浅析自由裁量权

浅析自由裁量权（精选8篇）

1.浅析自由裁量权 篇一

浅析基层工商行政处罚行使自由裁量权存在的问题及解决对策

行政处罚自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，有法律、法规授予的职权。基于基层工商行政处罚存在不当的行为，侵犯相对人权益于无形，相对人难以获得有效的行政救济与司法救济。因此，规范基层工商行政处罚自由裁量权逐渐成为规范工商权力的关键。本文从基层工商的行政执法实践入手，浅析当前基层工商行政处罚行使自由裁量权存在的问题及解决对策。

以基层工商查处的无照经营、不正当竞争的案件为例，无照经营案件的处罚依据是《无照经营查处取缔办法》第十四条规定的“处以2万元以下罚款”、《广东省查处无照经营行为条例》第十五条规定的“处五百元以上一万元以下罚款”；不正当竞争案件的处罚依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定的“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”及二十六条规定的“可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款”；上述所适用的处罚依据都具有很大的自由裁量空间，基层工商执法人员在查处无照、不正当竞争等一系列案件时应该如何合法、合理正确行使自由裁量权也是基层工商执法实践中面临的难题。

一、基层工商行政处罚行使自由裁量权存在的问题(一)滥用自由裁量权。在执法实践中，基层工商行政处罚自由裁量权滥用主要表现以下4个方面：

（1）存在超越裁量权限的行为。基层工商部门对如何正确适用法规或对问题作出适当处理等相关法律问题，出现任意作扩大、缩小解释的现象。比如，在查处不正当竞争案件时，任意扩大解释《反不正当竞争法》第九条所调整的客体或在引用《无照经营查处取缔办法》第十四条规定时，对“给予取缔”亦存在模糊狭义的理解，导致作出不合理的裁量。

（2）故意拖延或不履行法定职责的行为。工商部门履行许可、处罚等各项职权大都有一定的时限，在这个时限内具体何时处理有着裁量空间。存在基层工商部门在执法办案过程中故意拖延不作为，非得等到时限届满之日或损失发生时再行处理。比如，在查处无照案件过程中，对扣押或查封的商品在规定时间未及时作出处理。

（3）显失公正的行为。存在基层工商执法人员在自由裁量时抱有不正当的目的，在法定范围、幅度内作出的违反社会普遍公认的一般标准。在办案时凭主观直觉或臆断，“想当然”地作出自由裁量决定。比如，对当事人作出的行政处罚额度大大超出了法定的罚款幅度或因当事人的申辩而加重处罚。

（4）证据不充分、不客观的行为。行政自由裁量权的行使必须要有充分、客观的事实根据和法律根据，并且它们之间应有内在的必然联系。比如，在查处不正当有奖销售的案件中，忽视“非法所得额”的计算或在无照经营的案件及不符合安全标准产品案件中的“违法所得”的取证方面亦不充分。

（二）行政处罚合法但不合理问题。根据《行政处罚法》第四条第二款规定：“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，这充分体现合理性与合法性的和谐统一性。长期以来一些基层工商所在行政执法中，存在“重合法轻合理”的现象，使行政处罚决定无法执行到位，起不到真正教育、规范的目的。

（1）对所有的违法经营行为或首次或情节较轻微的一律按照上限处罚，违反合理行政要求。比如，对无照经营或执照过有效期限不久的违法行为予以行政处罚时，没有考虑到其经济支付能力，一律按上限处罚的做法是不合理的。

（2）对持有合法营业执照，但存在不合法经营和服务质量问题。比如，对销售假冒伪劣商品的销售者一律从重处罚而不考虑《产品质量法》第五十五条规定的从轻或减轻处罚情节。

二、正确行使行政处罚自由裁量权的对策建议

（一）建立健全说明裁量理由和告知制度。在行政处罚执法中，要把“违法主体、违法事实、有什么证据证明、证据的来源、认定了什么样的事实和如何认定事实”、“上述违法事实认定为何种违法行为、适用什么法律规定”、“决定予以何种处罚、自由裁量的理由依据、处罚结果如何产生”等主要问题一一阐明，做到详尽、具体、准确而具信服力。主要做到以下五个方面。一是在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据。二是在告知当事人拟作出的行政处罚建议后，应当充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据，认真进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳。三是向当事人说明行政处罚决定中有关从重、从轻、减轻处罚的理由，并告知依法享有的各种权利。四是执法人员在行使行政处罚自由裁量权时，应当充分听取当事人的陈述和申辩。对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳。五是执法过程中不得因当事人陈述、申辩、申请听证而加重行政处罚。

（二）建立案件报告制度及集体讨论审议通案制度。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《广东省工商行政管理系统行政处罚案件核审规定》的规定，对情节重大、复杂、疑难案件或者重大违法行为给予较重行政处罚的工商行政处罚案件，应当建立案件报告制度及集体讨论审议通案制度，进行充分审议，确立处罚结果。一是对重大案件实行报告制度。凡处罚金额、没收财物货值达到一定额度的案件须根据不同额度分别向主管领导和主要领导报告。二是部分案件实行集体讨论制度。（1）处罚金额、没收财物货值达到一定额度或案情重大、复杂的案件；（2）主要领导或分管领导认为需要讨论的案件；（3）办案机构与核审机构就有关问题不能达成一致意见的案件；（4）减轻处罚或者从重处罚的案件；（5）涉嫌犯罪须移送的案件。

（三）建立行政处罚信息公示工作制度。按照《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》的第九条规定，工商行政管理部门对依法注册登记的各类企业、个体工商户、农民专业合作社等适用一般程序作出行政处罚决定的相关信息应当通过企业信用信息公示系统向社会公示。要求各办案单位在送达行政处罚决定书时，应当书面填写处罚信息公示单告知当事人行政处罚信息将被公示，保障其知情权。对其他（主要是无照经营类）适用一般程序作出行政处罚决定的案件通过县局门户网站予以公示。

（四）建立基层工商行政处罚案例指导制度。基层工商行政处罚案例指导制度的建立应当依据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的有关规定制定。对局系统内办结的典型行政处罚案件，进行收集、分类，对违法行为的事实、性质、社会影响程度相同或者基本相同的进行整理、总结，形成指导性案例，作为局内今后一段时期内对同类违法行为进行行政处罚的参考。

（五）建立执法责任制度。（1）对有违法或者不当行政执法行为的基层执法单位，可以根据造成后果的严重程度或者影响的恶劣程度等具体情况，给予限期整改、通报批评、取消评比先进的资格等处理；对有关行政执法人员，可以根据考核情况，或者根据过错形式、危害大小、情节轻重，给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等处理。（2）对基层执法单位的行政执法行为在对外部评议中群众满意程度较低或者对推行行政执法责任制消极应付、弄虚作假的，可以责令其限期整改；情节严重的，可以给予通报批评或者取消评比先进的资格。

2.浅析自由裁量权 篇二

一、法官自由裁量权存在的必要性和可能性

法官自由裁量权是法官依据立法目的和公平、正义、合理的原则, 运用自身的经验和法律良知, 充分发挥司法主观能动性进行逻辑推理, 选择适用的法律和司法解释对具体案件作出评价判断并作出司法裁判的权力。而举证责任分配中法官行使自由裁量权的可能性包括: (1) 国际环境。现在在国际上, 均是通过实体法和程序法规定了举证责任的分配原则, 而在法律没有具体规定时, 由法官通过行使自由裁量权来弥补法律之不足也已经成为一种潮流, 所以为了和国际接轨, 我国也应该坚持法官在举证责任分配时的裁量权; (2) 司法能动性的现实要求。司法的被动性是司法的基本特征, 司法能动性是与其被动性相对的。

二、法官自由裁量权在我国举证责任分配中的现状

近几年随着审判方式改革的深化, 从当前的司法实践来看, 我国的举证责任分配自由裁量权的行使仍然存在一些问题: (1) 适用条件的不确定性。法律及司法解释规定的过于笼统或原则性不足, 使得不同裁判主体对举证责任自由裁量规则的适用条件理解不一。 (2) 缺乏程序保障。

以上问题的原因可以归纳为: (1) 没有系统的立法体系; (2) 传统诉讼模式的制约; (3) 法官的素质影响自由裁量权作用的正确发挥。

三、法官自由裁量权在举证责任分配中的完善

(1) 规范立法。法官自由裁量权出现的原因最主要的是因为法律的滞后与不完备, 法律越不完备, 裁量权行使的范围就会越大, 滥用的可能性也就越大。另外, 针对目前我国法官整体素质不高的现象, 应担明确素质的提高不是短时间就能完成的。所以我们必须要不断完善我国的法律。

(2) 规范程序。现在法治国家一般都认为, 具体的决定或措施的公正性必须由正当过程原则来决定, 基本上可以归结为程序的正义性和程序的合理性。

(3) 明确法官自由裁量权所遵循的原则。法官自由裁量权在举证责任分配中必须遵循三项原则, 即公平正义、诚实信用、当事人的举证能力。这些都是模糊的原则性的规定, 不同的法官会有不同的理解, 进而使举证责任的分配成为一种偶然性的事件, 结果是证明责任由何方当事人承担完全取决于哪个或哪类法官。这使得诉讼从一开始就具有不确定性, 谁承担证明责任是当事人无法预期的。因此, 我们更应该明确其中的真正内涵, 应使其成为每个法官的共识。

(4) 加强法官队伍建设。目前我国法官整体素质不高, 所以应该大力推进法官的精英化和职业化建设, 严格控制法官职业的准入条件, 逐步培养一支高素质的法官队伍, 逐渐转变过去以非法律专业的人员充当法官的机制, 改由具备一定专业知识的法律人士任职法官。同时对于有突出工作业绩的法官应该给予一定的奖励, 这样不但可以培养法官爱岗敬业的精神, 而且也有利于吸收优秀人才。另外即使成为了一名法官, 在法院内部也应该经常为法官开设培训班, 不断加强法官的素质建设。

总之, 举证责任分配中法官的自由裁量权是一把“双刃剑”, 它弥补了法律规定不完备的漏洞, 但同时也正是由于法律的不完备和法官素质的不高, 导致了滥用现象的不断发生。所以, 我们应该通过《证据法》的制定来完善对它的规定, 这样不仅能够提高诉讼效率, 而且还能更好地实现司法公正。

参考文献

[1]张文显.二十世纪西方西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社, 2006.

