert　M.　Kimmitt, 　Public　Footprints　in　Private　Markets　–　Sovereign Wealth　Funds　and　the　World　Economy, 　Foreign　Affaires　 (January/February　2008)

[3]Victoria　Ruan, 　China’s　Investment　Fund　Pushes　Back, 　Wall　Street Journal　 (March　7, 　2008)

[4]International　WorkingG　roupo　fS　overeignW　ealthF　undsi　s　Establishedt　o　Facilitate Work　on　Voluntary　Principles, 　IMF　Press　Release　No.　08/97, 　available　at　http://www.imf.org/external/np/sec/pr/2008/pr0897.htm　 (May　1, 　2008)

3.试析中国国际私法的立法模式 篇三

关键词：B2C；电子商务立法；必要性

一、引言

伴随着现代电子通信技术的迅猛发展，电子商务逐步发展成为一种全新的商业模式，且这种模式已日益发展渗透到人类社会生活的各个领域和层面。随着社会经济的发展，中国的电子商务业态也更加趋于多元化。目前中国B2C模式的电子商务已进入高速发展的阶段，尤其在金融危机之后很多消费者更愿意选择网络这种更加低价、快捷的线上购物方式，再加之国家扩大内需等有利的政策扶持，随之而来的便是京东商城、VANCL等B2C网站的崛起和加速发展。

从2008年起，B2C的热度已超过B2B、C2C商业模式。然而，虽然B2C快速成长，成为社会消费和流通领域里较为突出的新增长点，却也滋生出许多其自身难以避免的问题。由于B2C在中国的起步晚、基础薄弱，发展还未完全成熟，在电子商务四个环节——网上信息传递、网上交易、网上结算、物流配送方面出现诸多问题，而相关配套的法规不健全，严重制约了B2C的发展。为了更好地维护B2C的良性发展，推进与之相关的电子商务立法的进一步完善已迫在眉睫。因此，对B2C模式下我国电子商务立法完善的必要性进行研究也显得十分重要及必要。

二、B2C在中国的发展及电子商务立法现状

B2C是电子商务的一种模式，即企业通过互联网直接为消费者提供一个全新的购物环境——网上商店，消费者则通过网络在网上购物、在网上支付。相比传统的购物模式，这种模式为客户和企业节省了大量的时间和空间，也大大提高了商品服务的交易效率。

近年来，团购市场的爆发进一步促进了B2C的繁荣，B2C市场已出现了井喷式增长，根据易观智库发布的《2011年第4季度中国网上零售市场季度监测》数据显示，2011年全年网上零售交易总额达8059.8亿元，同比增长约55%。其中，B2C的快速增长功不可没。从B2C的占有率来看，已由去年的25%提升至近30%。根据艾瑞预测数据计算，2014年我国B2C交易将达到5917.28亿元。同时，B2C迎来投资和上市热潮，各类企业纷纷抢滩B2C市场。

虽然我国电子商务B2C市场取得突破性进步，但是与发达国家相比，我国的网络购物水平仍然处在初级阶段，中国电子商务的三大主要问题——市场、信用、配送问题，仍亟需解决。中国的市场体系尚且还不健全、不规范，假冒伪劣商品屡禁不止，坑蒙拐骗时常发生，市场行为主体缺乏必要的自律和严厉的社会监督，广大消费者的合法权益在很大程度上得不到保障。

三、B2C模式下我国电子商务立法完善的建议

1.应遵循电子商务立法原则

电子商务立法原则对电子商务法律体系的建立具有重要的指导意义，其贯穿于整个立法活动中，因而立法应在遵循实施中立、安全等原则的前提下顺利进行和完成。实施中立原则特别要求不能将传统书面环境下的法律规范（如书面、签名等法律要求）效力，置于电子商务法之上，而应中立对待，根据具体环境特征的需求，来决定法律的实施。电子商务是在虚拟环境下进行的在线交易，其面对面的交易模式及跨国性等对安全性提出更高的要求，安全性原则构成了电子商务立法中的强制性规范立法的基础。

2.注重与全球的电子商务立法接轨

在互联网这个打破地理空间界限、无国界的虚拟世界里，B2C电子商务交易主体虚拟化，交易主体以网址为主要活动场所，电子商务超越地域性和无疆域性的特性使得消费者可以进入任意一个国家企业的网站进行网购。同样，企业也要面对来自不同国家、地域的消费者，那么在出现合同纠纷时就难以确定用哪一个国家的法律进行规制。电子商务的跨国界性使得电子商务法制建设必须适应国际化的需求，因此电子商务立法必须参照国际法律规则趋于完善。如联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》是电子商务立法中的范本之一。

3.规范B2C电子商务在线交易主体及准入制度

由于B2C的高速成长，吸引了各类行业巨头的强烈关注，互联网企业和传统企业纷纷跃跃欲试，分抢一杯羹。然而，众所周知，虚拟主体的存在对电子商务交易的安全性造成了严重威胁。目前，在线交易主体的确认只是一个网上商业的政府管制问题，我国主要依赖的是工商管理部门的网上商事主体公示和认证制度加以解决。由于我国目前尚未颁布全国性规范电子商务交易主体资格的法律，使得涉及在线交易主体的合法性及信用性问题层出不穷。

基于我国B2C电子商务的实际情况，笔者认为应该在适应我国B2C发展的大环境下，完善电子商务立法时首先应明确确保网上交易主体的真实存在，进而在如何认定交易主体资格，特别是自然人的交易资格等问题上加以规制，并且，电子商务在线交易主体的设立条件和市场准入条件的设立仍应遵循保护消费者利益和社会公共利益这些规则。在对在线交易主体的资格认定上可以借鉴澳大利亚、新西兰等国的经验，不必仅局限于只对交易主体进入市场的事前监管，也可以从其从事交易的后果方面进行监管，如强制纳入税务登记等。

4.注重消费者权益的保护

目前，我国商业信用体系尚不健全，网上出售的产品质量等问题层出不穷，退赔、修理、更换等手续的完成比较困难，因此需要制定如何保护消费者权益的具体法律规范。另外，迄今为止，我国还没有专门的法律对网络隐私权加以保护，使得我国公民的网络隐私权无法得到有效保护。

针对以上问题，我国应积极借鉴以健全我国有关电子商务法律。其次，我国还应当通过修订法律和制定新法等方式，规定个人对其信息资料所享有的权利。此外，还要对当事人权利遭受侵害时的救济途径、资料收集主体未按所声明的目的使用信息、不当泄漏资料甚至出售给第三方后所应当承担的法律责任等予以明确。

在网络技术日新月异的今天，随着经济全球化步伐的进一步加快，电子商务的发展势必会更加趋于国际化、成熟化。B2C模式的电子商务因其自身独有的优势和特点将会成为未来电子商务市场的主导，在目前B2C电子商务行业尚欠规范的状况下，只有加快电子商务立法进程，加快电子商务法制环境的建设与完善，充实和完善各种法律法规，才能使B2C在我国得到健康发展。

4.解析变法模式与中国立法法上 篇四

立法及其法律控制近年来一直是法律理论与实务界的热点问题，学术界先后曾草拟过数份立法法草案，供国家立法机关参考。《立法法》(草案)日前在全国人大常委会的讨论，更将这一问题推上了正式的立法轨道。鉴于立法法对于整个法律体系的基础性作用和重要影响，有必要从我国法制现代化与社会发展的高度，对正在审议中的《立法法》进行剖析和评论，并据此重新梳理我国立法理论研究与实务的未来发展思路。

