责任

2024-07-11

责任（共8篇）

1.责任篇一

论缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区分

[摘要] 缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任不属于合同责任，在我国没有统一民法典的情况下，为了保护缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益、履行利益，在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。同时，侵权责任保护的是固有利益，在合同签订、履行过程中可能有侵权性违约行为、违约性侵权行为发生，产生违约责……

一、前言

缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。【1】为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。【2】在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关，但在合同签订、履行过程可能发生违约性侵权行为、侵权性违约行为的情况，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。

缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益，违约责任保护的是合同当事人的履行利益，侵权责任保护的是固有利益。在我国没有统一民法典的情况下，在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时，对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约性侵权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时，在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权，但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合问题，我国《合同法》并没有作出规定，有待《合同法》今后进一步完善。基于三种责任在《合同法》上的这种关系，有必要对这三种责任进行简单的比较，以期对各责任有全面的认识。

二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述

缔约过失责任也称缔约上过失责任，它的提出实际上解决的是这样的问题：在订立合同的过程中，可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失，也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中，都有损失的发生，损失发生后，当然要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义【3】。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞，它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决，为弥补这一漏洞，需要从法律上建立缔约过失责任。【4】缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。即“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”【5】耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”【6】希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任，我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。②知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于违约责任与侵权责任的研究，目前国内都比较全面、深入，已形成一定的理论体系，著名学者论著颇多。故，本文不再详述。

违约责任是民事责任的重要内容，是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。【7】违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。【8】如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”【9】我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的――履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后

果说、赔偿损失说、法律制裁说，【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果，重在维护交易秩序，保障当事人的履行利益的实现，是合同履行过程最重要的民事责任。

侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征【13】：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任是行为人对国家应负的责任，是以国家强制力作保障的，它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。

三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点

缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征，如下：

1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，主体资格具有绝对的平等性特点。而侵权责任的主体同样具有平等性，尽管是当事人之外的任何人，但双方的地位是平等的。

2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。【15】缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任，这于合同的基本特征分不开的，现代法上，合同是最为常用的财产流转的法律形式，违约责任作为合同债务的转化形式，与合同债务具有同一性，故而通常表现为财产性。【16】人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系；侵权责任的责任形式是赔偿损失。可以看出这三种责任都具有财产性的特征。

3、责任结果具有补充（赔偿）性。由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”【17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。【18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”）自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】；同时，还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。

4、责任承担具有意定性。即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。【20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。侵权责任因其是民事责任，在责任的最后承担上，双方当事人可以协商，这是由民事责任根本特征所决定的。

另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任、违约责任与侵权责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任、违约责任与侵权责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。

四、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别

缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任、违约责任与侵权责任有着本质的不同，是三种性质不同的民事责任，主要区别体现在：

1、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益（Vertrauensinteresse），是指“当事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益（Negative Interesse）之损害。”【21】对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行为（尤其是合同）有效成立，并予以适当履行，是债权人享有利益，又称为积极行为上利益（Positives Geshaftsintesesse）或积极合同上利益（Positives Vertragsin

tersse）；【22】合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。

2、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时也是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。

3、违反的义务不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务【23】，也称之为先合同义务【24】；它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务，其核心是随义务。【25】。而违约责任，就其本质而言是违反合同义务，” 【26】这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”【27】故，侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任、缔约过失责任的义务注意程度要小。

4、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。【28】它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”【29】在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”【30】只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。【31】而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。

5、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有绝对的相对性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。

6、归责原则不同。缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。【32】当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，【33】即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。【34】立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。【35】而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。

7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。我认为缔约过失责任的构成要件主要有：①当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；②当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；③主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；④客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；⑤当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。【36】我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也

构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：①须有归则性之意思状态，②须有违法之行为，③须有侵害行为与损害之因果关系。【37】

8、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述【38】，归结起来大致有以下几种：①假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；②欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；③违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）；④擅自变更，撤回要约；⑤违反初步的协议或意向协议或许诺；⑥泄露或不正当地使用商业秘密；⑦订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；⑧违反禁止强制订约的义务；⑨缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；⑩因一方过错使合同不能成立的行为；（11）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（12）因一方过错使合同变更后无效的行为；（13）因一方过错使合同被撤销的行为；（14）合同不被追认的无效行为；（15）无权代理而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同【39】，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。【40】侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。不同学者有不同划分，如：王泽鉴先生将一般侵权行为分为①故意或过失不法侵害他人之权利，②故意以背于善良风俗之方法加害与他人，③违反保护他人之法律。特殊侵权行为包括①共同侵权行为，②公务员侵权行为，③法定代理人和雇佣人侵权行为，④定做人侵权行为，⑤动物占有人或工作所有人侵权行为。【41】王利明、杨立新先生将一般侵权行为划分为：⑴侵害财产的侵权行为，⑵侵害人身的侵权行为，包括侵害一般人格权、生命健康权、身份权、其他人格权的行为。【42】

9、责任形式不同。由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。【43】，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。而侵权责任除损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响【44】等其他财产责任形式和非财产责任形式。

10、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。【45】信赖利益的损失，“不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”【46】既包括因他方的`缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。而违约责任的损害赔偿主要指履行利益（也有学者称之可得利益【47】损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，。侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”【48】，即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

11、免（减）责事由不同。缔约过失责任则没有免责条款。【49】，不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。【50】在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任可因加害认证明其已尽了相当之注意义务而免责。根据我国现行法律及司法实践，侵权责任免则事由主要有：①依法执行职务，②正当防卫，③紧急避险，④受害人同意，⑤不可抗力。

五、缔约过失责任与侵权责任、违约责任与侵权责任竞合

在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。【51】在合同订立过程中，有时会因一方的过错而致使对方的人身、财产权等绝对权利受到侵害，使当事人的固有利益受到损失；在合同的履行过程中，也同样会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权，也可能因侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竟合的问题。《合同法》第122条以立法的形式赋予了当事人请求选择权，即违约责任与侵权责任竟合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使。允许当事人选择其一进行索赔，充分体现了合同自由的精神。