3.浅析行政自由裁量权司法控制 篇三

关键词：行政自由裁量权；司法控制；司法审查

一、行政自由裁量权的概念

行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。概括地讲，行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内，依据法定职权和法定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心，是一种真正的和实质的行政权力。

二、自由裁量权具体表现形式

（1）行政处罚幅度和种类方面：即行政机关做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种类的自由选择。

（2）行为方式方面：即行政机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。

（3）做出具体行政行为时限方面：如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“听证的7日前”，具体哪一天通知，行政机关可自行决定。这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

（4）对事实性质认定方面：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

（5）对情节轻重认定方面：如中国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

（6）决定是否执行方面，即对具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。

三、行政自由裁量权滥用的主要表现形式

行政自由裁量权的“自由”是要求行政机关在自由裁量时必须在法律、行政法规的授权范围内行使，在实际执法中，行政自由裁量权滥用的情况也时有发生，主要归纳如下：

1.考虑不相关因素或是不考虑相关因素

相关因素是指与做出的行政自由裁量决定之间的内在关系而言的，与行政自由裁量的各个环节或要素之间有着某种合理的关联性。行政机关在作出决定时，应考虑相关因素，尤其要考虑法律、法规所明示的或默示的要求考虑的因素，而不应考虑与作出决定无关的因素。

2.不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤

如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱、拖延履行应当作为的义务。

四、构建检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督机制

1.各地检察机关的实践经验和有益探索

为了切实解决刑事拘留存在的上述问题，浙江瑞安、四川南充、山东宁津等地的检察机关在辖区内开展了监督公安机关适用刑事拘留的试点工作。各地检察机关通过创新工作机制、整合监督力量，做了许多有价值的探索，取得了一定效果。以浙江省瑞安市检察院的做法为例：首先，制定方案，监督有理有据：该院与市公安局联合制定了关于开展刑事拘留监督工作的实施方案，明确了监督范围、监督程序、监督方法。其次，明确工作重点，监督有的放矢：该院将刑事拘留是否超范围，是否违法延长刑事拘留期限，是否超期刑事拘留，刑事拘留案件处理是否合法等监督工作重点。再次，完善监督程序，破解监督难题：即在畅通检察机关知情渠道、完善驻看守所检察听取刑事拘留入所人员意见制度、进一步整合监督力量、规范监督程序等方面做了大量工作。

2.健全监督备案衔接机制，形成刑事监督合力

检察机关侦查监督部门应与公诉、监所等部门之间及时互通信息，互相配合，对公安机关刑事拘留措施适用情况进行全方位监督。侦查监督部门要将逮捕、变更强制措施、撤销案件等情况在规定时间内告知监所及公诉部门，以对公安机关采取刑事拘留的后续处理进行监督。各监督部门对于在审查逮捕、审查起诉等不同阶段发现的公安机关不当或者违法适用刑事拘留措施的情况进行记录备案，及时送达其他相关部门，使公安机关不当或者违法适用刑事拘留行为能够及时进入相应的调查程序。

五、行政自由裁量權的司法审查

1.是否滥用职权

在我国的行政诉讼法中，对行政自由裁量权进行司法审查的标准几乎只有“滥用职权”这一项，我国《行政诉讼法》第54条虽然规定了“滥用职权”这一标准，但是却没有对什么是“滥用职权”给出明确的含义，因此，显得非常空泛，很难在具体的实践中进行操作，如果我国能在滥用职权这一标准中引入“不合乎法定目的”和“不相关的考虑”这样的具体标准，同时要为这两个标准制定详细的司法解释，那么“滥用职权”这一标准将会变得充实些，不会显得那么空洞，在具体的适用时也会更具有操作性一些，就会改善“滥用职权”这一司法审查标准很少适用的现状。

2.是否怠于行使行政自由栽量权

行政自由裁量权有利有弊，欠缺和过度都不行，行政自由裁量权有着自身的积极性的作用，能够提高行政管理的效率，能够实现个案的正义等，但一直以来我们只关注行政自由裁量权被滥用的问题，却很少关注行政机关不行使行政自由裁量权会产生什么样的问题，例如，如果行政自由裁量权不存在了，那么将会产生行政效率降低，个案正义难以实现等问题，所以说，怠于行使行政裁量权这一司法审查标准为行政自由裁量权的司法审查打开了新的视野，从而更加完善了行政自由裁量权的司法审查标准，是一项具有创新意义的标准。我国应该引入这一标准，使我国对行政自由裁量权的控制更加全面、彻底，使我国行政自由裁量权的司法审查标准体系更加完善。

3.是否是压迫性决定

4.法官刑事自由裁量权 篇四

李永华*

摘要：法官的刑事自由裁量权是法律所赋予的，是法官所特有的权力。刑法自身的缺陷性

使得法律不得不赋予法官刑事自由裁量权以保障法律实施的公平与公正，法官则通过行使自由裁量权来克服刑法的局限性。然而，法官在运用刑事自由裁量权时必然会受到自身以及外部因素的影响，从而滥用自由裁量权，造成司法腐败和司法的随意。本文概述了法官刑事自由裁量权的涵义，对我国法官运用刑事自由裁量权的现状进行了分析，认为我国法官拥有的是相对的刑事自由裁量权，即是罪刑法定原则下的自由裁量权。为了克服法官行使刑事自由裁量权带来的负面效应，有必要通过完善和构建的一系列制度，对法官的刑事自由裁量权进行约束。希望通过制度的完善和构建，使法官正确合理的运用刑事自由裁量权，发挥其积极的作用。

关键词：法官自由裁量权规制

随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。

一、法官刑事自由裁量权的定义

法官自由裁量权的内涵十分丰富复杂,从某一个角度对其进行分析和界定都难免有所偏颇,刑事裁量权也是如此。我认为，刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：①在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，可以自行酌定；②在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量；③有关定罪量刑的问题上，根据案件事实如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官有权酌量；④诉讼过程中发生的某些问题。这个概念一方面强调法官行使自由裁量权是在法律规范之内，另一方面对自由裁量权行使规定不仅停留在量刑上，强调法官在审理案件各个阶段具有自由裁量权。因此法官的刑事自由裁量权的内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。

二、法官刑事自由裁量权的特征

第一、法官自由裁量权是法律赋予的司法权力，具体表现为法院的审判权，我国法院主要实行合议制，案件审理终结后由合议庭成员署名，以人民法院的名义制发判决书，是一种“集体程序“①，因此，行使自由裁量权的主体包括法官和审判机关。

第二、法官自由裁量权是种司法意志，而非法官的个人表现。法官根据自由裁量权所为之行为代表国家的审判力，其权力的运用来自于法律赋予的“意志”，法官的个人意志需要通过司法判决的既判力*注：本文作者系长春理工大学法学院法学系法学专业0812111班学生

才能转化为司法意志。

第三、法官自由裁量权是司法上的优先权力。所谓优先，是指法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权决定其中的一种方法优先于另一种，自由心证、法官选法、遵循先例、法律解释等，都体现了优先的“自由”。从另一方面看，承认此种优先权力，正意味着法官自由裁量权，并非一种漫无边际的权力，也并非在任何情势下无条件地发生。在现代司法中，绝对的自由裁量权几乎是不被各国所认可的。正如丹宁勋爵所言：“一个法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平②。

第四、法官自由裁量权是一种受约束的权力，换言之，法官自由裁量权具有相对性和限制性，不得任意滥用，这种约束主要地来自于两个方面：一是法官应遵循公平正义的法律精神进行裁量，二是法官要受到严格规则的限制，也就是法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。

三、我国法官运用刑事自由裁量权的现状及问题

第一，我国法官自由裁量权的随意性较大，实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的“自由裁量”变成“任意”。