一、全球现代化进程的历史事实说明，现代化可以分为两种实现途径：一种是通过传统社会内部自发的因素实现现代化，一种是在外部的压力下通过变革实现现代化。用制度变迁的理论解释，前者属于诱致性制度变迁，以响应获利机会而自发形成的社会秩序实现社会变革，可以称之为“自发模式”;后者属于强制性制度变迁，以法律规定强制实现社会变革，可以称之为“变法模式”1.自发模式产生于社会内部的需要，其演变历史非常漫长。在西欧，罗马帝国灭亡以后，相对多元的权力结构与社会结构使欧洲社会不具备进行强制性制度变迁的客观历史条件，市场经济以及与之相应的交易规则和产权制度都是在漫长的自然秩序中形成的。在欧洲民族国家出现以前，法院、海商法、财产法、保险法、合同法等基本制度与规范已经形成，民族国家形成以后，只不过是以法律的形式对早已形成的制度和规范予以确认和规范化而已2.可见，在自发模式下，规范、制度的形成与国家的有意识立法活动没有必然的关系。

自发模式的顺利实现取决于社会内部的传统性与现代性之间的兼容关系，如果兼容关系较弱，则无力从社会内部产生出推动现代化的制度安排。因此，尽管亚洲国家与欧洲国家的历史同样漫长，但由于自然

经济和集权政治等诸多原因的影响，亚洲国家并未能在沦为殖民地以前从社会内部产生推动现代化的制度因素。即使在西欧国家，也并不是每一个国家都能从社会内部不断产生推动现代化的因素3.然而，历史表明，自发模式并不是现代化的唯一途径，变法模式同样可以实现国家的现代化。在西方，相对而言较后发展的发达国家并没有刻意从头重复早发达国家的自发过程，而是直接采用强制性制度变迁的方式引入有效率的经济组织和交易制度4.美国法对英国法的既受和法国民法典对欧洲大陆其他国家的影响，都可以充分地说明变法模式的有效性5.事实上，当代西方国家的私法大都或多或少直接源于或借鉴于罗马法或英国普通法6.庞德因此提出，“一个法律制度的历史很大程度上是从其他的法律制度借鉴法律材料的历史”7，人类学家并断言，“文化主要形成于偶然交往的相互借鉴之中”8.尤其是，从自由资本主义进入到国家干预主义以后，不论是立法方式上还是国家与市场的相互关系上，西方国家应该说都大量地采用着变法模式来对社会生活进行调节，国家对社会生活的干预程度与范围使自发模式的制度变迁已经越来越少见，活动的空间越来越受到限制9.与西方国家的历史发展轨迹不同，发展中国家大多经历过殖民地半殖民地的惨痛历史，它们的现代化过程往往是伴随着民族独立的过程同时开始的。政治上，为了维护国家统一和独立，避免成为发达国家的附庸或陷入持续内乱或民族矛盾，保持强大的国家权力尤其是中央政府的权威具有决定性的意义。经济上，为了迅速改善人民的生活水平，增强国家的经济实力，参与国际竞争，发展中国家不得不采取一条政府推动下的高速经济发展战略，以实现经济腾飞。现代化理论及实践表明，发展中国家要实现现代化，需要比早发达国家有更大程度的政府干预和控制10.并且，根据制度经济学的原理，自发的制度变迁必须是在预期收益大于预期成本的情况下才会发生。发展中国家在高度集中的计划经济体制和强大的政府权力之下，政府既是政治权力的持有者，也是经济中占支配地位的国有资产的所有者和整个社会经济活动的计划组织者，因此，发展中国家自发的制度创新的成本异常高昂，这就使政府推动下的变法更显重要。除非由政府引入法律、政策建立和保护与市场兼容的制度，强制推进制度变迁，市场不可能自发形成11.这样，立法与变法具有了不可分割的联系，立法构成了变法模式的基本表现形式。

由于两种社会发展轨迹的不同，使自发模式与变法模式在特征上具有明显的区别：

第一、在市场秩序与规则的关系上，自发模式是在市场秩序形成的过程中在市场主体间自发产生交易规则，然后由国家以法律的形式对自发形成的规则予以确认。所谓“先有交易，后来才有交易发展的法律„„这种经过交换和在交换中才产生的实际关系，后来才获得了契约这样的法律形式”12.变法模式则是通过国家制定强制性的规则来引导、促成市场秩序的形成。变法模式是先有法律规则，后有市场秩序，以法律规则为市场经济的形成鸣锣开道。

第二、在中央与地方的关系上，自发模式本质上是一种个人行为或地方行为。即使有统一的国家权力存在，中央政府也不会对个人的行为或地方特色进行干预。因此，在自发模式下，各个地方的特殊性以及与之相应的公共产品(如纠纷解决机制、交易惯例等)可以得到多样化的发展。在变法模式下，为了保持中央政府对整个变法过程的调控能力和贯彻公平原则，推动变法的权力主要集中在中央政府。并且，为了打破地方势力对变法的分割和阻扰，适度的中央集权更变得不可或缺13.第三、在基础性制度安排与第二级制度安排的关系上14，变法由于是从一种体制向另一种体制的转换，必然涉及到制度与观念的根本性变革。没有基础性制度安排的变革，整个改革过程将会因为缺乏客观的评价标准而陷入无休止的争论中。在自发模式下，由于第二级制度安排形成于交易方的协议，因此，在基础性制度安排发生变化以前，很有可能发生的是第二级的制度变迁，逐步导致对基础性制度安排进行更根本性的修改。两种不同的途径各有优缺点，根本性变革能在短期内实现变革的目标，但其实现成本较高，容易给社会生活带来突然性的变化和震荡。渐进性变革需要的时间较长，但其实现成本低，过渡平缓。

第四、在市场秩序与法律体系的形成时间上，变法模式力求在一个比较短的时间里建成法律体系，并以变法方式在短时间里促进市场秩序的形成。相比之下，自发模式所形成的市场秩序与法律体系往往经过长时间的历史积淀，任何一部法律的最后制定，都是市场长期自发选择的结果15.第五、在法律的稳定性与变动性的相互关系上，由于自发模式下的法律是经过长时间市场选择的结果，因此，一旦制定法律，其生命力牢牢根植于市场秩序本身，除非社会结构发生大的变革，法律都可以保持其稳定性和可预见性。相比之下，变法模式之下的法律是一种人为的创造和推动社会变革的工具，随着社会生活的发展随时调整法律，应是变法战略的题中应有之义。并且，由于每一次法律变动都是使法律能够更有效地推动市场秩序的形成，这种变动性并不会破坏人们对法律的合理预期16.第六、在法律的本土化与国际化的关系上，自发模式下的规则形成完全是市场秩序的自发选择结果。在变法模式下，政府往往是借鉴了发达国家的成功经验，并将其成功的法律观念与制度引入或移植到本国。从形式上看，发展中国家采用变法模式似乎缺乏本土化的支持。然而，从实质上看，由于市场经济并不是发达国家的专利，因此，西方国家首先建立与市场经济相关的观念与制度并不意味着这些观念与制度就是西方国家的专利品。并且，如何将西方国家成功的法律观念与制度与发展中国家的具体国情相结合仍是一项艰巨的工作。在法律制度史上，任何一次成功的法律移植或借鉴都是一种本土化的过程，变法与本土化并不矛盾。17

二、自发模式下的规范与制度是市场经济本身的内在要求经过长期的历史积淀后在法律上的反映，因此，自发模式大致能保证国家的立法与市场经济所要求的法律关系的一致性。在变法模式下，市场秩序是在国家法律的推动下形成的，法律因而是外加于市场的。如果立法不能反映市场本身的要求或立法超越或滞后于社会生活的发展程度，必然会使书本上的法律与市场所要求的法律关系出现错位与脱节，甚至以立法来扭曲市场的客观要求。这是变法模式下立法活动的固有风险。