缔约过失责任与侵权责任都是因民事违法行为引起的法律后果，受损害方都可以依法请求司法救济。需要指出的是，实践中缔约过失责任和侵权责任在一定条件下可能发生竞合。受害人主张何种责任，直接关系到他的切身利益。例如，王某进入某商厦买一高压锅，在看售货员演示样品时，样品发生爆炸而致人身伤害。在此案中，若依缔约过失责任，受害人王某仅能向某商厦索赔，若依侵权责任，王某则不仅可向某商厦索赔，还可向产品的制造者追偿。那么，受害人应该以何种请求权来索取赔偿呢？参照德国及我国台湾地区的学者的观点，一般都不主张通过侵权行为法的方法来追究该商场的责任，因为依照德国及台湾地区民法的规定，该商场可以通过证明其已对直接造成损失的受害人尽到了相当的注意义务而免则，从而减少受害人获得赔偿的机会。另外，给予侵权行为构成的注意义务低于在缔约过失责任中的注意义务，因此，按照侵权行为法追究加害人的责任将不利于受害人。因此，有学者主张，我国可以承认侵权责任与缔约过失责任的竟合，使受害人享有选择权，从而更有利于受害人，也更有利于实现民法的立法目的。【52】

《合同法》虽未明确规定缔约过失责任与侵权责任的竞合问题，但是根据合同自由的立法原则，并参照最相类似的第一百二十二条之规定，笔者认为，既然受害人有时主张缔约过失责任有利，有时请求侵权责任更好，那么法律应该赋予他选择权，允许当事人选择其中一种权利进行行使，以达到侧重于保护无辜受害人合法权益的目的。当事人向人民法院起诉时作出选择后，如果在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，不得加以限制。

六、结语

总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任、违约责任与侵权责任有一些相同之处，具有民事责任的一般特征，是民事责任体系中的具体分类，三种责任相互独立，互相区别，但又有一定的联系，某些情况下还会发生竟合的问题。缔约过失责任、违约责任与侵权责任为保护当事人在签订、履行合同过程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的实现提供了强有力的法律保障；缔约过失责任、违约责任与侵权责任对于当事人在签订、履行合同过程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保护始终处于周延状态。因此，对这三种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。

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【14】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，年9月版，第282页。【15】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第282页。

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【17】孙礼海主编《中华人民共和国合同法立法资料选》。法律出版社1999年3月第1版第146页。

【18】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第283页。

【19】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，年版，第99页

【20】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第283页。

【21】王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五卷），中国政法大学出版社年版，第212页。

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【23】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，年版，第608页

【24】余延满著：《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【25】余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。

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【27】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第608页。

【28】余延满著：《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【29】余延满著：《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【30】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第606页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。

【31】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第607页。

【32】余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。

【33】王利明著：《民商法研究》，法律出版社，月版，第451―471页。

【34】崔建远著：《合同法》，2000年7月版，第252页；陈小君著：《合同法学》。

【35】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第53页。

【36】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第39页。

【37】史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第111页。

【38】王利明、崔建远著：《合同法新论・总则》，中国政法大学出版社，2000年3月版，第176页。

【39】王利明、崔建远著，见前，第583―589页；陈小君著，见前，第240―241页。

【40】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第73-75页。

【41】王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社，9月版，第151页。

【42】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第140、141、159页

【43】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第607页；余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。

【44】季立刚：《合同法教程新编》，上海教育出版社，2000年版，第22页。

【45】王秋实：《缔约过失责任制度及其适用》，载《阴山学刊》1999年第12期。

【46】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第608页。

【47】费思编著：《现代经济合同》，兰州大学出版社，2000年1月版，第39页。

【48】余延满著《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【49】王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社，2000年版，第149页。

【50】孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社，1999年3月第1版第148、149页。

【51】王利明、杨立新：《侵权行为法

》，法律出版社，1998年版，第120页。

【52】崔建远：《合同责任研究》；第290页。

2.责任篇二

有人说当班主任是一种良心活, 负责与不负责的工作量相差很大, 而干多干少的结果却相差不大, 但有时恰好相反, 自己尽力而为的事往往毫无收获, 笔者认为, 做班主任完全是一种心中的责任, 一种问心无愧的责任。责任心是班主任工作的灵魂, 是班主任工作的源泉和动力, 责任心是做好班主任工作的前提。班主任的工作量是其他老师的两倍以上, 从早到晚都是班主任的工作时间, 卫生值周、自习、课间、两操都要管好, 思想工作要做、教学成绩要抓、活动比赛要争。但班主任要苦在其中, 乐在其中。只要有了高度的责任心, 树立“班兴我荣, 班落我耻, 荣耻与共”的意识, 班主任就会在工作中想方设法把班级管理好, 从而营造一个和谐的学习生活环境并得到学生的拥护和爱戴。

【身教重于言教】

孔子说:“其身正, 不令而行, 其身不正, 虽令不从”。作为教师, 班主任的一言一行都对学生起着潜移默化的作用, 在许多事情上, 笔者觉得身教重于言教。记得笔者刚接手高三 (3) 班时, 笔者发现下面一些情况:对教室地面上的纸屑、走廊、楼梯上的杂物, 大多数同学是熟视无睹, 老师不叫捡, 他们也许一辈子也看不见, 也不会捡。不是他们看不见, 而是看见了却认为和自己没关系, 没有这个意识去捡。为此, 笔者利用班会的时间, 对同学进行苦口婆心的教育, 结果仍收效甚微。原因是学生没有形成良好的卫生习惯。从那次班会后只要笔者看到教室的地面上有纸片, 就弯腰把它拾起来, 然后放进教室的垃圾箱里, 学生看见笔者这样做, 也纷纷动手捡拾自己桌子下面的纸片, 时间长了, 学生也养成讲卫生习惯了, 不再往地面乱扔废纸, 教室里的卫生也好起来了。这件事使笔者受益匪浅。作为一名班主任, 必须做到正人需先正己, 身教重于言教, 以自己的模范行为去感染学生, 教育学生, 使学生接受你、喜欢你、效仿你, 这样教育才会收到事半功倍的效果。