第二，在我国，许多没有受过法律训练的人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。

四、对法官刑事自由裁量权规制的构想和建议

发挥法官刑事自由裁量权的积极价值，规避其负面效应的关键在于建立一套能够保障法官刑事自由裁量权正当行使的有效运行机制。

第一，进一步完善我国的现行刑事立法。从立法上可以考虑以下几点：第一，对于涉及罪与非罪界线的一些问题，立法者应当尽量地予以明确。法律的原则性、概括性无法克服的也应尽最大可能地予以明确。第二，对于空白罪状的规定，应当采取审慎的态度，刑法中的空白罪状需要借助于其他法律法规的说明，而事实上有些相关法律法规并不健全甚至尚未出台，与刑法规定不能同步，从而给刑事审判法官以极大的裁量空间。刑事立法在设置空白罪状时应当慎重，对于已有相关法律法规的情况，立法完全可以采用空白罪状的方式设计罪状；而对于尚没有完备的相关法律法规的情况，则应尽量避免使用空白罪状，可直接采用叙述明罪状的方式解决。第三，对于法定刑的规定，在法定刑幅度和刑种上不应过于宽泛，如果需要规定多个刑种或者多个量刑幅度，则应明确规定该罪在何种情况下适用什么刑种以及相对应的量刑幅度。第四，应谨慎使用立法语言。如何使用立法语言，是一个立法技术问题。虽然立法

语言的有限性和歧义性是立法无法克服的障碍，但是在立法语言的限度之内，如果立法者使用立法语言时有失严谨，则会无端地给司法者使用留下自由裁量的权柄。第五，应强化立法解释工作，从某种意义上说，司法解释权是法官自由裁量权的一部分。法律需要解释方可适用，如果立法机关不作解释，那就只能交由司法机关来完成。所以立法解释的范围和程度与法官自由裁量权的范围与程度是成反比的。因此，为了限制法官的自由裁量权，避免在办案中法官对弹性法律用语的随意解释，确保立法和司法的统一，也为了适应社会发展的需要，保持刑法的相对稳定性，立法机关应当加强立法解释工作。

第二，进一步加强对刑事审判的程序限制。严格的审判程序对限制法官恣意审判有巨大作用。通过加强程序限制，可以有效制约刑事审判法官的自由裁量权。程序对刑事审判法官的自由裁量权的限制作用主要表现有：第一，法官审理案件必须遵守法定程序，不得擅自改变法定程序；第二，法官应当在审判中保持一种超然和不偏不倚的态度，不得滥用自由裁量权偏袒任何一方；第三，自由裁量必须以控辩双方在庭审过程中提出的有效证据、辩论或质证意见及主张为基础，不能把任何一方的论点和论据排除在裁判之外；第四，法官作出裁量的程序必须符合合理性的要求，使其判断和结论以确定、可行可靠和明确的认识为基础，而不是通过任意或者随机的方式作出。

第三，进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范法官刑事自由裁量权滥用的重点工程。这项工程的建设主要包括以下几个方面：一要加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据《人民代表法》的规定，人民代表可以通过建议、批评、询问等方式对人民法院的自由裁量行为进行监督③。二要加强检察机关的监督。根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。检察机关对人民法院的这种法律监督权，对于防止审判活动中自由裁量权的滥用，具有重要的意义。三要加强审判机关内部的监督。根据我国宪法规定，人民法院的上下级之间的关系不是领导和被领导的关系，而是审判监督关系。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。四要加强公民对法官自由裁量行为的监督。即以权利制衡权力，扩大权利的广度，以增强抗衡权力的强度。从一定意义上讲，发挥人民群众的监督作用，对于防范和监督法官刑事自由裁量权的滥用，比其他措施更为有意义。

第四，进一步提高法官队伍的整体素质。法官作为刑事审判自由裁量权行使的直接主体，在自由裁量中发挥着决定性的作用，因此应当全面提高法官队伍的整体素质。第一，政治素质。法官属于国家的政治官员，而非纯粹的业务人员。所以，法官必须坚持四项基本原则，忠实于人民的利益，忠实地遵守、执行宪法和法律，严格按照党的政策和国家的法律办事，坚定地为党的基本路线服务。不具备这个条件，就不能出任法官职务④。第二，品德素质。主要是对法官清正廉洁、大公无私、办事公平、不徇私情等方面的要求。这是法官任职的一个重要条件。根据我国有关法律规定和司法实践经验，法官在品德素质

方面应具备以下标准，一是为官清廉，二是秉公执法，三是坚持真理、修正错误。第三，专业素质。这是法官任职资格中最具体最严格的一项标准。具体说来，法官的专业素质应达到以下标准：一是熟悉法律和审判业务，二是知人善任。为确保法官具备以上几项素质，目前应着重采取的主要措施是：第一，进一步完善我国的法官任职资格制度。在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。第二，法官的录用或选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准。第三，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。第四，建立严格完善的培训和辞退制度，以确保法官队伍应有的素质。其次，培养和提高法官的专业品质和专业素质。这为我国司法界所一直强调，法院一直在努力培养法官的各方面素质。

本文得出的简短结论是：法官的刑事自由裁量权必须在刑法规范范围内，遵循罪刑法定原则行使；法官行使自由裁量权不是将事实与规范简单的对应，他需要在罪刑法定原则的规制下探求刑法的公平、正义的精神实质对刑法条文进行解释；法官对刑法条文的解释要选择解释方法，对具体案件适用具体的解释方法，关键是实现刑法的合目的性要求；法官行使自由裁量权有赖于法官素质的提高，高素质的法官才能灵活运用自由裁量权，保障刑法的确定性和灵活性的统一。

注释：

①、洪源《刑事判断证据标准论》.现代出版社1992年版.第211页。

②、（英）丹宁勋爵.《法律的训诫》.群众出版社.第464页。

③、陈兴良《刑事司法研究》.中国方正出版社2000年版.第482页。

④、樊凤林《刑罚通论》.中国政法大学出版社1994年版.第335页。

参考文献

[1]王祖书.法官刑事自由裁量权探析.辽宁师范大学学报（社会科学版）,2005,28(5).[2]王在魁.法官裁量权研究—以刑事司法为视角.北京：法律出版社，2006.[3]董玉庭.刑法自由裁量权导论.求是学刊，1999,(5).[4]韩克芳.论我国法官刑事自由裁量权的合理行使.法律适用月刊,2001,（5）.㈠

5.检察官自由裁量权 篇五

祁亚平˙

摘要：检察官自由裁量权是检察官公诉权的集中表现，因而自由裁量权的分析必须从公诉权的主要特点开始。公诉权的行使必须以保护社会公益为根本出发点。既包括了起诉，也包括不起诉。我国学者在研究中忽略了这些条文的规定，几乎没有人将不起诉与这些条文相结合。对于检察权性质定位的争论本身如果离开了公诉权的公益性。

关键词：检察官自由裁量权、起诉裁量权、公益性

一、学术研究

我国检察院自由裁量权源自建国初期在对敌斗争中发展产生的免予起诉制度。在20世纪50年代，免予起诉作为一项刑事政策曾在国家刑事司法实践中得以广泛应用。1979年制订的刑事诉讼法和人民检察院组织法对免予起诉作了具体的法律规定，一直适用到1996年3月八届人大对刑事诉讼法修改。免予起诉违背了控诉权和审判权分离的原则，程序不公开，违背了现代诉讼基本原理，在实践中产生了许多弊端，因而在1996年刑事诉讼法修正案中免予起诉被废除。但是这个修正案保留了免予起诉制度的合理精神：即在一定范围内，检察院有权决定是否将案件提交审判机关。这就是一般意义上的检察官自由裁量权。刑事诉讼法与其相关的法条有第86条、第140条、第142条，以及第143至146条。1998年《检察院刑事诉讼规则》第286—306条进一步规范了自由裁量权的行使程序和应受到的权力制约。

学术界对于自由裁量权的研究始于刑诉法修正案颁布以后。当时主要是在不起诉的制度之下讨论起诉法定主义及起诉便宜主义。一般将不起诉分为法定不起诉的、酌定不起诉和证据不足不起诉。①

②学术界的普遍观点是只有酌定不起诉才属自由裁量权的内容，但随着讨论的深入，也有人通过比较法研究，认为证据不足不起诉与酌定不起诉应当同时成为自由裁量权的当然内容。③近些年来，刑事诉讼法的有关规定及《检察院刑事诉讼规则》越来越受到学者的批评，主流的观点是刑诉法对于自由裁量权的限制太多，检察院只能对同时具备“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚及可以免除刑罚”的案件才能进行自由裁量。这种限制既不适应当前司法实践的需要，又不能发挥检察院应有的防范功能。④学术界普遍认为根据英、美、法、德、日等国司法实践和历史发展，˙祁亚平，男，甘肃省庆阳市人，（1973——），诉讼法学硕士，现任甘肃政法学院法学院副教授，主讲刑事诉讼法学，主要研究方向为刑事审判程序以及审判理论比较研究等，自2003年开始发表文章，主要论文有《测谎技术鉴定的使用界限》、《诉讼漫谈》、《沉默权：秩序与自由的平衡——评〈沉默权研究〉》、《刑事庭审中的事实认定初探》、《对辩诉交易的诉讼结构分析》、《检察官自由裁量权》、《试论侦查程序价值取向及沉默权制度移植》等，专著三部。① 陈光中《论我国酌定不起诉制度》，中国刑事法杂志，2001年第1期。徐静村《刑事诉讼法学》，法律出版社1999年第2版，P265—272页。② 同①陈光中文。③ 林劲松《日、德、中三国适用起诉便宜原则之比较》，《浙江大学学报》，2002年11月，P36页

高丽芸、杨正彤《中英不起诉制度比较研究》，《中国刑事法杂志》，2002年第3期，P5。④ 同①陈光中文。检察院应当重新解释刑事诉讼法第142条第2款，改革不起诉的运作程序，增强酌定不起诉对公众的透明度，完善救济机制。也有人建议设立日本、德国的类似机构和程序进行起诉审查。