变法的这种风险根植于法与法律的区别或法的应然与实然的区别18.法与法律的区别或法的应然与实然的区别是法哲学的核心问题之一，从古希腊哲学家最先关注实在法与自然法的关系开始就始终缠绕着每一个法学家和法学流派19.尽管当今世界的三大主要法学流派对这一问题的回答迥异，但它们无一不承认实在法与超越实在法之外的某种应然法的区分20.马克思主义法学同样也承认法的实然与应然之间的区别。在《论离婚法草案》中，马克思指出，“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性”21.尽管马克思此时的观点还明显带有“绝对精神”的痕迹，但他已明确将实在法与应然法作了区分。后来，马克思在批判黑格尔在国家与法的关系上的唯心主义观点时进一步指出，“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反它们根源于物质的生活关系”22.根据马克思主义认识论，法律应当“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”23.可见，历史唯物主义世界观科学地解释了法的应然与实然的关系，“法的关系”、“事物的法的本质”或“现实的法律”是指由经济关系所派生和决定的法律关系，是在一定生产方式下，人与人的关系所必然产生出的权利义务关系。它是经济关系及其他社会关系的直接体现，又是作为立法反映经济关系的中介。法律与立法则是立法者对经济关系与法的关系的主观表述，是立法者意识活动的产物。某一制定法既可能符合“法的关系”，也可能部分地甚至完全不符合“事物的法的本质”，出现法律与法之间的错位和脱节。与自然法学派与社会学法学的解释比较，马克思主义法律理论对法的应然与实然关系的解释显然更加科学、合理。因此，对于书本上的法律或立法仍然要以实践进行检验，不能思想僵化，陷入本本主义或教条主义24.在自发模式下，市场主体间的权利义务完全依据经济关系所决定的法律关系由当事人自愿确定，在这种权利义务关系经过充分的发育之后，经由国家权力的作用固定为法律。这样，法与法律之间的关系是一

种决定与被决定、反映与被反映的关系。尽管因为立法技术或认识过程的复杂性等原因可能会使法律在一定程度上不能完全复写客观的法律关系，但自发模式下的法律只能忠实地反映客观存在的法律关系而不能脱离法律关系进行创造。这就决定了自发模式下的立法不可能与客观的法律关系出现大的脱节。

在变法模式下，立法是在市场经济以及与之相应的法律关系并不存在的情况下启动和进行的，目的是在政府的推动下，以法律为工具来促进市场经济的形成。这样，法与法律应该具有的决定与被决定、反映与被反映的关系出现了倒置，法律早于法律关系而出现。在这种情况下，无论立法者多么聪明，多么详细地研究和借鉴别国的经验，都不可能完全避免法律不能反映市场经济以及法律关系的客观需要或法律与现实发展脱节的后果。加之立法者往往与旧的体制有着千丝万缕的联系，在改革发展到一定的程度或市场所起的作用逐步增大以后，变法必然会影响到立法者的实际利益，甚至会使立法者成为继续改革的对象。这种情况下，立法者所制定的法律就会与现实的需要脱节，甚至走到现实的反面25.结果，必然出现法律规则愈多，离市场经济所要求的法律关系愈远的二律背反现象26.具体而言，变法是以国家权力推动市场的形成，构造市场要素，它是对自发市场秩序的一种人为干预。然而，任何干预都是有成本和代价的。立法的成本主要由三大部分所组成：社会成本(社会为遵守法律规定而付出的成本，)、立法机关成本及执法机关成本。通常，立法机关成本与执法机关成本可以度量，而国家对市场进行干预的社会成本往往无法计算，由此而使立法可能给社会造成巨大的负担27.国际学术界已越来越多地将国家以立法形式对市场进行干预所造成的社会成本与通常的财政支出相题并论，前者以税收的形式由社会负担，后者以间接税收的形式加诸社会28.问题在于，不论是税收还是收费，任何财政支出都会受到财政预算的控制，而立法的社会成本却不在任何财政预算控制之内，政府因而可以任意对社会施加这种成本。在社会承受能力不变且财政预算控制严格的情况下，政府必然会以立更多法的方式转移社会成本的负担方式，以实现施政目标29.结果，法律越多，社会的负担越重，企业的竞争力越弱30，消费者的损失越大31.这是立法在当代世界各国存在的最普遍、最尖锐问题。

5.试析中国国际私法的立法模式 篇五

1962年1月15日，韩国通过“法律第966号”公布了《韩国涉外私法》，此后近40年间，除了根据1999年2月5日的《海难审判法》将第47条中的用语“海难救助”改为“海洋事故救助”之外，这部法律没有经过修改。[1]其间，大法院的一些判决对《涉外私法》的内容有所修正，其中一些修正后来被新的国际私法采纳。[2]

在这40年中，国际社会发生了急剧的变化，有着巨大发展，电脑和因特网将世界连成一个整体。另一方面，在国际私法领域，追求实质适当性的新方法兴起，相关理论得到发展。1970年以后，世界各国争相制定本国的国际私法，同时，海牙国际私法会议作为重心的国际私法统一运动也开展得十分活跃。在这种现状下，《涉外私法》处于相对落后的境况，准据法确定方式和内容上的不完善不能适应国际化时代，因而受到很多指责和非难。例如，家族法领域中，大部分以夫或父的单方本国法作为准据法，这种规定违反了宪法保证男女平等的原则。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成为必需。从1999年4月开始，修改《涉外私法》的工作启动，到2001年4月，新的《韩国国际私法》公布，7月实行。

二、韩国2001年国际私法起草、制定情况[4]

2001年《韩国国际私法》的起草、制定经过了严谨、细致的过程，其中很多方法值得中国在制定国际私法时借鉴。

韩国《国际私法》的起草、制定分为5个阶段：

1、“涉外私法修改研究班”的成立和工作

1999年4月，韩国法务部组织成立了“涉外私法修改研究班”，由法务部国际法务课课长及检察官、法官、教授、律师等共9人组成。1999年6月26日至2000年5月13日，该研究班召开了17次会议。研究班所承担的工作主要是：对外国的立法和新理论等进行研究后，在研究会议上讨论存在争议的事项、决定修改方向和采取的方式，研究会议的结果是提出一个修改试案。

2、“涉外私法修改特别分科委员会”的成立和工作

2000年6月1日，为正式开始修改《涉外私法》的工作，韩国法务部在法务咨询委员会中成立了一个“涉外私法修改特别分科委员会”，委员会成员由韩国国内国际私法领域造诣很深的学者和实务者等专家共11人组成，委员长由国立汉城大学校法科大学李好珽教授担任。委员会以研究班提出的修改试案为中心，对主要争议事项集中讨论，经过14次会议后，与2000年11月4日确定了修改试案。委员会在讨论过程中，对海牙国际私法会议各项公约、1980年罗马公约等相关国际公约以及德国、瑞士、奥地利、日本等先进国家的立法进行了系统的、综合的研究，并结合韩国的实情，对研究班提出的修改试案采纳了相当的部分。此外，韩国民事诉讼法学会、家族法学会、商事法学会、海事法学会等相关学会的意见也被采纳，并在确定的修改试案中得到适当的反映。

3、意见照会、立法预告及公听会

2000年11月6日至16日，对《涉外私法》修改试案在政府部门和市民团体中实施意见照会。法务部的意见照会共邀请了28个机构和团体，包括法院行政处和外交通商部等政府机关、大韩律师协会等法律团体、经济正义实践联合和参与联队等市民团体。2000年11月17日至12月6日，在官报及法务部网站上进行立法预告。为收集国民对修改试案的意见，2000年11月23日举行公听会。