班主任工作是做人的工作, 而做人的工作很重要的一条就是要用言语说教人, 要靠自身的行动和表率吸引人、影响人。也就是说, 对学生, 班主任要靠言教, 更要靠身体力行。孔子云:“其身正, 不令则行;其身不正, 虽令不行。”可见, 负责教育教学重任的班主任, 要想做好班级管理工作, 必须不断提高自身的思想政治素质和工作能力, 树立自身良好的形象, 做到言传身教。作为班主任要时刻注意自身的品格、学识、涵养对学生的潜移默化的影响。

【重拾教育的责任心】

在笔者班里有个学生叫姚琦 (化名) , 他给笔者的第一印象是有点傻傻的感觉。在接下来的学习生活中, 笔者发现他上课无精打采, 要么做小动作, 要么影响别人学习, 提不起一点学习的兴趣;下课时追逐打闹, 喜欢说闲话, 作业经常不做, 即使做了, 也做不完整, 每次考试都不及格, 是全班唯一的后进生。有一次物理考试, 他只考了二十几分, 于是笔者找他谈话, 希望他能遵守学校的各项规章制度, 以学习为重, 按时完成作业, 知错就改, 争取进步。每次训完, 他只是口头上答应, 可刚转过身去他又一如既往, 该怎么玩就怎么玩, 毫无长进, 把老师的话忘得一干二净。此时笔者想算了吧, 何必自己想不开, 随他去吧, 或许他就是“烂泥扶不上墙”已“无可救药”。但又觉得身为班主任, 转化后进生是不容推卸的责任, 就开始反思自己的做法是否得当。为了有针对性地做工作, 笔者决定先让他认识自己的错误, 于是笔者多次找他谈话, 笔者问他:“老师为什么会常在课堂上批评你, 你知道吗?”他说:“因为我常违反纪律, 上课不注意听讲, 没有按时完成作业, 书写也不工整……”“你已经认识了自己的错误, 说明你是一个勇于认错的好孩子, 但是, 这还不够, 你觉得应该怎样做才好?”“想改正错误吗?想做一个受老师和同学喜欢的孩子吗, 你要怎样做才好呢?”“我今后一定要遵守纪律, 团结友爱, 认真完成作业……”“那你可要说到做到哟!”“好!”后来, 他无论是在纪律上, 还是在学习上, 都有了明显的进步。当他有一点进步时, 笔者就及时给予表扬、激励他, 使他处处感到老师在关心他。他也逐渐明白了做人的道理, 明确了学习的目的, 端正了学习态度。

3.责任编辑责任意识浅议篇三

关键词出版责任编辑责任意识

一、敏锐的政治意识

任何时候，树立正确的政治意识，是每个编辑必须坚持的首要意识，也是必备的出版意识。近一个时期以来，境内外敌对势力和民族分裂势力加紧对我国进行渗透破坏颠覆活动，破坏民族团结，挑起民族对立，局部突发性事件时有发生。面对复杂形势和严峻挑战，没有正确的理论指导，在实际工作中就会产生偏差。

作为一名图书编辑，必须具备较强的政治敏锐性。图书是商品，但它在实现自身功能的同时还起着向人们传播思想、文化的作用。既然图书具有传播思想、文化的作用，作为生产这种产品的编辑在保证其文字、内容的准确性和科学性的同时，对它在政治上是否符合我国对出版物的要求、在思想上是否健康就担负着不可推卸的把关责任。编辑人员学习理论，提高政治理论水平，就是为了加深对党的现行路线、方针政策的理解和贯彻执行的自觉性。要坚持牢牢把握工作的主动权和主导，把握好舆论引导。

二、策划与创新意识

图书是精神产品，一般来讲，图书的创意来源于作者，而编辑只是帮助作者实现其意图。所以，编辑在策划选题方面一直都很被动。现在，即使是经常强调策划，但很多编辑依然还是无从下手。策划并非某些人的专利，只要具有策划意识，编辑们都会逐渐培养出自己的策划能力。可选题策划不应仅仅是书稿内容的策划，还应包括图书的出版策划（包括装帧设计、装订质量、版式定价等）以及营销策划。图书的出版过程是一个系统工程，各个出版环节必须环环相扣、有机结合，形成良性互动，才能创造出经济价值和社会价值，实现出版社的经营目标。因此，选题策划与营销策划应一体化。编辑应自始至终保持与营销宣传、发行人员的经常性交流，这对于选题策划、图书销售成功至关重要。而这种交流应该是双向交流。编辑在向他们了解市场需求及反应时，也要向他们讲明选题策划的方案，多听取他们的意见和建议，并向他们详细介绍出版计划、定位与特色，与他们一起制定并实施宣传推广方案以及具体的营销步骤。

编辑绝大多数之前没有从商的经历，但如今的图书出版业要求编辑必须具有很强的市场竞争意识。掌握图书出版经营的基本常识是编辑应具备的本领，包括迅速、准确地捕捉图书市场的最新信息、分析图书市场的发展趋势；对图书直接成本、间接成本、印数、定价、码洋、实洋、利润等进行测算；了解不同品牌、种类的纸张价格与特性；组织图书推介活动，等等。策划并非某些人的专利，只要具有策划意识，编辑们都会逐渐培养出自己的策划能力。可先从简单策划，如开本选择，版式设计（包括字体、字号的选择）、封面与扉页的设计、纸张选择、定价的策略做起，然后逐步过渡到复杂的策划，如形式上的策划，以及做什么，谁来做，怎么做，做成什么样，什么时间做完，达到什么目标。策划也需创新，而创新是编辑工作者的基本精神，出版内容不断创新有助于形成品牌，而品牌创新又必然带动出版内容的創新。

三、编校质量责任意识

责任编辑应对图书质量及编校质量负直接责任，要加强编辑的预审、初审、编辑加工和对付印样的通读工作。要严格把好政治关，做好编前工作，加强与作者的联系；把好技术关，对稿件的社会价值和学术价值进行审查；把好编校关，要消除一切政治性差错和技术性差错，防止出现原则性错误，提高书稿质量；按时参加政治学习，勤奋钻研业务，不断提高思想政治素质、逻辑思维能力、语言文字修养和知识水平。