学术界还对自由裁量权的目的进行了初步讨论，许多人建议将“公益”作为自由裁量权的行使标准，使权力的行使以公共利益为主要目的。2001年以后，“普通程序简易审”和“辩诉交易”的讨论进一步推动了学界对自由裁量权的研究。江伟、龙宗智、卞建林三位著名教授初步论及求刑权及刑罚建议权。另外一些学者进行了深入的比较法研究。通过中德、中美等起诉裁量权的比较，寻求突破对于起诉裁量权的不合理限制。④还有一部分学者以自由裁量权为核心，将研究的范围扩大到不起诉制度或公诉制度，试图通过权力的运作及制衡原理分析、文化背景分析来揭示自由裁量权的合理性存在。⑤

目前主要争论的是：自由裁量权的性质。有人认为是司法权，有的人认为是行政权，也有人认为是司法性的行政权或行政性的司法权。目前名称之争还难以统一。

应当清醒地认识到既有的研究成果仍然存在相当严重的缺陷，无法对司法实践进行指导。主要表现在：

1、缺乏个案的研究。目前学者们提出来的程序设计意见，体制改革意见，甚至是直接针对自由裁量权的研究都只集中于宏观意义上的权力运作，只讨论了检察院自由裁量权与其它权力、权利之间的制衡问题，没有涉及到个案条件下权力运作的特点及权力防范。这使得有关的研究过于粗糙，实践指导意义不大。司法运作更多的应当是一种司法习惯的生成，而不是概念设计。

2、将疑罪不起诉排除出自由裁量权的说法并没有经过详细的论证。笔者估计将自由裁量权局限于酌定不起诉的原因可能是刑事证据法的有关争论还没有最终结束，（尤其是证据法中的认识标准问题）。但是我们不能不承认审查起诉与审判程序的要求应当有所区别，应当允许检察机关对于案件证据存在相对独立的判断——尽管这种判断必须以法院对证据的可能裁判为基准。

3、对于“公益”缺乏细致的分析。自由裁量权的行使应以“公益”为目的，但是如果对于“公益”范围缺乏细致的分析和研究，那么就很难指导司法。“公益”在某一时段内的判断标准、实际可能的发展变迁、如何区分“公益”与人群情绪波动等等。如果“公益”要成为权力的一个出发点，对司法来讲就必须将这个点可能被滥用进行充分估计和防范。

4、没有注意到自由裁量权的政策性。在英、美、德、意、日各国，检察官自由裁量权的行使实际都存在与行政政策有一定关系。与司法机关不同，检察机关只能相对独立于行政机关。在我国，虽然检察院与法院并称司法机关，但是许多人忽略了这两个权力的独立有所不同。⑥自动裁量权涉及刑罚权的行使，因而与公共服务行政机关具有适度的区别。应当防止公共行政机关首脑干预检察机关对于法律的执行。③

①

②

二、反思自由裁量权

检察官自由裁量权是检察官公诉权的集中表现，因而自由裁量权的分析必须从公诉权的主要特点开始。龙宗智教授认为刑事诉讼中存在两重结构：即三角结构与线型结构。三角型诉讼结构保证 同②陈光中文，同③

王超《起诉便宜主义相关问题评析》，《国家检察院学报》，2002年第10期，P75。③ 《关于公诉制度的讨论》检察论丛，第5卷，P181—215 ④ 徐鹤喃《英国皇家检控准则评价》，许敏《英美刑事起诉裁量权与中国规制的比较研究》。⑤ 攀崇义《我国不起诉制度的产生和发展》，《政法论坛》2000年第3期P124。

陈卫东《我国检察权的反思与重构》，《法学研究》2002年2期P3

宋世杰、王志华《公诉权理论新探》检察文丛第5卷P217

刘树远、王雄飞《关于中西检察权本源和属性的探讨》，《国家检察官学院学报》，2002年8月P40。⑥ 龙宗智《论依法行使检察权》，《中国刑事法杂志》2002年第1期P3。①②当事人的权利得到行使、其法益不受歧视；线型结构则在另一个层面上揭示了公诉权与审判权的相对同一性，公诉权与审判权都来源自刑罚权。公诉权的这种特点决定了审判前程序必然具有公益性和行政性。所谓公益性是指公诉权必须以社会秩序保护的目的出发，保护国家的法律不受到犯罪的破坏，保证公众法益不受犯罪的侵害，同时又要保护刑事执法程序尊重公民权利，使无辜的人免受刑事司法追究。公益性要求公诉机关的起诉与不起诉都必须以公益作为判断依据。公益性要求使得公诉机关区别于公共服务的行政机关，也区别于法院。公益性使不起诉的裁量权具有的一定的司法性即停止国家对公民的刑事责任追究。但是这种权力并不是司法权。刑事诉讼法第142条第2款的文本使用上有“犯罪情节轻微”的表达方式，但是考查96年刑事诉讼法的修正目的即可明白，这种“犯罪情节”只是“涉嫌犯罪”与人民法院审判确定的犯罪具有本质的不同。因此不能将这种权力归结为司法权，这只是具有司法性属性。所谓具有司法性质，是指检察机关的裁量决定可能会使案件嫌疑人不受刑事追究。刑事公诉权不同于审判权，它集中表现在公诉权主动发动程序，以合法、有效的方式和程序迅速将犯罪行为制止、控制，并将犯罪提交法庭，寻求合法的社会控制。美国“正当程序革命”的人权保护内容对我国刑诉法学者们影响很大，但即令是美国，公诉权也并不是以保护人权为唯一目的，首先，美国检察官由当地公民选举产生。因此检察官对于追究犯罪具有天然的本能的警觉性。本地犯罪如果得不到及时控制，他就可能因此而失去选民支持。其次，70、80年代为了打击毒品犯罪，美国专门成立了有关专门委员会，行使侦查为控诉的职能统一运作，以加强对毒品犯罪的打击力度。第三，美国大院审团制度既有保护公民不受司法追究的防御手段，也是防范公诉机关滥用权力，加强控诉职能的进攻手段。对于检察官不起诉的案件，法官可以提起大陪审团决定起诉。我们对于一种制度的考虑，尤其是对一项制度的建设作参考性的考察时，不能将目光局限于同样的名称，甚至同一性质的机关。因为作为一项权力，有时候会有明示的约束，但有时候又可以从其它制度那里作出同样的约束。从目前中国的实际情况来看，我们必须将自动裁量权的设计谨慎地约束于行政性目的之下。中国目前正在工业化进程中，同时由于历史原因普通公民的权利保障尚十分不足，防止犯罪和控制犯罪是公诉权的当然目的，起诉决定是这样，不起诉决定仍然是这样，自由裁量权也只能以这个目的为出发点。承认自由裁量权的行政性并不是讲将公诉机关与行政机关合而为一，而是从权力运作本质上来研究。如果我们认识到权力本身就具有流变性，那么谨慎地行使权力将有利于提高检察院的实际社会控制力，不要让行政首长过多地干预司法过程，尤其是当普通公民“含冤”时不让首长“拍案而起”；应当承认，忽略了公诉权的行政性研究，使得公诉权对控制犯罪，控制侦查机关相当无力，这样不利于检察院在公民心目中的形象也不利于中国检察权的进一步发展。自由裁量权可以使刑事追诉停止，但这种“停止追诉”只能服从公益的考虑，即将司法成本尽可能地转移到公众更迫切关注的犯罪追究当中，而不是单纯地抑制犯罪侦察工作。美国司法实践中更多地关注权利保护是因为美国检察官的追究犯罪倾向过于明显，检察官个人生活往往与犯罪的揭示与追诉密切相关。我国检察院基本上是任命制，因而应当更多地而不是忽略犯罪的追究。这一点与人权保护并不矛盾。人权保护在刑事诉讼中更主要的是防止公民在刑事追诉过程中的权利受到侵犯，这是程序性的权利保障而不是抑制犯罪追究本身。因此，本课题将从以下几个方面入手考察自由裁量权的准确定位。

1、起诉裁量权的公益性，行政性特点在司法实践中的具体化。

从刑事诉讼法第1、2、3条来看，公诉权的行使必须以保护社会公益为根本出发点。既包括了起诉，也包括不起诉。我国学者在研究中忽略了这些条文的规定，几乎没有人将不起诉与这些条文 相结合。对于检察权性质定位的争论本身如果离开了公诉权的公益性。将无法对司法实践做出有力的影响。而对于在实务部门工作的同志来讲，过分强调司法性本身也似无必要。因为公诉权的行使特点决定了公诉权本身不可能是司法权，这种形而上学只重其名不重其实的争论不会推动刑事司法进行根本性的变革。

国外有关刑事起诉的规范一般都明确规定了公众利益条款，因而起诉机关可以以此为依据考察权力的运作范围，但是应当看到这种规定并不会对实务产生多大的影响。“公众利益”的判断实际上本来就是一个实践性问题，必须由司法实践中一系列操作性习惯来加以支撑，否则任何这种规范都可能成为权力滥用的借口。从日本、德国司法实践来看，自由裁量权也是司法实践中逐渐形成的，并没有法律明白规范。目前他们的不起诉运作也基本是由司法习惯加以约束的。