4、确定法律修改案及提交国会

2000年12月4日，在综合了有关机关的意见照会及公听会的结果后，法律修正案最终被确定。此后，经法制处审查（2000年12月5日至12月15日）、党政协会（2000年12月6日）、次官会议（2000年12月21日第51次会议）、国务会议（2000年12月26日第52次会议）以后，法律修正案于2000年12月30日经第216次会议（临时会）向国会提出。

5、国会审议、表决及公布

向国会提出的涉外私法法律修正案于2001年1月3日被提交给国会中的“法制司法委员会”。由于法律修正案的第6章“亲族”中的相关内容与国会“妇女特别委员会”有关，所以，这部分内容于2001年1月6日提交“妇女特别委员会”。此后，经2001年2月8日第217次国会会议（临时会）第1次妇女特别委员会商定，为深入讨论，将法律修正案提交“关于家族及福利法案审查小委员会”。经2001年2月13日第218次国会会议（临时会）第2次小委员会审查后，于2001年2月21日在国会妇女特别委员会上对政府草案进行表决。2001年2月27日第218次国会会议（临时会）法制司法委员会第5次委员会上商定，为进行深入讨论，法制司法委员会将涉外私法法律修正案提交法律审查第1小委员会。法律审查第1小委员会于2001年3月6日审议表决后，于2001年3月7日在法制私法委员会第3次委员会上作审查结果报告，对修正案进行逐条审查后，就修正部分进行了表决（有四个地方作了字句上的修正）。2001年3月8日，第219次国会会议（临时会）第1次本会议上通过了对涉外私法法律修正案的最后表决，国会表决完成后，于2001年3月23日将涉外私法法律修正案移送政府，于2001年4月7日经法律第6465号公布，2001年7月1日实行。

三、韩国2001年国际私法的结构和内容

2001年的《韩国国际私法》与很多国家国际私法不同的一点是：法规的内容基本上是法律选择规则，即主要是确定涉外民事关系应该适用的原则和准据法，除了第2条对国际裁判管辖作了原则性的规定以及第27条和第28条中涉及了消费者合同和劳务合同的管辖权的确定之外，没有有关涉外民事关系的管辖权的确定及司法协助和外国法院判决的承认和执行方面的规则。在韩国，现在这些规则主要设置在《民事诉讼法》、《民事执行法》、《国际民事司法共助法》等法律及判例中。[5]如果以1988年《瑞士联邦国际私法法规》的体例为标准，2001年的《韩国国际私法》的体例就不够完整，但仅是法律选择规则就设置了60多条规定，应该是一个较为详细的法规了。

6.试析中国国际私法的立法模式 篇六

来源：液压扳手 http:///

摘要：完善我国反腐败国际司法合作机制具有必要性与现实性。建议制定我国《反腐败法》法典，在国内法的宏观层面规定反腐败国际司法合作机制，并在宏观层面完善我国反腐败的其他机制；建议完善反腐败犯罪的实体规范，严密法网，具体包括扩大腐败犯罪的主体范围、完善贿赂犯罪的法律规定、进一步扩大洗钱罪上游犯罪的范围、设置更为严格的死刑量刑标准，时机成熟的情况下在法律上废除对腐败行为适用死刑；建议在程序法方面完善反腐败国际司法合作的程序机制，具体包括建立刑事缺席审判机制、完善我国的引渡制度、完善腐败所得追回与赃款的分割制度、确立资产追回程序中的推定制度、建立我国反腐败的民事诉讼机制。

关键词：反腐败；国际；司法合作；立法完善

作者简介：阮传胜（1970-），男，安徽合肥人，中共上海市委党校公共管理部副教授、法学博士。研究方向：法学理论。

在全球化的背景下，腐败犯罪行为呈现出的新的表现形式、新的特征。完善我国反腐败国际刑事司法合作机制既是现实的需要，也是对国际社会的贡献。本文拟对我国反腐败国际司法合作机制的立法完善予以研究。

一、我国开展反腐败国际合作的法律基础包括两个方面：国内法和国际法。从国内法方面来看，主要是刑法和刑事诉讼法中有关腐败犯罪的定罪和惩处程序的规定。在国际法方面，主要是我国签署并批准《联合国反腐败公约》（本文有时简称为《公约》）等国际公约以及我国与有关国家缔结的双边刑事司法协助协定等。这为我国与其他缔约国之间开展反腐败合作提供了法律依据。其中，反腐败国际司法合作的基础是完善的国内法的规定。但是，无论是综合性法典，还是实体法与程序法，我国反腐败国际司法合作机制方面都存在法律的缺失。

其一，统一的反腐败法典方面。

反腐败的统一法典的缺失，导致在国内法中诸多反腐败制度的缺失，影响着反腐败的国际司法合作。以国家公职人员的财产申报制度为例。国家公职人员的财产申报制度作为一项有价值的反腐败手段，它的效果也已经被实施该制度的众多国家和地区所验证，成为预防和惩治腐败违法行为的一项世界性举措。《联合国反腐败公约》也把“实施有效的财产申报制度”作为对缔约国的一个普遍性要求。

我国国家公职人员财产申报制度的不完善也影响了反腐败的国际司法合作。在统一的反腐败法典中，可以将国家公职人员的财产申报制度作为反腐败的基础性制度规定下来，辅之于其他反腐败制度以预防与控制腐败行为，也为反腐败国际合作提供制度保障。

其二，在实体法方面。

我国对腐败犯罪的定罪与与《联合国反腐败公约》等国际公约以及国外的立法相关规定存在差异，这给打击腐败犯罪的国际合作带来冲突。

第一，关于贿赂犯罪的客观要件。我国刑法规定的贿赂犯罪的构成要件过于粗疏，与国外大多数国家及《公约》不一致。

第二，关于贿赂犯罪的标的物。综观世界各国、各地区对贿赂犯罪的立法模式，仅将贿赂的范围规定为财物的，已是极少数，大多数国家都将财产性利益和非财产性利益作为贿赂的标的物。

而我国《刑法》第385条规定受贿罪的范围仅限于财物。

2、洗钱罪的上游犯罪。我国对于洗钱罪的上游犯罪范围规定较狭窄，远远小于《公约》以及国外其他其他国家的规定，不利于国际反腐败的司法合作。

其二，在程序法方面。

从程序法的角度看，反腐败国际司法合作所需要的一系列诉讼制度，我国或没有设置或需要进一步完善。例如，我国没有建立腐败所得资产追回与返还机制相匹配的刑事诉讼制度。

没有缺席判决制度，使我国在外逃贪官被引渡或遣返接受国内审判之前，无法向被请求国提供作为返还条件的生效判决。这无疑是我国根据公约要求外国返还外流腐败资金的最大障碍。再例如，我国对腐败犯罪保留死刑的规定与反腐败国际司法合作存在冲突。按照引渡的国际惯例，死刑犯是不引渡的。《公约》第四章亦重申了这一原则。目前我国国内立法对外逃腐败犯罪行为所涉及的罪名基本都保留了死刑。这与国际社会对腐败犯罪行为的通常状况不同。因此，即使我国在条约框架内要求其他缔约国引渡中国的腐败犯罪嫌疑人时，也会遭遇“死刑犯不引渡”的障碍。等等。我国国内法与《联合国反腐败公约》之间的上述不同，使得我国在开展反腐败的国际合作时存在诸多障碍。二完善我国的反腐败国际司法合作机制除了积极参与完善多边国际公约与双边条约，也有赖于国内法的完善。这是反腐败国际司法合作的基础。