一本图书，编辑加工、封面设计、印制、发行……每个环节都渗透着责任编辑的心血。只有强化责任意识，突出责任编辑的责任，才能保证图书质量，实现图书的社会价值。责任编辑需要一种精品意识和敬业精神，要善于取精华弃糟粕，要具有广博的知识，能够做到对图书中的每一个字、每一句话仔细推敲。尤其是在当今这个信息发达的时代，网络语言等新词层出不穷，这就要求责任编辑广收博取、积累知识。我们不仅要向实践学习，还要向书本学习，查字典就是学习方法之一。因为字典是多少专家学者倾注无数心血编纂而成的，查字典就是向这些专家请教。其实凡是专家学者，凡是做学问的人，都是字典不离手的，充分高效地利用各种工具书，也是编校人员的基本功之一。因此，《现代汉语词典》《成语词典》等文字工具书也一个不能少，应及时更换新版本，工作起来才会得心应手。编辑工作干得久了，编辑们可能都有这种体会，图书交印时提心吊胆，当书印出后，拿在手上翻看时，既喜悦又紧张，而此时一旦发现有一处标点不对，或一个错别字时，内心很不是滋味，会责怪闩己当初编校了几遍怎么会没发现？怎么会有这样的失误？以至于从此以后，书一印出来都不敢再翻看。

编书如同做人，打造一本好书，都是靠着一个个细节来完成的，在某种意义上说，加强编辑的责任心，注重编校过程中的细节，事关图书的质量。因此，编辑要时时想着自己肩负的责任。

四、良好的社交意识

编辑应当具有较好的交流与沟通能力，这是取决于能否成功完成图书出版与销售的重要因素。

编辑应擅长与作者沟通交流。编辑应与作者首先建立朋友式的合作基础，然后才进行后面书稿出版的合作。每一部书稿的作者，写作能力、个性、脾气各不相同，编辑需要学会和各种各样的作者打交道，对书稿中存在的问题以及修改方案与作者进行沟通交流，想方设法达成共识。最大限度地关心、支持和协助作者的创作，使作者的智慧和才能得以在作品中充分展现，使作品能够适应读者的需求。对于策划新选题的编辑则更需要就自己的整个策划方案与作者进行充分的交流，使自己的想法得以让作者了解，理解策划方案的核心内容与具体要求，从而保证选题策划能够顺利地进行与实施。

编辑要和图书生产各环节工作人员交流，包括版式设计、装帧设计、印刷装订等等，以得到经验和设计要点。编辑需要将图书的定位、特色及读者需求准确及时地传达给他们，以便在各自环节上尽可能完美地完成自己的职责，达到图书质量要求，最大限度地满足市场的需求。

五、可贵的精品意识

一个出版社没有几部或几个系列的精品图书、能获大奖的图书，在出版界是绝对站不住脚的，打造精品图书，是一个出版社的立社之本。责任编辑必须不断强化精品意识，要认识抓精品图书的重要性和必要性，承担出版以内容扎实、能够传世的原创性精品为特色的大型精品图书。

新美新电出版社在近年来，转变观念，狠下工夫，出版了一系列大型精品图书，如《往事回眸》《新疆民族文化精粹快读书系》《新疆美术大系》《非虚构三部曲》《哈萨克历史文化研究全集》《东天山汉族农耕社区文化人类学及文学人类学研究》等，具有一定的社会影响。

4.责任课堂论文责任课堂篇四

在责任课堂的构建中，我们特别强调学习情境的创设和学习热情的激发，通过内外合力，使学生专注于学习。例如，在自读刘亮程的《今生今世的证据》这篇课文时，许多学生不明白究竟什么是“今生今世的证据”。于是，课堂上，我首先让学生回忆自己童年时印象最深刻的事情，以及可以证明这件事情的证据。学生在凝神静思后，纷纷主动表述自己最深刻的童年记忆以及“曾经生活”的证据。随后，我再次带领学生寻找刘亮程的“今生今世的证据”。由于有了情境铺垫，学生顺利实现了对课文内容的解读。

(二)反馈性质疑阶段：引发质疑，启迪思维

责任课堂中，教师要让学生产生学习的需要，成为学习的主体，鼓励学生质疑问难、提问辩论，勇于发表不同的意见。如教学杨绛先生的《老王》一课时，可采取“倒嚼甘蔗”的方法，重点抓住文章最后“那是一个幸运的人对一个不幸者的愧怍”这句话来导入——同学们读过课文后，有没有发现，作者对老王照顾有加，既没有在物质上亏待老王，也没有在精神上看不起他，为什么最后却说“那是一个幸运的人对一个不幸者的愧怍”?如此，让学生带着问题重新走入文本，在研读中去不断明确“幸运的人”指谁，“不幸者”指谁，再去寻找“幸运的人”为什么对“不幸者”愧怍的原因;进而明白：这是一篇作者反省自己、表达忏悔和愧怍之情的纪实性散文，真正的写作目的并不在于作者如何赞美老王的朴实、厚道和善良，而是为了真诚地表达因当初对老王的不平等、不尊重而生发的忏悔和愧怍之情，使学生从更深的层次上理解文章的内容和主题。

(三)参与式讨论阶段：合作探讨，深入交流

责任课堂的教学强调学生的参与式讨论，在教学过程中，教师应有意识地就一些重点、热点问题引导学生讨论，让学生在积极的参与和思考中，自然而然地接受知识、培养能力、形成习惯、积淀素养。例如，教学《雷雨》一课时，可先抛出“周朴园对鲁侍萍的感情是真是假”这个问题;教学《威尼斯商人》一课时，也可提出“法理与情理谁更重要”的问题——引起学生兴趣，引发学生讨论。当学生积极参与到问题的讨论中时，一些精彩激辩和话语交锋会“闪亮登场”。随着讨论的深入，学生的思辨能力将获得提升。

(四)点拨式精讲阶段：及时释疑，精讲总结

新课程实施以来，不少教师尽管用边讲边问的点拨式教学方法代替了“满堂灌”，但仍存在由于问题设计不合理，反而影响学生的主动思考的现象。责任课堂强调问题的质与量以及呈现方式，即问题应当少而精，并有一定的层次，要在问题之间留给学生足够的思考时间。例如，教学余光中先生的《听听那冷雨》一文时，我让学生重点思考三个问题：文章中写了哪几个不同地方的“雨景”?作者为什么说是“冷雨”?“冷雨”为什么不用看，而用“听”?这三个问题是这篇文章的主问题，既是由浅入深的问题，也是可以成为深层次课堂教学研讨的“链式问题”。在学生交流答案的过程中，及时释疑，并作总结。