对于自由裁量权的研究不能不论及刑罚观念的变化。二十世纪的刑事政策走向从刑罚报应观转向刑罚个别化。与此相适应，在犯罪与刑罚上，主张适当的采用轻刑化与非犯罪化的刑事政策。对于某些罪行轻微或者个人人身危险性较小的犯罪，一般多采用非刑罚处罚的程序和方式来加以规戒。刑罚手段只是不得已之，应当考虑犯罪的社会危害性，决定是否必须使用刑罚加以防范。从我国刑事诉讼法来讲，立法意见中也有相应的体现比如第15条规定的不予追究，第172条规定自诉可以调解。

作为最高检的理论研究科室，我们目前的首要任务就是研究法律的基本精神，将各地司法改革之中的合理意见和措施加以分析和理性化，培养司法习惯的形成，防范权力的滥用，寻找可能的途径，规范运作行为。比如公益的判断标准，公益与社会群众情绪化反应的区别，防止权力享有者对于自由裁量权的滥用。从长远来讲，这将更有利于我国法治社会下刑事司法改革的发展和进步，也有利于检察院控制犯罪，保护社会秩序，保证公民诉讼权利行使的职责得以具体落实。

2、个案决裁性

从根本上来讲，自由裁量权的行使本来就是一个操作技术问题，而不是立法问题。法律可以授权在一定范围内公诉权有权决定起诉与不起诉，可以赋予相对人相关的救济途径，但是法律无法规范在具体案件中检察院如何行使自己的权力。从这个意义上来讲，自由裁量权首先是个案的行使问题。根本的问题是检察院对于具体某一个犯罪的特定认识。即使是法律强调这种决定权归属于单位而不能归属于个人，但是实践操作中这种权力的行使必须与特定人的认识密不可分。主诉检察官制度的建立使得这一问题成为当前权力行使进程中应当关注的核心。

在具体案件中，无论是证据不足还是公众利益都有一个判断标准和判断过程问题。以前者为例，最高检的《刑事诉讼规则》虽然对于证据不足做出了具体的解释（286条）但是这种标准仍然不能完全替代具体案件的判断问题。比如“据以定罪的证据有在疑问”。证据是否存在疑问并不能在审查起诉阶段完全做出判断，这些疑问也只是从检察官的生活经验和逻辑出发认为可能存在疑问，而且并不是所有被提起公诉的案件可以在公诉前解决这些疑问。检察院在诉讼中出庭支持公诉的，证据的最终证明力必须经由被告方质疑之后由法官形成。检察方无权也无法保证最初的证据是否将被法官排除不予认可。这种认识必然与检察官多次出庭实践相联系，凭借其法律工作者的业务素质加以评判。从这个角度来讲，诉讼规则中设立的检察委员会并不能从人数上来加以约束权力，这种认识与人数并不具有根本性的联系。自由裁量权的规范需要一系列的成熟的实践操作性经验加以保证。我们这个课题就是收集、论证各地在司法实践中的实际经验，以技术手段推进司法改革。对于成熟的经验可以进行进一步的分析和提高、交流增进检察官业务水平的提高，增强最高检对下级检 察机关业务上的领导，防止改革过程中的不良现象。

3、流变性或政策性

在某一特定时期，权力总是具体的，特定主体只能对特定事物依照特定程序行使是固有的权力。但从不同时期来看，权力总是流变的，只有合乎法治精神的权力才会在法治社会中存在和发展。从德、日各国自由裁量权来看依旧如此。在日本，起诉便宜主义的确定完全是基于司法实务的客观需要。明治初期，犯罪率逐年上升，被起诉的人及监狱羁押的犯人不断增加，财政压力以及监狱管理的无序引起民众的不满。明治18年（1885年）6月，司法卿山田显义确定了微罪不检举、不起诉的方针，规定对于盗窃、诈欺和其他程序的犯罪不予起诉。当时的《治罪法》、《刑事诉讼法》没有对这种权力进行规范，也有人反对起诉裁量权。明治30年、40年代目的刑理论在日本刑法学界得到承认，酌定起诉得到明确肯定。大正7年（1918年）司法省法务局将不起诉处分扩张到其他犯罪行为。“二战”后昭和27年（1948年）制定了现行刑事诉讼法，基本沿用以前的规定，只增加了“犯罪的轻重”几个字样。二战后司法实践又将自由裁量权扩张的一些严重犯罪的不起诉。德国长期坚持起诉法定主义，但在20世纪60年代以后，检察机关的行为准则由起诉法定主义变为起诉便宜主义。1964年刑事诉讼法典第153条明确规定：对于犯罪行为轻微追究刑事责任对公共利益定义不大的，检察院可以决定终止诉讼。如果考虑到司法实践中更灵活的权力运用，那么我们可以理解1993年《减轻司法负担法》将不起诉范围扩大到中等严重程度的犯罪。比如德国刑事诉讼法并没有确定辩诉交易但是司法实践中德国却存在辩诉交易的操作。

与西方国家相比，我国检察院集法律监督、司法解释、起诉、部分案件的侦查于一身，享有更强大的法律权威。因而人们对于检察院以权力往往产生不信任感。因为权力是与责任相联系的，特定机关。在社会特定时期其权力的大小与公众不信任感基本保持同步。所以检察院更应当慎重地执行法律赋予的权力。与审判权相比，检察院自由裁量权更易受到政策的影响。如果要想使权力得以巩固发展，必须将权力加以谨慎的约束和精密科学的配置。从来就没有哪种权力可以单纯依靠法律条文来存在。如果自由裁量权行使不当，人们完全可以用其它的救济途径来防止权力滥用。美国自70年代开始打击毒品犯罪以后，对毒品犯罪追诉的程序进行了更强有力的设计，在80年代设立专门委员会，目前已经在很大程度上将检察官对毒品犯罪的起诉裁量权力削弱。

4、自由裁量权与审判权的关系。

无论是证据不足还是公益原因，不起诉决定必然有检察官的认识判断问题。因而也就有必要对这种判断与审判权关系进行分析。根据刑事诉讼法143—146条的条文来看，这种认识还包括与侦查机关，被害人等主体的判断的关系。在法治社会中司法权具有最终的决裁效果，检察官的自由裁量权因而都只是一种程序性决裁并不必然会发生案件的绝对终止。被害人提起的自诉明显地是一种审判程序救济。刑事诉讼法第145条规定，对于不起诉决定，被害人可以向一级检察机关申诉，也可以直接向法院起诉。对这一条文的完全可以理解为法院审判权对于不起诉决定的司法救济。

我国宪法中规定了人民检察院的法律监督机关的地位。但是由于实践中检察院还有一定的司法解释，因而极易以自己机关的认识去干预司法审判程序。因而学理上不断对这种干预进行批评。在研究自由裁量权的时候应当力图避免这种倾向，不能以法律监督权为借口向审判机关的正常司法判断进行挑衅。对于证据不足不起诉的判断标准应以庭审中的司法认识为准，对于不附合一般审判要求的案件应当作出不起诉决定。对于法院审判者不同认识只能依审判程序向法院提出抗诉，不允许检察权侵入法庭。对于公益判断应当慎重地进行，将那些不需要施以刑罚或用非刑罚手段处罚社会 效果更好的轻微犯罪应当设置明确的判断标准和可行的程序，将其停止于法庭以外。如果因自诉人程序法庭作出了刑罚裁判不应当因为自己部门的不同认识而轻易发动追究程序。

以当前社会状况下，将检察权保持在应有的慎重范围内是相当明智的，将司法资源浪费在这些轻微犯罪中对法院系统来讲是有害的，也不利于提高群众对检察系统的知信力。想依靠自由裁量权将检察机关拉入司法权范围是对这种权力的错误认识，也不利于我国法治社会的建立，不利于检察权的健康发展。

三、自由裁量权的运作

搁置有关权力的名称之争，重点关注自由裁量权的运作是目前要务。具体包括：

1、公益判断的依据，政策允许的范围、权力活动的结束。公益是个极为模糊的可变的概念。检察院系统应当根据实际需要慎重地选择其涵义和范围，在权力行使用方面，先形成系统内的共识，然后再谨慎地对范围进行一定的调整。比如目前可以对老年人所犯轻罪进行公益解释，使一定范围内的轻罪不受刑事追究。我国自古就有“老小废疾”的宽宥处理的传统，这种犯罪对于社会的危害如果不大，个人危险性如果也不大，（偶犯、初犯）那么不起诉的决定会受到社会各界的支持。对于青少年犯罪则应当有一个调整的过程，对于轻罪可以作出其它处理意见使青少年可以得以正常的社会生活和教育。关键是具体操作中的规范以及系统内的共识，只要这种操作规范不被轻易突破那么检察院就可以掌握扩张范围的主动权。争取法律共同体的统一认识，将自由裁量权进一步扩张。

2、罪与非罪的证据规制依据的认识和运用。从世界各国来看，刑事诉讼的证据规则都由法院来掌握和解释、发展。但对于公诉人来讲，及时地总结法庭审理中运用的证据规则，将有利于提高司法资源的利用率。从日本的有关资料来看，日本检察厅的起诉成功率为99%以上，这就是说检察官将不合乎证据规则的案件排除于法庭之处将使司法系统的公信力产生极大的提高。目前要作的是对刑诉证据规则的理解及培训，但要防止检察院对证据规则的解释，所有的证据规则都交由法院去运作，从苏联的历史教训来看，将证据规则置于检察官的掌握中不利于检察官合法地运用权力，从长远来看，也不利于检察系统本身。