（一）制定《反腐败法》法典，宏观层面规定我国反腐败国际司法合作机制国家的反腐败法律体系，应是一个有机的体系。反腐败国际司法合作机制的立法应纳入到国家反腐败的法律体系中。《联合国反腐败公约》属于国际公约的范畴。“条约必须被遵守”是国际法的一项基本的原则。

建议制定一部统一的我国《反腐败法》法典，将反腐败国际司法合作机制作为其中的重要组成部分加以规定。《联合国反腐败公约》确立的引渡、被判刑人移管、司法协助、刑事诉讼移交机制实际上涵盖了现今反腐败国际司法合作的主要形式。在执法合作方面。《联合国反腐败公约》确立的缔约国可通过个案或缔结关于执法部门包括行政主管部门直接合作的双边或多边协议等方式相互交换情报、联合调查等执法合作制度，并允许采用诸如电子、监视、特工行动等特殊侦查手段。统一的《反腐败法》法典吸收与借鉴上述规定，既是履行我国条约缔约国的义务，也是借鉴人类文明成果。

在《反腐败法》关于反腐败国际司法合作机制中，还应吸收《联合国反腐败公约》规定的资产追回机制、引渡机制、司法协助机制、刑事诉讼移交机制等等。这是反腐败国际司法合作的重要内容。其包括对外流腐败资产的追回提供合作与协助、包括预防和监测犯罪所得的转移、直接追回财产、通过国际合作追回财产、资产的返还和处置等。

国家公职人员的财产申报制度是廉洁信息监督机制的一个非常重要的内容。完善的廉洁信息监督体制后，可以建立国际反腐败司法合作的信息平台，通过信息共享促进各国的反腐败工作，这也是国际反腐败司法合作的必不可少的内涵。据报道，我国有关部门正积极研究和建立防范腐败分子外逃的信息共享机制和预警机制，把腐败分子外逃的发案率降到最低限度。

[3]

建议统一的反腐败法也应将国家公职人员的财产申报制度等廉洁信息监督机制加以规范，这样更有利于反腐败的国际司法合作。

（二）实体规范的完善

概览世界各国刑法及相关国际条约关于反腐败犯罪的规定，可以清晰地看到，严密的反腐败刑事法网乃是反腐败刑事法律的一种国际化的趋势。

我国立法机关非常重视通过修改补充法律来不断严密反腐败刑事法网。在近年来通过的多个刑法修正案中，都涉及到了惩治腐败犯罪的修法内容。

《联合国反腐败公约》第三章中规定了对腐败犯罪行为的定罪和执法。《公约》明确规定可以定罪的腐败行为包括：贿赂本国公职人员等11种应当被认定为腐败犯罪的行为，而我国刑法对这些腐败犯罪行为或者没有规定或者规定的不全面。鉴于该《公约》已经对我国正式生效，应当将《公约》规定的腐败犯罪行为纳入我国刑法规定之中，做到与《公约》一致。

从实体法的角度来看，应结合《公约》及国外的立法规定，修订刑法中关于腐败犯罪的规定，以利于更好地进行反腐败国际司法合作。

31、在腐败犯罪的主体范围上，取消“国家工作人员”的概念，代之以“国家公职人员”，增设贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪，扩大腐败犯罪的主体范围。

2、完善贿赂犯罪的法律规定。

我国贿赂犯罪的法律规定存在着一些需要完善的地方，择其要者：其一，受贿罪行为种类比较单一，所谓事后受贿曾产生争议就是例证。

建议完善我国贿赂犯罪的种类。其二，构成要件的不科学，建议完善贿赂犯罪的构成要件。其三，贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员等犯罪行为存在缺失，增设贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员等犯罪行为。

3、进一步扩大洗钱罪上游犯罪的范围，将挪用公款、滥用职权等犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪之一，以有效地惩治腐败类犯罪。

4、建议设置更为严格的死刑量刑标准，时机成熟的情况下在我国法律上废除对腐败犯罪行为适用死刑。

据统计，截至2001年6月1日，在法律上或者事实上废除死刑的国家和地区为达109个，而保留死刑的国家和地区仅有86个。

即使在保留死刑的国家，大多也对非暴力性的腐败犯罪不适用死刑，而将对腐败犯罪处罚的重点放在罚金、没收财产及适度的监禁上。“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[7]我国作为《联合国反腐败公约》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际公约的签署国，废除对腐败犯罪行为的死刑设置，既符合公约对于死刑适用问题的基本立场和明确要求，也体现出我国信守对国际社会所作出的庄严承诺，有利于国际司法合作，进而达到更加有力惩治贪腐的目的。

（三）程序规范的完善

从程序法方面来看，主要包括以下几个方面，需要通过立法加以完善：

1、在涉外刑事诉讼中建立缺席审判机制。

由于我国的刑事诉讼法没有规定缺席审判制度，在犯罪嫌疑人死亡、潜逃、失踪等特殊情形下无法起诉，因而不能获得生效判决。在国外立法中，早有先例。例如，法国《刑事诉讼法典》第270条规定：“重罪案件被告人从一开始就逃避司法的，应该缺席审判。”美国、俄罗斯、意大利的《刑事诉讼法》也都设立有缺席审判制度。

建议借鉴国外的先进立法例，结合我国的具体国情，设立刑事缺席审判程序，对于逃往境外的经济犯罪分子和腐败分子，只要主要事实清楚，证据充分，可以进行缺席审判。

在我国民事诉讼法中有关于缺席审判的规定，而刑事缺席审判制度却一直没有被确立

是否设置刑事缺席审判程序，已成为我们在法理和司法实践中迫切需要解决的问题。

在维护现代刑事诉讼基本价值和司法公正底线的前提下，刑事缺席审判制度在制度设计上应谨慎严密,应通过必要的程序限制来化解其负面风险。笔者建议，结合《联合国反腐败公约》的规定，可以对我国的刑事缺席审判制度试作如下构建:（1）适用范围:主要针对携款外逃的腐败犯罪案件,具体标准可以以涉案数额为标准,同时考虑到是否具有重大社会影响。（2）适用条件:以对席审判为一般原则,以缺席审判为例外。涉嫌腐败案件的行为人携款潜逃国外,经过努力难以在侦查阶段将其引渡归国,经公告后一定时间仍不回国接受审判的。（3）适用程序。建议刑事缺席审判包括三个具体程序:一是公告督促程序。包括两种:其一,在已知被告人逃往地址而无法引渡时,可在审前直接通知其涉嫌罪名、享有的诉讼权利、预期的开庭时间和不参与审判的后果；其二,在不知逃往的具体地址时,可在审前于主要媒体上发布公告,告知其涉嫌罪名、享有的诉讼权利、预期的开庭时间和不参与审判的后果。两种督促方式所预留的时间可略有不同,但均应在事实上足够,如通知时间为1个月,而公告的时间为3个月。二是审判程序。督促时间期满后,被告人仍不回国参加法庭审判的,可依法进行缺席审判。可规定判决一经作出立即生效,并依据《公约》规定转入相应的资产返还程序。同时向被告人发出通知或公告。三是救济程序。被告人对判决书不服,如在刑罚时效完成之前证明其没有回国参加审判具有合理的理由,并能够回国接受审判的,则当然地撤销原判决,重新开启审判程序。

2、立法完善我国的引渡机制。

在我国追捕外逃贪官过程中，引渡作为主要途径之一，在现实情况中，却又不能令人满意。我国目前签订的双边引渡条约只有30多个，主要限于周边国家，与美、欧、澳等发达国家签约极其有限。“一些被外逃贪官视为避难‘天堂’的国家，大都与中国没有引渡协议。”[9]4在反腐败国际司法合作的引渡问题上，我国与国外的协作一直面临着两个障碍，即“政治犯不引渡”和“死刑犯不引渡原则”。