(五)生活化实践阶段：联系实际，亲历现场

5.责任篇五

范围、免责条款的效力等方面存在一定的差异，我国法律应明确患者可选择适用，同时做出必要的限制。

【关键词】违约，侵权，责任竞合，医疗损害

【中图分类号】d922．16；d91

3【文献标识码】a

【文章编号】 1007—9297(2004)01—0039—0

4违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任，由于民事关

系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性，这两类责任时常发

生竞合。① 在医疗损害责任中存在侵权责任与违约责任的竞合已为许多国家法律所承认。② 这是由于在因医务人员的过失而

给患者造成损害的情形中，医务人员一方面可因侵害了患者的生命权、身体权和健康权而承担侵权责任；另一方面也可因没有

适当地履行债务而构成债务不履行，从而承担违约责任。在当

今因医疗过失而导致的损害赔偿案中，正如台湾学者邱聪智先

生所指出：“现行医疗过失诉讼，或由于订立契约之意识不够明

确，或由于债务不履行之内容不够具体，或由于瑕疵给付扩大损

害之不了解，或由于侵权行为较具威吓性，或由于法院与一般国

民长期熟用侵权行为制度等缘故，大都采取侵权行为，请求损害

赔偿之方式”。③ 加之医疗损害主要是人身伤害，且违约责任不

承认精神损害赔偿，此外，在医患关系中，还有无因管理、强制医

① 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年8月版，第282页。

② 参见王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，第687页。

③(台)fggg~ ：《医疗过失与侵权行为》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑(中)》，第600页。

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疗以及因医疗过失而侵害患者以外第三人等情形，由于不存在契约关系，不能适用违约责任，因此，主张侵权责任者仍占多数。

但随着判例和学说的发展，对医患关系认识的深入，主张通过契

约法上的方法来处理医疗损害责任的观点正受得越来越多人的认可，在医患关系日趋紧张的我国，医疗损害赔偿到底是适用侵

权责任还是违约责任更能使医患之间的权利与义务达到平衡，更有利于医疗损害的公平、合理解决及医学的健康发展，是一个

十分值得重视和关注的问题。

一、违约责任与侵权责任竞合的一般理论

(一)违约责任与侵权责任发生竞合的原因

依现代民法理论，违约责任是指合同当事人因违反约定义

务而应当承担的民事责任。侵权责任是指加害人侵害他人法定

权利而应当承担的民事责任。违约责任与侵权责任的区分是基

于合同法与侵权行为法的分离而产生的，这种分离可追溯到罗

马法早期，盖尤斯在《法学阶梯》中明确将其肯定下来。后世各

国立法，无论是大陆法系还是英美法系均受其影响，即根据当事

人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，侵

害的是相对权(债权)还是绝对权(物权、人身权)作为划分违约

与侵权的标准。我国法学理论与实践也持上述观点。① 然而，在现实生活中，各种关系是错综复杂的，并不像理论分类那样泾渭

分明，同～违法行为既构成违约又构成侵权是完全可能的。具

体到医疗损害情形中，当医患之间存在医疗契约时，医疗过失行

为既因为没有适当地履行债务而构成违约，也可因为侵害了患

者的生命权、身体权或健康权而又构成侵权，也就是说，医生因

同一医疗过失行为，将可能同时承担违约责任与侵权责任，发生

了责任竟合。这是由于现代法律均为抽象的规定，并从各种不

同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律

规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上

称之为规范竟合。∞ 由于规范竞合的存在，当事人的同～行为可

能依不同的规范承担数个不同的法律责任，这就是所谓的责任

竞合。③

(二)对违约责任与侵权责任竞合的理论学说

为解决责任竞合问题，学者曾先后提出了法条竞合说、请求

权竞合说和请求权规范竟合学说3种学说。

1．法条竟合说

该学说的主要观点是同一事实具备数个规范要件时，它们

之间具有位阶关系，或为特别关系，或为吸收关系，或为补充关

系，因此只能适用一种规范。通说认为侵权行为的规定为一般

规定，违约责任的规定为特别规定，也就是说违约行为是侵权行

为的特殊形态，侵权

行为系违反权利不可侵害之一般义务，而违

约行为违反的是基于约定而产生的特别义务，因此同一不法事

实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任。④

2，请求权竟合说

该说认为，同一事实既构成侵权行为又构成债务不履行时，法律与医学杂志2004年

第l1卷(第1期)

即发生两个相互独立的请求权。权利人可以合并或选择其一行

使，或同时起诉或择一起诉，前一诉讼判决对后一诉讼不产生影

响。但因两个请求权以同一给付为内容，因此不得主张双重给

付，其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭。此种

理论在产生过程中又形成了两种不同的学说：⑤

(1)请求权自由竞合说。此说认为，因于侵权行为及债务不

履行而产生的两个请求权相互独立并存，这两种请求权在成立

要件、举证责任、赔偿范围、时效等方面均不相同，故对这两项请

求权，债权人可以择一行使。若其中一项请求权的行使已达目的而消灭时，则另～请求权也因此而消灭；若其中一个请求权因

达目的以外之原因而无法行使(如因时效届满而消灭)，则另一

时效尚未届满的请求权仍然存在。此种学说承认请求权可以让

与，认为两个请求权既然独立并存，则债权人得以分别处分，或

让与不同之人，或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他

人。⑥

(2)请求权相互影响说。该说认为两个完全独立的请求权

理论与实际不符，且有违法规目的，两个请求权应是可以相互作

用的，契约法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权，反

之亦然。其目的在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调

或矛盾。

3．请求权规范竞合说

该说认为同一事实既符合侵权行为的构成要件又符合债务

不履行的构成要件时，并非产生两个独立的请求权，其本质上仅

产生一个请求权，只是有两个法律基础而已，～为契约关系，一

为侵权关系。因此债权人仅有一个请求权，只能一次起诉、一次

让与，而债务人只负一次履行义务。

二、医疗损害的侵权责任与违约责任比较

(一)关于归责原则及举证责任

侵权行为的归责原则一般认为包括过错责任原则(含过错

推定责任原则)、无过错责任原则及公平原则。对于医疗损害行

为，2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将其规定为：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗

机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗

过错承担举证责任”，即为过错推定，实行的是“举证责任倒置”。

患者要想向医方主张权利，须证明自己在医院就诊时受到了损

害，此损害可推定由医方造成，医方须对此损害证明自己没有过

错或其医疗行为与该损害之间无因果关系，否则将承担不利的后果。而我国新《合同法》确立了严格责任原则，对于违约行为

实行严格责任。即只要有违约行为就应当承担违约责任，而不

考虑违约方是否有过错。患者要想向医方主张权利，只须证明

自己在医院就诊时受到了损害，除非医方能证明其没有违约或

有免责事由出现。

(二)关于责任构成要件

违约责任构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。

① 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年8月版，第283页。

②(台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1998年1月版，第371页。

③ 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年8月版，第198页。

④(台)郑玉波：《民法债编总论》，第303页。

⑤ 参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第78页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第70页

⑥(台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1998年1月版，第378页。

法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)

所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都

必须具备的要件，如违约行为。所谓特殊构成要件，是指各种具

体的违约责任形式所要求的责任构成要件，如损害赔偿责任的构成要件不仅包括违约行为，还须有损害事实、违约行为与损害

事实之间的因果关系。① 因此，医疗损害违约责任的构成要件为

医务人员的违约行为、损害及二者之间的因果关系。而医疗损

害侵权责任的构成要件为医疗过失、医疗损害及二者之间的因

果关系。可见，医疗损害的违约责任和侵权责任的构成要件不

同之处仅仅在于医务人员的违约和医疗过失的不同。但医务人

员的违约与医疗过失并没有实质性的区别，都是指违反了医务

人员应尽的注意义务。②故医疗损害违约的构成要件同医疗损害

侵权的构成要件是一致的。

(三)关于责任的承担方式

违约责任的承担方式主要是继续履行、采取补救措施、赔偿

损失及违约金等形式。在医疗契约中，继续履行、采取补救措施

主要在可以控制的误诊误治情形中，如对典型的阑尾炎病人，因

医生欠缺必要的注意义务将其诊断为急性胃炎，以致该病人因

延误治疗而发生阑尾穿孔引发腹膜炎，医方除应当承担赔偿责

任以外，还须为其控制炎症(采取补救措施)、切除阑尾(继续履

行)。当然如病人以医方已违约而提出解除医疗契约(要求转院

治疗)，医方应当允许，并只须承担赔偿责任。至于违约金形式

是否会在一些特殊的医疗契约中，如美容整形、变性手术中存

在，尚需探讨。因此，赔偿责任是医疗契约责任中的最主要的承

担方式。我国《民法通则》第134条规定的lo种侵权责任的承担

方式中，适用于医疗损害的主要有赔偿损失、消除影响、恢复名

誉、赔礼道歉，后3种主要适用侵犯患者的名誉权和隐私权的情

形，可以与赔偿损失合并请求。⑧ 由此观之，医疗违约责任与医

疗侵权责任的承担方式没有大的差别。

(四)关于时效

多数国家或地区的民法对违约之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间，一般侵权之诉适用短期时效，而违约之诉适用长期