3、个案决裁的权力配置，卷宗的保存、公示、移交程序设置。自由裁量权从权力运作上来看，只是针对具体案件的问题，不存在宏观意义上的裁量权力。检察官只能依据各种规定，对全案进行估计，衡量长远的社会利益决定本案被告人是否具有不起诉的可行性。这一过程中鼓励办案人员的积极主动性不可避免，关键是对其权力行使进行约束，防止权力的不公正行使。国外搞的论证制度从总体来讲都有一定借鉴意义。结合中国实际我们似乎可以将听证与卷宗审核、卷宗保管、移交相结合。但是这种方法是否可行还应当有更多的调研和实证。

4、公众突发情绪的防范及对策，不起诉的公布与研究。引入“公益”判断标准的最大风险在于公众的不理智情绪。社区“熟人社会”中公众突发性的情绪变动往往会对检察权的行使造成很大的压力。但是如果我们没有对这一方面进行深入研究，没有给经办案人员以相应的指导方针和防范政策保护，那么“公益”的引入将对不起诉制度的发展造成极大的冲击。以自由裁量权的确立和规范化为契机，将这种措施能加以提高，将更有利于中国法制的统一和社会的进步。

5、上级机关对下机关的监督与管理

我国检察机关实行上下级管理关系，上级有权对下级检察机关的决定加以更改，但是自由裁量权的行使却需要更多更细致的案件分析与调查，如果完全由上级机关管理是不现实的。上下级之间关于自由裁量权的行使权限进行初步的划分，将上级机关的管理权取作一定的限制，比如上级机关 只能调取案卷，以一定理由宣布下级机关的决定无效。如果不存在这种理由，那么就不能直接宣布无效。上级机关的理由阐释将作为以后此类案件办案的指导方针。等等。

6、法院判例的研究

法院作为最终的司法裁决者，在现代社会中对于社会生活具有巨大的影响力。检察权的运作应当服从法院的判决。检察院可以监督防范法院对于法律精神的把握，监督司法活动的合法性，防止司法腐败，但是法院对于个案的裁决意见和价值判断检察院应当加以研究，并以其作为指导自由裁量权的基本准则。“准司法程序”的内涵并不是指权力具有司法性质，而是指应当依从司法的基本理念和精神。

7、卷宗研究及系统培训

6.警察如何行使自由裁量权（精选） 篇六

执法工作是公安工作的生命线，如何做到公平正义执法，让受罚者心服口服，使受害方的理解满意，赢造和谐的执法环境，我认为正确把握好执法办案中的自由裁量权，就显得尤为关键。

一、自由裁量的定义和原则

自由裁量是行政执法主体依行政裁量权作出的一种行政行为，即是在法律允许的范围内，办案人员根据具体情况和自己的意志，自行判断，自行选择采用最为合适的行为方式及其内容的一个过程。自由裁量权是现代行政法的一个基本概念和发展的结果,简单地说就是公安机关在对违法行为人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。

为了正确适用自由裁量权，公安民警在行政执法中必须把握和遵循下列原则：

一是自由裁量必须符合法律的原则。

公安机关在对违反治安管理人员进行处罚上时，自由裁量必须合乎法律所规定的目的。目的是必须维护社会秩序的稳定和安全，保护公民的合法权益，保障社会主义现代化建设的顺利进行。如果背离了

这一目的，就会陷入滥用自由裁量权的泥潭。应当出于正当、合理的动机，自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力，是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力。

二是自由裁量必须符合公平正义的原则。

公平正义应是行政执法的核心，民警要有强烈的责任感，增强公平、正义意识，既要求做到一视同仁，反对歧视，前后一致，又要反对反复无常，受外部压力的干扰，对所处罚之人和事存在成见或偏见。克服倾向从重处罚、以罚代刑的观念，既要依法惩治违法者，同时又要依法维护其合法权利，坚持做到不偏不倚、不枉不纵、公平正义地裁量案件。

三是自由裁量必须符合错罚相当的原则。

违法行为一旦实施，就成为一种客观事实，其行为性质、情节、对社会造成危害的程度等都有一定的量的规定性。要准确地确定性质、确定应当适用处罚的种类和幅度，依法自由裁量的结果应当是重错重罚、轻错轻罚、过罚相当。

二、导致自由裁量权滥用的原因

公安机关行使自由裁量权的范围广泛，几乎渗透到执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的。不正确行使自由裁量权就是违反法律法规的目的，超越自由裁量范围，导致自由裁量权出现滥用现象。存在的主要原因如下：

一是立法上的不尽合理。如《旅馆业治安管理办法》第十五条规定：未经登记申请，私自开办旅馆的违法行为，公安机关只可以酌情给予警告或者处以二百元以下罚款；而《治安管理处罚法》第五十六条规定：有证照的旅馆不按规定进行登记的，公安机关可以处以二百元以上五百元以下罚款。先行颁布的法律与新近颁布的法律在处罚幅度上明显有失公允。

二是行政处罚幅度过大。如《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条规定：未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的，公安机关可以给予警告并处15000元以下罚款。处罚上限与下限幅度太大，导致办案民警的自由裁量权太大，应考虑当地的经济水平、网吧的经营规模、业主的整改态度等因素予以裁量处罚。

三是对情节轻重认定词语模糊。部分公安行政法律、法规中有“尚未造成严重后果的”、“尚未造成严重损失的”、“尚不够追究刑事责任的”等这类语义模糊的词语，加之又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样客观上对情节轻重的认定就有了自由裁量权。如卖淫、嫖娼案件中，对已经付给钱物并着手实施，但尚未发生性关系的；或者已经发生性关系的，但尚未付给钱物的；既付给钱物，又发生性关系，但因一时冲动，且认错态度较好，社会危害不大的，都可以按情节较轻予以处罚。就造成了查处卖淫嫖娼行为后果由罚款、拘留、拘留并处罚款、劳动教养等巨大幅度差别。

四是治安调解范围扩大化。治安案件的调解是“可以”，而不是“应当”、“必须”调解。有的还把治安调解范围扩大化，把治安调解当作“百宝箱”，什么案件，什么情形都往里面装，就连禁止调解的案件也照样往里套。无需裁量处罚，造成该罚的不罚，该拘的不拘，只要受害人安抚好，就可以一了百了，置法律、法规于不顾。

五是案件汇报审批上有漏洞。有的办案民警在汇报案件时，不能正确全面地汇报案件，尤其是忽略和隐瞒从重或从轻的处罚情节，当然存在着汇报水平上和思想意识上的差别；二是审核审批人工作较忙，没有耐心和时间仔细的看卷宗，只要认为定性不错就草草审批了事。一些基层所队审核的案件，办案民警有意或无意绕过法制员审核，直接找所领导审批。还有的一些案情复杂、处罚额度较大的案件，没有通过所务会、办公会分析讨论，而是暗箱操作处理，上述问题的存在都给不正当的自由裁量开了绿灯。

六是有的民警法律规定学得不透，掌握不准，运用不熟，致使在执法工作中出现问题。没有从案件的本质上深刻把握，不能做到与时俱进，不会用发展的眼光看待工作，分析问题，对自身素质与当前执法要求存在的差距，没有危机感，仍然沉醉于过去老的经验、套路，致使对自由裁量拿捏不准。

三、自由裁量权滥用的危害

自由裁量权是一把双刃剑，用好这个权，掌握好它的度，可以取得当事人的理解、老百姓的支持，达到教育和处罚的目的；否则会导致自由裁量权的滥用，危害性巨大。轻则引发执法投诉和群众不满，破坏执法环境；重则会导致民警产生特权思想，违法乱纪，违背人民警察的根本宗旨。具体危害表现如下：

危害一是职权滥用。它是滥用自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果就是所作出的具体行政行为无效。主要表现为执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，恃权自傲，以权抗法，故意违法办案等。

危害二是执法不公，对同等违法行为不能同等对待。比如同是打麻将赌博的四个人，有的罚款300元，有的罚款200元，自由裁量就

有失公正，会给工作带来被动，何谈法律面前不能人人平等，破坏公平的执法环境。

危害三是执法不规范。今天这样罚，明天却那样罚，此处这样罚，彼处却那样罚。根本不是依法行使自由裁量，而是随心所欲、任意裁量，结果造成行政处罚的幅度十分悬殊，明显地损害有关相对人的合法权益。

危害四是执法随意。自由裁量权滥用，就会在处罚时产生随意性，处罚有警告、罚款、拘留等种类，但拘留处罚运用的少，罚款处罚运用的多。并且不分情节、数额就高不就低，有的还以罚代拘，以罚代教，办人情案、关系案，为单位或个人谋取私利。

四、监督行驶自由裁量权的对策

由于公安行政自由裁量权具有较大的“自由”性，滥用自由裁量权或任意裁量就难以避免。因此，公安机关要充分认识到滥用自由裁量权的危害性，我认为应采取切实有效的措施对其进行监控。

（一）认清形势，打牢思想根基

公安机关肩负着国家的安全稳定和人民群众的切身利益，公安民警必须严格依法办事，如果缺乏正确的遵法守法意识，依法执法的思想树

立的不牢，在工作中就会出现这样、那样的问题，就会背离我们执法的目的和宗旨。要牢固树立忠于法律、依法办案的理念，做到准确执法、严格执法，树立公正、文明的执法形象。

（二）依法行政，强化服务意识。

人民警察来自于人民，执法中不能忘却我们手中的权力来自何处，用于何方，增强立警为公，执法为民的思想，正确理解公安机关的权力与权限。知道什么该做，该怎样做，从而保证权力的正确行使，不专权、不超权、不越权，树立以人为本的思想，强化服务意识，大力倡导人性化执法、亲情化执法，切实尊重和保护人民群众的合法权益，真正做到权为民所用、法为民所执。