政治犯不引渡这一国际惯例，一直是制约腐败犯罪行为人被引渡回国的一个障碍。有的贪官往往在国外隐瞒自己的经济犯罪，而强调自己的出逃是由于政治原因，各国由于法律制度的不同，实践中容易产生分歧。我国长期没有能够将厦门远华集团走私案嫌疑主犯赖昌星引渡回国，一个很重要的原因也在此。根据国际法中“政治犯不引渡”的原则，我国司法机构在试图引渡他们的时候就有很大的困难。《联合国反腐败公约》第44条对引渡作了专门规定，在打击腐败犯罪问题上实现了一个突破。公约要求各国在开展引渡合作时，不应把腐败犯罪视为政治犯罪，这是一大进步。《公约》明确区分了刑事犯罪与政治性问题，要求把公共领域和私营部门常见的贪污、贿赂、挪用公款、洗钱等定为刑事犯罪，很大程度上排除了某些国家出于意识形态或利益的需要，将某些特殊案件政治化的企图。笔者认为，《联合国反腐败公约》的规定有利于追捕逃到境外的腐败犯罪分子，建议我国国内立法或者在与其他国家签订双边或多边引渡条约时采纳该规定。

死刑犯不引渡这一国际惯例，是我国和外国引渡合作中的另一个障碍。由于我国刑法对腐败犯罪设置死刑，使我国在与外国签订引渡条约、开展引渡合作过程中引渡外逃的腐败行为人面临着较多的困难。死刑案件是否引渡，我国《引渡法》未予明确，但是，我国《引渡法》第50条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表我国政府向被请求国作出承诺。”这一规定表明，当我国是请求国时，如果被请求国以不判处死刑作为引渡的前提条件，根据案件的实际情况，我国是有可能做出承诺对所要引渡的罪犯不判处死刑的。这是我国根据我国法律的实际情况，结合引渡方面的国际惯例所作出的灵活而又明智的选择。

此外，我国《引渡法》第7条第1项规定：“引渡请求所指的行为，依照我国法律和请求国法律均构成犯罪的，才能准予引渡。”这就是所谓的引渡制度中的“双重犯罪”原则。而《联合国反腐败公约》第44条第2项规定：“如果缔约国本国法律允许，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。”笔者认为，我国可以根据《公约》的规定精神适当修改引渡法律，在规定“双重犯罪”原则的基础上，将腐败犯罪作为“双重犯罪”原则的例外加以规定，为我国引渡潜逃国外的腐败犯罪分子创造有利条件。

我国虽然与一些国家签订了双边引渡条约，但与世界上所有的国家相比，还仅仅是少数国家。而腐败分子则可以潜逃到世界各地，为了构建全球范围内打击腐败犯罪的网络，杜绝腐败分子的逃亡去处和生存空间，笔者认为我国应当采纳这一规定，在平等互利的前提下，结合《联合国反腐败公约》关于引渡的规定，修改与完善我国的引渡制度，更好地为我国预防与惩治腐败行为大局服务，更有利于反腐败的国际司法合作。

3、完善腐败所得追回与赃款的分割机制。

腐败分子将腐败所获得的非法财产转移到境外，是国际反腐中经常遇到的问题。据世界银行初步估算，全世界每年约有2万亿美元涉及腐败的资金进行跨国流动，相当于全球33万亿美元生产总值的6％。

《联合国反腐败公约》的第五章专门规定了腐败财产的追回制度。但是在适用时，我国还缺乏相关配套的国内立法。笔者认为，我国国内法消化《公约》之腐败所得资产追回与返还机制的过程，也是完善我国反腐败国际司法合作机制的过程。

其一，关于直接追回财产的措施。

《公约》第53条规定了直接追回财产的三项措施：(1)允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权。(2)允许本国法院命令实施根据奉公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿。(3)允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时，承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。这三项措施是为追回犯罪资产而进行国际合作的司法实践经验的总结，笔者认为，我国应采纳这些措施并在相关国内立法中予以规定。

《公约》第54条第1款第3项规定：各缔约国均应当根据其本国法律，考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。我国立法仅规定在犯罪嫌疑人死亡的情形下，法院可以裁定没收其财产，对于能够不经过刑事定罪而没收这类财产的其他情形没有规定。笔者认5为，为了在犯罪嫌疑人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形下追回流失到境外的腐败犯罪所得，我国应适时在立法上规定这项措施。

其三，关于外国的没收令、冻结令、扣押令的地位问题。

《公约》第54条规定有两种做法：一种是由本国主管机关根据请求国法院或者主管机关发出的没收令、冻结令、扣押令而进行没收、冻结、扣押，实际上是执行请求国的没收令、冻结令、扣押令；另一种是根据请求国的没收令、冻结令、扣押令而重新发出没收令、冻结令、扣押令。我国目前还没有这方面的规定，笔者认为：虽然司法权是国家主权的重要组成部分，但是本着互利的原则，我国应在立法上对外国的没收令、冻结令、扣押令的地位问题作出明确规定。

其四，关于赃款的分割问题。

《联合国反腐败公约》规定：“适当的情况下，除非缔约国另有决定，被请求缔约国可以依照本条规定返还或处分没收财产之前，扣除为此进行侦查、起诉或者审判程序而发生的合理费用。”我国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”在我国，根据刑法的规定，犯罪分子的犯罪工具和犯罪非法所得属于赃款赃物，应当没收或者追缴，以退还合法所有人或上缴国库。国际社会上对追缴赃款的收益，大致有三种处理方案：我国与绝大多数发展中国家主张把收缴的外逃资金全部返还资金流出国；以意大利为代表的国家主张收缴外逃资金归自己所有；美国等国家主张与资金外逃国缔结“分享协议”。

11、而一些国家却要求必须先与其签订《赃款分割协议》后才同意与中国合作。笔者认为，在平等互利的基础上允许协助国分享部分赃款作为适当补偿也是可以接受的。资产返还的比例也是我国不能回避的问题。我国政府一直认为出逃的腐败犯罪分子携带的赃款是国家财产，不能与外国分割。

12、但是，在国际反腐败的实践中，全部返还腐败犯罪所得的财产的可能性是很小的。而且，赃款分割已经成为国际反洗钱工作的一项惯例。

13、僵化地固守有关法律原则，不按有关国际惯例做适当妥协，将导致我国与国际社会反腐败合作的失败，给国家造成重大损失。因此，我国也应调整现有追缴出逃腐败犯罪分子的赃款的思路，务实地追缴其携带的赃款。在立法中对此加以完善，也会更有利于我国的反腐败国际司法合作。

4、确立资产追回程序中的推定制度。

推定是根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实存在（或不存在）的假定，这种假定可以免除主张推定事实的一方当事人的证明责任，并把这种不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。

14、在刑事诉讼中，以推定的方式进行证明,实际上是免除了控诉方对推定事实的证明责任。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法（民法论文）院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”根据规定，且由于刑事诉讼程序涉及到公民的人身自由等重大利益，所以一般情况下推定制度应予以禁止。只有法律上有明文规定，才能适用推定制度。

英国是最早在单行的反贪污贿赂法中规定对腐败行为实行推定制度的国家。

15、目前，已有印度等十几个国家和地区的反贪污贿赂法律规定了腐败行为的证据规则可以推定，且各国、各地区的规定大致相同。

16、《联合国反腐败公约》在第28条规定了推定在腐败犯罪中的适用，在第31条对举证责任倒置问题作了原则性的规定，通过规定这两项制度，适度降低了腐败犯罪的证明标准。目前，我国刑法也已有关于推定国外类似的规定。典型的是刑法第395条规定的“巨额财产来源不明罪”，此外，第282条第2款规定，非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，可以推定为非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，等等。但与《公约》规定的可以适用推定的范围相比，我国刑事法律规定的推定适用的案件相对狭窄。