时效。如在日本民法中，违约责任的时效期间为lo年，而侵权

责任的时效期间为从被害人或其法定代理人知道侵权行为发生

时起3年，并规定了2o年的除斥期间。在台湾地区民法中，违约

责任的时效期间为l5年，侵权责任的时效期间为2年，同时规定

了lo年的除斥期间。我国《民法通则》对违约之诉与侵权之诉

规定了相同的时效期间，即2年，只是对一些特殊的侵权行为规

定了不同的时效期间，如对身体受到伤害要求赔偿的情形，其时

效期间为1年。医疗过失一般是造成人身伤害，因此在医疗侵

权责任中，其时效期间为1年，而在医疗违约责任中为2年。

(五)关于责任范围

通说认为，契约责任主要限于财产损失的赔偿，不包括对人

身伤害和精神损害的赔偿。对于侵权责任来说，损害赔偿不仅

包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。

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因此在医疗过失造成患者人身伤害的情形．适用侵权责任对患

者的权利保护更充分。

(六)关于免责条款

侵权责任中不承认约定的免责条款，而契约责任中约定的免责条款则并非当然无效。有学者认为我国合同法第53条规

定了造成对方人身伤害的合同条款无效，以此完全否定医疗契

约中的免责条款。④ 笔者认为这种观点值得商榷，首先，医疗契

约是一种特殊的契约，其履行本身即会给人体带来伤害，而其之

所以仍然有效是因为得到患者的同意，使之具有适法性，即出现

了违法阻却。其次，医学的进步，从神龙氏尝百草到李时珍《本

草纲目》的编写，再到现代许多疾病不断的被攻克，无不伴随着

新疗法、新药物、新技术的尝试性运用，与此相应的是对人体的伤害有时往往难以避免。医学发展到现在，远未成熟，尚有许多

未知领域，需要法律为之创造较为宽松的环境。最后，一些特殊

严重病症，常规疗法无法奏效，而特殊疗法因其风险大，成功的可能性小，如不约定免责条款，医生不敢也不愿使用，这无助于

尽最大努力挽救病人的医学宗旨，也与患者的根本利益不符：

因此，对于免责条款，不能一概视为无效，而应根据个案分析，对

于故意规避法律，免除医生故意及重大过失责任的免责条款应

为无效，符合前述情况的免责条款应定有效：

从以上分析可以看出，医疗损害的违约责任和侵权责任在责任构成要件、责任承担方式上相差不大，但在归责原则、举证

责任、时效、责任范围及免责条款上则有一定区别：因此，适用

违约责任还是侵权责任对医患双方权益的保护是存在差异的。

三、医疗损害责任的新发展— — 专家违约责任

民法上所说的专家(professiona1)是指具有专门知识和技能的人，一般包括律师、医务人员、注册会计师、建筑师、公证人

等。⑤ 专家责任(professional liability)是指具有专门知识和技能的人在执业过程中因其过失(negligence)而给他人造成损失所应

承担的责任。在医患关系中，医生负有以合理的注意和技能

(reasonable skill and care)诊疗病人的义务，在诊疗过程中，还负

有忠实履行的义务(duty of fiduciary)。⑨ 如医生违反此义务，即

构成履行不能或不完全履行这种合理的注意和技能(日本学说

和判例称之为最善的注意义务或高度注意义务)。忠实履行的义务并非医患契约中的明示条款，而是患者(委托人)对医生(专

家)的特殊信赖而产生的。具体来说，患者对医生的信赖主要表

现在两个方面，其一，认为医生(专家)有对于自己专门领域的工

作具备相应的能力。不过，作为非专家的委托人，不可能直接判

断受托人是否具有专家的技能。其信赖来源于对受托人的教育

背景、服务经验、人格等的认同。其二，专家关于其裁量的判断，也得到委托人的信赖。在医生的治疗行为存在几个选择方案

时，无论怎么说明，委托人往往也难以决断，委由医师选择治疗

行为。⑦ 日本学说据此将专家债务不履行分为高度注意义务违

① 参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年8月版，第91页。

② 参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第97页

③ 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第96页。

④ 参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第45～48页，第99页。

⑤ 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年8月版，第415页。

⑥(澳)r0bert brlsbane harper，t0rts law j0uma1：the application of contributory negligence principles to the doctor＼patient relationship，(2001)9，p197

⑦(日)能见善久著，梁慧星译：《论专家的民事责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，第505页。

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反型与忠实义务违反型。

(一)高度注意义务违反型

高度注意义务违反型的责任根据在于，作为专家所要求的基准

以下的行为。这是一种客观的基准决定的责任，可以认为是对

具有一定基准以上的能力、技术的信赖为基础的一种保证责

任。作为专家的医务人员，其学历背景、职务职称、工作经验、服务机构等都是使患者对其合理信赖的保证，医务人员应具有

与其工作岗位相适应的医学知识和服务技能，即达到合理的基

准，若提供的服务低于此基准，即可判断其违约，从而承担违约

责任。当然，对于基准的判定是一个复杂的过程。不仅要考虑

理论水准和实践水准，还要考虑医疗行为的专门性、地域性及紧

急性等因素。限于篇幅，在此不予展开讨论。

(二)忠实义务违反型

忠实义务违反型责任，是因委托人信赖而被委以裁量权的专家，从委托人利益的观点来看不适当地行使裁量权时所应负的责任。④这种责任形式反映在医疗上，主要是指当患者的疾病

存在多种治疗方案，且各种方案之间在手术创面大小、后遗症的严重程度、诊疗费用的多少等方面存在较大差异时，作为专家的医生未尽其充分说明义务，为患者选择了创面大、费用多或后遗

症严重的治疗方案，也可认定违反约定，要求其承担违约责任。

四、对医疗违约责任与侵权责任竟合的处理

(一)请求权竞合说具相对可采性

在3种有关责任竞合的理论学说中，法条竞合说由于片面

强调违约责任，排斥侵权责任的适用，在医疗过失责任中，患者的权益显然得不到充分保护，在时效、责任范围、患者死亡等情

形中存在不可克服的缺点，使医患之间的权利义务失去平衡，实

不足取。

请求权规范竞合说虽支配德国判例学说数十年，屹立不坠，但最近则备受批评。④ 这是因为该理论认为责任竞合仅产生一

项请求权，不仅与竞合的内涵相矛盾，而且不利于对债权人的保

护，原因是如果债权人仅享有一项请求权，而该请求权在行使过

程中遇到障碍，或者在提起诉讼时其请求被法院驳回，则债权人

就不能再行使另一项请求权。④ 因此，该理论仍使患者的权利得

不到充分保护。

请求权竞合虽也存在着诸如双重责任、双重起诉等问题，但

相对来说，仍较具可采性。不过须对该理论予以完善，解决双重

起诉，双重责任问题。具体来说，承认患者享有双重请求权，但

一经行使其中之一，另一请求权即告消灭。患者不得同时行使

两项请求权，也不得在行使一项请求之后再行使另一项请求权，而只能做出一次性的选择。这样，医患之间的权利义务才能达

到相对平衡。

(二)应“-3允许”-3事人进行选择。

法律与医学杂志2004年第ll卷(第l期)