（三）完善机制，加大监督力度。

一是建立和完善各种规章制度。规范办案程序，执行行政责任过错追究制，加大案件审核力度，加强执法队伍廉政建设，从制度上杜绝不当处罚行为和腐败现象的发生。

二是实行行政案件合议制度。对案情复杂、处罚额度较大的案件，区分案件情节、细化处罚幅度，召开案件分析会，对案情进行公开评

析决断，以防止出现处罚的片面性，杜绝了处罚的随意性，增强了执法的透明度。

三是统一制定自由裁量标准。研究公安机关常用法规中的相关条款，按照违法情节对应处罚幅度进行细化。沈阳市公安局和北京市法制办相继出台自由裁量权工作实施方案，从根本上避免执法随意的问题。

四是加大执法检查和监督力度。充分发挥法制、督察部门的职能作用，加强对执法人员运用法规的罚则是否适当进行督察检查，以有效防止行政自由裁量权被随意滥用。对存在滥用职权、以权谋私等行为，一经发现即做出严肃处理；另一方面，严格落实听证制度，使当事人的陈述、申辩权得以充分行使。

（四）提高民警业务素质。

公安机关要加强执法人员的能力建设，经常组织开展业务知识、法律知识学习培训，利用案例分析、谈案说法等方式，提高执法人员的业务技能和办案技巧，灵活恰当地行驶好自由裁量权，真正打造一支政治素质高、业务能力强的公安行政执法队伍。

五、减少执法投诉，实现和谐执法

执法不公是民警执法办案的大忌，很容易因此招致投诉，虽然在裁决处罚上有一定的灵活性，但不得超过法律规定的幅度。行使自由裁量权时必须遵循，客观、适度、合理原则，才能使之达到宽严相济、过罚相当，实现社会的和谐。

实现和谐执法，关键是在执法方式上做到依法执法、公正执法，在执法态度上做到以人为本、与民为善，执法目的上促进社会和谐稳定。办案中要依照相关法律规定和法定程序，客观全面地收集证据，准确查明案件事实，自觉做到不偏不倚，不枉不纵，定性准确，适用法律得当，使违法犯罪受到追究、公平正义得到伸张、公私合法权益得到维护。

实现和谐执法，要从人文关怀的角度去把握。充分考虑被执法对象的客观承受能力和主观感受，对生活困难，确无经济支付能力的单位或个人作出较大数额的罚款，不仅使行政机关做出的决定无法执行到位，也起不到真正教育、规范的目的。因此在行使自由裁量时，应符合常理、常情，也有利于社会经济发展的有序和稳定。

实现和谐执法，还要注重教育和处罚的有机结合。要牢固树立人权意识，始终带着感情与和谐的心态去工作、去执法，对轻微的违法行为坚持以教育为主、处罚为辅；变粗放执法为人性化执法，变高压

执法为和谐执法，变当事人事后被动接受处罚为事前主动规范自己行为，把执法过程变成普法过程，把处罚过程变成教育过程，让执法对象感受到法律尊严的同时，也感受到法律的温情，使每一次执法都能为社会增添一份和谐。

实现和谐执法，还要把好亲情关、友情关、人情关。自觉做到严而有度，严而有情，不办关系案、人情案。对于同事、朋友打招呼的案件，也要秉公裁量，依法处罚。事后讲明情况，用诚心赢得同事、朋友的理解和支持。

7.试论检察自由裁量权 篇七

一、检察机关自由裁量权的范围

检察机关自由裁量权在世界绝大多数国家和地区得到普遍承认, 但在中国对于检察机关是否拥有自由裁量权, 学术界还有争议。中国研究主要侧重于刑事诉讼领域, 即指中国刑事诉讼法所赋予检察机关在审查起诉环节中, 通过对犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事实和证据客观、公正的审查后所做出的对犯罪嫌疑人起诉或不起诉的权力。实际上, 即检察机关在一定条件下所享有的一种选择权, 要么起诉要么不起诉, 而它必须有法律所赋予, 法律强调的检察机关自由裁量权主要在于行使法律监督权和公诉权。

我认为, 检察机关是否拥有自由裁量权的主要表现在刑事裁量权和民事行政案件抗诉裁量权方面。刑事裁量权是检察机关对行为人的行为在法律性质上的一种评价, 包括裁定行为人涉嫌有罪权和裁定无罪权, 体现在对其依法管辖的刑事案件的立案侦查的裁量权、立案监督权、抗诉裁量权等, 民事行政案件抗诉裁量权是对法院做出的民事行政判决和裁定在法律性质上的一种判断, 体现在立案裁量权、抗诉裁量权、审判监督权。下面, 就检察机关在刑事案件以及民事行政案件裁量权的行使分别进行阐述。

(一) 检察机关在刑事诉讼中行使自由裁量权的法律依据

1. 刑事立案自由裁量权表现在《刑事诉讼法》第18条“对

于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件, 需要由人民检察院直接受理的时候, 经省级以上人民检察院决定, 可以由人民检察院立案侦查”的规定, 决定此类案件是否由检察机关立案侦查。

2. 刑事起诉裁量权上按照《刑事诉讼法》第142条第2款

之规定, “对于犯罪情节轻微, 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的, 人民检察院可以做出不起诉决定。”从该条文的规定中可以看出, 它直接赋予检察机关在经过对案件进行全面审查后自由裁量的权力, 即检察机关对此类案件“可以”起诉也“可以”酌情做出不起诉决定。但该条文赋予检察机关自由裁量权力的同时有其适用的范围: (1) 该犯罪嫌疑人构成了犯罪; (2) 该犯罪行为情节轻微; (3) 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。可以说“犯罪情节轻微”是检察机关行使自由裁量权的前提和基础, 它不像其他机关的自由裁量权没有严格的限制。同时, 中国法律的终极目的是教育和改造犯罪行为人, 使其能重新回归社会, 为了教育和改造犯罪行为人, 检察机关在审查起诉中, 对犯罪情节轻微, 社会危害后果不大的犯罪行为人, 可以做出不起诉决定, 以利于节约成本, 实现诉讼目的, 使做出的决定符合公共利益, 这也是中国刑事诉讼法和刑法的价值所在。

3. 另外, 《刑事诉讼法》第166条规定, “公诉人可以对证

据和案件情况发表意见”, 检察机关代表国家提起公诉的目的不仅仅是为了解决定罪问题, 更主要的是考虑被告人应当受到什么样的刑罚, 是否罪责相当, 即检察机关拥有的量刑建议权, 对被告人所犯之罪提出量刑建议, 其目的是防止量刑畸轻畸重, 确保量刑公正, 防止法官滥用量刑权。实质上, 量刑建议权主要是指检察机关依据刑法、刑诉法等法律, 根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度, 请求人民法院对被告人处以某一特定刑罚, 即在刑种、刑期、罚金数额及执行方法、幅度、范围等方面提出具体的量刑意见。其目的是为了保证量刑公正, 罚当其罪。从刑诉法的一系列规定上来看, 检察机关行使量刑建议权是行使自由裁量权的表现之一, 其实质就是行使检察监督权, 是对人民法院的审判活动实行监督的一种必要手段和方式。

(二) 检察机关在民事行政诉讼中自由裁量权行使的法律依据

1. 依照《行政诉讼法》第64条的规定, “人民检察院对人

民法院已经发生法律效力的判决、裁定发现违反法律、法规规定的, 有权按照审判监督程序提起抗诉。”提起抗诉权是人民检察院对行政诉讼实行法律监督的最主要、最重要的形式和手段。人民检察院提起抗诉必须符合三个条件: (1) 人民法院的行政判决、裁定已经发生法律效力; (2) 已经发生法律效力的判决、裁定确实违反法律、法规; (3) 按照审判监督程序提起抗诉。检察机关依照规定的条件和范围, 在发现原判决、裁定认定事实的主要证据不足时, 应就该以证据不充分、不确实, 无法查清案件的基本事实为由提起抗诉, 而检察机关在这方面的自由裁量权就主要体现在判断该证据是否属于主要证据、是否确实不充分, 以及依据何种原因提起抗诉, 在抗诉中对具体问题的审核认定都体现出检察机关的主导性。在具体的办案操作过程中, 检察机关依据自己认为适宜与否决定采取某种措施, 并根据案件的事实、证据做出一定的判断, 给予某种救济或者采纳某项证据。

2. 另外, 检察机关行使自由裁量权的法律依据除了《行政诉讼法》第64条的规定外, 还有支持起诉这种形式。

支持起诉是指检察机关对公民、法人或者其他组织受到行政违法行为的严重侵害, 在当事人无力或者惧怕等因素影响下, 不能正常行使起诉权时, 依法给予一定物质上、精神上或道义上的帮助, 以支持其起诉。检察机关是维护公平正义的法律监督机关, 当公民、法人或者其他组织的合法权益遭到作为行政主体一方的强制压迫和损害时, 由于主体地位的不平等性以及当事人自身有惧怕、顾虑等思想时, 检察机关可行使职权, 决定是否确应支持起诉, 给予不同形式上的帮助。