从程序法的角度，在腐败犯罪追回资产的案件中，法律可以规定对于某些腐败犯罪案件的犯罪事实（尤其是腐败犯罪所得）的认定可以采用推定的方式进行，实行举证责任倒置，由被告人证明其资产来源的合法性。即当有合理的根据认定有关财物属于犯罪所得时，对该财物提出权利主张的人承担向主管机关证明自己合法权益的责任，否则，上述合理的根据将可成为认定有关财物的来源或性质的基本依据。这是有效地打击腐败犯罪和追回资产的客观需要，也是我国加强反腐败国际司法合作的需要。

5、建立我国反腐败的民事诉讼机制。6打击外逃贪官，追缴外逃资金是重中之重。先用民事程序追缴外逃贪官的腐败所得，再用刑事程序引渡外逃贪官，则可大大减少外逃贪官带来的损失。相对于刑事诉讼程序，民事诉讼程序从立案审查、交换证据、到开庭审理都较为简便、灵活，在当事人不到庭的情况下亦可作出缺席判决，可以兼顾法律的公平和效率。《联合国反腐败公约》建立的资产追回与返还机制的核心内容就包括“通过一定的民事和刑事没收措施并通过民事和刑事诉讼，将被转往他国的腐败犯罪资产予以追回并按照一定规则予以返还和处分。”17刑事案件的举证责任十分严格，证据链要求缜密，不能有丝毫的漏洞。刑事诉讼对证据要求的严格在保障人权方面确实起到了很大的作用，但它同时也使许多犯罪行为逃脱了法律的制裁。在民事诉讼中，举证责任相对宽松，易于确定违法者的民事责任。而且，民事诉讼针对的是民事不法行为，其救济功能体现为民事责任，目的主要不在于惩罚，而是提供两种救济，即恢复原状和损害赔偿。前者使受损害一方的地位恢复到以前的状态，后者使受损害一方得到相应补偿。民事救济和刑事救济具有不同的价值取向，二者不可能相互取代。

18、由于意识形态及政治因素等的影响，各国的刑法差异较大。各国刑法对行为是否构成犯罪的认定、量刑的标准、刑罚的手段等各不相同。但民法的基本原则在全世界是大致相同的，相对于刑法，民法在惩治腐败的国际合作中，适用范围更为广泛。

民事判决更容易得到执行。这不仅解决了因刑事程序的缺陷和国际刑警组织的局限所不能解决的执行难问题，而且在外逃贪官因种种原因无法引渡的情况下，通过民事程序也可较为顺利地追缴贪官外逃所携走的巨额赃款，挽回国家的经济损失，使外逃贪官无法从腐败中获得收益。

此外，民事程序打击贪官外逃也符合国际潮流。在一些国家，国家可以提起诉讼，没收腐败官员贪污所得的所有资产，特别是在腐败官员已经挥霍了这些贪污盗窃来的资产后，国家也可以提出诉讼请求，以腐败官员违反“受托义务”为名，要求获得赔偿。

7.试析中国国际私法的立法模式 篇七

2015年12月25日, 贵州在京召开大数据立法咨询会, 邀请全国法律界、行业界、管理界专家为之把脉。迈出了我国“大数据立法”的第一步, 对推动相关法律进程、产业发展具有“里程碑式”的意义。

一、我国市场在“大数据时代”存在的问题

随着移动终端的普及和海量数据储存成为可能, “大数据时代”势不可挡的降临到我们的生活。基于“大数据”分析开展的市场经济活动, 一方面为我们提供了更加便捷廉价的服务, 另一方面则不可避免的带来了“新问题”: (1) 数据价值不明确, 产权不清晰, 造成数据交易混乱, 行业无法可依; (2) 信息更新不及时、来源不充分、内容不真实, 造成市场资源浪费、生产效率低下、垄断地位产生; (3) 公共信息不完备、运行机制不透明, 造成政府公信力低下, 市场投资信心不足, 抑制经济发展; (4) 监管缺位, 数据安全风险居高不下; (5) 数据泄露途径众多, 无保护措施, 隐私权遭受侵害; (6) 相关违法行为无直接对应法条, 量刑标准不明。

二、“大数据立法”在经济活动中的应用

(一) 明晰数据产权

要使市场获得自选配置的效率优化, 必须运用制度激励私权主体的自利动机和行动。诺斯指出:“有效率的组织需要制度上做出安排和确立所有权以便造成一种激励, 将个人的经济努力变成私人收益接近社会收益率的活动。”因此, 立法者应将数据生产传播相关制度及产权纳入经济法范畴。

1. 长久以来, 国人在潜意识中只将实物视为财产加以重视, 而对诸如信息、知识产权、名誉等无实体的内容的权利意识相对单薄。只用通过立法固化数据财产地位, 推动信息货币化, 才能真正维护数据生产者、提供真的合法权益, 从而促进相关产业良性有序发展。

2. 财产权的明确界定就是明确产权的合理边界, 从而使产权的收益有明确归属, 使行为人充分享受因付出而产生的利益, 以激励技术创新和市场高效。在市场越来越多地依赖数据的新常态下, 以经济法明确数据产权已刻不容缓、势在必行。

(二) 维护公平环境

现实中, 基于信息的不对称, 买卖双方讨价还价的能力是截然不同的, 信息优势主体滥用优势, 做出机会主义行为, 损害他人利益。此时, 需要公权力的介入保证公平, “大数据”的存在一定程度上放大了信息不对称, 因此需要将“数据”纳入相关法条。

(三) 明确责罚标准

数据从业主体主要指从事数据生产、分析、处理、储存、交易的市场主体。数据从生产到使用的过程中, 极易发生错误, 造成巨大的财产损失和市场波动。这就需要将“数据”纳入相关法律, 对制造、传播虚假信息依法严厉处罚。同时, 应引入金融领域相关机制, 设立数据从业主体监管部门的“数监会”, 提供专业的监管。基于行政法对行政主体规定的“法有禁止不可为, 法无授权不可为”的特征, 亟需将“大数据”纳入行政立法范畴。赋予行政主体地位, 规定行政立法职权, 规范行政主体行为, 明确权责界限, 不过度干预市场, 做到合法、合理行政。

同时, 要在刑法、民法、行政法等相关法律中明确对“数据”范畴违法行为的界定和处罚标准。监管部门应依职权对从业主体进行监督管理, 确保数据内容真实、来源全面、更新及时、手段合法。对期间发生的违法行为依法追究其刑事、民事及行政职责, 对受害者依法予以赔偿, 确保“数据”行业健康有序发展。

(四) 制约非理性行为

由于信息不对称及市场滞后性, 我国目前存在大量生产者“扎堆式”生产, 部分商品产能过剩、而部分商品供不应求, “跟风式”产业转型也造成巨大的资源浪费和市场效率低下。国家有责任培育和扶持市场主体, 以克服民商法意思自治存在的狭隘性、盲目性的弊端。手段有三:一是政府提供指导性计划, 对私人信息收集、处理并使其成为无偿的公共信息, 从而优化信息优劣主体的决策;二是对信息生产的主体和交易主体进行公力支持, 通过减少其排他成本增加收益;三是通过强制性说明义务的配置 (如行政公开) 让私人主体让渡部分私人信息, 使其成为公共信息, 从而增加信息总量。

除此之外, 公权力可以基于对大数据的分析得出的全面、协调、可持续发展的生产经营方式进行宏观调控, 一方面通过调整优化产业结构, 另一方面通过责令私权利主体支付和承担破坏成本, 维护公共利益。

三、结语

进入“大数据时代”, 加强“大数据立法”有助于我国市场经济体系法学基础理论的完善可有助于经济法、民商法、行政法等法律部门的建立和独立, 使法学学科体系更加具有严谨性和可行性, 增强对行政主体行使职权、市场主体参与经济活动的管理和知道。以“大数据立法”保障经济良性健康发展的模式, 已被西方发达国家的成功发展所证实。

参考文献

[1][美]道格拉斯.斯诺等著, 厉以宁, 蔡磊译.西方世界的兴起[M].北京:华夏出版社, 1999.5.