对于医疗过失，只允许当事人承担违约责任或只要求当事

人承担侵权责任，即采禁止竞合，无助于医疗损害的公平、合理

解决。如对于医疗事故，依法国法只能提起合同之诉，而依美国

法只能提起侵权之诉。但是，在法国，如果受害人体内的伤害在3年以后才发现，则因时效届满而无法诉讼求偿：如果因人身伤

害造成死亡，则难以提起诉讼，因此法国最高法院要求在造成死

亡的情况下，受害人家属必须依侵权行为提起诉讼。这一作法

又与禁止竞合制度本身相矛盾。在美国，根据合同默示条款制

度，医生应负有“不使病人病情加重的注意义务”，但“由于医生

治疗失当致人伤害应属于侵权行为”，受害人仍可能无法请求赔

偿。⑨ 我国合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为侵

害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承

担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定

是否可认为我国对医疗损害承认责任竞合，当事人有权选择行

使诉权?笔者以为不然。由于我国《合同法》并未明确规定医疗

合同，理论及实践中对医患关系是否属于契约关系还有不同观

点，因此该条规定是否适用于医疗损害情形尚存疑问，故有必要

在相关法律或司法解释中予以明确。

(三)对责任竞合的适当限制

1，在涉及期待权的医疗特约中，主要适用违约责任

当患者染有严重病症，甚至直接危及生命时，他往往渴望尝

试任何医疗手段来救治自己，患者这种对医方寄予最高希望的权利在法律上可称为患者的期待权。⑥ 由于某些严重疾病常规

治疗难以奏效，特殊疗法又没有得到医界的一致认可，且其风险

性大，成功的可能性小，更重要的是由于医疗侵权诉讼实行举证

责任倒置，因此医生对该特殊疗法可能无法举证其合法性而可

能承担败诉责任。为免除医生的后顾之忧，最大限度调动医生

抢救病人的积极性，同时促进医学科技的发展，医患之问通过签

订协议，设置一些免责条款是可行的。一旦发生纠纷，原则上依

照双方的约定处理，患者不得行使侵权行为的请求权。但如医

方存在故意或重大过失使患者遭受人身伤害或死亡，仍应适用

侵权责任。

2．实验性医疗契约适用违约责任

在许多科研、教学医院，经常有经过国家有关部门批准用于

临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上试用j对这种情

形，主要适用契约责任，但应同时符合下列条件：(1)经国家有关

部门批准；(2)征得患者本人同意(无民事行为能力或限制行为

能力者须征得其法定代理人或监护人同意)；(3)向患者充分说

明使用的目的及可能产生的不良后果或副作用；(4)严格按与试

验有关的规定进行；(5)与患者签订协议书。

6.六大责任主体责任落实清单篇六

①党委。要把坚持党的领导贯穿换届工作全过程，加强领导和统筹，总览全局，协调各方，确保换届工作有序顺利平稳进行。

1.坚决贯彻落实中央、省、市、县委关于加强换届风气监督的要求。

2.严格执行“九严禁”换届纪律。

3.严格执行《干部选拔任用条例》、《关于加强干部选拔任用工作监督的意见》及吉林省委“一个意见，五个办法”等政策文件。

4.每个月听取换届及换届风气监督工作情况汇报等。②党委书记。担负第一责任人的责任，要敢抓敢管敢碰硬，坚决维护换届工作的严肃性。

1.做到带头维护组织工作的原则性、严肃性。2.支持组织部门按原则选人用人”

3.亲自研究、部署查处违反换届纪律的重大问题。4.对责任落实不到位的班子成员和下级党组织负责同志进行约谈，督促提醒。

③纪检机关。担负监督责任，要严肃执纪，严格问责，确保换届纪律不折不扣执行。1.严肃执纪，严格问责，重点履行好“查办换届过程中违反纪律处分条例的问题。

2.会同组织部门开展换届风气巡回督查、专项督查。3.查核违反换届纪律举报，查处违反换届纪律的人员。④组织部门。担负直接责任，要精心组织，周密部署，协调推进换届风气监督的各项措施落到实处。

1.制定加强换届风气监督工作方案，大力宣传换届风气监督工作新精神新要求。2.举办专题培训班。

3.严格落实“凡提四必”制度，开展换届纪律全程纪实。4.组织领导干部签订严肃换届纪律承诺书。5.建立健全“四位一体”群众举报受理体系。6.建立换届风气要情动态报告制度以及换届风气舆情监控和应急处置机制等。

⑤人大常委会党组、政府党组、政协党组以及统战部门等有关单位。在党委的领导下，按照职责分工，做到齐抓共管、形成合力。

1.要在党委的领导下，组织班子成员、负责换届工作人员以及人大代表、政协委员开展换届纪律专题学习和警示教育，签订严肃换届纪律承诺书。

2.认真梳理换届工作风险点，把纪律要求嵌入换届工作每个阶段、每个环节。3.做好新人大代表、新政协委员的教育培训工作。

⑥落实代表团临时党支部书记、团长换届纪律落实责任 1.在换届选举期间，各代表团临时党支部书记、团长督促代表、委员严守换届纪律。

2.会议召开期间教育、引导代表、委员正确履行法定职责。

7.感悟责任制护理做好责任护士篇七

在从事多年的护理事业中, 笔者感觉到责任护士的责任不仅仅是要仔细地观察患者的病情变化, 还要做好患者的心理护理, 同时从点滴小事上去关心患者, 让患者信任你, 患者愿意告诉你他的一些感受, 更好地帮助患者解决他们的痛苦, 并能够让他们早日出院。笔者认为, 要达到责任制护理要求, 就必须做到以下几点:

首先, 在患者刚入院的时候, 护士应主动热情地接待患者。我们给患者做入院介绍时一般都尽量详细, 如:病房及病室的环境、一些相关制度及与本患者有关的工作人员, 这样能使患者在有事情的情况下知道该找谁。但是, 笔者认为, 患者刚到一个陌生的环境, 一下子介绍了那么多的东西可能会记不住, 你应该告诉患者:“我刚才给您介绍的内容记不住没关系, 有事情可以随时找我们”, 这样可以消除患者的陌生感, 使患者倍感亲切。

其次, 还要做好患者的心理护理, 特别是对一些从来没有住过医院的患者, 做好心理护理, 可以消除患者对医院的恐惧感。针对一些长期住院的患者, 经常与患者沟通, 了解患者的心理动态, 做好他们的心理护理, 可以增强他们战胜疾病的信心。心理护理是责任护士帮助患者与疾病作斗争的辅助手段。

同时还要做好患者的健康宣教, 以减少患者在治疗过程中一些不必要的麻烦。其内容包括:饮食、活动、术前、术后及相关的一些检查等。因为笔者从事的是心内科的护理工作, 术前及术后的宣教对介入治疗的影响是非常重要的。如果我们责任护士在介入治疗前给患者做好相关内容的宣教, 术后就可以减少患者一些不必要的痛苦, 如:导尿、皮下血肿、皮下出血、腹胀等, 并避免因此延长患者的住院天数。患者在住院过程中经常要调整治疗, 我们要及时告诉患者所调整的一些药物及一些相关的检查结果, 可以增强患者对医务人员的信任, 减少医患之间的矛盾。对于出院的患者来说做好宣教也尤为重要, 特别是参加医疗保险的患者, 可以减少患者办理出院的时间。

总之, 担任责任护士以来, 使我们真正体会到护士工作的伟大与平凡, 学到了以前没有学到的边缘科学知识, 提高了护士的声誉, 改善了护患关系。但我们的知识还远远不够, 应继续学习, 加深认识, 更好地为患者服务, 努力把整体护理做得更完美, 不断提高我们的护理质量。责任感是我们战胜工作中诸多困难的强大精神力量, 使我们有勇气排除万难, 甚至把“不可能完成”的任务完成得相当出色。失去责任感, 即使是做我们最擅长的工作, 也会做得一塌糊涂。

参考文献