二、检察机关在执法过程中自由裁量权的行使

一般来说, 检察机关在执法过程中自由裁量因素最为明显的表现是由于某种具体、明确的法律规则的缺乏, 致使检察机关的工作人员在合法地获得某种根据后, 其自主判断与斟酌而做出决定的权力。法律、法规的规则和原则的缺位, 则意味着自由裁量权的存在。从检察机关执法过程来看, 检察机关在做出决定时, 都将涉及三个步骤: (1) 发现与认定事实; (2) 适用法律; (3) 做出相应决定。如果法律、法规对上述三个步骤都作了明确规定, 是否意味着就不具有自由裁量权呢?我认为答案是否定的, 作为执法者的检察机关, 在发现与认定事实过程中, 对事实的性质、准确性程度, 与法律、法规适用的相应性等问题自然具有做出判断的权力, 在适用时, 首先需要对这些原则、规则的内容进行理解可适用性进行判断, 而且在法律和事实上做出决定, 不只受到事实和法律的影响, 而且也受到检察机关执法者个人的价值判断、个性以及个人情感等因素的影响。所以, 在检察机关工作过程中, 认定事实和适用法律活动本身就包含自由裁量的因素。无论有无法律的明确规定, 只要执法者在认定事实、适用法律和做出决定的过程中拥有判断和选择的可能性, 就不能没有自由裁量的存在。

三、检察机关自由裁量权行使的现状及对策

(一) 检察机关自由裁量权行使的现状

1. 怠于行使立案自由裁量权。

刑事诉讼法赋予检察机关对国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件, 可以行使有限制的立案自由裁量权。但检察机关对这一自由裁量权未予以有效的关注和行使, 实际上是对刑事诉讼法赋予职权的一种放弃, 辜负了立法者的本意。

2. 盲目抗诉。

检察机关对事实不清, 证据不够扎实、充分的案件提出抗诉, 由此导致的上级检察院大量撤诉的案件, 损害了法律的严肃性和权威性, 造成该抗的不抗, 不该抗的盲目抗诉, 影响了司法效率。

3. 适用相对不起诉标准不一, 随意性较大, 如对符合做相

对不起诉案件的案件, 在同一个检察院中, 对情节相对较重, 涉案金额较大的做出了相对不起诉决定, 而对于情节相对较轻, 犯罪数额较大的案件却作了提起公诉的决定。一方面是由于没有制定一个统一的尺度, 另一方面是受人为因素的影响, 诸如人情干扰、外界压力等。

(二) 遏制检察机关不正确行使自由裁量权的几点建议

1. 必须强化内部监督制约机制。

对于决定是否起诉、抗诉, 应当遵循办案人员提出的意见, 发挥民主集中制, 集体讨论, 部门负责人严格审核, 经检察长或检委会讨论决定, 有必要的还应报上级院备案审查。

2. 严格掌握相对不起诉的法定案件。

根据刑事诉讼法规定, 适用相对不起诉必须同时具备两个条件:一是犯罪情节轻微;二是依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚。只有同时符合这两个条件时才能做出相对不起诉决定。对于案件事实和证据还处于存疑状态, 还不能合理排除犯罪嫌疑人不构成犯罪可能性的案件, 或按照刑事诉讼法第15条的规定, 根本就不应按犯罪处理的案件, 决不能做出相对不起诉决定。

3. 进一步完善错案责任追究制度。

8.我看统计自由裁量权 篇八

笔者由此联想到行政处罚中的自由裁量权问题。行政处罚自由裁量权指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，有法律法规授予的职权。但是，自由裁量权是把双刃剑，在提高效率的同时也容易被滥用。由于自由裁量权具有较大的主观性和伸缩性，由此很可能导致对其的不规范使用甚至滥用。

自由裁量权使用之“怪”现象

事实上，在统计行政处罚中同样面临着如何正确使用自由裁量权的问题。笔者结合近年的统计执法实践，现就在自由裁量权使用过程中可能出现的一些问题试做如下归纳。

现象一：“不同罚”。《统计法》虽规定了处罚数额和幅度，但规定的弹性空间较大。如对于企业事业单位拒报、虚报、瞒报的行为，可给予警告、予以通报、责令改正、可以并处5万元以下罚款（非情节严重）的处罚种类。如果两家企业存在虚报统计资料等违法性质和情节基本相同的行为，仅从罚款幅度来看，对企业不予罚款，或者处以1千元罚款，或者处以4.9万元罚款，都在法律规定的范围之内，都是合法的。因此，统计执法机构在作出处罚决定时，对相同性质、相同情节的统计违法行为，就可能出现相同情况但不同处罚的畸轻畸重的现象，这在一定程度上违背了合理行政原则。

现象二：“轻罚”。由于法律赋予行政机关较大的行政处罚自由裁量权，便可能出现在违法的情况下可以自由选择处罚的幅度，导致人情案难以消除，执行难以到位。如对于拒绝提供统计资料或者经催报后仍未按时提供统计资料，以及提供不真实或不完整统计资料的行为，依《统计法》第41条规定，可适用5万元以下或者5万元至20万元的罚款。可实际上，常有被处罚人在其违法行为被发现后，通过找熟人、疏通关系，争取不罚或少罚。而对于作出处罚决定的行政机关来说，在研究具体处罚时往往考虑人情因素，或迫于各方压力，以致在处罚幅度上避重就轻，有时原本准备作出罚款的行政处罚决定不得不改为警告处罚。

现象三：“重罚”。《统计法》第41条对统计罚款行为的“情节严重”的界定并没有统一的解释标准，而根据《行政处罚法》第41条规定：在作出行政处罚之前，未依照规定向当事人告知其享有的权利或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的，该行政处罚决定不能成立，这说明“告知”和“听取”是行政处罚决定成立的前提。但实际中，有的统计执法人员将被查处对象的态度不好、言语过激等理解为“情节严重”，将其申辩和态度归结为其对执法检查的配合程度，作为对其量罚的依据之一，还有的会因企业配合不好、态度不好等情节给予5万元以下罚款，显属过重。

正确行使自由裁量权三步走

在统计执法过程中，不恰当使用自由裁量权的原因不外乎统计执法人员自身原因及其他人为因素干预两方面。自由裁量权使用不当，必会造成权力的滥用，影响统计执法效果，因此，在体现法律弹性的同时，理应控制自由裁量权的使用。

首先，细化法律制度。可以说，《统计法》是统计行政执法的“根本大法”，而与之配套的法律体系还正在逐步形成和完善。当前政府统计系统要继续建立健全统计法规建设，细化行政处罚幅度。一是修订统计法规、规章：建议修订行政法规《统计法实施细则》，从而与新修订的《统计法》更好地配套衔接。健全北京市统计行政执法的地方法规和规章，通过行政解释、完善统计规范性文件，弥补法律法规的缺漏。针对法律条文中的“情节严重”等内容，将统计处罚标准按照违法情节加以细化、量化，增强可操作性，尽量缩减统计行政处罚自由裁量权的幅度，使统计行政处罚自由裁量权控制在一个更为合理、更易操作的范围内，从而真正地做到“有法可依”。二是健全行政程序：在统计执法中严格调查、告知、听证、信息公开等制度，更好地保障执法对象的合法权利，以真正实现程序上的正义。

其次，深化诚信统计。古人云“民不服我能，而服我公”，这个“公”，指的是在法律和规则面前，都应一视同仁、平等对待。可以说，诚信是统计工作的生命，没有诚信就没有统计。丰台统计局队就曾开展过诚信统计的大讨论，对于统计工作者树立正确的诚信观起到了良好的促进作用。笔者认为，在行政法领域，也可以像民法中确立诚实信用的“帝王条款”一样，要求统计行政执法单位和企业对统计要诚信。尤其是执法者的诚信具有最为现实的意义，主要表现为：一是对法律的诚信，二是对执法对象的诚信。在统计执法过程中，不可视执法对象为对立面，要抛弃以管理者自居的特权，在处理问题上充分听取他们的合理要求，维护其陈述、申辩的权利。为此，统计执法者必须要转变执法观念，在构建和谐社会和保障经济发展为主要目标的今天，不但要加强社会和企业的诚信，更要强调统计执法者的诚信。

再次，强化监督机制。权力只有受到有效的监督，才能得到正确的运用，统计行政自由裁量权也是如此：一是内部监督上，加强上级对下级的业务监督，健全内部责任机制，完善错案追究制。对于统计行政处罚决定存在错误或者显失公正的，尤其对于经过行政复议、行政诉讼后行政处罚决定被变更或撤销的，须追究相关人的责任。自由裁量权的案件一旦经历行政复议、行政诉讼阶段，由于统计行政机关和执法对象的不对等性，行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，否则该行政处罚必然面临被变更或撤销的命运。二是外部监督上，政府统计机构要勇于接受来自各个阶层的监督。如人大、司法机关的法律监督，人民群众、社会舆论以及新闻媒体的社会监督等等，以充分采纳社会各方意见，建立健全有效的信息公开和社会监督机制，从而督促统计执法者更好地依法行政。

总之，不论是庭审中的“杀无赦”、法律量刑的自由裁量，还是统计行政处罚对自由裁量权的使用，都要求遵守相关法律规则。统计行政机关在执法中应当正确行使自由裁量权，减少其负面效应，这也是构建和谐社会、和谐统计的法制需要。