[2]王卫国, 李东方著.经济法学[M].北京:中国政法大学, 2008:129.

8.试析地方立法中年检设定的必要性 篇八

一、究竟何为年检

在现有的行政法学体系中没有对年检作出一个明确的、完整的界定，《行政许可法》的颁布也未对年检做出明确的规定。如何看待年检的法律性质，我们可以采取比较法学的研究方法，从年检和行政许可的比较入手，分析两者关系。

年检虽然以被检查者获得行政许可为前提，但它本身并非是一个独立的行政许可行为，它与行政许可的区别表现为：

首先，从行为性质上看，行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行政行为，是依申请的行为。而年检是行政机关定期对被许可人的法定条件存续状态进行调查，检验被许可人是否保持其取得许可时的条件或履行了许可规定的其他义务，是行政机关主动而为的依职权行为。

其次，从行为时间上看，行政许可是一种事前监督行为，在取得许可之前，当事人从事许可活动是被禁止的。而年检的进行一般是在当事人得到行政许可之后，当事人已经拥有从事许可活动的资格，是一种事中监督行为。

但为什么在实践中，相当一部分行政机关会把年检看作是许可行为或是二次许可行为呢？分析主要原因是：行政机关往往采用“换证”作为年检合格的处理方式。就是指行政机关通过重新审核被许可人资格，确认符合法定条件后，注销原有许可证件，换发新的许可证件。换证的实质是许可的延续，即又一次的行政许可。因此，从法律意义上说，应当将“换证”作为行政许可行为而不是年检行为来看待和研究，虽然在实际操作中用了“年检”的概念。

在实践操作中行政机关有两种换证情况：一是在许可有效期内，对年检合格的换发新的许可证。而《行政许可法》规定，在没有法律规定的可撤销或注销许可的情况下，许可依然有效，这种情况下换发新证是不必要的，也是不合法的。二是在年检过程中发现原许可有效期届满，此时，无论年检合格与否，都注销原许可或者通过许可的延续制度获得新的许可。这种“换证”是将年检代替了许可的延续，偷换了两者的概念。

由此可见，排除了“换证”作为年检合格的处理方式，年检也就不再带有许可或二次许可的特征。《行政许可法》第６２条第二款中将“定期检验”作为行政许可监督检查的一种手段，更印证了年检不是行政许可，只是与行政许可相配套的法律制度。

因此，我们可以用“行政检查＋行政处理”的复合型具体行政行为来诠释年检的法律性质，即年检是由行政机关或是经授权的其他组织对管理相对人是否遵守《行政许可法》的规定，维持其取得许可时的状态，依据相关的法律、法规所进行的检查，并作出具体的、单方面的、能直接产生、改变或消灭法律关系的决定。

二、年检设定的必要性分析

笔者对年检的态度并不是全盘否定，但认为应当尽可能减少，针对不同的许可种类区别对待。行政许可的种类概括起来为设施、设备类核准、普通许可、特种许可、资质认可、组织登记等五类。哪类许可需要或不应设立年检，应从年检的功能上来界定。笔者认为年检功能主要是防止危险、保障安全，通过检查发现隐患，及时纠正。

《行政许可法》关于定期检验的规定见于第６２条第二款：行政机关根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。对检验合格的，行政机关应当发给相应的证明文件。该条是《行政许可法》中关于定期检验的唯一表述，对于此条的理解有着两种意见：一种观点认为，该条款为排他性条款。即只有法律、行政法规有权设定年检，并且涉及种类只有直接关系到公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施类。此条款是为了对行政机关年检设定权进行严格限制，以防止行政机关滥用年检，利用年检为己谋利。另一种观点认为，该条款只是起一个强调作用，并不排斥其它情况下的年检设立。因为，《行政许可法》全文中并没有年检的禁止性条款，且该条款中也没出现“不得”、“但是”等具有禁止性、排他性的词语，故可推断该条只是对直接关系到公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施类年检必要性的一种强调，以充分发挥年检防止危险、保障安全的功效。

考虑到行政管理实际的需要，笔者倾向于第二种观点，即年检虽需严格控制，但不仅限于设备、设施类，从五类许可的特性及年检功能实现上分析，是否需要设定年检，归纳起来可以分为三种情况：

１、应当设立年检制度——设施、设备类核准

设施、设备类许可直接关系到公共安全、人身健康、生命财产安全，需要行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、技术规范进行审核、认定。其主要功能是防止危险、保障安全。对此类许可应当设立年检制度，以监督被许可人是否履行了其应尽的义务。《行政许可法》第６２条第二款的规定也是对此类许可需设立年检的强调。

２、可以设立年检制度－－普通许可

在日常行政管理中，除了设施、设备核准需设立年检制度，还有一类许可，即普通许可也直接关系到国家安全、经济安全、公共利益、人身健康、生命财产安全。其功能也是为了防止危险、保障安全，如营业性射击场的治安许可证、食品生产许可证、安全生产许可证等。普通许可的年检可以对被许可人从事特定活动的动态情况有基本的掌握，撤消不符合条件的许可，以保证国家安全、经济安全、公共利益以及人民的身体健康与生命财产安全。普通许可的年检有存在的必要性，但年检只能作为监管手段之一，还要辅之以产品抽样、不定期检查等其他日常监督手段。

３、无必要设定年检制度——特种许可、资质认可、组织登记

这三类许可，从其性质上分析，都不是以防止危险、保障安全为其主旨。

特种许可的主要功能是分配有限资源，一般有着十分严格的前置性审查，一旦许可被授予，即受到信赖保护原则的规制，不能轻易地撤销和撤回。年检这种事中性监督措施在特许中所能起到的作用相对较弱，即使通过年检发现了存在不符合许可条件的问题，因其大多具有公共服务功能，一般是通过整改加以解决，不能直接予以撤销或注销资格的处理。因而，特许中需要强化的是日常的不定期的监督检查而非年检。

资质认可的主要功能是保证从业技能水平。随着社会分工的日益专业化，是否具备从事特殊行业的从业资格，一般需要通过专业性的考试加以评价，需要行政机关审批与裁量的空间很少，年检的作用更是有限。资质认可的注销一般需有重大违法行为，或严重违反职业道德与执业纪律的行为，而这些违法行为，应当是在行政机关的日常监管中发现并制裁的，从这个意义上讲，每年一次的对各种资质的普遍性审查，其实质意义并不明显。

组织登记的主要功能是确立申请人的主体资格。从稳定社会、维持经济运营角度出发，除非有重大违法行为，行政机关一般不应当对组织的主体资格进行直接的干预，更不要说注销其主体资格。因而在组织登记的许可中，年检的作用也十分有限。并且，组织登记这一行为本身是否是许可类行为，在行政许可法立法时也存在争议。从行政审批制度改革与发展的趋势出发，笔者认为，组织登记中的年检也应当逐步予以清理，以减轻对社会资源的耗费。